8/16/2019 Livro Didatido de Introducao Ao Estudo Do Direito Geral http://slidepdf.com/reader/full/livro-didatido-de-introducao-ao-estudo-do-direito-geral 1/192 EDNA RAQUEL HOGEMANN PAULO ROBERTO SOARES MENDONÇA FERNANDA RIVABEM SCHAFFEAR ORGANIZAÇÃO SOLANGE FERREIRA DE MOURA 1ª edição rio de janeiro 2014 Livro Didático de Introdução ao Estudo do Direito
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Livro Didatido de Introducao Ao Estudo Do Direito Geral
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8/16/2019 Livro Didatido de Introducao Ao Estudo Do Direito Geral
Natureza, temática e caracterização da disciplina introdução ao Direito 10Noção elementar do direito 12Os diversos sentidos da palavra direito 12O Direito e as ciências afins 14Filosofia do Direito 15Sociologia Jurídica 15
Ciência do Direito 15História do Direito 16Psicologia jurídica 16O Direito e a Moral: semelhanças, distinções e influências mútuas 16Distinções entre a Moral e o Direito 17Distinção quanto à forma 18Coercibilidade do Direito e incoercibilidade da Moral 19Distinção quanto ao conteúdo 20Ética e Moral em Kant 20A influência da Moral no Direito 23
O Direito como instrumento de controle social 23A Interação e a Ordem Social 24O Estado e a ordem social 25
2. A História do pensamento jurídico 29
A ideia do Direito natural: o Jusnaturalismo 30Três concepções básicas sobre o Direito Naturalao longo da História 30
Aspectos comuns às diferentes concepções 31Origens do Direito Natural 32Grécia antiga 32Os Estoicos 32Os romanos 33Direito Natural é igual ao Direito Divino 34Escola do Direito Natural (Séculos XVII e XVIII) 36O declínio do Direito Natural 37O positivismo jurídico 39
Correntes do positivismo jurídico 39
8/16/2019 Livro Didatido de Introducao Ao Estudo Do Direito Geral
Escola da Exegese 39O Pandectismo Alemão e sua relação com a Escola Histórica 40A Escola Histórica do Direito 41O normativismo jurídico 43A crise do Positivismo Jurídico 43A Teoria Pura do Direito de Hans Kelsen 44
Pontos Principais da Teoria Pura do Direito 44Teoria da Interpretação de Kelsen 47O pós-positivismo e a crítica à teoria pura do Direito de Kelsen 48Culturalismo Jurídico 50Miguel Reale e a estrutura tridimensional do Direito 51
3. O Direito como ciência e sua metodologia 57
Conceitos jurídicos fundamentais 58Direito Natural e Direito Positivo 58Direito Natural 58Direito Positivo 60Diferenças entre o Direito Natural e o Direito Positivo 61Quadro comparativo 61Direito Substantivo e Direito Adjetivo 62Direito Objetivo e Direito Subjetivo 63Relação entre Direito Positivo e Direito Objetivo 64Direito Público e Privado 64
Direito Público e Direito Privados e suas teorias 66A Superação da Dicotomia do Direito Público e do Direito Privado 66Direito Interno e Internacional 67Ramos do Direito 68Ramos do Direito Positivo interno 69
Conceito de norma 76Estrutura lógica e características da norma 76Normas de conduta 76Normas de organização 77As diversas classificações da norma 78Quanto ao tipo de comando 78
Quanto à amplitude 79
8/16/2019 Livro Didatido de Introducao Ao Estudo Do Direito Geral
Quanto ao elemento espacial 80Quanto ao elemento temporal 81Quanto aos efeitos sobre o fato 81Quanto às fontes 82Os planos da vigência, validade e eficácia da norma 82Da Vigência 83
Competência e legitimidade do órgãoresponsável pela edição da norma 83
Da Validade 83Da Eficácia 84
O desuso das leis e as leis anacrônicas 84Direito costumeiro e validade normativa 85
5. Teoria do ordenamento jurídico 87
Ordenamento jurídico e seus elementos constitutivos 88Ordenamento e sistema normativo 88Sistema Jurídico 89Sistema Estático 89Sistema Dinâmico 89Modelo do sistema jurídico na atualidade 90A validade do ordenamento jurídico 90Hierarquia e constitucionalidade das leis 92Relação de produção e execução entre as normas 92
Limites do Poder Normativo 93Norma Fundamental e Poder Constituinte 94Sistema e ordenamento jurídico à luz da Constituição brasileira 95A visão sistemática do Direito 95Preservação da completude do ordenamento jurídico 96Regras da Completude no Brasil 97
6. Sujeitos na relação jurídica 101
Relação jurídica: conceito e distinções 102Elementos da relação jurídica 104Dos sujeitos da relação jurídica 105Do objeto da relação jurídica 106Fato gerador ou vínculo de atributividade da relação jurídica 107Fatos jurídicos 108Atos jurídicos 108Espécies de relações jurídicas 109Relação jurídica de Direito Material e de Direito Processual 110
8/16/2019 Livro Didatido de Introducao Ao Estudo Do Direito Geral
Aquisição, modificação e extinção de direitos subjetivos 133Posição jurídica ativa 133Posição jurídica passiva 133Direito adquirido 133
8. Conceitos de Fontes do Direito 137
A Classificação das Fontes 138Fontes Materiais 138
Fontes materiais diretas ou imediatas 139Fontes Materiais Indiretas ou Mediatas 139Fontes Históricas 140Fontes Formais 140
A Lei e seu processo de produção. 141O processo de produção da lei. 141Atos do Processo Legislativo 141Técnica legislativa 143Parte preliminar 144Como é feita a parte normativa — arrumação do texto legal 144
Parte final 146Os costumes 147Direito Consuetudinário ou Costumeiro. 148Como se prova a existência dos costumes? 148A jurisprudência 149A jurisprudência cria Direito? 149Súmula Vinculante 150Jurisprudência x Precedentes Judiciais 150A doutrina jurídica 151
8/16/2019 Livro Didatido de Introducao Ao Estudo Do Direito Geral
Funções da Doutrina 151Procedimentos de integração 152Analogia 152Princípios gerais do Direito 153Equidade 153Direito Comparado 155
Segurança jurídica 155
9. Hermenêutica Jurídica 159
Hermenêutica e interpretação 160A Hermenêutica jurídica 160A Interpretação 160
Sentido da norma jurídica 161
Teoria subjetiva 161Teoria objetiva 162Crítica à busca da vontade do legislador 162Métodos e processos de interpretação do Direito 163Processos com base na escola da exegese 163Processo gramatical, literal ou filológico 163
Processo lógico 164Processo sistemático 164Interpretação lógico-sistemática 165
Processos com base na escola histórica 165
Processo histórico-evolutivo 165Concepção atual 165Espécies de interpretação 166
Em função da amplitude 166Em função da fonte da interpretação 166
Antinomias jurídicas 168Classificação das antinomias quanto aos critérios de solução 168
Antinomias solúveis (Aparentes) 168Antinomias insolúveis (Reais) 169Insuficiência de critérios de solução 169
Parâmetros aplicáveis na falta de critérios de solução da antinomia 170Critério com respeito à forma 170Critério com respeito ao caso concreto 170
Conflito de critérios de solução de antinomias 171Conflito entre o critério hierárquico e o critério cronológico 171Conflito entre o critério de especialidade e o critério cronológico 171Conflito entre o critério hierárquico e o critério de especialidade 172
A Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB) 172Princípio da obrigatoriedade e da continuidade das leis 172
8/16/2019 Livro Didatido de Introducao Ao Estudo Do Direito Geral
Vigência e conhecimento da lei 173Direito intertemporal no contexto do Sistema Jurídico Brasileiro. 174Revogação da lei 174Retroatividade, irretroatividade e ultratividade das leis 176
Obstáculos constitucionais à retroatividade da lei nova 176Princípio da Irretroatividade da Lei (art. 5º, XXXVI CF) 176
Direito adquirido e expectativa de direito 177Aplicação retroativa da lei 178Aplicação imediata da lei 179Leis temporárias e perpétuas, comuns e especiais 180
10. O poder judiciário brasileiro e sua estrutura 183
Jurisdição 184
Princípios relacionados à Jurisdição 184Principais características da jurisdição: 185Estrutura e infraestrutura do poder judiciário brasileiro 185Em síntese, as principais funções dos órgãos jurisdicionais são: 186
Supremo Tribunal Federal 186Superior Tribunal de Justiça 186Justiça Federal 186Justiça do Trabalho 186Justiça Eleitoral 186Justiça Militar 187
Justiças Estaduais 187Organograma da estrutura do poder judiciário brasileiro 187As funções essenciais à Justiça 188
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Os alunos que ingressam no Curso de Direito, muitas vezes, ainda não
tiveram contato com expressões básicas como “normas jurídicas”, “or-
denamento jurídico” e talvez não tenham ouvido falar dos “princípios
fundamentais do Direito”, em “como dotar de segurança e equilíbrio as
relações sociais” e em “trânsito em julgado”.
Para esses estudantes o mundo do Direito é como uma nova região a
ser desbravada e compreendida em todas as suas especificidades.
ATENÇÃO
A disciplina Introdução ao Estudo do Direito funciona como a chave que os auxiliaráa abrir as portas para o mundo do Direito, ao trazer noções fundamentais para a com-
preensão do universo jurídico, referindo-se a diversos conceitos científicos utilizados
no Direito, com objetivos pedagógicos.
Uma resposta comum é que Direito é o jus-
to, o que está de acordo com a lei. É a capacida-
de que se tem de praticar ou não praticar um
ato. O benefício que se tem de exigir de quem
quer que seja, em proveito próprio, que prati-
que ou deixe de praticar algum ato. E, do mes-mo modo, Direito é o conjunto de normas jurí-
dicas em vigor em um país.
ATENÇÃOÉ importante saber que os conceitos básicos de Direito ao longo dos tempos vão
mudando. Eles mudam de acordo com os padrões individuais e sociais de cada épo-
ca vivida. Assim, hoje se considera que o Direito é uma ordem da conduta humana.
Natureza, temática e caracterização dadisciplina introdução ao Direito
É impossível conhecer a natureza do Direito se limitarmos nossa atenção
a uma regra isolada. As relações que unem as regras específicas de uma
ordem jurídica também são essenciais à natureza do Direito. Apenas com
base no claro entendimento das relações que compõem esta ordem jurí-
dica é que a natureza do Direito pode ser inteiramente conhecida.
1 Noções iniciais
CONCEITOOrdem
Uma "ordem" é um conjunto de normas
e regras que possui o tipo de unidade
que se entende como um sistema.
CONCEITO
Direito
É uma ordem da conduta humana.
É um conjunto de normas e regras que
possui o tipo de unidade que se entende
como sistema.O que é
Direito?
Qual a sua
importância
em nossa
sociedade?
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Os conceitos comuns aos diversos ramos do Direito são universalizados, institucionali-
zados, e independente do ramo a que se referem, serão os mesmos.
EXEMPLOExemplos desta universalização são os conceitos de lei, princípios, relação jurídica, dever jurídico,
entre outros.
A técnica jurídica, ou seja, a prática aplicada ao Direito, de modo geral, também é
objeto da Introdução ao Estudo do Direito. Assim, percebem-se os principais objetos
da Introdução ao Estudo do Direito, que conta com a dimensão de conceitos relativos
à área, visão global do grande sistema existente dentro do Direito e noções gerais da
prática jurídica.
ATENÇÃO
Além das diversas funções citadas, vale ressaltar que a Introdução ao Estudo do Direito permite umaadaptação do estudante ao mundo jurídico, de forma a conciliar os conhecimentos por ele já acumulados,
com os que irá receber.
O estudo da Introdução ao Estudo do Direito é a base que possibilita a construção de
uma consciência jurídica e familiariza o estudante com a Ciência do Direito, introduzindo
a terminologia técnico-jurídica necessária para a longa e agradável caminhada, rumo à se-
dimentação de seu conhecimento jurídico.
Apresenta os conceitos jurídicos, do ponto de vista sistêmico da área
jurídica do saber.
INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO
Leva a compreender a linguagem e o método próprios da Ciência Jurídica.
Analisa as funções sociais do Direito, sua interpretação e aplicação.
Ajuda a compreender o fenômeno jurídico como forma de expressão
normativa, social, cultural e histórica da sociedade ocidental.
Elenca as principais categorias jurídicas decorrentes das relações jurídicas.
Possibilita o estudo das diferentes disciplinas que compõem o Curso de Direito.
Sedimenta a construção de uma consciência jurídica e familiariza o estudante
com a Ciência do Direito.
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Da mesma forma pode-se dizer que o direito obriga ao pagamento da multa por
excesso de velocidade ou, ainda, o direito permite a remuneração do trabalho. Igual-
mente, nestes dois casos, a referência é a legislação, norma ou conjunto de normas
jurídicas. Nestes casos, a expressão deve ser utilizada com a primeira inicial maiús-
cula (Direito).
Outros significados da palavra direito são poder e faculdade. No caso,
direito é usado para sugerir o poder ou a faculdade que pertencem a uma
pessoa natural ou a uma empresa.
EXEMPLO
Direito, neste sentido, é utilizado, por exemplo, nas seguintes frases: o eleitor tem o direi-
to de votar, o locador tem o direito de cobrar o aluguel, o herdeiro tem o direito a recebera herança, o contratante tem o direito de cobrar a realização do serviço ao contratado.
Não há como apontar com precisão, dentre os significados até aqui
apresentados, qual seja o mais importante. Isto porque, ao mesmo tem-
po em que o direito é norma, o direito também significa poder, dever,
bem como tem o significado de justiça.
Outro significado importante para a palavra direito é o científico. É
muito comum os estudantes afirmarem e até estamparem em suas ca-
misetas que fazem direito. O direito feito pelos alunos não é a norma ou
a justiça, mas a ciência jurídica e nestes casos, a expressão também deveser utilizada com a primeira inicial maiúscula (Direito).
ATENÇÃO
Existe, então, o Direito como uma ciência cujo objeto de estudo é o fenômeno jurí-
dico. Esta ciência busca sistematizar o conhecimento sobre o direito como um fenô-
meno jurídico, para que se possa compreendê-lo e utilizá-lo.
Em um sentido figurado, o direito passou a designar o que estava de
acordo com a lei. As leis físicas indicam aquilo que na natureza necessaria-
mente é. As leis jurídicas, ao contrário, indicam apenas aquilo que na so-
ciedade deve ser. Por essa razão diz-se que o Direito é a ciência do dever ser.
Além disso, há que se apontar a existência de um significado socioló-
gico da palavra direito. Entre os fatos sociais que o sociólogo estuda, há
fatos culturais, históricos, econômicos, religiosos, políticos e, ainda, os
jurídicos. Pois que o direito é, em si, um setor da vida social, com carac-
terísticas próprias, ou seja, um fato social.
Os sentidos aqui expostos não acabam com as possibilidades de defini-
ções da palavra direito, senão vejamos: pode significar reto (segmento direi-
COMENTÁRIO
Ao longo de seu processo de evolução
histórica o Direito se apresenta como
um conjunto de normas que tem por ob-
jetivo a disciplina e a organização da
vida em sociedade, solucionando os
conflitos de interesses e promovendo à
justiça..
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Esta reação, que se manifesta de forma variada e com intensidade rela-
tiva, assume caráter não apenas punitivo, mas exerce também uma fun-
ção intimidativa, desestimulante da violação das normas morais.
Distinção quanto ao conteúdo
De início, percebemos que a matéria do Direito e da Moral é comum a
ação humana. Contudo, o assunto foi colocado das mais diversas ma-
neiras pelos juristas através da História.
Ao dispor sobre o convívio social, o Direito elege valores de convivên-cia. O seu objetivo limita-se a estabelecer e a garantir um ambiente de
ordem, a partir do qual possam atuar as forças sociais.
O sistema de legalidade oferece
consistência ao edifício social. A
realização individual, o progresso
científico e tecnológico, o avanço
da humanidade passam a depen-
der do trabalho e do discernimento do homem.
DIFERENÇA ENTRE MORAL E ÉTICAA Moral visa o aperfeiçoamento do ser humano e por isso é absorvente, estabe-lecendo deveres do homem em relação ao próximo, a si mesmo e segundo a Ética.O bem deve ser vivido em todas as direções.
Ética é teoria ou ciência do comportamento moral dos homens em sociedade, ouseja, é ciência de uma forma específica de comportamento humano.
Ética e Moral em Kant
Kant, na Fundamentação da Metafísica dos Costumes, reconheceu, pela
primeira vez em uma ética filosófica, que todo ser racional possui um
valor absoluto.
Mesmo considerando-o como um ser finito e limitado, Kant ressal-
vou que o ser humano possui o privilégio de reger-se por leis assumidas
livremente por sua própria razão.
A isso, Kant denomina racionalidade moral. Estar livre para esco-
lher e agir é o que caracteriza o ser humano, o que o filósofo denomina
de autonomia moral.
A ação humana, para Kant, não está submetida às leis da natureza,
A função primordial
do Direito é de
caráter estrutural.
CONCEITO
Moral
Moral é o conjunto de normas ou regras
destinadas a regular as relações dos in-
divíduos em uma determinada sociedade,
em um determinado momento histórico.
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Dessa forma, foram surgindo os instrumentos de controle e manutenção da ordem social.
ATENÇÃO
O Direito é um desses instrumentos, cujo principal objetivo é o estabelecimento de normas de conduta
visando prevenir o conflito e viabilizar a existência em sociedade, trazendo paz, segurança e justiça.
A Interação e a Ordem Social
Chamaremos de ordenamento social o fenômeno do regramento do convívio entre os ho-
mens, em um permanente processo de socialização do ser humano, por meio de métodos
e preceitos que vão sendo criados pelo grupo para padronizar a conduta individual, ade-
quando-a ao convívio.
A tarefa ou o conjunto de tarefas que o Direito desempenha, ou pode desempenhar nasociedade constitui sua função que inclui promover a ordem, a certeza, a segurança, a paz
e a justiça.
O Direito aparece, desse modo, ao longo de um processo histórico, dialético e cultural,
como uma técnica, um procedimento de solução de conflitos de interesses e, simultanea-
mente, como um conjunto sistematizado de normas de aplicação mais ou menos contínua
aos problemas da vida social, fundamentado e legitimado por determinados valores sociais.
O conflito gera litígio e este, por sua vez, quebra o equilíbrio e a paz social. A sociedade
não tolera o estado litigioso porque necessita de ordem, tranquilidade, equilíbrio em suas
relações. Por isso, tudo faz para evitar e prevenir o conflito, e aí está uma das principais fina-
lidades sociais do Direito – evitar tanto quanto possível à colisão de interesses.
ATENÇÃO
Nesse sentido, as principais funções do Direito seriam solucionar conflitos e regulamentar e orientar a vida
em sociedade assim como, legitimar o poder político e jurídico.
O Direito atua para solucionar conflitos de interesses ou restaurar o estado anterior,
sendo, então, um instrumento de integração e de equilíbrio, oferecendo ou impondo re-
gras de comportamento para decisão que o caso sugere. O exercício de tal função não leva-
ria, contudo, ao desaparecimento dos conflitos, que são inerentes à sociedade.
O Direito também orienta o comportamento social, objetivando evitar conflitos. O cará-
ter persuasivo das normas jurídicas leva-nos a atuar no sentido dos esquemas ou modelos
normativos do sistema jurídico. O Direito observado desse modo surge como organizador
da vida social e instrumento de prevenção de conflitos.
O Direito apresenta ainda, a tarefa de organizar o poder da autoridade que decide os
conflitos, legitimando os órgãos e as pessoas com o poder de decisão e estabelecendo nor-
mas de competência e de procedimento.
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I - “O Direito não é o único instrumento responsável pela harmonia da vida social”. (Paulo Nader)
II - O conflito por vezes é inevitável, e necessário se faz solucioná-lo. E aí está outra função social do direito:
compor conflitos.
III - A Filosofia do Direito estuda o direito, o fenômeno jurídico, como um fato social, decorrente das rela-
ções sociais.
IV - A Ciência do Direito se preocupa com a normatividade do direito positivo – o dever ser.
Agora, assinale a alternativa CORRETA:
(A) Todas as opções estão corretas.
(B) Somente a primeira opção está correta.
(C) Somente as opções I, II e IV estão corretas.
(D) Somente as opções III e IV estão corretas.
(E) Todas as opções estão erradas.
5. Verifique no dicionário jurídico, quais são os conceitos de direito encontrados. Transcreva-os, indicando asfontes consultadas. Exemplifique a diferença entre o senso comum e um conceito científico sobre o Direito.
6. Agora, com base nas experiências e conhecimentos até aqui adquiridos, para você, o que é o direito?
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Seja na visão teológica, na universalista propriamente dita ou na racional-indi-
vidualista, em todas elas o Direito Natural é orientado por um conjunto de
princípios, expressos por valores supremos, que darão sistematicidade e
coesão ao conjunto das regras e diretrizes de ordem moral estabelecidas pelo
modelo de Direito Natural respectivo.
Os juízos de valor prevalecem sobre a lei positiva: é uma premissa essencial do
Direito Natural a crença na existência de uma hierarquia entre a lei natural e alei positiva, sendo a primeira determinante da validade da segunda. Para o
jusnaturalista, a lei que contraria preceitos do Direito Natural não é válida.
Qualquer relativização desta premissa implicará no enquadramento da corrente
de pensamento respectiva em outra vertente do pensamento jurídico, que não
a do Direito Natural.
Origens do Direito Natural
Uma vez estabelecidos os marcos conceituais básicos a respeito doDireito Natural, cabe realizar uma breve contextualização histórica
das diferentes concepções sobre o Direito Natural, anteriormente
descritas, a fim de situá-las de forma mais precisa no tempo e identi-
ficar as suas motivações.
Antiguidade clássica
Grécia antiga
Os gregos foram os primeiros preocupados em estabelecer uma correla-
ção entre o direito que vigorava na cidade e uma razão presente na natu-
reza, associada ao princípio de Justiça.
Os Estoicos
Foram os responsáveis pela
associação no mundo gre-
go entre a natureza e uma
ordem racional.
Dentro deste equilíbrio
de uma ordem cósmica de-
verá se inserir a lei da cidade, que deve ser voltada não apenas a manter a
ordem social, mas também a fazê-lo de modo racional. Da mesma forma
que os elementos da natureza interagem de forma equilibrada, as leis
criadas pelos homens para regular a vida na cidade devem contar com
uma racionalidade extraída da ordem natural.
CURIOSIDADE
Antiguidade
Período histórico compreendido, aproxi-
madamente, entre o século XXX A.C. e
o século V da Era Cristã.
EXEMPLO
A Antígona de Sófocles (494-406 a.C.):
na tragédia grega já é possível identifi-
car uma preocupação com a correlação
existente entre a ideia de justiça e as
leis da cidade. Na Antígona, Sófocles
relata o julgamento da personagem demesmo nome, que teria violado as leis
da cidade de Tebas, ao sepultar clan-
destinamente seu irmão Polinice, que
fora morto durante uma insurreição
contra o rei Creonte. De acordo com as
leis da cidade, aquele que fosse morto
em traição ao governo da cidade não
teria direito a um sepultamento segun-
do os ritos, então consagrados, e seu
corpo deveria ser atirado aos cães. Emsua defesa, Antígona justifica o seu ato
com base em valores superiores, pois
todo homem, por pior que tenha sido a
sua conduta em vida tem direito a um
sepultamento digno: “tuas ordens não
valem mais do que as leis não escritas
e imutáveis dos deuses, que não são de
hoje e nem de ontem e ninguém sabe
quando nasceram” .Segundo a filosofia
estoica, existiria umaordem natural das coisas,
imutável, igual em todas
as épocas e locais.
8/16/2019 Livro Didatido de Introducao Ao Estudo Do Direito Geral
Por inspiração de Marco Túlio Cícero (106-43 a.C.), que é tido como o último dos estoicos ou o
estoico romano, os juristas romanos da Antiguidade foram capazes de converter em Institui-
ções de Direito o conjunto das ideias dos gregos, o que fez com que aquele vínculo constante
entre os valores superiores da ordem natural servissem de parâmetro para o processo técnico
de produção do direito e para a definição do próprio conteúdo de suas normas.
ATENÇÃO
Esses valores são à base do processo de construção do Direito Romano na Antiguidade desde a Repú-
blica até o Império.
O próprio conceito de Ius Gentium (“Direito das Gentes”) tem como fundamento uma
suposta universalidade do Direito. Com a expansão dos domínios territoriais dos Roma-
nos, surgiu uma dificuldade de ordem prática, uma vez que o Ius Civile arcaico era aplicávelsomente aos cidadãos romanos, que eram os filhos de pai e mãe romanos.
Da necessidade de aplicar o direito às novas regiões que passaram a estar submetidas
ao poder dos romanos decorreu a institucionalização da figura do Pretor Peregrino, que era
exatamente o magistrado judicial, cuja competência compreendia a aplicação do direito
àqueles que não eram cidadãos romanos.
Ocorre que, em não sendo a eles aplicável o direito civil romano, os pretores peregrinos
passaram a criar um direito próprio, expresso por novas ações incluídas anualmente em
seus Editos, além das chamadas actiones in facto, que eram criadas a partir da resolução de
casos concretos, com base em princípios de equidade.
REFLEXÃO
Segundo Cícero, na República, Livro III, 17: “Existe uma verdadeira lei, conforme à natureza, gravada em
todos os corações, imutável, eterna; sua voz ensina e preserva o bem; suas proibições afastam o mal. Ora
com seus mandatos, ora com suas proibições, jamais se dirige inutilmente aos bons, nem fica impotente
ante os maus. [...] Essa lei não pode ser contestada, nem anulada, nem alterada em parte. Nem o povo,
nem o senado podem dispensar-nos de seu cumprimento; não há que procurar para ela outro comentador
nem intérprete, não é uma a lei em Roma, e outra em Atenas, uma agora, e outra depois, senão uma lei
única, eterna e imutável, que obriga entre todas os povos e em todos os tempos; um só será sempre o seu
imperador e mestre, Deus, seu inventor, sancionador e publicador, não podendo o homem desconhecê-lo
sem renegar-se a si mesmo, sem despojar-se de seu caráter humano e sem deixar de atrair sobre si as
penas máximas, ainda que tenha conseguido evitar os demais suplícios”.
A correlação entre este novo direito, chamado de Ius Gentium e o universalismo da ideia
de direito natural reside no fato de que este era um direito que surgia sem qualquer baliza-
mento anterior, que não os juízos de valor e a concepção de justiça preservados pelo magis-
trado romano, no momento em que se deparava com alguma situação inédita.
Tal procedimento sofreu uma massificação, até mesmo porque os destinatários do Ius
Gentium passaram a compreender a maior parte das pessoas submetidas à autoridade ro-
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concepção sobre o Direito Natural, que irá ganhar corpo a partir da Idade
Moderna, que é exatamente aquela associada à Razão Humana.
Não obstante se mostrarem conectadas no pensamento de Tomás
de Aquino, as leis naturais primária e secundária são, na prática, in-
dependentes:
LEI NATURAL PRIMÁRIADecorre da providência divina e escapa docontrole dos homens.
LEI NATURAL SECUNDÁRIA
É resultado direto da vontade dos sereshumanos, devendo estar em concordância com avontade de Deus, mas podendo na prática delase afastar, por ser uma criação da sociedade.
A leitura tomista lança os fundamentos da noção de livre arbítrio,
que representa a capacidade de escolha de cada pessoa sobre o caminho
a seguir, que será uma das bases da noção moderna de razão, que servi-rá de inspiração para uma das concepções sobre o Direito Natural.
A Modernidade (Idade Moderna) marca o fim do extenso período de
hegemonia (predominância) intelectual da Igreja medieval e o surgi-
mento da concepção racional sobre o Direito Natural, sendo importante
se destacar alguns fatos e mudanças no campo das ideias, que foram
fundamentais para a virada ocorrida no pensamento jurídico moderno.
A Reforma Protestante, marco da cisão da doutrina cristã do Oci-
dente, representa o rompimento com o monopólio da interpretação das
Sagradas Escrituras pela Igreja e a busca de uma nova teologia. Capita-
neada inicialmente por Martinho Lutero, a Reforma trouxe importantesmodificações na compreensão do relacionamento entre Deus e os ho-
mens, fator que irá influenciar substancialmente as mudanças no pen-
samento ocidental como um todo.
Lutero deslocou o eixo da responsabilidade para o próprio Ho-
mem, que deveria ser o verdadeiro responsável por suas escolhas e
assumir individualmente as consequências de seus erros, com base
na doutrina do livre arbítrio. Com isso, foram lançadas as bases de
toda uma visão individualista fundada na Razão humana, que irá
nortear o pensamento moderno, com claros reflexos na filosofia, nas
ciências, nas artes e no próprio Direito.
Escola do Direito Natural (Séculos XVII e XVIII)
Expressão genérica que reúne diferentes tendências e autores do pensamento
moderno, que associaram a noção de Direito Natural à ideia de Razão, como
atributo do ser humano, que é capaz de fazer suas próprias escolhas, indepen-
dentemente da vontade divina. Conceitos em comum sobre a existência:
CURIOSIDADE
Idade Moderna
Período histórico posterior ao século
XVI — criação dos Estados Nacionais.
AUTOR
Martinho Lutero (1483-1546)
Em linhas gerais, Lutero era crítico do
papel desempenhado pela Igreja du-
rante a Idade Média, como única inter-
mediária entre Deus e os homens, aodeterminar a verdadeira interpretação
dos Evangelhos, promover a remissão
dos pecados e lançar mão da venda de
indulgências, a fim de assegurar aos
pecadores o acesso ao Paraíso. Em re-
alidade, Lutero defendia que a relação
entre os homens e o Criador não passa-
va pela intermediação de qualquer ins-
tituição humana, havendo uma relação
direta, na qual cada um assumia perante
Deus o risco da danação eterna por sua
conduta pecaminosa. Não sendo possí-
vel a cura do pecado, a postura das pes-
soas deveria ser preventiva em relação
às condutas contrárias à vontade divina.
8/16/2019 Livro Didatido de Introducao Ao Estudo Do Direito Geral
Canônico, o Direito Costumeiro e o próprio Direito Natural, tidas como irracionais, casuís-
ticas e contrárias aos ditames do Estado Liberal.
Investiu-se, então, na racionalização e sistematização do Direito, expressos na França
pelo movimento das codificações de direito, cujo documento referencial foi o Código Civil
francês de 1804, o chamado “Código de Napoleão”, que foi a base do positivismo jurídico
francês, expresso pela Escola da Exegese, que será estudada a seguir.
O jusnaturalismo experimentará um eclipse de aproximadamente um século, período
em que o debate jurídico gravita basicamente em torno do formalismo e do legalismo de
correntes do Positivismo Jurídico e da defesa do Direito como fato social promovida por
correntes de viés sociológico e realista.
CURIOSIDADE
Retorno ao Direito Natural após 1945
As atrocidades e perseguições praticadas em diversos países com base em regras de direito e os próprios
horrores da Segunda Guerra Mundial, que culminaram no Holocausto do povo judeu na Alemanha Nazis-ta, no genocídio Estalinista na antiga União Soviética e no lançamento da bomba atômica em Hiroshima
e Nagasaki, levaram os juristas a um repensar do papel do próprio direito e a admitirem a existência de
um conjunto de direitos, de caráter universal, inerentes à pessoa humana, que devem ser respeitados em
qualquer sociedade, independente do regime político, como a vida, a liberdade, a dignidade, entre outros.
A Declaração Universal dos Direitos do Homem da Organização das Nações Unidas, de 1948, é um
documento representativo desta nova concepção universalista sobre o direito, fundada em valores supe-
riores, decorrentes da condição humana, representando, em realidade uma retomada da discussão ética
no campo do Direito, reabilitando a questão dos valores na reflexão jurídica, o que remete de certa forma,
à leitura axiológica do direito presente no jusnaturalismo.
Assista aos filmes:
O LEITOR. Direção: Stephen Daldry. Produção: The Weinstein Company. Estados
Unidos/Alemanha, 2008, 124 min., son., color.
Fonte: IMDb
HANNAH ARENDT – Ideias que chocaram o mundo. Direção: Margarethe Von Trotta. Pro-
Segundo Kelsen, não compete ao jurista questionar o conteúdo da Norma Fundamen-
tal, exatamente por se tratar de uma reflexão que escapa ao campo da Ciência do Direito,
cuja preocupação central deveria ser a inserção da norma no contexto do ordenamento ju-
rídico, independentemente do seu conteúdo.
A validade da norma jurídica emana de sua compatibilidade com o sistema normativo.
A base principal da validade da norma é a autoridade política por trás dela. Essa validade
independe do conteúdo da norma, mas sim da hierarquia, pois esta irá configurar a com-
patibilidade com as normas de níveis superiores, até se chegar à Norma Fundamental, que
valida todas as demais, por ser a expressão maior da autoridade do Estado.
O normativismo investiu na unidade do ordenamento jurídico, tendo por base a Nor-
ma Fundamental (Grundnorm), que sistematiza as normas em ordem hierárquica, de modo
que, de um ato jurídico ou de uma sentença possa se chegar à Norma Fundamental, por
meio de uma cadeia de normas, em que uma serve de fundamento à outra.
Nesta concepção do direito estratificado em pisos, a validade de uma norma depende
de ela estar inserida em uma ordem jurídica válida, e nada mais. A validade das normas de
grau imediatamente inferior decorre da validade da norma de plano imediatamente su-perior, e assim, sucessivamente, até à Norma Fundamental, que opera como pressuposto
lógico de todas as demais normas.
Kelsen sustentava a equiparação entre Estado e Direito. Ao buscar a unidade do
direito a partir da Norma Fundamental, o normativismo exclui a possibilidade lógica da
existência de um pluralismo jurídico, sendo todo o direito oriundo da autoridade estatal.
ATENÇÃO
A ordem jurídica nada mais é, do que uma expressão formal da autoridade política do Estado soberano,
não sendo possível falar de “Estado de Direito” fora do contexto do Estado nacional.
A partir da limitação do objeto da Ciência do Direito ao campo da norma, Kelsen criou
uma fronteira rígida entre o Direito e a Moral, pois a aplicação do direito sobre um fato
derivaria de uma mera relação de autoridade política, que arbitra uma consequência deter-
minada para a ocorrência daquele fato previsto pela norma jurídica, diferentemente do que
ocorre com as prescrições morais, que são a expressão de algum tipo de valor metajurídico,
que condicionaria o agir humano.
Na estrutura do ordenamento jurídico kelseniano, a norma jurídica impõe-se em de-
corrência de uma vontade política, expressa pela figura do Estado e não por valores que
se afirmam a partir da convivência social. Exatamente por causa disso, a Ciência Pura do
Direito não se preocupa com parâmetros morais que fundam o ordenamento e sim com o
mecanismo de funcionamento interno da ordem jurídica.
As normas seriam válidas pela forma de produção e não pelo conteúdo. A aferição (medição)
da validade da norma jurídica não se deveria à prescrição nela contida, mas sim à sua posição
topográfica na estrutura do ordenamento jurídico e a sua harmonia com as demais normas.
A questão do conteúdo da norma somente tem relevo na Teoria Pura do Direito para fins
de aferição de validade normativa, em função de um parâmetro de autoridade hierárquica
das normas: o conteúdo das normas superiores no ordenamento é determinante do conte-
údo das normas inferiores.
8/16/2019 Livro Didatido de Introducao Ao Estudo Do Direito Geral
Para Kelsen a Teoria Pura seria aplicável a qualquer sistema jurídico, porque ao abstrair-se do conteúdo
das normas jurídicas, a Teoria Pura do Direito seria capaz de superar toda a discussão sobre as fontes do
direito, que foi a base da crise do Positivismo Jurídico do Século XIX, priorizando o aspecto estrutural e
de funcionamento do ordenamento jurídico, o que, permitiria que fosse aplicável a qualquer tipo de Esta-
do, independentemente de época e local.
Teoria da Interpretação de Kelsen
Fundada no caráter hierárquico e de autorreprodução do Direito, a concepção kelseniana
sobre a interpretação do direito segue a premissa da pureza metodológica, presente em
toda a sua Teoria. Como cada norma está ligada a outra norma imediatamente superior,
até chegar à Norma Fundamental, todas as normas do ordenamento jurídico nada maissão do que um reflexo desta norma que funda o sistema jurídico.
O caráter autorreprodutivo do Direito decorre de um conjunto de premissas essenciais,
contidas na Norma Fundamental, que servirão de base para as demais normas, além do
fato de que o próprio ordenamento jurídico prevê procedimentos para a criação de novas
normas e para a garantia de sua coerência interna.
A decisão judicial seria resultado de procedimentos lógicos. Os fundamentos valora-
tivos ou morais da decisão judicial não são objeto de estudo da Ciência do Direito, muito
embora possam ter importância na prática do direito. O sistema jurídico obriga o juiz a agir
dentro de uma esfera delimitada pelas normas superiores do ordenamento jurídico.
Dessa forma, a maior ou menor discricionariedade do juiz na condução do processoou na aplicação do direito dependeria diretamente da franquia de liberdade que lhe é con-
ferida pela ordem jurídica, o que faz com que o processo decisório judicial fosse um mero
resultado de parâmetros fixados por normas superiores do ordenamento, não podendo o
magistrado ir além do que elas autorizam, nem decidir contrariamente ao que elas prescre-
vem, sob pena de invalidade da sua decisão.
Para Kelsen, tudo que está dentro da pirâmide é norma e todos os atos praticados com
base nas normas de um determinado ordenamento jurídico têm, eles próprios, natureza
normativa, mesmo as manifestações de vontade e as decisões judiciais.
Como todos esses atos são praticados em obediência a normas superiores, teriam eles tam-
bém conteúdo normativo, com a diferença fundamental de que outras modalidades normati-
vas dariam origem a novas normas, enquanto sentenças ou contratos exauririam a sua norma-
tividade no caso concreto, não servindo de fundamento para outras normas jurídicas.
8/16/2019 Livro Didatido de Introducao Ao Estudo Do Direito Geral
As concepções teórico-argumentativas sobre o direito, como as de Chaïm Perelman e, mais
recentemente, Robert Alexy.
A Tópica Jurídica de Theodor Viehweg.
As teorias sobre a Justiça, como as de John Rawls e Ottfried Höffe.
A Lógica do Razoável, de Luís Recaséns Siches.
O debate de Michel Villey sobre os fins e os fundamentos do Direito.
A Teoria da Ação Comunicativa de Habermas.
A crítica dos pós-positivistas ao pensamento de Kelsen gravita basicamente em torno
de sua pretensão de limitar o objeto da Ciência do Direito a uma perspectiva meramente
normativa, afastando os aspectos morais e fáticos do debate da Ciência Jurídica, havendo
nas correntes de pensamento contemporâneas, e da segunda metade do Século X X, o reco-
nhecimento da viabilidade de construção de uma metodologia do direito que leve em conta
a contribuição da prática do direito e da experiência social na construção do saber jurídico.Kelsen defendia que não competia à Ciência do Direito discutir a essência de tal norma,
que funcionava como um pressuposto lógico de validade de todas as demais normas do
ordenamento.
ATENÇÃO
O conceito de Norma Fundamental é o objeto favorito de nove em cada dez críticos da Teoria Pura do Di-
reito, porque a Norma Fundamental representa exatamente aquele ponto em que o ordenamento jurídico
kelseniano toca o mundo real.
A partir do momento em que a metodologia do direito reconhece a possibilidade de
incorporação ao debate jurídico de reflexões fundadas na correlação entre fatos e valores,
a natureza da Norma Fundamental passa a ser investigada, sendo inclusive defendidos limi-
tes éticos para o seu conteúdo, matéria de substancial importância dentro da hermenêutica
constitucional contemporânea, que vislumbra a existência de um sistema jurídico aberto,
formado por regras e princípios dotados de normati-
vidade, de forma implícita ou explícita.
Outra crítica importante a Kelsen trata da re-
dução dos direitos subjetivos a puro resultado das
normas do Ordenamento, porque para Kelsen os
direitos subjetivos seriam nada mais do que uma
personificação do direito objetivo, logo não haveria direito oponível ao Estado, além
daqueles que o próprio reconhece.
A esfera do Direito que tratava das pessoas era a mesma para Kelsen, pois todas são pes-
soas jurídicas, mesmo não existindo fisicamente, sendo a Pessoa Física = Pessoa Jurídica.
Para Kelsen, o Estado
poderia dizer quem é
pessoa reconhecida
perante o Direito.
8/16/2019 Livro Didatido de Introducao Ao Estudo Do Direito Geral
A aplicação amoral de tal premissa permitiu que na Alemanha nazista os judeus não fossem considerados
titulares de quaisquer direitos e nem mesmo pessoas, o que permitiu o confisco de bens e a supressão de
diversos direitos, inclusive o próprio direito à vida.
COMENTÁRIO
Contexto Histórico
Após a II Guerra, passou-se a admitir a possibilidade da existência de direitos de caráter universal, que
deveriam ser respeitados, ainda que não constassem expressamente da Constituição e demais normas
jurídicas do Estado, o que serve de suporte inclusive às doutrinas sobre os Direitos Humanos, sendo im-
portante se destacar o papel histórico neste processo da Declaração Universal dos Direitos Humanos, de
1948, documento basilar da Organização das Nações Unidas (ONU). Leia o documento no site da ONUou, em português, no site do CNJ.
Assista ao filme JULGAMENTO EM NUREMBERG. Direção: Stanley Kramer. Produ-
ção: Roxlon. Estados Unidos, 1961. 187min., son.,p/b. (Tema: possibilita uma rica dis-
cussão sobre o positivismo jurídico e as suas perigosas consequências).
Fonte: IMDb
Situação análoga se verifica historicamente em relação à escravidão, na qual pessoassão juridicamente tratadas como patrimônio de outras, circunstância obviamente inad-
missível dentro de uma visão humanista do direito.
Na visão de Kelsen, não é tarefa da Ciência do Direito discutir o modelo político de Es-
tado, mas tão somente a correlação entre as normas que vigoram em seu ordenamento ju-
rídico. De acordo com a Teoria Pura, não caberia discutir se as normas são justas ou não,
mas apenas se são válidas ou inválidas. Também esta premissa é incompatível com a me-
todologia contemporânea do Direito. A ideia da existência de um sistema jurídico aberto
e a aferição do grau de normatividade dos princípios jurídicos passa necessariamente por
uma análise do perfil político-ideológico
do Estado no qual vigoram as normas do
ordenamento, a fim de que a interpreta-
ção de tais normas seja harmônica com o
perfil valorativo do próprio Estado.
Culturalismo Jurídico
O Culturalismo Jurídico traduz o parâmetro metodológico mais identificado com o mo-
delo da Ciência do Direito Contemporânea, a partir da conjugação da influência das
Para Kelsen o ordenamentojurídico é a correspondência
no Direito do que o Estado é
na política.
8/16/2019 Livro Didatido de Introducao Ao Estudo Do Direito Geral
Para Miguel Reale, o direito é a síntese histórica de dois elementos pertencentes a
realidades diferentes: fato (econômico, geográfico, demográfico etc.) e valor (justiça,
ordem, garantia etc.), concretizados dialetica-
mente na norma jurídica.
Assim, a norma jurídica, para ele, é a síntese ou uni-
dade histórica resultante da integração dinâmica e dia-
leticamente aberta a novas sínteses de fatos e valores.
ATENÇÃO
O Direito, neste sentido, é processo normativo, de natureza dialética, que, disciplinando o fato segundo
valores, cria modelos jurídicos.
A Teoria Tridimensional do Direito de Miguel Reale é tida como a melhor sistematiza-
ção da visão culturalista sobre o Direito. Para Reale, toda experiência jurídica pressupõe a
correlação entre estes três elementos: fato, valor e norma. A Teoria Tridimensional do Direito agrega contribuições das principais correntes do
pensamento, desenvolvendo-se sobre a herança da tradição jurídica ocidental, de forma a
criar um parâmetro metodológico sobre o direito que permita harmonizá-las.
A dimensão normativa do direito corresponde ao Dever-Ser (Deôntica) do Direito, sendo
em realidade o seu diferencial com as demais áreas das Ciências Sociais e humanas, como
a Sociologia, a História e a Filosofia, por exemplo. Neste aspecto, o tridimensionalismo de
Reale reflete a preocupação diretiva e sistematizante presente no positivismo jurídico do
Século XIX e no normativismo jurídico de Hans Kelsen.
Já a dimensão do fato remete às correntes de perfil sociológico e realista do final do
Século XIX, e por que não dizer, à própria Escola Histórica alemã, que ressaltaram a im-portância do fenômeno histórico-social na construção das instituições de direito, sendo
sempre lembrada a contribuição do direito costumeiro para a tradição jurídica ocidental,
sendo a reaproximação entre a Ciência do Direito e a esfera do Ser (Ôntica).
Por fim, a dimensão valorativa ou axiológica é um retrato da preocupação moral presen-
te nas diferentes concepções sobre o Direito Natural, surgidas ao longo dos séculos.
Os valores representam exatamente a união dos campos do Dever-Ser e do Ser na Ciên-
cia do Direito e que eram vistos como totalmente separados por Kelsen.
ATENÇÃO
Em realidade, as normas jurídicas (Dever-Ser) são resultado de um conjunto de valores que se afirma com
a experiência histórica das sociedades (Ser).
A Teoria Tridimensional do Direito é uma importante base metodológica para a Ciên-
cia do Direito Contemporânea.
O quadro a seguir retrata esquematicamente a essência da Teoria Tridimensional do
Direito de Miguel Reale:
A norma resulta da
ordenação do fato em
função de valores.
8/16/2019 Livro Didatido de Introducao Ao Estudo Do Direito Geral
Chama-se jusnaturalismo a corrente de pensamento que reúne todas as ideias que surgiram, no correr da his-
tória, em torno do Direito Natural, sob diferentes orientações.
Para os cultores do positivismo jurídico, fora da experiência jurídica, do fato ou do Direito Positivo, isto é, do
direito reconhecido pelo Estado e em suas leis, não há direito.
O normativismo jurídico kelseniano consiste, basicamente, na defesa da construção de parâmetros metodoló-
gicos próprios para a Ciência do Direito, expressos na denominada Teoria Pura do Direito. A partir da limitaçãodo objeto da Ciência do Direito ao campo da norma, Kelsen criou uma fronteira rígida entre o Direito e a Moral.
O Culturalismo Jurídico traduz o parâmetro metodológico mais identificado com o modelo da Ciência do Direito
Contemporânea, a partir da conjugação da influência das diferentes tendências do pensamento jurídico, ao
longo da tradição jurídica ocidental.
A Teoria Tridimensional do Direito de Miguel Reale é tida como a melhor sistematização da visão culturalista
sobre o Direito. Para Reale, toda experiência jurídica pressupõe a correlação entre esses três elementos: fato,
valor e norma.
ATIVIDADE1. O positivismo jurídico se refere às doutrinas jusfilosóficas que:
a) Igualam o direito natural ao direito positivo.
b) Acreditam que o direito positivo é um desdobramento do direito natural.
c) Afirmam que as leis do estado são sempre portadoras de valores positivos.
d) Rebatem a crença em um fundamento valorativo do direito.
2. (OAB-FGV) O Positivismo Jurídico desenvolveu-se com o Estado Constitucional moderno. Esse mesmo
Estado passou a reivindicar o monopólio da produção do direito. A partir das características do Positivismo
Jurídico apresentadas, assinale a opção CORRETA.
I. O direito é composto por um conjunto de normas que são isentas de juízos de valor.
II. A coerção é o fundamento da norma jurídica.
III. O ordenamento jurídico é coerente: não podem existir antinomias (contradições) entre normas.
IV. O direito produz sua própria validade ética por sua competência formal de produzir as normas jurídicas.
a) As afirmativas I e II estão erradas.
b) As afirmativas II e III estão erradas.
c) Somente a afirmativa III está errada.
d) Somente a afirmativa IV está errada.
8/16/2019 Livro Didatido de Introducao Ao Estudo Do Direito Geral
Direitos Constitucional, Financeiro, Tributário, Internacional
Privado, Administrativo, Processual, Ambiental, Penal etc.
Direitos Civil, Empresarial.
Ramos do Direito Público
Ramos do Direito Privado
Direito Público e Direito Privados e suas teorias
A existência de somente um Direito.Existência exclusiva do Direito Privado (Rosmini e Ravà).
Sempre foi o único durante séculos e seu nível de aperfeiçoa-
mento não foi atingido ainda pelo Direito Público.
A existência de dois Direitos.
Teorias Monistas
Teorias Dualistas
O direito será público ou privado de acordo com a predominância
dos interesses.
Teoria do interesse em Jogo -
teoria Clássica ou teoria Romana
Quando a finalidade do direito for o estado, teremos o Direito
Público, quando for o indivíduo, teremos o Direito Privado.Teoria do Fim
Quando a iniciativa da ação for do estado, teremos o DireitoPúblico, quando for do particular, teremos o Direito Privado.
Além do Direito Público e Privado, admitem alguns estudiosos
um terceiro gênero, chamado por alguns de Direito Misto e por
outros de Direito Social Misto.
Teorias Trialistas
Teoria do Titular da Ação
ATENÇÃO
A grande crítica que se faz à Teoria trialista é a de que o problema ideológico continua, pois os liberais
continuarão dizendo, por exemplo, que o Direito do Trabalho é privado, outros, porém, dizendo público.O problema da flexibilização da legislação trabalhista, que apregoa livre negociação não é resolvido
dizendo-se que o Direito do Trabalho é Direito Misto.
A Superação da Dicotomia do Direito Público e do Direito Privado
A clássica bipartição romana do direito em público e privado não corresponde mais à reali-
dade jurídica e não atende mais à complexidade das relações da sociedade moderna.
Essa clássica distinção, na vida prática, não tem a importância que alguns juristas pre-
tendem dar, pois o Direito deve ser entendido como um todo.
ATENÇÃO
É nítida, pois, a superação da dicotomia Direito Público e Privado, vislumbrando-se em alguns ramos da
ciência jurídica, pontos comuns de contato com um e outro ramo.
No mundo atual, entre esses dois ramos grandes e tradicionais, encontra-se o Direito misto,
por tutelar tanto o Direito Público quanto o Privado e possuir normas de ambos. A superação
8/16/2019 Livro Didatido de Introducao Ao Estudo Do Direito Geral
dessa dicotomia se dá pela tendência hoje de alguns ramos do Direito que têm pontos de Direito
Público e o Privado, resultando no avanço da sociedade, com relações cada vez mais complexas.
As entidades de Direito Público podem atuar como particulares e como tal devem ser
tratadas, ficando sujeitas às leis de Direito Privado. Isso também ocorre no Direito Privado,
no qual o Estado pode impor sua vontade, reduzindo a autonomia do particular, formando
os preceitos de ordem pública, com força obrigatória inderrogável pela vontade das partes,
apesar de tratar-se de relações privadas.
Com efeito, a tendência agora é o Estado direcionar as condutas dos indivíduos e assim,
a liberdade individual está cada vez menor e até mesmos princípios típicos do Direito Pri-
vado, como a autonomia da vontade nos contratos, têm sido enfraquecidos.
EXEMPLO
Como decorrência, tem-se como exemplo o Direito Civil que engloba tanto princípios de Direito Privado
como de Direito Público. Em que pesem encontrar-se no Direito Civil aquelas normas cogentes, de ordem
pública, é neste ramo do direito que as partes encontram extenso campo para expandir sua vontade, sãoas normas dispositivas, às quais as partes se prendem se não desejarem dispor diferentemente.
Na atualidade, com a positivação de novos direitos surgidos nas sociedades de massa,
como o Direito Ambiental e o Direito do Consumidor, por exemplo, a ideia de que há Direi-
tos Transindividuais que vinculam as esferas pública e privada, resultou na classificação
dos Direitos Difusos e Coletivos que trataremos adiante.
Direito Interno e Internacional
Existem duas posições doutrinárias sobre a relação entre o Direito internacional e o Direito
interno: a dualista e a monista.
O primeiro estudo sistematizado acerca da existência de um conflito entre as normas internas e
as internacionais foi realizado por Heinrich Triepel, em 1899. Os dualistas defendem que o Direito
Internacional e o Direito interno são concepções distintas, à medida que se encontram baseados
em duas ordens: a interna e a externa.
TEORIA DUALISTA
O monismo surge como alternativa ao dualismo. Os monistas argumentam que o Direito internac-
ional e o Direito interno são noções de uma só ordem jurídica e, neste caso, havendo um só
ordenamento, haveria uma norma hierarquicamente superior a todas as demais regulando este
único ordenamento. Esta teoria, ainda, apresenta duas versões: a que defende a preferência do
Direito interno, e, outra, a precedência do Direito internacional.
TEORIA MONISTA
ATENÇÃO
Um detalhe importante a apontar são os aspectos históricos que conduziram a afirmação do monismo que
defende o direito interno. Foi exatamente no período pós-Segunda Guerra Mundial que o monismo encon-
trou sua majoritária aceitação pelos doutrinadores.
8/16/2019 Livro Didatido de Introducao Ao Estudo Do Direito Geral
No entanto, atualmente, as relações internacionais dia a dia passam a ser promovidas
em um contexto cada vez mais integrado, a exigir uma responsabilidade internacional
maior, o respeito a tratados internacionais e ao movimento de globalização das relações
internacionais.
Os processos contemporâneos das relações internacionais demonstram que o monis-
mo, com ênfase do Direito Internacional, é um elemento de garantia da unidade e do equi-
líbrio do sistema internacional, na medida em que pode evitar possíveis conflitos jurídicos
internacionais.
REFLEXÃO
Nada impede que do tratado internacional possam decorrer graves conflitos, mas não se pode olvidar que
em números muito maiores decorrem a paz e a cooperação.
A tese monista, referente à primazia do Direito Internacional sobre o Direito interno,
ganha, portanto, um especial destaque, mormente pelos internacionalistas, que afirmamque a observação dos tratados internacionais torna-se uma necessidade vital para a garan-
tia de uma estabilidade sistêmica, na medida em que, podem evitar conflitos internacio-
nais com demais Estados contratantes.
Seja como for, é pelo prisma das duas variáveis monistas, aquela da primazia do Direi-
to Internacional e a da primazia do Direito interno, que o debate jurídico-doutrinário se
edifica, na busca de um entendimento do conflito potencial entre fontes internacionais,
especialmente, entre o tratado internacional e a ordem jurídica interna.
Ramos do DireitoDentre diversas classificações possíveis no Direito Brasileiro Contemporâneo, levando em
conta os novos Direitos de cunho social, sistematizamos os seguintes Ramos do Direito
Positivo Interno:
PRIVADO
PÚBLICO
NOVOS DIREITOS
DIREITO POSITIVO
INTERNO
Direito Constitucional
Direito Administrativo
Direito Financeiro e Tributário
Direito Processual
Direito Penal
Direito Eleitoral
Direito Militar
Direito Civil
Direito Empresarial
Direito do Trabalho
Direito Previdenciário
Direito Econômico
Direito do Consumidor
Direito Ambiental
8/16/2019 Livro Didatido de Introducao Ao Estudo Do Direito Geral
COMENTÁRIODos três poderes, o Poder Executivo existe com a função primordial de executar serviços públicos em be-
nefício da coletividade. Os serviços públicos são, por conseguinte, os meios e processos através dos quais
a autoridade estatal procura satisfazer às aspirações comuns da convivência.
O Direito Financeiro e Tributário é uma disciplina que tem por objeto toda a atividade
financeira do Estado concernente à realização da receita e despesa necessárias à execução
do interesse da coletividade.
O Direito Tributário disciplina às relações entre o Fisco e os contribuintes, tendo como
objeto primordial o campo das receitas de caráter compulsório, isto é, as relativas à im-posição, fiscalização e arrecadação de impostos, taxas e contribuições, determinando-se,
de maneira complementar os poderes do Estado e a situação subjetiva dos contribuintes,
como complexo de direitos e deveres.
O Direito Processual objetiva o sistema de princípios e regras; mediante os quais se ob-
tém e se realiza a prestação jurisdicional do Estado necessária à solução dos conflitos de
interesses surgidos entre particulares, ou entre estes e o próprio Estado.
ATENÇÃOPor meio do Direito Processual o Estado também presta um serviço, visto que dirime as questões que
surgem entre os indivíduos e os grupos. O juiz, no ato de prolatar uma sentença, sempre o faz em nomedo Estado. A jurisdição, que é o ato através do qual o Poder Judiciário se pronuncia sobre o objeto de uma
demanda, é indiscutivelmente um serviço público.
O Direito Processual discrimina-se em duas subespécies ou categorias, que são o Direi-
to Processual Civil, destinado à solução dos conflitos de natureza não criminal e o Direito
Processual Penal, que regula a forma pela qual o Estado resolve os conflitos surgidos em
razão de infrações da lei penal.
O Direito Penal é o sistema de princípios e regras mediante os quais se tipificam as for-
mas de conduta consideradas criminosas, e para as quais se tipificam as formas de conduta
consideradas criminosas, para as quais são cominadas, de maneira precisa e prévia, penas
ou medidas de segurança.
Dada a sua natureza, que envolve o problema substancial da liberdade humana, o orde-
namento jurídico penal se distingue dos demais pelos princípios da legalidade estrita, ou
seja, não há crime sem prévia previsão legal.
O Direito Eleitoral disciplina a escolha dos membros dos Poderes Executivo e Legisla-
tivo. Suas normas regulam critérios para as candidaturas, para as eleições, apurações etc.
O Direito Militar regula as normas aplicáveis aos militares. Tal Direito é previsto na
Constituição, no artigo 42.
As normas constitucionais
são as normas supremas,
às quais todas as outras
têm de se adequar.
8/16/2019 Livro Didatido de Introducao Ao Estudo Do Direito Geral
Existe um sistema jurídico próprio composto pelo Código Penal Militar e o Código de Processo Penal Militar.
Novos Direitos
O desenvolvimento do Direito Positivo no Brasil se encontra em um estágio que contempla,
cada vez mais, a concepção social do Direito, na esteira da Constituição de 1988. São ramos
com visão mais ampla de direitos sociais e transindividuais.
O Direito do Trabalho é composto por normas jurídicas que regulam as relações indivi-
duais entre empregado e empregador, bem como, por normas de Direito Coletivo do Traba-
lho, que engloba os acordos coletivos de trabalho, o direito de greve e as relações sindicais.
ATENÇÃO
O diploma legal específico do Direito do Trabalho é a Consolidação das Leis do Trabalho — CLT, de 1943,
atualizada e acrescida por leis especiais, como a do FGTS, de acidentes do trabalho, das domésticas etc.
O Direito Previdenciário é parte dos Direitos da Seguridade Social garantidos na Consti-
tuição, que englobam além da Previdência Social, a Assistência Social e a Saúde. É um ramo
da maior relevância porque afeta diretamente todos os cidadãos do País.
ATENÇÃO
Os principais instrumentos legais do Direito previdenciário são a Lei de Custeio da Seguridade Social, o Plano deBenefícios da Previdência Social, a Lei Orgânica da Assistência Social e o Programa do Seguro-Desemprego.
O Direito Econômico é composto por normas jurídicas que regulam a produção e circu-
lação de produtos e serviços com foco no desenvolvimento do País e no controle do merca-
do, visando impedir a concorrência desleal, regular monopólios e oligopólios.
ATENÇÃO
Dentre as diversas normas do Direito Econômico se destacam a Lei de Economia Popular, a Lei de Livre
Concorrência e a Lei Antitruste.
O Direito do Consumidor, positivado na Lei 8078/90, regula as relações entre consumi-
dores e fornecedores de produtos e serviços.
No artigo 81, o Código do Consumidor conceituou, expressamente, os Direitos Difusos
como sendo aqueles cujos titulares são indeterminados e indetermináveis. Veja o exemplo:
8/16/2019 Livro Didatido de Introducao Ao Estudo Do Direito Geral
No caso da poluição nas lagoas de uma determinada cidade, causada por lançamento de esgoto in natura por
um centro comercial da região, todos os moradores da região, bem como os consumidores do centro comercial,
de forma indeterminada e indeterminável, têm seu direito ao meio ambiente violado. São direitos que mesmo
atingindo alguém em particular, atingem simultaneamente a todos, merecendo assim especial proteção.
Nos chamados Direitos Coletivos, os titulares do Direito também são indeterminados,
mas são determináveis. Veja o exemplo:
EXEMPLO
No caso de um defeito no sistema de freio de uma determinada marca de carro, em um determinado ano
de fabricação, o Direito é coletivo, mas os sujeitos são determináveis. São aqueles que compraram aqueles
carros daquela marca produzidos especificamente naquele período.
Os Direitos Difusos e Coletivos são objeto de tutela jurídica específica que garante o di-
reito de ação não só individual, como também coletiva, que pode ser proposta pelo Ministé-
rio Público, por associações que representem determinada categoria e por outros titulares
previstos em Lei.
O Direito Ambiental é um ramo, relativamente novo do Direito, mas da maior relevância
em todo o planeta na atualidade. A Constituição Brasileira de 1988 consagrou a proteção
dos valores ambientais, tendo como base o artigo 225 que preceitua:
“Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo
e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever dedefendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações”.
Ramos do Direito Positivo externo
O Direito Positivo Externo pode ser dividido entre Direito Internacional Público e Direito
Internacional Privado.
O Direito Internacional Público é composto dos tratados internacionais, convenções,
pactos, convênios ou acordos, além dos costumes internacionais.
Um tratado Internacional é realizado entre Estados Nacionais independentes, com obje-
tivo de regular determinada matéria, por meio de cláusulas que se tornam normas jurídicas.
A relação de Direitos Positivados não é exaustiva. Os
Novos Direitos continuam surgindo à medida da demanda
social e das transformações que ocorrem de modo
acelerado no Século XXI.
8/16/2019 Livro Didatido de Introducao Ao Estudo Do Direito Geral
(pessoas físicas e pessoas jurídicas de Direito Privado).
(E) Primazia da vontade individual, garantindo-se a autonomia da vontade dos particulares, que podem
assumir obrigações e adquirir direitos mediante contratos, cujo conteúdo e sanções são fixados pelos
próprios contraentes, tanto pode o direito ser público ou privado.
2. É um bom exemplo de direito objetivo:
(A) O direito de ir e vir.
(B) O direito de propor uma ação junto ao Judiciário.
(C) O direito que protege as relações de comércio internacional.
(D) O direito de realizar um curso superior em Direito.
(E) O direito de manifestar suas ideias seja por palavras ou atos.
3. Leia as afirmativas que se seguem:
I - Uma das possíveis definições do direito positivo é a de que é conjunto de normas estabelecidas pelopoder político do Estado que se impõem e regulam a vida social de um dado povo, em um determinado
lugar e em uma determinada época.
II - É mediante normas jurídicas (direito positivo), provenientes do universo do direito, que o Estado preten-
de obter o equilíbrio social, impedindo a desordem e os delitos.
III - O direito material tem por fim ditar as normas de conduta para garantir a paz social, o direito processual
tem por finalidade assegurar o cumprimento dessas mesmas normas.
IV – O Direito Natural é espontâneo e se origina do processo legislativo que é revelado pela conjugação
de experiência e razão.
A seguir, escolha a opção CORRETA:
(A) Todas as afirmativas estão erradas.(B) Somente uma afirmativa está correta.
(C) Somente uma afirmativa está errada.
(D) Somente as afirmativas I, II e III estão corretas.
(E) Somente as afirmativas II e IV estão corretas.
8/16/2019 Livro Didatido de Introducao Ao Estudo Do Direito Geral
O conceito de norma jurídica tem caráter amplo e engloba os diferentes tipos de fonte de
direito reconhecidas pelo Estado, que criam condicionantes do agir social e fixam as bases
da organização das instituições públicas no Estado de Direito.
A norma jurídica se apresenta como heterônoma, na medida em que deriva de uma impo-
sição externa à consciência de seu destinatário, sendo dotada também de caráter obrigatório.
ATENÇÃO
Em outras palavras, o cumprimento das normas é algo impositivo a todos, sejam agentes públicos, sejamparticulares, independentemente da opinião pessoal do destinatário a seu respeito.
A ideia de norma jurídica traduz um tipo de generalização característica da Teoria Geral
do Direito, voltada à identificação de diversos traços comuns aos comandos jurídicos, que
se aplicam de modo genérico às diferentes espécies de fonte de direito.
Estrutura lógica e características da norma
De acordo com a sua natureza, as normas jurídicas podem apresentar uma estrutura lógicaprópria a ser examinada em cada situação.
Normas de conduta
São também denominadas de normas primárias, exatamente porque cumprem a finalida-
de básica das regras de direito, que é a disciplina de comportamentos na sociedade.
Tais normas têm as pessoas como destinatárias e estabelecem um padrão de agir social se-
gundo uma estrutura lógica, na qual a norma prevê uma hipótese, correspondente a um fato
do mundo da vida e uma consequência jurídica para a ocorrência concreta do fato hipotético.
A ocorrência do fato deflagra um efeito previsto no denominado dispositivo da norma,
consistente em uma sanção jurídica, de acordo com o esquema a seguir:
CONCEITO
Estrutura da norma = hipótese (fato) + dispositivo (sanção)
O chamado silogismo normativo tem seu fundamento em considerar-se a prescrição
contida na norma como premissa maior do raciocínio, a verificação do enquadramento do
8/16/2019 Livro Didatido de Introducao Ao Estudo Do Direito Geral
A norma jurídica comporta inúmeras classificações, que têm como referência aspectos
formais, materiais, temporais, de competência normativa, entre outros, que apresentam
natureza cumulativa.
Quanto ao tipo de comando
Segundo um critério estritamente de ordem formal, a norma jurídica pode ser classificada
em função do tipo de comando nela contido, compreendendo as seguintes espécies:
NORMAIMPERATIVA
OU COGENTE(PRECEPTIVA)
É aquela que exige de seu destinatário uma conduta positiva ou uma ação,
sendo antijurídica qualquer atitude diferente da prescrita na lei ou a omissão.
Um exemplo seria uma norma que exige o recolhimento de um determinado
valor de imposto, diante da ocorrência da hipótese legal (fato gerador). O nãorecolhimento do tributo pelo contribuinte ou o seu recolhimento em desconfor-
midade com o montante previsto na lei denotam uma violação à ordem jurídica.
NORMAPROIBITIVA
Parte exatamente da premissa oposta da norma imperativa: neste caso, a pos-
tura juridicamente admitida pressupõe uma omissão por parte do destinatário
da prática da conduta prevista pela norma. A hipótese legalmente estabelecida
não pode acontecer do contrário enseja aplicação de uma sanção jurídica. É
exatamente o exemplo de uma norma que proíbe fumar em determinado local e
fixa uma penalidade em dinheiro, para aquele que praticar o ato. O que o direito
exige neste caso é um não agir por parte do destinatário da norma.
NORMASUPLETIVA
(PERMISSIVA)
Este tipo de norma compreende aquelas situações em que a ordem jurídica cria
um padrão de agir, mas permite ao destinatário optar por uma atuação diferen-
te, de acordo com o princípio da autonomia privada. No Direito Civil, a legislação
cria regimes jurídicos padronizados para a destinação dos bens no casamento
e na sucessão por morte, mas permite aos nubentes a celebração de um pacto
antenupcial, no primeiro caso, e ao falecido a elaboração de legados ou testa-
mentos, no segundo, dispondo de forma diversa do padrão legal.
Em relação à norma permissiva ainda cabe uma observação importante, no sentido de
que o princípio da legalidade, que é um dos pilares do Estado de Direito, funda-se na pre-
missa de que todos são livres para agir até onde a lei limita a sua atuação, preceito que pode
ser sintetizado no princípio de que ninguém é obrigado a fazer ou a deixar fazer alguma
coisa, senão em virtude de lei. Diante deste fato, em não havendo imposição legal (norma
imperativa) ou vedação legal (norma proibitiva), entende-se pela existência de uma norma
permissiva implícita, fundada exatamente na esfera de autonomia privada decorrente da
conjugação entre liberdade e legalidade.
8/16/2019 Livro Didatido de Introducao Ao Estudo Do Direito Geral
Situação diversa ocorre na repartição de competências normativas entre os entes da fe-
deração, na qual não há hierarquia entre eles, mas tão somente uma delimitação constitu-
cional das matérias sobre as quais cada um pode legislar. Assim, ao tratar de tema que não
é de sua competência, a lei federal viola a Constituição, do mesmo modo que uma lei de um
Estado que discipline matéria afeta a legislação federal não estará violando lei federal e sim
o texto constitucional, uma vez que inexiste hierarquia entre os entes públicos, no que se
refere à competência de produção de suas próprias normas.
Quanto ao elemento temporal
No momento da classificação da norma jurídica, leva-se em consideração também o seu
período de vigência, podendo ela ser permanente ou temporária:
NORMA
PERMANENTE
O usual é que uma norma ao entrar em vigor, assim permaneça até que outra
norma a revogue, salvo se ela própria criar algum tratamento específico para asua incidência temporal.
NORMA
TEMPORÁRIA
Situação excepcional no direito, se traduz por uma norma cuja vigência é limita-
da no tempo por disposição expressa daquele que a criou ou pelo exaurimento
das hipóteses concretas por ela alcançadas. Uma norma prevendo uma anistia
ou um parcelamento de um débito fiscal normalmente terá uma data limite para
que os interessados requeiram o benefício. Findo tal prazo, o regime diferencia-
do não mais poderá prevalecer, valendo a regra geral. Uma modalidade peculiar
de norma temporária se expressa pelas chamadas disposições transitórias, por
vezes inseridas em textos legislativos, com a finalidade de disciplinar algumassituações pontuais que escapam ao regramento trazido pela nova lei ou que de-
mandam uma disciplina excepcional, tendo em vista o impacto que determinadas
mudanças podem trazer para a esfera jurídica de certas pessoas. Cria-se, então,
o regime híbrido, diferente do trazido pela mudança legislativa, que preserva even-
tualmente alguns traços da legislação revogada durante determinado período de
tempo ou até a ocorrência de determinados fatos previstos na legislação.
Quanto aos efeitos sobre o fato
Matéria que é objeto de discussão aprofundada no ponto sobre aplicação da lei no tempo,
a incidência da norma jurídica sobre os fatos ocorridos antes da sua entrada em vigor, tam-
bém inspira uma classificação própria.
8/16/2019 Livro Didatido de Introducao Ao Estudo Do Direito Geral
Além de se relacionarem, os elementos formadores de um sistema devem fa-
zê-lo de modo harmônico. O atrito entre os componentes do sistema finda por
comprometer a sua própria estabilidade, podendo levar até ao seu perecimento.
Sistema Jurídico
Transpondo-se as características acima elencadas para o contexto do direito, o ordenamento
nada mais representa do que um sistema jurídico, cujos elementos são as normas jurídicas.
RESUMO
Diante de tal fato, pode-se concluir que o ordenamento jurídico é formado por diversas normas, que vigo-
ram em um mesmo Estado, havendo entre elas uma interdependência, servindo uma de fundamento de
validade para a outra, o que logicamente pressupõe a inexistência de contradições entre elas.
No curso da História do Pensamento Jurídico, são observadas duas concepções siste-máticas, a saber:
Sistema Estático
Neste modelo a validade da norma é determinada pelo seu conteúdo, pelos valores nela conti-
dos. A validação da norma ocorre por um critério material, fundado na sua congruência com
um conjunto de premissas de ordem moral, pouco importando o conteúdo das outras nor-
mas que integram o sistema. Trata-se de um modelo sistemático de perfil horizontalizado,
em que a validade da cada norma é aferida individualmente e não de forma relacional. Este éo traço característico dos sistemas do direito natural, nos quais a validade de cada prescrição
normativa é dada pela sua harmonização a conjunto de valores oriundos de uma ordem na-
tural. Desse modo, a norma é validada, se justa ou de acordo com a concepção de Direito Na-
tural cultuada em um determinado momento histórico: universalista, teológica ou racional.
Sistema Dinâmico
O Sistema Dinâmico representa o modelo do ordenamento jurídico de Hans Kelsen. Nele,
a validade da norma é determinada por critérios formais, não sendo determinada pelo seu
conteúdo e sim pelo grau de autoridade de quem a elabora.
ATENÇÃO
No sistema dinâmico, as normas derivam umas das outras por meio de sucessivas delegações de poder,
em um processo que se inicia com a Norma Fundamental kelseniana e que chega até as decisões judiciais
e manifestações de vontade de modo geral, formando a denominada “Pirâmide de Kelsen”.
Trata-se, portanto, de um sistema jurídico de perfil verticalizado, em que a validade da
8/16/2019 Livro Didatido de Introducao Ao Estudo Do Direito Geral
De modo análogo, viu-se que o ordenamento jurídico é a expressão formal da autoridade política do Estado,
sendo único. Diante disso, faz-se necessário que a ordem jurídica ofereça solução para todas as questões
jurídicas surgidas a partir do convívio social, o que caracteriza a chamada completude do ordenamento.
Ocorre, contudo, que algumas situações do mundo da vida escapam à previsão legis-
lativa, dando origem ao fenômeno das lacunas normativas, que também comprometem a
estabilidade do ordenamento jurídico e demandam o desenvolvimento de procedimentos
técnicos para o seu preenchimento.
Hierarquia e constitucionalidade das leis
As normas de um ordenamento não estão todas em um mesmo plano. Há normas superio-
res e inferiores. As normas inferiores dependem das superiores. Subindo das normas in-feriores até aquelas que se encontram mais acima na estrutura do ordenamento, chega-se
enfim a uma norma suprema, que não depende de nenhuma outra norma superior, e sobre
a qual repousa a unidade do ordenamento: a Norma Fundamental.
Todo ordenamento possui uma Norma Fundamental que dá unidade a todas as outras
normas; isto é, faz de normas esparsas um todo unitário, que se pode chamar de ordena-
mento jurídico.
RESUMO
Em outras palavras, apesar de numerosas, as fontes do direito, em um ordenamento complexo, constituemuma unidade pelo fato de que, direta ou indiretamente, todas as fontes do direito nele reconhecidas podem
ser deduzidas dos princípios contidos na Norma Fundamental.
Relação de produção e execução entre as normas
A Teoria do Ordenamento Jurídico como um todo se organiza em torno de uma premis-
sa de autoridade política estatal, que terá uma projeção formal na correlação hierarqui-
zada entre as normas jurídicas, havendo normas de
maior peso, situadas topograficamente nos estratos
mais elevados da alegoria piramidal de Hans Kelsen,
e outras a elas subordinadas, que se encontram mais
próximas da base.
Na mecânica de funcionamento da ordem jurídi-
ca, tal diferença em termos de autoridade normativa
será expressa pelo que se chama de relação de pro-
dução e execução entre as normas.
Enquanto a produção
de outras normas é
a expressão de um
poder , a execução
revela o cumprimento
de um dever.
8/16/2019 Livro Didatido de Introducao Ao Estudo Do Direito Geral
O fato social, para Savigny, era determinante na formação da re-
lação jurídica, o que significa afirmar que um fato social ganhará a
qualidade de jurídico quando ocorrer entre duas ou mais pessoas
para satisfazer interesses considerados legítimos, estando este vín-
culo normatizado pelo Direito.
Ao Estado, desta forma, cabe impor normas de conduta às diferen-
tes relações sociais, selecionando aquelas que considera importantes ao
ponto de se conferir uma tutela jurídica; ou seja, não havendo norma
incidente a relação será apenas considerada social ou fática.
Fortemente influenciada por esta ideia de relação jurídica, desenvol-
veu-se a teoria brasileira.
COMENTÁRIO
Nas palavras do jurista brasileiro Miguel Reale:
“Quando uma relação de homem para homem se subsume ao modelo normativo ins-taurado pelo legislador, essa realidade concreta é reconhecida como sendo relação
jurídica.” (Lições Preliminares de Direito, p. 211.)
A afirmação de Reale significa que uma relação social (entre pessoas)
transforma-se em uma relação jurídica quando seus efeitos podem ser
subordinados às prescrições e determinações legais. Podendo-se, desta
forma, afirmar que nem toda relação social será uma relação jurídica,
mas toda relação jurídica é uma relação social.
No entanto, há controvérsia doutrinária sobre ser o Direito o criador
da relação jurídica ou se esta preexiste à determinação jurídica.
A CORRENTEJUSNATURALISTA
Entende que o Direito tão somente reconhece a
existência da relação que é preexistente, oferecen-
do-lhe proteção.
A CORRENTEPOSITIVISTA
Entende que a relação jurídica só passa a existir a
partir da disciplina normativa.
De fato, hoje se entende que há relações jurídicas que são preexis-
tentes à normativa e outras que passam a existir a partir dessa. Qualquer
que seja a hipótese, salienta Pontes de Miranda, a relação jurídica é o
lado eficacial da incidência das normas de direito sobre os suportes fá-
ticos e, por isso, a relação jurídica se forma quando correspondente a
uma conduta prevista na norma.
É preciso ter em mente que são as relações jurídicas que confe-
rem dinamicidade ao Direito e, transformado o fato em fato jurídico
(lato sensu = em sentido amplo) e, por isso, devem estar presentes os
seguintes elementos:
CONCEITO
Relação jurídica
No plano objetivo (relativo ao objeto)
— relação jurídica é toda relação social
tutelada ou regulada pelo Direito.
No plano subjetivo (relativo aos sujei-
tos) — relação jurídica é o vínculo entre
duas ou mais pessoas conferindo-se a
uma ou algumas delas o direito subjeti-
vo de exigir da(s) outra(s) o cumprimen-
to de um dever.
AUTOR
Pontes de Miranda (1892-1979)
A vida de Francisco Cavalcanti Pontes
de Miranda que nasceu em 23 de abril
de 1892 em Maceió - AL, e passou sua
infância no Engenho do Mutange, nesse
estado, e que pertenceu à sua família,
foi sempre repleta pela busca do saber;
a determinação racional de quem sabia
o que queria. Ingressou na Faculdade de
Direito do Recife, onde se bacharelouem 1911, com apenas 19 anos de ida-
de. Como jurista, dedicou-se totalmente
ao Direito, sendo a Advocacia de Pare-
ceres a sua forma de contribuir ao justo.
Desempenhou vários cargos na magis-
tratura, sendo também desembargador,
embaixador o chefe de missões diplo-
máticas. Também chefe da Delegação
do Governo Brasileiro à XXVI Sessão
da Conferência Internacional do Traba-
lho, reunida em Nova York, em 25 de
setembro de 1941. Pontes de Miranda,
com um total de oito tratados, tornou-se
o maior tratadista de todos os tempos.
Fonte: Memorial Pontes de Miranda
8/16/2019 Livro Didatido de Introducao Ao Estudo Do Direito Geral
Fato gerador ou vínculo de atributividade da relação jurídica
Fato gerador ou vínculo de atributividade da relação jurídica é o que transforma uma re-
lação social em uma relação jurídica, ou seja, o que confere ao sujeito ativo a faculdade de
exigir do sujeito passivo um determinado comportamento.
COMENTÁRIONas palavras de Miguel Reale:
“Entendemos por fato jurídico todo e qualquer fato, de ordem física ou social, inserido em uma estrutura
normativa. Por dois modos essa correlação se opera. Em verdade, o elemento fático existe tanto quando
se formula a hipótese normativa (‘Se F é’, isto é, se um fato ocorrer que corresponda à hipótese F) como
quando, na mesma norma, se prevê a consequência que deverá ou poderá sobrevir por ter ou não ocorrido F:
‘deverá ser C ou D’. O fato, em suma, figura, primeiro, como espécie de fato prevista na norma (Fattispecie,
Tatbestand) e, depois, como efeito juridicamente qualificado, em virtude da correspondência do fato concre-
to ao fato-tipo genericamente modelado na regra de direito: desse modo, o fato está no início e no fim do processo normativo, como fato-tipo, previsto na regra, e como fato concreto, no momento de sua aplicação.”
Lições Preliminares de Direito, p. 200-201.
Assim, o fato considerado em uma estrutura normativa, dá origem ao fato jurídico ou
a ele impõe consequências. Analisando-se o fato jurídico por meio da estrutura lógica da
norma teríamos o que se denomina de suposto jurídico, ou seja, a hipótese da qual depen-
de a realização dos efeitos predeterminados na lei (se A é, B deve ser). Dessa forma, o fato
jurídico seria a realização do suposto da norma jurídica (hipótese) que produzirá os efeitos
ou consequências previstos em lei.Os fatos jurídicos englobam uma série de atos e fatos que podem ser resumir no
quadro adiante:
FATO JURÍDICOLATO SENSU
FATOS ORDINÁRIOS
FATOSEXTRAORDINÁRIOS
LÍCITOS
CASO FORTUITO
FORÇA MAIOR
ATOS JURÍDICOS
STRICTO SENSU
NEGÓCIOSJURÍDICOS
ATOS-FATOSJURÍDICOS
ART. 186, CC
ART. 187, CC
ILÍCITOS
FATO JURÍDICO STRICTO SENSU
OU NATURAL
ATOS JURÍDICOSLATO SENSU
OU VOLUNTÁRIOS
8/16/2019 Livro Didatido de Introducao Ao Estudo Do Direito Geral
A proteção das relações jurídicas pode ser verificada por duas perspectivas:
OBJETIVA É a proteção conferida pelas normas jurídicas a um direito subjetivo.
SUBJETIVAÉ o poder conferido ao titular do direito de exigir de outrem o respeito e a
observação a este direito.
Dessa forma, o titular de um direito subjetivo, tendo a faculdade de exercê-lo, conta
também com a garantia de tutela deste direito pelo Estado.
O meio pelo qual se exerce a tutela do direito denomina-se ação (judicial), processoem que o titular de um direito ingressa em juízo para pleitear a sua defesa ou promoção,
declaração ou extinção.
CONCEITO
O direito de ação (direito público subjetivo) é a faculdade de invocar (direito potestativo por ser um poder
jurídico) o Estado para promover a defesa, proteção ou proteção de um direito.
Por isso, pode-se falar em relação jurídica de direito material (direito subjetivo) e rela-
ção jurídica de direito processual (pedido de proteção ou realização do direito subjetivonão observado ou não cumprido pelo sujeito passivo).
Assim, a norma de Direito Material prevê o direito subjetivo e a norma de Direito Processual
prevê a forma como se exerce a tutela deste direito quando ocorrer sua ameaça ou violação.
Frise-se, no entanto, que, se embora a todo direito subjetivo corresponda uma ação
judicial, a recíproca não será verdadeira, ou seja, há ações que visam esclarecer a exis-
tência de uma relação jurídica, portanto, será a partir da sentença procedente que o
direito subjetivo passará a existir.
EXEMPLO
Uma ação de investigação de parentalidade ou paternidade.
A proteção dada aos direitos subjetivos ocorre especialmente pela sanção, que é a consequ-
ência jurídica imposta ao sujeito passivo que deixou de observar ou cumprir um dever jurídico.
As sanções jurídicas têm por principal característica o fato de serem predeterminadas
e organizadas. Portanto, falar em sanção (norma secundária) é previamente pensar em des-
cumprimento de um dever (norma primária) pelo sujeito passivo.
As normas primárias podem ser expressas ou implícitas. Dessa forma, as normas penais tra-
zem expressamente as normas secundárias (sanções), deixando implícitas as normas primárias.
8/16/2019 Livro Didatido de Introducao Ao Estudo Do Direito Geral
Relação jurídica de direito material — prevê os direitos subjetivos.
Relação jurídica de direito processual — prevê a forma de exercício da tutela dos direitos subjetivos.
ATIVIDADE
1. Das situações adiante descritas, indique aquela que representa uma relação jurídica e justifique sua resposta.a) Ir à Igreja aos domingos.
b) Ajudar alguém a atravessar uma rua.
c) Comprar um café na cantina.
d) Respeitar uma fila.
2. Na hora do intervalo, você se dirigiu à cantina da faculdade e lá adquiriu um café e um salgado, realizan-
do o pagamento à vista. Sobre esta relação é correto afirmar que:
a) Trata-se de uma relação meramente social, uma vez que o Direito não tem sobre ela qualquer interesse.
b) Trata-se de uma relação jurídica em que o sujeito ativo em relação ao café e o salgado é a cantina.
c) Trata-se de uma relação jurídica em que o sujeito passivo em relação ao pagamento em dinheiro é a cantina.d) Trata-se de uma relação jurídica em que o fato gerador é um contrato de compra e venda.
e) Trata-se de uma relação social, pois não há nenhum tipo de contrato identificado na hipótese.
3. Sobre a Teoria da Relação Jurídica é correto afirmar que:
a) Toda relação jurídica é uma relação social e, por isso, toda relação social também será uma relação jurídica.
b) Relação jurídica é o vínculo entre duas ou mais pessoas conferindo-se a uma ou algumas delas o direito
subjetivo de exigir da(s) outra(s) o cumprimento de um dever.
c) A relação jurídica confere ao sujeito ativo um direito objetivo que, uma vez exercido, implicará na facul-
dade de agir do sujeito passivo.
d) A sanção é uma norma primária que decorre do descumprimento de um dever norma secundária pelo
sujeito passivo.
e) O fato gerador é irrelevante para a caracterização de uma relação social como relação jurídica.
4. (PC-ES-Delegado-2013) Quanto à personalidade, pode-se afirmar que o nascituro:
I. É considerado juridicamente pelo direito brasileiro pessoa.
II. Pode receber doação, sem prejuízo do recolhimento do imposto de transmissão. Pode ser beneficiado
por legado e herança.
8/16/2019 Livro Didatido de Introducao Ao Estudo Do Direito Geral
III. Tem direito à realização do exame de DNA, para aferição de paternidade, como decorrência da prote-
ção que lhe é conferida pelos direitos da personalidade.
Estão corretas apenas as afirmativas:
a) I e II.
b) I e III.
c) II e IV.
d) I, II e IV.
e) II, III e IV.
5. Analise a seguinte decisão e responda:
Nesta tarde você se dirigiu a um supermercado de seu bairro e lá adquiriu um pacote de macarrão, um
molho de tomate e queijo ralado produtos com os quais você faria à noite uma macarronada. Com o ma-
carrão pronto, você abriu o molho de tomate e o jogou por cima da massa. Antes de levar o prato à mesa,
no entanto, você notou algo estranho em meio ao molho e, olhando mais atentamente, notou tratar-se
de objeto estranho e plastificado que, com certeza, tinha estado dentro da lata de tomate. Sabe-se que,faltando o fornecedor ao dever de adequação e qualidade de seus produtos, surge o dever de reparar os
danos provocados. Pergunta-se:
a) A que ramo do Direito se refere o tema tratado na decisão?
b) Pode-se afirmar que existe uma relação jurídica no caso em análise? Justifique sua resposta.
c) Identifique: sujeito ativo e passivo; objeto imediato e mediato e o fato gerador do vínculo jurídico.
d) Utilizando todas as classificações das espécies de relação jurídica, classifique.
8/16/2019 Livro Didatido de Introducao Ao Estudo Do Direito Geral
Compreendida a relação jurídica como o vínculo entre duas ou mais pessoas, conferindo-se
a uma ou algumas delas (sujeito ativo) o direito subjetivo de exigir da(s) outra(s) (sujeito pas-
sivo) o cumprimento de um dever, tem-se agora a análise de alguns conceitos fundamentais.
CONCEITO
Para compreender melhor o conteúdo deste capítulo, é importante que você conheça os seguintes conceitos:
Funcionalização do Direito Privado
Busca atribuir interesses gerais a institutos considerados próprios do Direito Privado conferindo-lhes uti-
lidade social e, portanto, aproximando-os da realidade e das necessidades sociais. Assim, por exemplo, odireito de ter (propriedade) não deve mais ser encarado apenas em sua perspectiva indivíduo-centrista,
mas, em especial, como forma de realização do homem em sociedade.
A funcionalização do contrato e da propriedade consiste em abordar a liberdade de ter em seus reflexos
sobre a sociedade e não apenas no campo das relações interprivadas, opção que, portanto, se coaduna
com a valorização dos interesses gerais face aos interesses meramente privados, em franca observância
ao princípio constitucional da solidariedade.
Cláusula Geral
As cláusulas gerais afirmam o objetivo de dotar o sistema de normas com característica de mobilidade,
que propiciem a abertura do ordenamento jurídico. Ou seja, confere-se ao juiz a possibilidade de fecharo conceito na análise do caso concreto, a ele também devendo determinar a extensão dos efeitos. A
generalidade do enunciado do art. 186, do Código Civil, que descreve a responsabilidade civil subjetiva, é
apontada como uma cláusula geral, o que significa que o juiz fechará o conceito valorando o fato que lhe
for apresentado, mas também deverá determinar as consequências decorrentes do fato praticado, uma vez
que o dispositivo legal apenas aponta as condições necessárias ao dever de indenizar.
Conceitos jurídicos indeterminados
Os conceitos indeterminados não se confundem com as cláusulas gerais, porque estas exigem que o juiz
concorra ativamente para a formulação da norma. O que significa afirmar que, embora se confira ao juiz a
possibilidade de fechar o conceito na análise do caso concreto, ao fazê-lo deverá aplicar os efeitos previa-
mente determinados pela lei. Assim, por exemplo, é conceito jurídico indeterminado o repouso noturno como
qualificadora do crime de furto. O juiz deverá determinar se o furto ocorreu ou não durante o repouso noturno
e, fechando positivamente o conceito, deverá aplicar a majorante da pena já prevista em lei (art. 155, CP).
Assim, tanto nos conceitos jurídicos indeterminados quanto nas cláusulas gerais o magistrado age de forma
a valorar a situação concreta. Contudo, nos conceitos indeterminados o grau de generalidade é menor, fazen-
do-se necessária a subsunção dos fatos à hipótese legal; nas cláusulas gerais o fato é substituído pela ativi-
dade de criação judicial, por meio de síntese, de maneira que constitua o processo em verdadeira concreção.
8/16/2019 Livro Didatido de Introducao Ao Estudo Do Direito Geral
Quando se fala: o credor tem o “direito” de receber o pagamento; o consumidor tem o “di-
reito” de exigir o cumprimento da oferta anunciada; o empregado tem “direito” de exigir osalário; o cidadão tem o “direito” de ir e vir está-se falando do direito subjetivo.
O direito subjetivo pode ser analisado sob dois aspectos:
COMO PODER DA VONTADE
COMO INTERESSE PROTEGIDO
A fim de conciliar as duas correntes, Pie-
tro Perlingieri (2007) afirma que o direito
subjetivo é o poder reconhecido pelo ordena-mento jurídico a um sujeito para a realização
de um interesse do próprio sujeito.
Por isso, pode-se afirmar que os direitos
subjetivos podem ser:
DIREITOS DE GOZOExistem independente da intervenção de seu titular (direito à vida, direito ao
nome, direito à honra).
DIREITOS DE AGIR
Direitos conferidos ao seu titular para praticar certos atos que devem decor-
rer de sua vontade (direito a propor uma ação; direito à sindicalização etc.).
DIREITOS-FUNÇÕESSão os que existem independente da manifestação de vontade de seu titu-
lar, embora seja ela necessária para o exercício desses direitos (direito do
estado em legislar, julgar, punir etc.).
Note-se, no entanto, que não se está aqui a afirmar que o direito subjetivo pode ser arbi-
trariamente exercido, ao contrário, o interesse tutelado não é ilimitado, sendo vedado que
as pessoas saiam por aí fazendo justiça com as próprias mãos (autotutela). Dessa forma,
inúmeras serão as limitações previstas em lei para as diversas situações subjetivas.
O direito subjetivo refere-
se tanto à potencialidadede exercício de um direito,
como também, ao próprio
exercício do direito.
8/16/2019 Livro Didatido de Introducao Ao Estudo Do Direito Geral
Prescrição (extintiva)É a perda da pretensão, ou seja, é a perda do direito
subjetivo pela não utilização do direito de ação que
lhe permitiria exercê-lo.
DecadênciaÉ a perda do próprio direito pelo decurso do tempo,
ou seja, extingue-se o direito pelo seu não uso.
Posições Jurídicas Ativas
Poder Jurídico, Faculdade Jurídica, Direito Subjetivo eDireito Potestativo.
REFLEXÃO
Ensina Orlando Gomes (2010) que “a posição ativa na relação jurídica designa-se como termo genérico poder, a passiva correlatamente, dever, surgindo, como figura típica
da relação jurídica privada, aquela em que o poder constitui um direito subjetivo.”
A situação jurídica do sujeito em uma relação também jurídica é aci-
dental, exterior ou temporal.
A faculdade jurídica consiste no poder de se obter consequências jurí-
dicas mediante a prática de um ato unilateral (divórcio, testamento etc.),
portanto, não pressupõe a existên-
cia de um dever jurídico.
Diferente do direito subjetivoque pode ser violado, a faculdade
jurídica não é passível de viola-
ção. Então, enquanto no direito
subjetivo há sempre um dever ju-
rídico correspondente, na facul-
dade jurídica existe a possibilida-
de de se realizar ou não o ato. A
faculdade de agir é, portanto, um
poder de agir para satisfação de um interesse legítimo.
No poder jurídico (direito-dever ou potestà) o direito é exercido em
favor do próprio sujeito passivo ou em favor de um grupo social, ou seja,
ao sujeito ativo se atribuem poderes relativos a outra pessoa no exercí-
cio, no entanto, em favor desta que a este poder deve se sujeitar.
Então, enquanto o direito subjetivo é exercido em favor do próprio
sujeito ativo, o poder jurídico caracteriza-se como um direito-dever e,
por isso, é exercido em favor do sujeito passivo ou de um grupo social.
CURIOSIDADE
Divórcio
Meio de dissolução do vínculo conjugal
(art. 1.571, CC) que pode ser exercido a
qualquer tempo por um só dos cônjuges
(divórcio unilateral) ou por ambos (divór-
cio consensual).
A posição jurídica
ativa assegura ao seu sujeito poderes,
proteções, favores
e faculdades
que poderão ser
exercidas em face do
sujeito passivo.
8/16/2019 Livro Didatido de Introducao Ao Estudo Do Direito Geral
III. Dever de fidelidade recíproca no casamento é uma faculdade jurídica.
IV. Pagar o aluguel é decorrente de uma obrigação.
V. Abrir o inventário é um ônus jurídico.
Estão corretas as relações realizadas em:
a) I, II e III.
b) IV e V.
c) III, IV e V.
d) I, III e IV.
e) I e III.
2. (TRT 9a. Região - Juiz do Trabalho 2012) Considerando a teoria do Direito Civil acerca das locuções"direito objetivo" e "direito subjetivo", assinale a alternativa incorreta:
a) O direito subjetivo associa-se à noção de facultas agendi .
b) Visto como um conjunto de normas que a todos se dirige e a todos vincula, temos o "direito subjetivo".
c) Direito subjetivo é a prerrogativa de invocação da norma jurídica, pelo titular, na defesa do seu interesse.
d) Visto sob o ângulo subjetivo, o direito é o interesse juridicamente tutelado ( Ihering ).
e) O direito objetivo refere-se a um conjunto de regras que impõem à conduta humana certa direção ou
limite. Ele descreve condutas obrigatórias e comina sanções pelo comportamento diverso dessa descrição.
3. (BACEN - Procurador - 2006) Considere o disposto no artigo 5º, XXXVI, da Constituição Federal e o
artigo 6º da Lei de Introdução ao Código Civil (atualmente denominada Lei de Introdução às Normas doDireito Brasileiro), abaixo transcritos e assinale a alternativa correta.
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e
aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança
e à propriedade, nos termos seguintes:.......................................................................................... XXXVI - a lei não prejudicará
o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada;
Art. 6º A Lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a
coisa julgada. (Redação dada pela Lei nº 3.238, de 1º.8.1957)
a) O efeito imediato da lei nova significa que os negócios jurídicos praticados com base na lei antiga de-
vem ser ratificados, sob pena de não valer à face do artigo 5º, XXXVI, da Constituição Federal.
b) A Constituição Federal de 1988 não recepcionou a primeira parte do artigo 6º da Lei de Introdução ao
Código Civil (Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro), que prescreve o efeito imediato da lei.
c) O efeito imediato da lei nova significa que ela atinge as partes posteriores dos fatos pendentes e não é
incompatível com a regra constitucional que preserva o direito adquirido dos efeitos da lei nova.
d) O artigo 6º da Lei de Introdução ao Código Civil (Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro) é
contraditório e por isto se autorrevogou.
e) O artigo 5º, XXXVI, da Constituição Federal revogou tacitamente a primeira parte do artigo 6º da Lei de
Introdução ao Código Civil (Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro), não mais se admitindo o
efeito imediato da lei nova.
8/16/2019 Livro Didatido de Introducao Ao Estudo Do Direito Geral
A Lei é a fonte formal imediata de Direito, pois é a forma pela qual nos
transmite seu conhecimento.
COMENTÁRIOSegundo Silva (2013, p.123), as medidas provisórias não deveriam constar do rol do
art. 59 da CF, pois sua elaboração não se dá por processo legislativo.
A Constituição não trata do processo de formação dos decretos legislativos ou
das resoluções.
Decretos legislativos são atos destinados a regular matérias de competência ex-
clusiva do Congresso Nacional (art. 49 CF) que tenham efeitos externos a ele e
independem de sanção e veto.
Resoluções legislativas são atos destinados a regular matérias de competência do Con-
gresso Nacional e de suas Casas, mas com efeitos internos. Assim, os regimentos inter-nos são aprovados por resoluções. Exceção: arts. 68, parágrafo 2º, 52, IV e X e 155, V.
O processo de produção da lei.
O processo de elaboração de uma lei consiste em uma sucessão de fases e
de atos que vão desde a apresentação de seu projeto até a sua efetiva con-
cretização, tornando-se obrigatória, a saber: iniciativa, discussão-votação
-aprovação, sanção-veto, promulgação, publicação e entrada em vigor.
Atos do Processo Legislativo
O processo legislativo é o conjunto de atos preordenados visando à cria-
ção de normas de Direito.
Estes atos são:
Iniciativa Legislativa — É a faculdade que se atribui a alguém ou a um
órgão para apresentar projetos de lei ao Legislativo. (art. 60, 61 CF e §2º)
Votação — É ato coletivo das Casas do Congresso. Geralmente é pre-
cedida de estudos e pareceres de comissões técnicas (permanentes ou
especiais) e de debates em plenário. É ato de decisão (art. 65 e 66 CF),
que se toma por maioria de votos:
Maioria simples (art. 47 CF) para aprovação de lei ordinária;
Maioria absoluta dos membros das Câmaras, para aprovação de lei comple-
mentar (art. 69 CF);
Maioria de três quintos dos membros das Casas do Congresso, para aprova-
ção de emendas Constitucionais (art.60, § 2º).
CONCEITO
Lei
Lei em sentido amplo ou em sentido
lato: indica o jus scriptum (direito escri-
to). Referência genérica que inclui a lei
propriamente dita (ordinária ou comple-
mentar), a medida provisória e o decreto.
Lei em sentido estrito: é a lei comum e
obrigatória, emanada do Poder Legislati-
vo, no âmbito de sua competência.
8/16/2019 Livro Didatido de Introducao Ao Estudo Do Direito Geral
Sanção e veto — São atos de competência exclusiva do Presidente da
República. Sanção e veto somente recaem sobre projetos de lei.
Só são cabíveis em projetos que disponham sobre as matérias elen-
cadas no art. 48 da CF.
ATENÇÃOCaso o veto seja rejeitado por votação da maioria absoluta dos Deputados e Sena-
dores, em escrutínio secreto, o projeto se transforma em lei, sem sanção, que deverá
ser promulgada. Não se alcançando a maioria mencionada, o veto ficará mantido,
arquivando-se o projeto.
Promulgação e publicação — Promulga-se e publica-se a lei, que já
existe desde a sanção ou veto rejeitado. É errado falar em promulgação de
projeto de lei. Promulgação é a declaração da existência da lei. É meio de
se constatar a existência da lei. A lei é perfeita antes de ser promulgada; apromulgação não faz lei, mas os efeitos da lei só se produzirão depois dela.
ATENÇÃO
Diferença entre promulgar e outorgar uma norma
Norma promulgada, democrática ou popular (votada ou convencional): tem um pro-
cesso de positivação proveniente de acordo ou votação.
Exemplo: a Constituição de 1988.
Norma outorgada: é imposta por um grupo ou por uma pessoa, sem um processo
regular de escolha do legislador, ou seja, sem a participação popular.Exemplo: AI-5.
A publicação da lei constitui instrumento pelo qual se transmite a
promulgação aos destinatários. É condição para que a lei entre em vigor,
tornando-se eficaz ou efetiva.
Sancionado o projeto expressamente ou pelo silêncio do Presidente
da República (15 dias), ou não mantido o veto, deve o mesmo ser promul-
gado dentro de 48 horas pelo Presidente da República; se não o fizer, o
Presidente do Senado Federal o promulgará em igual prazo; não o fazen-
do, caberá ao Vice-presidente do Senado fazê-lo (CF, arts. 66, §§ 5º e 7º).
ATENÇÃO
A promulgação é, pois, o ato proclamatório através do qual o que antes era projeto
passa a ser lei e, consequentemente, a integrar o Direito positivo brasileiro.
A lei passa a existir como tal desde a sua promulgação, mas co-
meça a obrigar da data sua publicação, produzindo efeitos com a sua
entrada em vigor.
CONCEITO
Sanção
Sanção é a adesão do Chefe do Poder
Executivo ao projeto de lei aprovado
pelo Legislativo; pode ser expressa (art.
66 CF, caput) ou tácita (art. 66 CF, § 3º).
CONCEITO
Veto
Veto é o modo pelo qual o Chefe do Po-
der Executivo exprime sua discordância
com o projeto aprovado, por entendê-lo
inconstitucional ou contrário ao interes-se público (art. 66 CF, parágrafo 1º). O
veto pode ser total, recaindo sobre todo
o projeto, ou parcial, quando atingir so-
mente parte dele.
O veto é relativo, não trancando de
modo absoluto o andamento do projeto
(art. 66 CF, §§ 1º e 4º da CF).
8/16/2019 Livro Didatido de Introducao Ao Estudo Do Direito Geral
A técnica legislativa é o conjunto de procedimentos e normas de redação específicas, que
visam à elaboração de um texto legal.
ATENÇÃOA elaboração legal requer, acima de tudo, bom senso e responsabilidade, pois as leis interferem, direta ou
indiretamente, na vida de todas as pessoas.
É preciso ter noção de que nem todos os problemas podem ser resolvidos pela lei. Por outro
lado, uma lei mal feita pode provocar efeito contrário do esperado, trazendo ainda mais dúvi-
das à questão que se pretendia esclarecer, e dando margem a desnecessárias batalhas jurídicas.
Além disso, a lei tem que levar em conta o interesse de todos, e não privilegiar inte-
resses particulares.
Para que tenha validade e não macule o ordenamento jurídico, a lei deve ser elabo-rada com a observância das seguintes normas, além da legislação específica do tema
O art. 25 da Constituição Estadual dita que nenhum projeto de lei que implique a
criação ou o aumento de despesa pública será sancionado sem que dele conste
a indicação dos recursos disponíveis, próprios para atender aos novos encargos.
CLÁUSULA DEVIGÊNCIA
“... esta lei entra em vigor na data de sua publicação” ou “... entra em vigor “x” diasapós sua publicação”. Na ausência da cláusula revogatória, vale a regra da Lei de
Introdução às Normas de Direito Brasileiro, ou seja, entra em vigor 45 dias após
sua publicação. É errado dizer que a lei “entrará” em vigor.
CLÁUSULAREVOGATÓRIA
Deve indicar expressamente as leis ou os dispositivos legais revogados. Em caso
de consolidação de leis, utiliza-se a fórmula: "são formalmente revogados, por con-
solidação e sem interrupção de sua força normativa...”.
DISPOSIÇÕESTRANSITÓRIAS
Possuem numeração própria, iniciando-se por artigo 1º, no final do texto legal.
RECEITA PARA SE FAZER UMA BOA NORMA
Usar frases imperativas.
Redigir as orações em uma ordem direta, evitando adjetivos dispensáveis.
Preferir o verbo no tempo presente ou no futuro do presente.
Usar as regras de pontuação com rigor.
Utilizar uma linguagem, seja técnica ou comum, sempre visando a perfeita compreensão do
objetivo da lei. Não utilizar expressões ou palavras que permitam duplo sentido ao texto.
Usar apenas siglas consagradas pelo uso, observado o princípio de que a primeira referência no
texto seja acompanhada de explicitação de seu significado.
Grafar por extenso quaisquer referências a números e percentuais, exceto data, número de lei e
nos casos em que houver prejuízo para a compreensão do texto.
Indicar, expressamente, o dispositivo objeto de remissão, preterindo o uso das expressões "an-
terior", "seguinte" ou equivalentes.
COMO FAZER NO CASO DA ALTERAÇÃO DAS LEIS
A alteração de uma lei só pode ser feita por outra lei.
Não é permitido renumerar artigo ou capítulo, título, etc. Será utilizado o mesmo número do arti-
go (ou capítulo, título, etc.), seguido de letras maiúsculas em ordem alfabética (ex.: Artigo 9º-A,
Artigo 9º-B, Artigo 9º-C).
A reorganização interna das unidades componentes do artigo é permitida, devendo ser o artigo
assim alterado identificado ao final com as letras.
8/16/2019 Livro Didatido de Introducao Ao Estudo Do Direito Geral
Incra obtém precedente judicial que impede paralisação de desapropriações
Publicado por Advocacia Geral da União (extraído pelo JusBrasil)
A Procuradoria Federal Especializada (PFE) junto ao Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agrária
(Incra) quer impedir a concessão de liminar em ações ajuizadas contra o decreto presidencial que destina
terras para a reforma agrária. Para isso, os procuradores da autarquia contam agora com mais um prece-
dente, que normatiza a competência para esses casos.
Em recente decisão judicial de primeiro grau, a juíza da 7ª Vara Federal de Pernambuco, indeferiu pedido
do proprietário da fazenda X, no município de São Benedito do Sul, que queria interromper o processo
de desapropriação do imóvel. A fazenda possui 397 hectares e pode assentar até vinte e oito famílias de
trabalhadores rurais.
A doutrina jurídica A doutrina é uma das fontes subsidiárias do Direito. E é uma forma expositiva e esclarece-
dora do direito feita pelo jurista, a quem cabe o estudo aprofundado do Direito.
ATENÇÃO
Doutrina são os estudos e teorias desenvolvidos pelos juristas, com o objetivo de sistematizar e interpretar
as normas vigentes e de conceber novos institutos jurídicos reclamados pelo momento histórico.
Na realidade a doutrina é o Direito resultante de estudos voltados à sistematização. Es-clarecimento, adequação e inovação. Também alcança diversas posições:
Apresentação detalhada do Direito em tese.
Classificação e sistematização do Direito exposto.
Elucidação e interpretação dos textos legais e do Direito cientificamente estudado.
Concepção e formulação de novos institutos jurídicos.
Funções da Doutrina:
Dinâmica da
vida social
Necessidade de
evolução do direito
Novos princípios
e formas
Dispersão e grande quantidade
de normas jurídicas
A legislação Submetida
ao juízo de valor sob
Diferentes ângulos
Acusar falhas
e deficiências
Alterar o conteúdo
do Direito.
SistematizaçãoAnálise e
interpretação
FUNÇÃO CRIADORA
FUNÇÃO PRÁTICAOU TÉCNICA
FUNÇÃO CRÍTICA
8/16/2019 Livro Didatido de Introducao Ao Estudo Do Direito Geral
Para o professor Paulo Nader: Os estudos científicos reveladores do direito vigente não obrigam os juízes,
mas a maioria das decisões judiciais em sua fundamentação resulta apoiada em determinada obra de
consagrado jurista (2014).
Procedimentos de integração
Analogia
A analogia é a utilização de certo dispositivo legal adequado para certa situação, para regu-
lar outra semelhante. Implica, em uma semelhança entre a hipótese tomada como padrão
existente na lei e aquela a ser resolvida, sem norma disciplinadora a respeito.
Aplicação de uma norma especial a um caso especial, diferente daquele para que foieditada, fundamentando se no princípio de que, havendo identidade de razões, deve
haver a mesma disposição.
Desta forma, quando não existe uma lei expressa para a resolução de um caso, o
hermeneuta, pela analogia, o soluciona juridicamente com uma regra de direito esta-
belecida para um caso semelhante.
No processo analógico, o trabalho do intérprete do Direito, é o de localizar, no sis-
tema jurídico vigente, a norma prevista pelo legislador e que apresenta semelhança
fundamental, não apenas acidental, com o caso não previsto. Esta norma prevista pelo
legislador é denominada paradigma.
Para alguns autores há duas espécies de analogia:
ANALOGIA LEGIS
Extraída da própria lei, quando a norma é colhida de outra disposição legislativa, ou de um com-
plexo de disposições legislativa.
ANALOGIA JURIS
Extraída filosoficamente dos princípios gerais que disciplinam determinado instituto jurídico.
Analogia x Interpretação extensiva – Na interpretação extensiva, o caso é diretamente
previsto pela lei, mas com insuficiência verbal ou impropriedade de linguagem, já que a
interpretação da lei revela um alcance maior da mesma. Propriamente não há aqui lacuna
da lei, apenas insuficiência verbal.
ATENÇÃO
A utilização da analogia nas normas penais em sentido estrito (normas penais incriminadoras — definem
infrações e cominam pena) é vedada em razão do princípio da reserva legal: Não há crime sem lei anterior
8/16/2019 Livro Didatido de Introducao Ao Estudo Do Direito Geral
que o defina, nem pena sem prévia cominação legal - art. 5o XXXIX da CF. Ex.: furto de uso não é crime —
É vedada a analogia em malam partem.
REFLEXÃO
O Art. 128, II, do CP, considera lícito o aborto praticado por médico se a gravidez resulta de estupro (art.
213 do CP) e sua prática é precedida do consentimento da gestante. Pergunta-se: E se a gravidez resultar
de atentado violento ao pudor (art. 214 do CP) pode haver o aborto pelo médico com consentimento prévio
da gestante? Sim, pois se pode utilizar a analogia em bonam partem no Direito Penal.
Princípios gerais do Direito
É possível dizer que os princípios gerais de direito são aqueles que decorrem dos próprios
fundamentos do ordenamento positivo. A rigor, não precisam mostrar de forma expressa,ainda que sejam pressupostos lógicos de um determinado ordenamento jurídico.
EXEMPLO
Quando se diz, por exemplo, que ninguém deve ser punido por seus pensamentos (cogitationispoenam-
nemopatitur ), ou ninguém está obrigado ao impossível (ad impossibilianemotenetur ), está-se diante de
clássicos princípios gerais de direito.
Entre os princípios que se designam processuais estão o da oralidade, o da publicidade,
o da certeza, o da oficialidade (de oficiosidade e de autoridade), o da indisponibilidade, oda iniciativa das partes e os dos limites da lide.
Já entre os princípios constitucionais encontram-se o da legalidade, o do contraditório
(ampla defesa, cientificação e produção de provas).
CURIOSIDADE
Pacta sunt servanda — Os pactos são para serem observados.
Auctori incumbit ônus probandi — O ônus da prova é de quem alega.
Auctore nam probante, réus absolvitur — Sem provas o réu é absolvido.
Nullum crimen, nulla poena sine lege — É nulo o crime e nula a pena sem lei anterior que os prevejam.
Todos são iguais perante a lei. (Art. 5º da Constituição. Art. 1º da Declaração dos Direitos do Homem da ONU).
Equidade
A equidade é o princípio pelo qual o direito se adapta a realidade da vida sociojurídi-
ca, conformando-se com a ética e a boa-razão, salvando as lacunas do Direito para melho-
rá-lo e enobrecê-lo, tal como demonstram os pretores da Roma antiga.
8/16/2019 Livro Didatido de Introducao Ao Estudo Do Direito Geral
legiferantes do julgador; deve, antes, se constituir em um recurso de interpretação flexível
da lei atendendo à justiça concreta, exigida pela situação concreta.
EXEMPLO
Com base no princípio da equidade, a Previdência Social do Rio Grande do Sul concedeu, depois de recur-
so pela via administrativa, o salário maternidade para um homem em uma união homoafetiva. Depois disso,
um homem que perdeu a mulher durante o parto obteve o mesmo benefício, dessa vez em recurso judicial.
Direito Comparado
Ao confrontar ordenamentos jurídicos vigentes em diversos povos, o Direito Compara-
do tem por finalidade apontar semelhanças e diferenças, buscando preparar resumos con-
ceituais e aprontar o caminho para uma possível unificação de certos setores do Direito.
Segurança jurídica
A segurança jurídica existe para que a Justiça, finalidade maior do Direito, se concretize. Vale
dizer que a segurança jurídica concede aos indivíduos a garantia necessária para o desenvolvi-
mento de suas relações sociais, tendo, no Direito, a certeza da consequência dos atos praticados.
Mas a segurança jurídica não poderá se resumir na simples ideia de certeza pela exis-
tência de um conjunto de leis, que dispõem sobre o que é permitido ou proibido.
O indivíduo deverá se sentir seguro, também, por verificar no corpo dos textos jurídicos,
a inclusão de princípios fundamentais, fruto das conquistas sociais dos homens. A segurança jurídica depende da aplicação, ou melhor, da obrigatoriedade do Direito.
Reale, discorrendo acerca da obrigatoriedade ou a vigência do Direito, afirma que a ideia
de justiça liga-se intimamente à ideia de ordem. No próprio conceito de justiça é inerente
uma ordem, que não pode deixar de ser reconhecido como valor mais urgente, o que está
na raiz da escala axiológica, mas é degrau indispensável a qualquer aperfeiçoamento ético.
Com efeito, vislumbramos que a obri-
gatoriedade do direito compõe a seguran-
ça jurídica, estando à mesma vinculada ao
valor de justiça da cada sociedade.
Como sabido, todo poder emana do
povo, que age através de seus representan-
tes eleitos para atingir o fim maior do Estado Democrático de Direito, qual seja, o bem comum.
Além disso, é certo que a atividade legiferante cabe somente àqueles que estão in-
vestidos legitimamente em cargos eletivos, possuindo, portanto, o múnus legislativo.
COMENTÁRIO
Tal fato foi observado por Maria Helena Diniz quando afirmou que é certo que, tanto na França como
no Brasil, o juiz não tem o poder de legislar, ora, o costume é oriundo do povo, e este, salvo exceção,
São características
da segurança jurídica:
estabilidade, irretroatividade,
generalidade, taxatividade.
8/16/2019 Livro Didatido de Introducao Ao Estudo Do Direito Geral
3. No tocante às fontes do Direito, aponte a opção ERRADA:
a) Fontes formais são as formas de exteriorização do direito, como por exemplo, as leis e costumes.
b) O processo de analogia iuris é mais amplo que o de analogia legis, abarcando aquele recurso aos prin-
cípios gerais do direito.
c) A origem primária do Direito está relacionada diretamente com suas fontes. Estas fontes podem ser:
materiais ou formais.
d) Equidade corresponde ao processo de adequação e atenuação da norma, que é ampla e abstrata, emface das particularidades inerentes ao caso concreto, de forma que, como mecanismo adequador da gene-
ralidade, abstração e impessoalidade da norma ao caso concreto.
e) O Direito Comparado confrontar ordenamentos jurídicos vigentes em diversos povos.
4. (Adaptada PUC-PR 2012) “A equidade envolve um senso de justiça — a correção de desequilíbrios exis-
tentes na distribuição de valores sociais e políticos. Em contraste com o tratamento igual para todos, a equi-
dade propõe que os benefícios sejam maiores para os mais desfavorecidos.” (DENHARDT, 2012, p. 154.)
Situação hipotética: um órgão governamental recebe uma verba de R$ 10 milhões para melhoria das
instalações de seus departamentos.
Com base no princípio da equidade assinale a alternativa que melhor se encaixa na distribuição dos recursos:
a) Os gestores de cada área fazem votação para decidir quanto cada departamento receberá do benefício.
b) Os gestores concentram recursos nos departamentos que estão mais necessitados de seus recursos.
c) Os gestores distribuem um milhão para cada um dos departamentos.
d) Os gestores distribuem os recursos para as áreas que concentram maior número de funcionários.
e) Os gestores negociam os recursos a partir do critério de hierarquia dos departamentos dispostos
em organogramas.
8/16/2019 Livro Didatido de Introducao Ao Estudo Do Direito Geral
Como mecanismo de linguagem, a lei não tem um significado imediato, devendo ser construída semantica-
mente a partir de uma técnica determinada.
Os Usos da interpretação como o processo judicial representam basicamente um exa-
me da correlação entre fatos, correspondentes às provas produzidas no curso do processo
e normas, que representam a diretriz a ser seguida na decisão do caso concreto, a interpre-
tação serve de referência para a formação da convicção do juiz, que na fundamentação de
sua sentença deverá fazer as conexões lógicas necessárias entre fato e norma e, para isso,
deverá lançar mão de procedimentos hermenêuticos na determinação do sentido e do al-
cance fático do direito aplicável ao caso.
RESUMO
De modo sintético, pode-se afirmar que a hermenêutica jurídica se aproxima de uma dimensão científica dofenômeno jurídico, ao fornecer as bases teóricas para o desenvolvimento dos processos de interpretação
do direito, que seriam basicamente técnicas de aplicação do direito, utilizadas rotineiramente por advoga-
dos e demais profissionais da área jurídica.
A hermenêutica terá, então, um horizonte de conteúdo mais amplo do que da interpre-
tação, ao englobar também a ideia de construção, que seria um resultado exatamente do
acréscimo de significado que a hermenêutica jurídica propicia às normas jurídicas.
A tendência do indivíduo não iniciado no direito é a de enxergá-lo pela sua literalidade,
o que não ocorre com aquele que tem conhecimento dos fundamentos da hermenêutica
jurídica, que se mostra capaz de agregar conteúdo ao texto jurídico, contribuindo para aplena construção da norma jurídica:
Hermenêutica = interpretação + construção
Sentido da norma jurídica
A construção do significado das normas jurídicas segue basicamente duas concepções te-
óricas, historicamente falando, que demonstram a preocupação surgida com as escolas de
pensamento jurídico do Século XIX, de criação de critérios técnicos específicos para a in-
terpretação das leis.
ATENÇÃO
Podem ser identificadas duas teorias principais sobre a interpretação: a teoria subjetiva e a teoria objetiva.
Teoria subjetiva
A concepção subjetivista da interpretação ou teoria subjetiva tem como preocupação
central a busca a vontade do legislador, mens legislatoris, e representa a primeira teoria
8/16/2019 Livro Didatido de Introducao Ao Estudo Do Direito Geral
A unidade do processo hermenêutico decorre da necessidade de adoção de modo in-
tegrado dos diferentes processos de interpretação das normas. Não há como adotar um
procedimento, desconsiderando por completo os demais. A cautela que se deve ter, en-
tretanto, é observar se os princípios pertinentes a um determinado ramo do direito exi-
gem um maior apego ao aspecto gramatical, para a realização da finalidade da norma ou
se permitem uma maior ênfase no aspecto da concretização dos objetivos do direito, por
meio de uma flexibilização do sentido do texto.
Espécies de interpretação
Em função da amplitude
A Interpretação extensiva é tida como aquela em que o intérprete ultrapassa os limites da
literalidade do texto da norma.
Em geral, está alinhada com o processo teleológico de interpretação, na ampliação de
sentido do comando legal, a fim de concretizar a finalidade social da norma.
ATENÇÃO
É uma interpretação aplicável naqueles casos em que a expressão literal da norma diz menos do que deveria,
sendo cabível uma extensão hermenêutica de seu sentido, para que ela alcance maior número de situações.
A Interpretação estrita ou restritiva é aplicável naqueles casos em que a realização da
finalidade social da norma exige uma exegese quase literal de seu texto ou, em casos menos
frequentes, até uma interpretação mais restrita do que a própria expressão literal da lei.
Comportam interpretação restritiva aquelas normas chamadas de excepcionais, quefogem a uma sistemática geral do ordenamento jurídico, ao disciplinar situações pontuais.
EXEMPLO
Outra hipótese menos frequente ocorre quando o legislador previu um comando mais aberto quando a
questão jurídica demandava um tratamento mais específico. Neste caso, a correção hermenêutica se dá
por meio de uma redução do alcance da norma em relação à sua própria expressão literal.
Em função da fonte da interpretação
A Interpretação autêntica é aquela dada pelo próprio legislador e ocorre quando uma lei é
interpretada por outra lei.
CONCEITO
A chamada lei interpretativa, que normalmente é editada quando existe uma grande divergência na juris-
prudência e na doutrina sobre o sentido de um texto legal determinado, levando o legislador a editar outra
regra voltada a pacificar a controvérsia existente na comunidade jurídica.
8/16/2019 Livro Didatido de Introducao Ao Estudo Do Direito Geral
Deve-se, entretanto, ter certa cautela na eleição da especialidade da norma como pa-
râmetro prevalecente, sobretudo quando a norma geral posteriormente editada funciona
como uma prejudicial da própria validade da norma especial então em vigor, muito embo-
ra não a tenha expressamente revogado.
REFLEXÃOImagine-se a entrada em vigor de uma lei que legalizasse a prática do aborto no Brasil. Neste caso, mesmo que não
tivesse ocorrido à revogação das normas especiais hoje em vigor sobre as hipóteses excepcionais do aborto legal,
estariam elas todas tacitamente revogadas, por incompatibilidade lógica com o regime trazido pela nova regra.
Conflito entre o critério hierárquico e o critério de especialidade
Não existe uma regra geral consolidada neste caso. A solução da antinomia dependerá do
exame de cada caso, pois ainda que a questão hierárquica seja fundamental no ordenamento
jurídico, as normas situadas ao topo da pirâmide do ordenamento jurídico tendem a ter umconteúdo mais aberto e de menor densidade normativa, o que pode fazer ver ao intérprete
uma aparente contradição com normas inferiores, que disciplinam de forma mais detalhada
certas questões jurídicas, sendo de fato a antinomia muitas vezes apenas aparente.
A Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro(LINDB)
O direito brasileiro adotou um critério de especificação em lei de um conjunto de parâme-tros de interpretação e aplicação do direito, a ser seguido em todo o ordenamento jurídico,
ressalvados aqueles casos que a legislação específica de cada área do direito apresentar re-
gras próprias de aplicação das suas normas.
ATENÇÃO
Este conjunto de normas gerais se encontra na Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB),
assim denominada a partir da entrada em vigor da Lei nº 12.376, de 30.12.2010, sendo o seu conteúdo exata-
mente o mesmo da até então chamada Lei de Introdução ao Código Civil (Decreto-Lei nº 4.657, de 4.9.1942).
Princípio da obrigatoriedade e da continuidade das leis
Diante de tal fato, apenas o Estado pode
criar direito, por meio das fontes ofi-
cialmente reconhecidas e apenas os tri-
bunais com autoridade estatal podem
dar solução aos conflitos de interesse.
De acordo com a teoria do
ordenamento jurídico, o Estado
detém o monopólio da criação
e da aplicação do direito.
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Direito intertemporal no contexto do SistemaJurídico Brasileiro.
O princípio de segurança jurídica pressupõe uma previsibilidade dos efeitos jurídicos das condutas
adotadas pelas pessoas, sendo uma de suas exigências exatamente a clareza e a publicidade das
regras em vigor, o que se relaciona com os sistemas de publicidade.
Nesta linha de raciocínio, em princípio, uma mudança legislativa somente poderia ge-
rar efeitos a partir do momento em que a nova lei passasse a ser conhecida pela sociedade,
justamente porque não se pode aplicar um novo regime jurídico a situações ocorridas an-
teriormente à sua implantação, o que configura o chamado princípio da irretroatividade da
lei, que será tratado adiante neste item.
CONCEITOO estudo dos efeitos da alteração nas normas sobre os fatos ocorridos no passado insere-se no chamado
direito intertemporal ou conflito das leis no tempo.
Revogação da lei
O conceito de revogação da lei tem como referência a questão temporal ou a sucessão de
normas jurídicas no tempo, não sendo aplicável a outros critérios de invalidação de nor-mas que tenham por referência a sua posição hierárquica no ordenamento jurídico ou o
seu grau de especialidade, salvo quando naturalmente estas normas hierarquicamente su-
periores ou especiais forem também mais recentes.
RESUMO
Em síntese, pode-se afirmar que o termo revogação é aplicável em um quadro de sucessão temporal entre
normas de direito, no qual prevalecerá a que entrou em vigor mais recentemente.
Revogação é um fenômeno genérico, que vai comportar duas espécies:
AB-ROGAÇÃO Representa a revogação integral de um texto jurídico anterior.
DERROGAÇÃORevogação parcial de uma lei anterior, que permanece com alguma parcela
de sua normatividade ainda em vigor, mesmo após a vigência da nova lei.
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Imagine-se que determinada situação hoje é disciplina por uma lei, que vem a ser revogada por outra, que
também trata da referida questão e uma terceira lei vem a revogar a segunda lei, sem tratar daquela ma-
téria jurídica em qualquer um dos seus dispositivos. Neste caso, passou-se de uma circunstância em que
aquele fato era disciplinado por lei para uma em que existe uma lacuna no direito positivo, a ser sanada por
meio de procedimentos de integração normativa, uma vez que não é admissível a restauração da vigência
do dispositivo legal revogado, mesmo que a lei nova não trate da matéria nele disciplinada.
Retroatividade, irretroatividade e ultratividade das leis
Obstáculos constitucionais à retroatividade da lei nova
Um dos princípios basilares do Estado de Direito é o da segurança jurídica, que consiste basica-
mente na existência por parte das pessoas de uma expectativa de resultado em relação aos seusatos, com base no direito em vigor.
ATENÇÃO
O indivíduo decide agir de um determinado modo, na crença de que a sua ação está em consonância com
a ordem jurídica ou assume o risco de sofrer uma sanção, no caso de sua atuação estar em desacordo com
as regras em vigor. Para que esta escolha se dê, é preciso que o destinatário da norma a conheça, o que se
presume a partir do momento em que ela é formalmente tornada pública (art. 1º c/c 3º da LINDB).
Do mesmo modo, a mudança no texto da lei em regra somente poderá operar a partir domomento em que o seu conteúdo se tornou acessível à sociedade, sendo o marco de sua exi-
gibilidade jurídica a publicação, devendo as situações ocorridas anteriormente à mudança
legislativa ser preservadas em face da lei nova.
Há, contudo, relações jurídicas ocorridas na vigência de um regime jurídico, cujos
efeitos se projetam temporalmente sobre outro, sendo então necessário verificar como
o ordenamento jurídico brasileiro lida com tais casos.
Princípio da Irretroatividade da Lei (art. 5º, XXXVI CF)
Não obstante o fato de que a aplicação de uma lei nova apenas para o futuro seja um
imperativo de segurança jurídica, o regime jurídico adotado pelo direito brasileiro nesta
matéria segue o que se chama de um sistema de retroatividade condicionada da lei, que de
acordo com o art. 5º, XXXVI da Carta da República, não poderá retroagir de modo a atingir
o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada.
CONCEITO
Direito adquirido (art. 6º, § 2º LINDB)
Trata-se do fenômeno mais complexo, em se tratando do regime da irretroatividade da lei, sobretudo porque
o direito adquirido representa uma espécie de “blindagem” de um direito ainda não exercido, em face da
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mudança legislativa. A dificuldade surge exatamente porque o direito adquirido envolve um direito que se
incorporou à esfera jurídica de alguém, mas que ainda não foi externalizado, nem tornado socialmente visível.
Entre a aquisição de um direito e a sua materialização pode transcorrer um considerável lapso temporal,
que faz com que muitas vezes o exercício de um direito adquirido se dê tempos depois da revogação da
lei que o amparava. O direito adquirido é direito em estado latente, surgido quando determinada pessoa
preenche os requisitos estabelecidos pelo ordenamento jurídico, para ser considerado um titular de direito,
pouco importando se e quando exercerá tal direito.
Ato jurídico perfeito (art. 6º, § 1º LINDB)
Na dicção da Lei de Introdução, o ato jurídico perfeito é literalmente “o já consumado segundo a lei vigente
ao tempo em que se efetuou”. Para a plena compreensão de tal conceito, cabe recorrer à teoria dos atos
jurídicos, que têm como pressuposto a licitude de seu objeto e a forma prescrita e não defesa em lei. Uma
vez que um ato foi legitimamente praticado, de acordo com as formalidades previstas na legislação em
vigor, e versa sobre matéria admitida pelo ordenamento jurídico, tal ato não poderá ser desconstituído com
o advento de uma lei nova, desde que tenha ultimado a plenitude dos seus efeitos de acordo com a legis-
lação revogada, não sendo mais passível de revisão ou modificação, ainda que a lei nova tenha alterado oregime jurídico aplicável à matéria nele tratada.
Coisa julgada (art. 6º, § 3º LINDB)
A chamada coisa julgada representa uma garantia jurídico-processual, segundo a qual não pode ser ques-
tionada a decisão judicial da qual não seja mais possível interpor qualquer tipo de recurso, seja porque
esgotadas as vias recursais possíveis, seja porque transcorrido o prazo recursal sem a interposição do
recurso cabível. Tal decisão judicial se consolidou na forma da legislação em vigor, não podendo ser objeto
de revisão sob qualquer fundamento. Uma lei nova não pode prever um novo julgamento de uma matéria
já decidida em caráter definitivo pelo Poder Judiciário.
Impositiva, então, é a análise de cada um desses fenômenos, a fim de verificar as situa-
ções em que uma lei nova efetivamente não pode alcançar o passado no direito brasileiro.
Direito adquirido e expectativa de direito
Há uma diferença conceitual clara entre o que se denomina de direito adquirido e a chama-
da expectativa de direito, identificável a partir de alguns elementos presentes na teoria da
relação jurídica, analisada na Unidade III.
ATENÇÃO
Direito adquirido guarda uma relação próxima com o conceito de direito subjetivo, partindo-se da premissa
de que um sujeito é titular de um direito a partir do momento em que detém um título válido, que é a com-
provação da existência jurídica do direito e que possui legitimação, que representa a identidade pessoal
do sujeito titular de direito.
Diante de tal quadro, para que exista direito adquirido é necessário que o sujeito de di-
reito preencha os requisitos fixados em lei para a titularidade do direito. Em não tendo sido
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preenchidos tais requisitos, não há que se falar em aquisição ou titularidade de direito,
tampouco em proteção em face da lei nova.
Nestas situações-limite, em que alguém está
prestes a adquirir um direito, normalmente o le-
gislador irá incluir no texto de uma lei nova as cha-
madas disposições transitórias, que se traduzem por
uma espécie de regime jurídico intermediário entre
o vigente segundo a legislação revogada e o instituí-
do pelas regras mais recentes.
Trata-se, contudo, de uma opção legislativa expressa, não se presumindo. Dessa for-
ma, a mera expectativa de direito não é alcançada pela proteção do princípio da irretro-
atividade da lei.
Aplicação retroativa da lei
Como já debatido, a irretroatividade da lei no direito brasileiro se apresenta vinculada à
preservação da coisa julgada, do ato jurídico perfeito e do direito adquirido, sendo em tese
admissível a retroação da lei fora dessas hipóteses.
É bem verdade que tais fenômenos abarcam a quase a totalidade das hipóteses observá-
veis na prática, mas há casos excepcionais de ultratividade da lei, em que ela alcança rela-
ções jurídicas anteriores à sua entrada em vigor, a saber:
Direito Penal — em benefício do réu (art. 2º CP) — trata-se de situação excepcional, na
qual a lei penal mais favorável ao réu aplica-se retroativamente, desconstituindo até mes-
mo sentenças penais condenatórias já transitadas em julgado.
O Direito Penal atua de forma restritiva a direitos e liberdades constitucionais, naque-las hipóteses em que a conduta de agente é tida como antissocial. Quando tal prática deixa
de ser delituosa ou o regime de punição previsto pelo ordenamento jurídico passa a ser
mais brando, com a entrada em vigor de uma nova lei, assume-se que mesmo os delitos pra-
ticados anteriormente a essa mudança devem ser tratados segundo esta nova sistemática.
Obviamente, quando a nova lei criar sanções mais gravosas, incidirá o princípio geral da
irretroatividade da lei, sendo assegurado aos que praticaram o delito na vigência da legisla-
ção revogada, o regime jurídico nela previsto.
Leis interpretativas — esta modalidade de leis foi anteriormente debatida no ponto
sobre espécies de interpretação em função da fonte, na análise da denominada interpreta-
ção autêntica, que é aquela promovida pelo próprio legislador, por meio da edição de uma
nova, que interpreta comandos de uma lei anteriormente em vigor.
Neste caso, doutrinariamente se entende que a interpretação dada por esta nova lei ope-
ra retroativamente à data inicial de vigência da lei interpretada.
ATENÇÃO
Há de se observar, contudo, se transcorreu lapso temporal muito grande entre a entrada em vigor da
lei interpretativa e o início da vigência da legislação objeto da interpretação e se há situações de fato
consolidadas, nas quais tenha sido adotada interpretação diferente da trazida pela nova lei, que devem
A mera expectativa
de vir a adquirir
um direito não é
ordinariamenteprotegida em face da
modificação da lei.
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tra a modifique ou revogue”, o que caracteriza por princípio as leis como perpétuas no
direito brasileiro.
Há, contudo, leis com prazo de vigência temporário, o que obviamente não se presume,
devendo dela constar expressamente o prazo de expiração de sua vigência, chamado de termo
de vigência, ou os fatos futuros que porão fim à sua vigência, a denominada condição.
As disposições transitórias por vezes inseridas em textos legais traduzem também co-
mandos jurídicos de eficácia temporária, voltados a disciplinar situações intermediárias
entre o regime jurídico permanente da lei nova e a sistemática previamente em vigor, que
previsivelmente irão se exaurir com o tempo, levando à inaplicabilidade prática da norma.
Do mesmo modo, na trilha da tipologia discutida na teoria da norma, leis comuns ou
gerais são aquelas de conteúdo mais aberto, que em muitos casos são a expressão de prin-
cípios de direito em forma de regras.
Leis especiais são as que tratam de certos temas de maneira pontual ou mais detalhada,
devendo-se lembrar de que, mesmo entre as leis especiais, podem existir graus diferentes de
especificidade, que permitem afirmar que “uma norma é mais específica do que a outra”.
COMENTÁRIO
Nesta discussão, cabe lembrar a regra do art. 2º, § 2º da LINDB, que consagra a prevalência da regra
especial sobre a regra geral, em havendo conflito entre elas, ainda que a regra geral seja mais recente.
RESUMO
A partir do estudo do processo de interpretação e aplicação das leis, é possível concluir que a hermenêu-
tica jurídica contemporânea parte de uma análise culturalista sobre o direito, na qual são consideradosrelevantes os diversos aspectos históricos e valorativos que influenciam a criação das normas jurídicas
também no momento de sua aplicação, na busca de soluções de problemas ocorridos no cotidiano da
sociedade, que envolvem a aplicação de regras de direito.
Relevante notar que a incidência temporal da lei representa um fator importante de segurança do direito,
que se pauta pelo pressuposto de que uma lei nova incidirá para o futuro, sendo preservados o direito ad-
quirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada, a fim de evitar que as pessoas sejam colhidas de surpresa
por uma mudança no ordenamento jurídico derivada de uma mudança legislativa.
No direito brasileiro, os parâmetros gerais de interpretação e aplicação do direito são dados pela Lei de
Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB), sem prejuízo das regras contidas na legislação própria
de cada área do direito.
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1. A interpretação da lei pode ser classificada em:
a) doutrinária, jurisprudencial e restritiva
b) restritiva, costumeira e jusnaturalista
c) analógica, extensiva e jurisprudencial
d) analógica, costumeira e extensiva
e) jurisprudencial, doutrinária e jusnaturalista.
2. Sobre a interpretação autêntica da lei, pode-se afirmar que é aquela que decorre da atuação:
a) do Poder Judiciário
b) do Poder Executivo
c) do Poder Legislativo.
d) do Ministério Público
e) da Ordem dos Advogados do Brasil.
3. Em se tratando do conflito de leis no tempo, pode-se dizer que:
a) a lei revogada recupera sua eficácia quando a lei revogadora é revogada.
b) a lei revogada não se restaura por ter a lei revogadora perdido a vigência, salvo determinação expressa.
c) a lei revogada pode ser aplicada em caso de lacuna na lei revogadora.
d) o fato, uma vez tratado em lei, não pode mais deixar de ser disciplinado pela legislação.
e) a lei revogadora pode alterar a coisa julgada fundada na lei revogada.
4. De acordo com a Teoria do Ordenamento Jurídico de Norberto Bobbio, pode-se afirmar o seguinte sobre
os critérios de solução de antinomias jurídicas:
a) o critério temporal prevalece sobre o critério hierárquico.b) a impossibilidade de aplicação dos critérios temporal, hierárquico e de especialidade da norma inviabiliza
a solução da antinomia.
c) a possibilidade de aplicação simultânea dos critérios temporal, hierárquico e de especialidade da norma
inviabiliza a solução da antinomia.
d) não há critérios de solução de antinomias jurídicas, simplesmente porque elas nunca ocorrem no orde-
namento jurídico.
e) o critério da especialidade da norma prevalece sobre o critério temporal.
5. Discuta a natureza dos processos de interpretação da lei, relacionando-os com as escolas do pensa-
mento jurídicos que lhes deram origem.
6. Examine as situações em que o direito brasileiro admite a aplicação retroativa da lei e os seus limites.
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Ultrapassada a fase da justiça privada, a sociedade organizada política e juridicamente re-
solveu assumir essa função, que após a separação dos poderes foi conferida ao Judiciário,
constituindo a chamada função jurisdicional.
No exercício da função jurisdicional o Poder Judiciário é o intérprete privilegiado do Direito,
cabendo aos seus órgãos o dever de apreciar e decidir sobre qualquer questão levada a juízo.
A principal função jurisdicional é julgar, dizer o direito no caso concreto, tornar efetiva
a norma objetiva, solucionando conflitos e promovendo a paz social, valendo-se para tanto
de uma estrutura complexa e integrada regulada pelas normas de Organização Judiciária.
JurisdiçãoÉ o poder/dever estatal de formular e tornar efetiva a norma jurídica concreta que deve regular
determinada situação jurídica. É ao mesmo tempo poder, dever, função e atividade, sendo:
PODERA jurisdição é a capacidade estatal de decidir imperativamente e de impor
suas decisões.
DEVERA jurisdição é dever do estado de prestar a tutela jurisdicional requerida,
dentro de período de tempo razoável.
FUNÇÃOA jurisdição promove a pacificação dos conflitos de interesses entre os
jurisdicionados, mediante o direito e por meio do processo.
ATIVIDADEA jurisdição é o complexo de atos jurídicos praticados pelo juiz no processo,
exercendo o poder que lhe é conferido por lei e cumprindo suas funções.
Princípios relacionados à Jurisdição
INVESTIDURAQuem exerce esta função tem de estar investido no cargo de juiz, con-forme determina o art. 93, I, da CF/88. É uma garantia para o juiz e para
o jurisdicionado.
ADERÊNCIATal como a soberania, a jurisdição não se divide e só pode se manifestar em
um território – é una e indivisível.
INDELEGABILIDADEA jurisdição não pode ser delegada, ou seja, não se pode delegar a terceiros
o poder de solucionar conflitos.
10 O poder judiciário brasileiro
e sua estrutura
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III – os Tribunais Regionais Federais (TRF) e Juízes Federais;
IV – os Tribunais e Juízes do Trabalho (TRT);
V – os Tribunais e Juízes Eleitorais;
VI – os Tribunais e Juízes Militares;
VII – os Tribunais e Juízes dos estados e do Distrito Federal e Territórios (TJ).
Em síntese, as principais funções dos órgãos jurisdicionais são:
Supremo Tribunal FederalO STF é o órgão máximo do Poder Judiciário brasileiro. Sua principal função é zelar pelo cumpri-
mento da Constituição e dar a palavra final nas questões que envolvam normas constitucionais.
É composto por onze ministros indicados pelo Presidente da República e nomeados
por ele após aprovação pelo Senado Federal.
Superior Tribunal de Justiça
Abaixo do STF está o STJ, cuja responsabilidade é fazer uma interpretação uniforme da le-
gislação federal.
É composto por 33 ministros, nomeados pelo Presidente da República, escolhidos
numa lista tríplice elaborada pela própria Corte. Os ministros do STJ também têm de seraprovados pelo Senado antes da nomeação pelo Presidente do Brasil.
Justiça Federal
A Justiça Federal comum pode processar e julgar causas em que a União, autarquias ou
O Conselho Nacional de Justiça (CNJ) integra a estrutura do Poder Judiciário. Foi criado no bojo da Re-
forma do Judiciário, por meio da Emenda Constitucional 45/2004 e constitui um mecanismo do controle
externo da administração da justiça no país.
Suas atividades dizem respeito à fiscalização e à supervisão de atividades administrativas.
COMENTÁRIO
Atualmente, em todo o mundo ocidental, há um grande movimento de busca por outras formas substitu-
tivas da justiça estatal, os denominados equivalentes jurisdicionais, as formas alternativas de solução dos
conflitos, tais como a conciliação e a mediação de conflitos, considerados mais proveitosos do ponto de
vista da celeridade da solução, do reduzido formalismo processual e da construção eficaz da paz social,
por não haver vencedores ou vencidos. Visite na internet o site do CNJ – Conselho Nacional de Justiça e
conheça mais sobre o tema.
RESUMO
A finalidade do Estado de Direito, é manter pacífica a convivência social, por meio de “regras de conduta”
eficazes e capazes de sustentar e manter a solidez social.
E, quando se vai além, e se fala em Estado Democrático de Direito, está-se referindo a um Estado de
participação ampla, a ponto de fornecer ao indivíduo mecanismos de defesa, de preservação de direitos,
de respeito às garantias e liberdades, passíveis de serem invocados até mesmo contra o próprio Estado.
A sociedade é um sistema único dirigido à satisfação das necessidades que integralizam as relações hu-manas, tendo em conta a dignidade de cada ser humano.
As funções essenciais à Justiça
De acordo com a Constituição Brasileira os órgãos essenciais ao funcionamento da Justiça são:
Ministério PúblicoÉ responsável pela defesa da ordem jurídica, do regime democrático edos interesses sociais e individuais indisponíveis, de acordo com o artigo
128 da CF. O MP abrange o Ministério Público da União e os Ministérios
Públicos dos Estados.
Advocacia PúblicaAdvocacia Geral da União que representa a União, judicial e extrajudi-
cialmente e as Procuradorias dos Estados e do Distrito Federal, que os
representam, conforme Artigos 131 e 132 da CF.
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