UNIVERSIDAD RAFAEL LANDIVAR FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES MAESTRÍA DE DERECHOS HUMANOS “LINEAMIENTOS GENERALES QUE DEBEN CONTENER LAS PROPUESTAS EN MATERIA DE BÚSQUEDA DE PERSONAS DESAPARECIDAS Y EN LA CALIFICACIÓN JURÍDICA DE AUSENCIA POR DESAPARICIÓN FORZADA” TESIS Presentada a las autoridades académicas de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales De la Universidad Rafael Landívar POR: NADEZHDA ELVIRA VÁSQUEZ CUCHO Previo a conferírsele el grado académico de Magíster en Derechos Humanos Guatemala, octubre de 2006
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UNIVERSIDAD RAFAEL LANDIVAR
FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES
MAESTRÍA DE DERECHOS HUMANOS
“LINEAMIENTOS GENERALES QUE DEBEN CONTENER LAS
PROPUESTAS EN MATERIA DE BÚSQUEDA DE PERSONAS
DESAPARECIDAS Y EN LA CALIFICACIÓN JURÍDICA DE
AUSENCIA POR DESAPARICIÓN FORZADA”
TESIS
Presentada a las autoridades académicas de la Facultad de Ciencias Jurídicas y
Sociales De la Universidad Rafael Landívar
POR:
NADEZHDA ELVIRA VÁSQUEZ CUCHO
Previo a conferírsele el grado académico de
Magíster en Derechos Humanos
Guatemala, octubre de 2006
TRIBUNAL QUE PRACTICÓ LA DEFENSA DE LA TESIS:
M. A. Claudia López David.
M. A. Leslie Vanesa Corzo Cifuentes
M. A. Cruz Munguia Sosa
ASESOR DE TESIS:
M. A. Irma Rebeca Monzón Rojas
Dedico esta tesis:
A Mayari De León por enseñarme que los imposibles no existen
Agradezco:
A la Licenciada Claudia López David por su incondicional
apoyo en la elaboración de este trabajo
A la Licenciada María Eugenia Morales De Sierra y
al Grupo de Trabajo sobre Desaparición Forzada de Personas
de la Procuraduría de Derechos Humanos por enseñarme una
visión distinta de comprender el tema
Particularmente a Willy y a Katy por su amor y colaboración
en mi meteórica carrera de alcanzar mis sueños.
Responsabilidad: “ El Autor será el único responsable del contenido y conclusiones
de la Tesis”.
LISTADO DE ABREVIATURAS UTILIZADAS
AAVV Autores Varios
ACNUR Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los
Refugiados
Art. / arts. Artículo / artículos
CAFCA Centro de Análisis Forense y Ciencias Aplicadas
Cap. Capítulo
Cfr. Cifrado de
CEH Comisión para el Esclarecimiento Histórico
CICR Comité Internacional de la Cruz Roja
CIDH Comisión Interamericana de Derechos Humanos
CIIDH Centro de Investigación Internacional de Derechos
Humanos
CNB Comisión Nacional de Búsqueda de Personas
Víctimas de Desaparición Forzada e Involuntaria
CNBND Comisión Nacional de Búsqueda de Niñez
Desaparecida durante el conflicto armado interno
CNBPD Comisión Nacional de Búsqueda de Personas
Desaparecidas de Colombia
CodC. Código Civil
CODISRA Comisionado Presidencial contra la Discriminación
y el Racismo
COIDH Corte Interamericana de Derechos Humanos
CONADEP Comisión Nacional sobre Desaparición de
Personas de Argentina
Conf. Confróntese
CP Código Penal
CPP Código Procesal Penal
CPCM Código Procesal Civil y Mercantil
CPRG Constitución Política de la República de Guatemala
CPAN Comisión Preparatoria de Alto Nivel
COPREDEH Comisión Presidencial de Derechos Humanos
CPU Comisión para la Paz de Uruguay
Crnel. Coronel
CSJ Corte Suprema de Justicia
CVRP Comisión de la Verdad y Reconciliación del Perú
DDHH Derechos Humanos
D. F. Disposición Final
DIH Derechos Internacional Humanitario
Ed. Edición
FAR Fuerzas Armadas Rebeldes
GAM Grupo de Apoyo Mutuo
Gnral. General
Ibídem En el mismo lugar
Inc. / incs. Inciso / incisos
MINUGUA Misión de las Naciones Unidas para Guatemala
MP Ministerio Público
N° / n. Número
ODHAG Oficina de Derechos Humanos del Arzobispado de
Guatemala
OEA Organización de estados Americanos
ONG / ONGs Organización No Gubernamental / s
Op. cit. Obra citada
OPPPDHYDIH Observatorio del Programa Presidencial de DDHH
y Derecho Internacional Humanitario de Colombia
ORPA Organización Revolucionaria del Pueblo en Armas
párr. / párrs. párrafo / párrafos
p. / ps. página / páginas
pp. / pp. páginas / páginas
PDH Procuraduría de Derechos Humanos
PROGRAMA PDH-SC Programa conjunto de la Procuraduría de Derechos
Humanos y la Sociedad Civil
P. Ej. Por ejemplo
PGN Procurador General de la Nación
PGT Partido Guatemalteco de los Trabajadores
PNC Policía Nacional Civil
PNR Programa Nacional de Resarcimiento
PPPDHYDIH Programa Presidencial de Derechos Humanos y
Derecho Internacional Humanitario de Colombia
REMHI Informe del Proyecto Interdiocesano de
Recuperación de la Memoria Histórica
T. / Ts. Tomo / tomos
Tte. Teniente
Trad. / trad. traducido
TSPNDCMA Tribunal de Sentencia Penal, Narcoactividad y
Delitos Contra el Medio Ambiente
UNOPS Oficina de Servicios para Proyectos de las Naciones
Unidas
URNG Unidad Revolucionaria Nacional Guatemalteca
V. Volumen
vs. Versus
TESIS MAESTRIA EN DERECHOS HUMANOS
”LINEAMIENTOS GENERALES QUE DEBEN CONTENER
LAS PROPUESTAS EN MATERIA DE
BÚSQUEDA DE PERSONAS DESAPARECIDAS Y EN LA CALIFICACIÓN
JURÍDICA DE AUSENCIA POR DESAPARICIÓN FORZADA”
RESÚMEN DEL TRABAJO
Guatemala atravesó un conflicto armado interno entre los años 1962 y 1996, dejando
un saldo considerable de muertos y sobre todo desaparecidos. Sólo la Comisión para
el Esclarecimiento Histórico registró un total de 61,648 violaciones a los derechos
humanos, de las cuales 6,159 corresponden a desapariciones forzadas, cifra que
contemplando lo no denunciado podría superar los 45,000 casos. Ante esta situación
la CEH emitió una serie de recomendaciones a las diferentes instituciones estatales
para enfrentar este fenómeno, relacionadas con la búsqueda y la localización de los
desaparecidos y con los principales problemas legales que padecen sus familiares en
materia civil. Un análisis sistemático de cómo se ha dado respuesta a estas
recomendaciones, su relación con el deber de garantía estatal y las obligaciones
estatales que emanan de los instrumentos internacionales, el estudio de la legislación
comparada, así como la situación actual de los mecanismos de búsqueda y de
calificación de la ausencia por desaparición forzada, nos permitirá evidenciar la
intensidad con que el Estado ha enfrentado el problema; para finalmente proponer
los Lineamientos Generales sobre el contenido normativo de estos mecanismos, como
un aporte para la construcción de futuras propuestas legislativas sobre la materia.
En suma, esta investigación nos permitirá dar a conocer los aspectos teóricos,
normativos y pragmáticos que fijan las bases de los mecanismos de búsqueda y del
estatus jurídico de la ausencia por desaparición forzada; así como mejorar el marco
normativo que permita a las víctimas tener un efectivo derecho a la verdad y a la
justicia.
ÍNDICE
PÁGINA
INTRODUCCIÓN ........................................................................................................... 01
CAPITULO I
PROBLEMÁTICA DE LA DESAPARICIÓN FORZADA EN GUATEMALA
I.1 La Desaparición Forzada como política de Estado durante el conflicto
armado interno ....................................................................................................... 04
I.2 Las Desapariciones Forzadas como operativos de inteligencia del Ejército
guatemalteco .......................................................................................................... 06
I.3 La situación de impunidad durante el conflicto armado interno ................ 10
I.4 Un caso paradigmático: El Diario Militar ........................................................ 16
CAPITULO II
LAS RECOMENDACIONES DE LA COMISIÓN DE ESCLARECIMIENTO
HISTÓRICO Y SU RELACIÓN CON LAS OBLIGACIONES ESTATALES EN
MATERIA DE DERECHOS HUMANOS A NIVEL INTERNACIONAL
II.1 Las Recomendaciones ........................................................................................... 21
II.1.1 En relación al derecho a la verdad y a la justicia ........................................ 21
II.1.2 En relación a la calificación de la causal de ausencia por desaparición
forzada .............................................................................................................. 23
II.2 Las Recomendaciones y las obligaciones internacionales del Estado ........ 23
II.2.1 El Deber de Garantía en el Derecho Internacional de los Derechos
Humanos .......................................................................................................... 24
II.2.2 Los instrumentos internacionales sobre desaparición forzada ................ 27
CAPITULO III
LEGISLACIÓN COMPARADA RESPECTO A LAS COMISIONES DE
BÚSQUEDA Y LAS LEYES DE AUSENCIA POR DESAPARICIÓN FORZADA
III.1 Legislación comparada respecto a Leyes de Ausencia ................................... 34
III.1.1 Declaración de Ausencia por Desaparición Forzada en Argentina ......... 34
III.1.2 Declaración de Ausencia por Desaparición Forzada en Perú .................. 40
III.1.3 Declaración de Ausencia por Desaparición Forzada en Uruguay ........... 48
III.2 Legislación comparada respecto a Comisiones de Búsqueda ...................... 50
III.2.1 Comisión Nacional sobre Desaparición de Personas de Argentina ........ 51
III.2.2 Comisión para la Paz de Uruguay ................................................................ 53
III.2.3 Comisión Nacional de Búsqueda en Colombia .......................................... 54
III.2.4 Comisión Nacional de Búsqueda en El Salvador ....................................... 62
CAPITULO IV
SITUACIÓN ACTUAL DE LAS RECOMENDACIONES DE LA COMISIÓN
PARA EL ESCLARECIMIENTO HISTÓRICO EN MATERIA DE
DESAPARICIÓN FORZADA
IV.1 Con relación a la calificación jurídica de la ausencia por desaparición
forzada ..................................................................................................................... 65
IV.1.1 Marco normativo nacional en relación a la categoría jurídica ausencia ... 65
IV.1.1.1 Concepto de ausencia .................................................................................... 65
IV.1.1.2 La ausencia en el Código Civil guatemalteco .......................................... 67
IV.1.1.3 Declaración de ausencia para la representación en juicio ...................... 70
IV.1.1.4 Declaración de ausencia para la guarda y administración de los bienes
del ausente ..................................................................................................... 71
IV.1.1.5 Los efectos jurídicos de la declaración de ausencia ................................ 74
IV.1.2 Marco normativo nacional en relación a la categoría jurídica Muerte
Presunta ............................................................................................................ 75
IV.1.2.1 Concepto de muerte presunta .................................................................... 75
IV.1.2.2 Declaración de muerte presunta ................................................................ 76
IV.1.2.3 Los efectos jurídicos de la muerte presunta ............................................. 77
IV.1.3 Marco normativo nacional en relación a las leyes temporales de
documentación especial ................................................................................. 79
IV.1.4 Marco normativo nacional en relación a la categoría jurídica de
desaparición forzada ...................................................................................... 81
IV.1.4.1 La Desaparición forzada en materia civil ................................................. 81
IV.1.4.2 La Desaparición forzada en materia penal ............................................... 82
IV.1.5 Propuestas legislativas sobre la calificación jurídica de ausencia por
desaparición forzada ...................................................................................... 84
IV.2 Con relación a las Acciones de Búsqueda ........................................................ 87
IV.2.1 Plan Nacional de Búsqueda de Personas Desaparecidas: Comisión
Nacional de Búsqueda .................................................................................... 88
IV.2.2 Programa conjunto de la Procuraduría de Derechos Humanos y la
Sociedad Civil .................................................................................................. 90
IV.2.3 Comisión Preparatoria de Alto Nivel de impulso a la propuesta legislativa
de creación de la Comisión Nacional de Búsqueda de Personas Víctimas
de Desaparición Forzada o Involuntaria ..................................................... 92
IV.2.4 Comisión Nacional de Búsqueda de la Niñez Desaparecida ................... 94
IV.2.5 Averiguaciones Especiales como mecanismo de búsqueda de personas
desaparecidas ................................................................................................... 96
IV.2.6 Propuestas sobre Comisiones de Búsqueda en Guatemala ...................... 98
IV.2.6.1 Propuesta de la Comisión Preparatoria de Alto Nivel ........................... 98
IV.2.6.2 Propuesta del GAM, FAMDEGUA y FAFG ........................................... 101
IV.2.6.3 Propuesta del CIIDH ................................................................................. 104
IV.3 Posición critica de personajes claves respecto a la situación actual de las
Recomendaciones de la CEH con respecto a la desaparición forzada ...... 106
CAPITULO V
LINEAMIENTOS GENERALES DE ACTUACIÓN: PROPUESTAS
NORMATIVAS PARA LA CREACIÓN DE MECANISMOS DE BÚSQUEDA Y
POSITIVACIÓN DE LA AUSENCIA POR DESAPARICIÓN FORZADA ....... 121
CONCLUSIONES .......................................................................................................... 131
LISTADO DE REFERENCIAS .................................................................................... 135
ANEXOS .......................................................................................................................... 144
Entrevistas
- Entrevista a la Licenciada María Eugenia Morales de Sierra, Procuradora
Adjunta I del Procurador de los Derechos Humanos de Guatemala ................ 145
- Entrevista al Licenciado Gregorio Chay, Asesor de la Comisión de Paz y
Desminado del Congreso de la República de Guatemala y delegado titular de la
Comisión Preparatoria de Alto Nivel .................................................................... 150
- Entrevista a la Licenciada Claudia Gonzáles, Consultora PNUD - Ministerio
Público, Guatemala .................................................................................................. 153
- Entrevista a la Licenciada Delia Dávila, Agente Fiscal del Ministerio Público
Fiscalía de Derechos Humanos de Guatemala .................................................... 157
- Entrevista al Licenciado Estuardo Galeano, Coordinador del Departamento
Jurídico del Grupo de Apoyo Mutuo GAM – Guatemala .................................. 167
- Entrevista a la señora Mayari De León, familiar de una víctima de detención
forzada ....................................................................................................................... 173
- Entrevista al Licenciado Edgar Pérez, Abogado ................................................. 181
Cuadros comparativos
- Cuadro comparativo de regulaciones internacionales en materia de Ausencia
por desaparición forzada ........................................................................................ 183
- Cuadro comparativo de las propuestas legislativas sobre Comisiones de
Búsqueda a nivel nacional ..................................................................................... 191
RESUMEN EJECUTIVO DATOS GENERALES:
Autor: Licenciada Nadezhda Elvira Vásquez Cucho. Asesora de tesis: M. A. Irma Rebeca Monzón Rojas. Título de la tesis: Lineamientos Generales que deben contener las
propuestas en materia de búsqueda de personas desaparecidas y en la calificación jurídica de ausencia por desaparición forzada.
Facultad: Ciencias Jurídicas y Sociales. Programa: Maestría de Derechos Humanos. Año: Guatemala, octubre 2006.
CONTENIDO DE LA TESIS:
Guatemala atravesó un conflicto armado interno entre los años 1962 y 1996,
dejando un saldo considerable de muertos y sobre todo desaparecidos. Sólo la
Comisión para el Esclarecimiento Histórico registró un total de 61,648 violaciones a los
derechos humanos, de las cuales 6,159 corresponden a desapariciones forzadas,
cifra que contemplando lo no denunciado podría superar los 45,000 casos. Ante esta
situación la CEH emitió una serie de recomendaciones a las diferentes instituciones
estatales para enfrentar este fenómeno, relacionadas con la búsqueda y la
localización de los desaparecidos y con los principales problemas legales que
padecen sus familiares en materia civil. Un análisis sistemático de cómo se ha dado
respuesta a estas recomendaciones, su relación con el deber de garantía estatal y
las obligaciones estatales que emanan de los instrumentos internacionales, el
estudio de la legislación comparada, así como la situación actual de los
mecanismos de búsqueda y de calificación de la ausencia por desaparición forzada,
nos permitirá evidenciar la intensidad con que el Estado ha enfrentado el
problema; para finalmente proponer los Lineamientos Generales sobre el contenido
normativo de estos mecanismos, como un aporte para la construcción de futuras
propuestas legislativas sobre la materia. En suma, esta investigación nos permitirá
dar a conocer los aspectos teóricos, normativos y pragmáticos que fijan las bases de
los mecanismos de búsqueda y del estatus jurídico de la ausencia por desaparición
forzada; así como mejorar el marco normativo que permita a las víctimas tener un
efectivo derecho a la verdad y a la justicia.
1
INTRODUCCIÓN
La Comisión para el Esclarecimiento Histórico registró un total de 61,648 violaciones a
los derechos humanos durante el conflicto armado interno que sufrió Guatemala entre
los años 1962 y 1996, y de las cuales 6,159 corresponden a casos de desapariciones
forzadas. En tanto que, el Informe del Proyecto Interdiocesano de Recuperación de la
Memoria Histórica, registró un total de 3,893 víctimas de desaparición forzada. Sin
embargo, debemos tener en cuenta que las cifras que se manejan sobre la
problemática de la desaparición forzada son aproximadas, pues no contempla los
casos no denunciados por diversas razones, estimándose que la cifra podría superar
los 45,000 mil casos de victimas de este tipo delictivo.
Ante esta dramática situación, la Comisión para el Esclarecimiento Histórico emitió una
serie de recomendaciones a las diferentes instituciones estatales para enfrentar el
fenómeno de la desaparición forzada, teniendo en cuenta dos aspectos
fundamentales: El primero relacionado con la búsqueda y la localización de los
desaparecidos, prestando especial atención a la niñez desaparecida; y el segundo
aspecto vinculado principalmente con los problemas legales y administrativos que
padecen los familiares de los desaparecidos en materia civil.
Desde este punto de vista precisamente, el presente estudio pretende proponer
Lineamientos Generales sobre el contenido normativo de los mecanismos de búsqueda
e investigación del paradero de las personas desaparecidas y sobre lo relacionado a
los problemas jurídicos que en la esfera civil padecen los familiares sobrevivientes
de personas detenidas desaparecidas. El desarrollo de estos lineamientos generales
2
constituirá un aporte para la construcción de futuras propuestas legislativas sobre la
materia.
Y esta es la razón por la que la presente Tesis, tiene por objeto general dar a conocer
los aspectos teóricos, normativos y pragmáticos que fijan las bases de los
mecanismos de búsqueda y leyes que regulan el estatus jurídico de la ausencia por
desaparición forzada; así como el mejorar el marco normativo que permita a las
víctimas tener un efectivo derecho a la verdad y a la reparación. Este estudio ha sido
dividido así en cinco secciones:
En la primera parte, se desarrolla la problemática de la desaparición forzada en
Guatemala, analizando la misma como una política de Estado dada a través de
operativos de Inteligencia Militar. Igualmente se describe la situación de impunidad
durante el conflicto armado interno, particularmente en los casos de desaparición
forzada; y se ilustra toda esta situación a través del análisis de un caso
paradigmático, como es el caso del Diario Militar.
En la segunda parte, se presenta las recomendaciones de la Comisión para el
Esclarecimiento Histórico y se realiza un análisis sobre su relación con las obligaciones
estatales en materia de derechos humanos a nivel internacional. En este sentido, se
tomó en cuenta el ”deber de garantía” en el Derecho Internacional de los Derechos
Humanos y especialmente las obligaciones estatales que emanan de los instrumentos
internacionales sobre desaparición forzada.
En la tercera parte, se estudia la legislación comparada respecto a las “leyes de
ausencia por desaparición forzada” en Argentina, Perú y Uruguay. También se examina
la legislación comparada respecto a las “comisiones específicas de búsqueda de personas
desaparecidas” en Argentina, Uruguay, Colombia y El Salvador.. Esta parte es
importante porque nos ayuda a comprender el desarrollo de un marco normativo a
3
través del cual, en diversas realidades, se trata de enfrentar la problemática de la
desaparición forzada en la región.
En la cuarta parte, se analizará la situación actual de las recomendaciones de la
Comisión para el Esclarecimiento Histórico en materia de desaparición forzada,
específicamente en relación a la calificación de la ausencia por desaparición forzada
y a los mecanismos de búsqueda existentes. En el primer caso, se presenta el marco
normativo vigente en materia civil respeto a la ausencia, muerte presunta y leyes
temporales de documentación especial; así como el marco normativo nacional en
relación a la categoría jurídica de desaparición forzada en el ámbito civil y penal;
completando esta parte con la presentación de las diferentes propuestas legislativas
desarrolladas en nuestro país sobre este tema. En el segundo caso, se expone los
diferentes mecanismos de búsqueda de personas desaparecidas que se están
implementando o por implementarse desde las instituciones estatales o por parte de
la sociedad civil.
En la quinta y última parte de este trabajo, se proponen los Lineamientos Generales
que deben contener las propuestas en materia de búsqueda y en materia de ausencia
por desaparición forzada. Para finalmente, presentar las conclusiones y los anexos
del trabajo.
4
CAPITULO I
PROBLEMÁTICA DE LA DESAPARICIÓN
FORZADA EN GUATEMALA
I.1 La Desaparición Forzada como política de Estado durante el conflicto
armado interno.
Durante el periodo de 1962 y 1996 1, periodo en que se desarrollo el conflicto armado
interno en Guatemala, la Comisión para el Esclarecimiento Histórico (CEH) registró un
total de 61,648 violaciones a los derechos humanos, de los cuales 6,159
corresponderían a casos de desapariciones forzadas 2. Si a esta cifra se le combina
otros datos realizados por estudios sobre la violencia en Guatemala, la CEH estimó
que el saldo de muertos y desaparecidos del enfrentamiento armado llegó a más de
doscientas mil víctimas 3. Por su parte, el Informe del Proyecto Interdiocesano de
Recuperación de la Memoria Histórica (REMHI), registró un total de 3,893 víctimas de
desaparición forzada, de las cuales 3,244 (83.5%) fueron atribuidas a las Fuerzas del
Estado (Ejército o grupos paramilitares bajo su protección) 4.
Un aspecto que hay que tener en cuenta en estas cifras que manejan la problemática
de la desaparición forzada, es que son cifras aproximadas, pues no contemplan los
casos no denunciados por diversas razones, estimándose que las mismas podrían
superar los 45,000 mil casos de víctimas de este tipo delictivo, de las cuales se calcula
1 COMISIÓN PARA EL ESCLARECIMIENTO HISTÓRICO DE GUATEMALA (1999-I),
Guatemala, Memoria del Silencio, Guatemala: Oficina de Servicios para Proyectos de las Naciones Unidas (UNOPS), 1999. V.I (Mandato y Procedimiento de Trabajo: Causas y orígenes del conflicto armado interno), Cap.IV (Orígenes del enfrentamiento armado), p. 132, párr. 404.
2 CEH GUATEMALA (1999-II), Guatemala, Memoria del Silencio, Guatemala: UNOPS, 1999. V.II (Las violaciones a los derechos humanos y los hechos de violencia), ps. 406 (407), párr. 2037.
3 CEH GUATEMALA (1999), Versión Resumida de las Conclusiones y Recomendaciones. Guatemala, 1999. p. 17, párr. 2.
4 PROYECTO INTERDIOCESANO DE RECUPERACIÓN DE LA MEMORIA HISTÓRICA DE GUATEMALA (1998-IV), Guatemala Nunca Más, Guatemala: Oficina de DDHH del Arzobispado de Guatemala (ODHAG), 1998. V.IV (Víctimas del conflicto), p. 492.
5
que 5,000 eran niños, niñas y adolescentes. Además, las cifras mencionadas,
concentran la mayor cantidad de violaciones a los derechos humanos acaecidas a
partir de la década de los setenta en nuestro continente, representando sólo
Guatemala, el 59% del total producidas en el contexto de enfrentamientos armados
internos en la región 5.
Caracterizando las desapariciones forzadas ocurridas en nuestro país, se puede decir
que las mismas fueron planificadas y ejecutadas por los aparatos de seguridad del
Estado, los cuales significaron la materialización de la Doctrina de Seguridad Nacional
y la aplicación del ”concepto de enemigo interno” desde la perspectiva contrainsurgente
del Ejército. Precisamente la CEH determinó, que el “concepto de enemigo interno”
utilizado por el Ejército guatemalteco, no sólo se refería a miembros de las
organizaciones guerrilleras, sino incluyó a todas aquellas personas que por cualquier
causa no estuvieran a favor del régimen establecido 6. Esto es corroborado con las
cifras recabadas y los testimonios recibidos por la CEH, la cual determinó que en
Guatemala la desaparición forzada de personas constituyó una práctica sistemática
que correspondió, en la casi totalidad de los casos, a operaciones de Inteligencia
Militar 7.
Hasta la fecha, ningún caso por desaparición forzada ha sido esclarecido por la
Justicia guatemalteca.
5 Entre 1980-2000 en el Perú se reportó un estimado de 30,000 víctimas, entre ellas más de 4,000
personas detenidas-desparecidas. Entre 1976 y 1983 la Argentina reportó un total de 30,000 víctimas aproximadamente. El Salvador estimó en 75,000 muertos y desaparecidos entre 1980 y 1991. Entre 1973 y 1990 Chile concentró un aproximado de 3,173 muertos y detenidos desaparecidos. Estas cifras de violencia suman 138,197 víctimas en cuatro países del continente y sólo en Guatemala se registraron un aproximado de 200,000 mil víctimas, representando el 59% del total de víctimas de la región.
6 CEH GUATEMALA (1999-II), Op. cit. supra n.2. (Las estrategias contrainsurgentes durante el enfrentamiento armado interno), p. 21, párr. 772.
7 CEH GUATEMALA (1999-V), Guatemala, Memoria del Silencio, Guatemala: UNOPS, 1999. V.V (Conclusiones y Recomendaciones), Cap. IV (Conclusiones), p. 44, párr. 89.
6
I.2 Las desapariciones forzadas como operativos de Inteligencia del Ejército
guatemalteco.
El Sistema de Inteligencia de Guatemala ha tenido un papel protagónico en la
planificación, diseño y ejecución de la política contrainsurgente durante el conflicto
armado interno que vivió el país. En este sentido, el Informe del Proyecto Interdiocesano
de Recuperación de la Memoria Histórica (REMHI) ha señalado que la Inteligencia
Militar ha conducido operaciones militares que implicaron violaciones de derechos
humanos en forma generalizada y sistemática, entre ellas, las desapariciones forzadas8.
En esta estrategia, la Inteligencia Militar utilizó tácticas y métodos fuera del marco
legal existente 9. Precisamente, entre los objetivos estratégicos mas relevantes para el
Ejército estaba la eliminación del llamado enemigo interno, eliminación que se llevó a
cabo a través de diversas operaciones militares, entre ellas, las acciones de
Inteligencia10.
En aplicación de este objetivo estratégico, el Sistema de Inteligencia Militar adquiere
vital importancia y fue la base fundamental en el diseño e implementación de un
poderoso sistema de represión y control social. La Inteligencia Militar en Guatemala
manejó el concepto de enemigo interno en forma muy arbitraria, pudiendo ser
cualquier persona que se opusiera a sus intereses11. El perfil de la víctima era
8 REMHI GUATEMALA (1998-II), Guatemala Nunca Más, Guatemala: ODHAG, 1998. V.II (Los
mecanismos de horror), Cap. III (La inteligencia de la violencia: La estructura de inteligencia), p. 65.
9 CEH GUATEMALA (1999-II), Op. cit. supra n.2. Cap. III (La Inteligencia), p. 77, párr. 955. 10 Ibídem, p. 21, párrs. 774 (775). 11 Sobre la definición de enemigo interno, la sentencia condenatoria del caso del asesinato de la
antropóloga Myrna Mack Chang, otorga plena validez probatoria a la declaración del perito en temas de inteligencia, Cléber Alberto Pino Benamu, cuando expresa en relación a este concepto: “(...) se potencializan los sistemas de inteligencia, conceptualizando que el enemigo interno estaba infiltrado en todos los campos de la sociedad, por ende la inteligencia debía abarcar a toda la sociedad, fichándose todos los archivos de líderes y partidos políticos”. FUNDACIÓN MYRNA MACK GUATEMALA, Caso Myrna Mack: Un Juicio al Impulso Criminal del Estado (Compilación de
7
bastante amplio, no importaba la edad, sexo, etnia, nivel cultural o estatus
económico de la misma. Dentro de este perfil se encontraban estudiantes,
sindicalistas, religiosos y catedráticos. El libro inédito del ex Rector de la
Universidad de San Carlos, el Dr. Eduardo Meyer Maldonado, Vivo todavía: Memoria
de un Rector Universitario, describe las detenciones, secuestros, torturas, asesinatos y
desapariciones forzadas de las que fueran objeto estudiantes y catedráticos en 198412.
Para los altos mandos militares, la estrategia contrainsurgente tenía un amparo
constitucional, que según su particular interpretación de la norma lex, permitió
desarrollar sus actividades criminales con toda impunidad: “(...) en mil novecientos
cincuenta y seis se estableció que los comunistas eran oponentes del Estado y no sólo
oposición del partido de gobierno … no fue nada más una concepción estratégica sino un
mandato constitucional, que se reforzó en 1965 (refiriéndose a la Constitución Política
promulgada en ese año). La característica principal de la Doctrina de Seguridad Nacional,
es que las personas quedan supuestamente en una sombría protectora del Estado o del
gobierno, quien es el que tiene la responsabilidad de mantener la defensa y bienestar de los
habitantes y una característica especial a la doctrina de seguridad de Guatemala es que el
Estado reconoce por razones constitucionales un enemigo interno”13 (El paréntesis en un
agregado nuestro).
De esta manera, en la Constitución Política de 1965 vigente en la década de los
ochenta, se plasmó los postulados de la Doctrina de Seguridad Nacional al reconocer
como enemigo interno del Estado a un tipo determinado de personas por sus
actividades políticas. Así, en su Artículo 49° estipulaba: “Toda acción individual o
Sentencias Judiciales), Guatemala: Fundación Myrna Mack, 2004. (Sentencia, 3° Tribunal de Sentencia Penal, Narcoactividad y Delitos Contra Medio Ambiente, 03.10.2002), p. 23.
12 Cfr.: MEYER MALDONADO, Eduardo, Vivo Todavía: Memoria de un Rector Universitario. Guatemala, copia mimeografiada inédita. ps. 53(94).
13 FUNDACIÓN MYRNA MACK, Op. cit. supra n.11. ps. 23(24). Declaración prestada por el perito Héctor Alejandro Gramajo Morales, ex jefe del Estado Mayor del Ejército de Guatemala (1986-1987) y ex Ministro de la Defensa Nacional (1987-1990), el 6 de septiembre de 2002, en el debate oral y público en el Caso Mack, ante el 3° TSPNDCMA.
8
asociada de carácter comunista, anárquica o contraria a la democracia, es punible. La Ley
determinará lo relativo a esta clase de delitos ...”14. La falta de libertades políticas y la
restricción de los espacios democráticos participativos fueron las características del
andamiaje normativo durante el conflicto armado interno. Para la CEH esto
evidenció como, “...el criterio de que cualquier oposición política era comunista fue recogido
en las normas del país y revestido de una base legal. Fue un rasgo rotundo de la falta de
respeto por el principio democrático que el sistema decía defender y sostener”15.
Los operativos militares destinados a aniquilar, destruir o neutralizar las supuestas
acciones individuales o asociadas de carácter comunista, anárquica o contraria a la
democracia, se realizaron a través de medios criminales y sin respetar ningún tipo
de procedimiento legal establecido para ello. Estas acciones criminales se tradujeron
en una sistemática política de violaciones a los derechos humanos contra cualquier
dirigente del movimiento popular y de partidos políticos y de miles de cientos de
personas que fueron acusadas de formar parte del movimiento revolucionario. En
este sentido, Jennifer Schirmer concluyó al respecto: “… para los militares la ley no se
define dentro de la esfera de los procedimientos y de los límites jurídicos mensurables. En
lugar de eso, la colocan exactamente en el mundo de la criminalidad imputada y aún no
percibida del futuro remoto en el que los individuos son culpables de lo que todavía no han
hecho y deben ser castigados por lo que podrían hacer en el futuro lejano. Muchas víctimas
inocentes, de quienes los comandantes militares solo sospechaban o se les imputaba el estar
involucrados con la guerrilla, han sido secuestradas, torturadas y matadas por patrullas de
inteligencia del ejército por no haber tenido información que compartir”16.
14 El antecedente legislativo de este artículo lo encontramos en la Constitución Política de 1956,
artículo 62, Asamblea Constituyente del 2 de febrero de 1956. 15 CEH GUATEMALA (1999-I), Op. cit. supra n.1, p. 132, párr. 404. 16 SCHIRMER, Jennifer, Las Intimidades del Proyecto Político de los Militares en Guatemala,
Guatemala: FLACSO, 1998. Cap.VI (Enfoque militar de ley y seguridad), p. 231.
9
El concepto de enemigo interno se concretó a su vez en los planes de campaña
militares 17, que dieron lugar a las operaciones contrainsurgentes para cumplir con
dicho objetivo estratégico, por ejemplo: operaciones militares de tierra arrasada;
desplazamiento forzoso, control y aniquilamiento de la población civil; acciones
militares encubiertas de Inteligencia; entre otras. Las acciones militares encubiertas
de Inteligencia que implicaron un despliegue de recursos logísticos y humanos de
envergadura eran desarrolladas principalmente en las áreas urbanas, en las cuales
había una identificación selectiva de la víctima y una planificación mayor del
operativo, desde el más alto nivel jerárquico de la estructura militar 18.
La CEH concluyó que los Servicios de Inteligencia del Ejército estuvieron
involucrados en desapariciones forzadas sistemáticas, que en su mayoría fueron
17 Los planes de campaña que se desarrollaron entre 1982 y 1990 fueron: “Victoria 82”, “Firmeza
83”, “Firmeza 83-I”, “Reencuentro Institucional 84”, “Estabilidad Nacional 85”, “Consolidación Nacional 86”, “Fortaleza 87”, “Unidad 88”, “Fortalecimiento Institucional 89” y “Avance 90”. Las campañas militares eran consideradas como planes de gobierno por los regímenes militares, e incluso tuvieron sus alcances en los primeros gobiernos civiles. Ver: RIVAS CIFUENTES, Álvaro Fabriel (Tnte. Crnl. Infantería DEM), Medidas para recuperar la población en resistencia, Guatemala: EDE-1653-200 E, noviembre 1990. Tesis (Obra ganadora del Certamen científico y cultural en el Primer Centenario del Estado Mayor de la Defensa Nacional), ps. 31(47).
18 Esta práctica de secuestros y asesinatos selectivos continuó aplicándose en los gobiernos civiles, pues el Ejército mantuvo el control sobre las políticas contrainsurgentes hasta la firma de la paz en 1996. Una prueba clara de esta práctica lo constituye un cable clandestino del Embajador Estadounidense Stroock a Washington donde describe el uso de la violencia selectiva (incluso el secuestro y asesinato) por los servicios de seguridad guatemaltecos en contra de la izquierda en 1990 y 1991. Este documento es importante debido a su análisis detallado y áspero de las personas que eran consideradas “blancos” militares, describe cómo se realizaron estas operaciones, e identifica las unidades responsables; se puede transcribir textualmente así: “… la violencia llevada a cabo por órganos del Estado o personas que son parte del aparato de seguridad, ésta dirigida a grupos o personas que se consideran apoyan la insurgencia de alguna manera … Con base a observaciones y numerosos contactos que hemos establecido a través de los últimos años, incluso con miembros de “escuadrones de la muerte”, concluimos que el tipo de golpe que aquí se discute es llevado a cabo o dirigido por individuos que son miembros de las fuerzas de seguridad, con frecuencia de inteligencia militar (G-2), pero también otros de seguridad presidencial … Los golpes más notorios en la ciudad, que exigen vigilancia bastante sofisticada, automóviles, motocicletas, radios, y casa de seguras (como el secuestro de Valenzuela) podrán ser dispuestos y organizados a un nivel más alto ....”. Cfr.: CALDERÓN DE LEÓN, César, Abogado y Notario, Protocolo N° 6565892, Registro N° 365898, Quinquenio 1998-2002 (que contiene la Certificación del Departamento de Estado de los EEUU de América de SECRETO Sección 0105 Guatemala 04628, otorgado por Margaret P. Grafeld Coordinadora de Información y Privacidad para el Departamento de Estado y la Directora de la Oficina de Programas y Servicios IRM/A/RPS/IPS). ps. 19(20).
10
realizados con conocimiento o por orden directa de las más altas autoridades del
Estado: “La mayor parte de las violaciones de los derechos humanos se produjo con
conocimiento o por orden de las más altas autoridades del Estado. Evidencias de diversa
procedencia … concuerdan en que los Servicios de Inteligencia del Ejército, especialmente la
G-2 y el Estado Mayor Presidencial, obtenían información sobre toda clase de personas y
organizaciones civiles, evaluaban el comportamiento de éstas en sus respectivos campos de
actividad, elaboraban las listas de los que debían ser reprimidas por su carácter
supuestamente subversivo, y procedían, según los casos, a su captura, interrogatorio, tortura,
desaparición, o a su ejecución forzada”19.
I.3 La situación de impunidad durante el conflicto armado interno.
En el contexto del conflicto armado interno, tal y como lo señala la Comisión para el
Esclarecimiento Histórico (CEH), "(...) la incapacidad del Estado guatemalteco para aportar
respuestas a las legítimas demandas y reivindicaciones sociales desembocó en la intrincada
red de aparatos paralelos de represión que suplantaron la acción judicial de los tribunales,
usurpando sus funciones y prerrogativas. Se instauró de hecho un sistema punitivo ilegal y
subterráneo, orquestado y dirigido por las estructuras de Inteligencia Militar. Este sistema
fue utilizado como la principal forma de control social por parte del Estado a lo largo del
enfrentamiento armado interno, complementado por la colaboración directa o indirecta de
sectores económicos y políticos dominantes"20. Las instituciones del sector Justicia
contribuyeron a la consolidación del sistema punitivo ilegal, instaurado desde el
aparato militar contrainsurgente, con su inoperancia para sancionar estos hechos.
En este sentido, la CEH concluye: “El sistema judicial del país, por su ineficiencia
provocada o deliberada, no garantizó el cumplimiento de la ley, tolerando y hasta propiciando
la violencia. Por omisión o acción, el poder judicial contribuyó al agravamiento de los
19 CEH GUATEMALA (1999-V), Op. cit. supra n.7, ps. 31 y 47, párrs. 40 y 105; y CEH
GUATEMALA (1999-II), Op. cit. supra n.2, p.34, párr. 814. 20 CEH GUATEMALA (1999-V), Op. cit. supra n.7, p. 23, párr. 9.
11
conflictos sociales en distintos momentos de la historia de Guatemala. La impunidad caló
hasta apoderarse de la estructura misma del Estado, y se convirtió tanto en un medio como en
un fin. Como medio, cobijó y protegió las actuaciones represivas del Estado así como las de
particulares afines a sus propósitos, mientras que, como fin, fue consecuencia de los métodos
para reprimir y eliminar a los adversarios políticos y sociales" 21.
Aúnado a los problemas de inseguridad y de ineficacia de las instituciones del sector
Justicia, las víctimas se enfrentaban al problema de la legislación procesal penal
existente. En efecto, durante el conflicto armado interno se encontraba vigente una
legislación procesal penal de corte inquisitivo caracterizado por la naturaleza
reservada y casi secreta de las actuaciones. En lo que se refiere a la tramitación de los
procesos, en este sistema predominaba la escritura sobre la oralidad; la valoración
de la prueba, que debían aplicar con carácter obligatorio los Jueces, estaba basada en
el sistema de la prueba tasada, donde las partes, especialmente la víctima, tenían
pocas posibilidades de actuación. Era el Juez quien dirigía la investigación y a la vez
sentenciaba. Este sistema contribuyó a que las víctimas no pudieran acceder a la
Justicia y a que su actividad quedara en la mera denuncia 22.
En esta misma línea, respecto a la legislación sustantiva, existieron dos códigos
penales durante este período, el Código Penal de 1936 (Decreto N° 2164) y el Código
Penal de 1973 (Decreto N° 17-73), éste último vigente hasta la fecha 23. En ninguna de
las dos normativas sustantivas se establecieron los tipos penales que sancionan los
actos por violaciones a los derechos humanos; el único tipo penal que respondía a 21 Ibídem. p. 23, párr. 10. 22 Las legislaciones adjetivas vigentes durante el conflicto armado respondían todas a un modelo
inquisitivo de justicia, herencia del sistema colonial. Así tenemos, el Código de Procedimientos Penales de 1898 (Decreto N° 551), que se promulgó en el gobierno del Gnral. José María Barrios, el 7 de enero de 1898. Esta normativa procesal sufrió una serie de modificaciones a lo largo de su vigencia, hasta que se promulgó el Código Procesal Penal de 1973 (Decreto N° 52-73), en el gobierno del Crnel. Carlos Arana Osorio, el 27 de julio de 1973.
23 Durante el conflicto armado interno estuvo vigente el Código Penal de 1936, promulgado en el gobierno del Gnral. Jorge Ubico, y el Código Penal de 1973, en el gobierno del Gnral. Carlos Arana Osorio.
12
este sistema de protección y que se reguló a partir de la entrada en vigencia del
Código Penal de 1973, fue el delito de genocidio 24.
No obstante esta falta de normativa de protección de derechos humanos respecto a
persecución penal, los operadores de Justicia pudieron haber hecho uso de los tipos
penales existentes, como los tipificados como delitos contra la vida 25, la integridad
física 26, la libertad 27 o los tratos degradantes 28, que perfectamente encuadraban y
encuadran con las conductas ilícitas cometidas por agentes del Estado contra la
población civil durante el conflicto armado interno. En ambos ordenamientos,
también están tipificadas las conductas funcionales de los Jueces por denegación y
retardo de la Justicia. Ninguno de estos tipos penales fue aplicado a los agentes del
Estado ni a los Jueces, en este último caso por no administrar justicia, durante los
años más duros del conflicto armado interno, lo que hubiese podido frenar la ola de
violencia sistemática desarrollada por los aparatos de seguridad. Incluso la CEH
24 Guatemala depositó la ratificación de la “Convención para la Prevención y Sanción del Delito de
Genocidio” desde 1949. El Estado de Guatemala ratificó la Convención el 13.12.1949 y realizó el depósito el 13.01.1950. Es publicado en el Diario Oficial el 06.01.1950 (Decreto N° 704).
25 El Código Penal de 1936 tipificaba los delitos de homicidio (artículo 298) y asesinato (artículo 299), en tanto que el Código Penal de 1973, sanciona el delito de homicidio simple (artículo 123) y el delito de asesinato (artículo 132).
26 El Código Penal de 1936 tipificaba los delitos de lesiones corporales (artículos 308-318), mientras que en el Código Penal de 1973 se regulan los delitos de lesiones (artículos 144-151).
27 El Código Penal de 1936 tipificaba la detención ilegal cometida por funcionarios públicos (artículo 271, incisos 1-6), así como la detención ilegal cometida por particulares (artículo 367) y el delito de plagio o robo de persona (artículo 369). Por otro lado, el Código Penal de 1973 regula el secuestro o plagio (artículo 201) y las detenciones ilegales cometidas por particulares (artículo 203). Del mismo modo, tipifica la detención arbitraria, es decir, cuando un funcionario o encargado de un establecimiento de reclusión, admite el ingreso de alguien sin orden legal de autoridad competente o no pone al detenido a disposición del juez o autoridad respectiva o no da el debido cumplimiento a una orden de libertad legalmente expedida (artículo 424). Sin embargo, del análisis de los artículos pertinentes del Código Penal vigente, podemos observar que existe una laguna legal respecto a la delito de detención ilegal practicado por funcionarios públicos antes de la reclusión de una persona a un centro destinado para ello, el único artículo que podría aplicarse en estos casos, interpretando extensivamente la norma, es el delito de abuso de autoridad (artículo 424).
28 El Código Penal de 1936 tipificaba la vejación injusta, los apremios ilegítimos o innecesarios en ejercicio del cargo funcional contra las personas (artículo 276). Del mismo modo, el Código Penal de 1973 tipifica los apremios ilegítimos o innecesarios que usare el funcionario o empleado público en el ejercicio de su cargo (segundo párrafo del artículo 418).
13
concluyó que “casi no se hizo uso del sistema de administración de justicia durante el
enfrentamiento armado para resolver casos de derechos humanos o hechos de violencia” 29.
Del mismo modo, la normativa constitucional de 1965, estableció la protección de
derechos individuales de manera formal, aunque en la práctica esto no sucedía30.
Decimos que fue una protección de carácter formal porque, si bien en esta normativa
se consagró el goce de los derechos fundamentales de las personas, como el no
declarar contra sí mismo, el derecho de defensa, el no poder ser detenido o preso sin
mandamiento judicial, la prohibición de tribunales especiales, la inviolabilidad del
domicilio, el derecho a la intimidad, la libertad de transito, la libre emisión del
pensamiento o el derecho de reunión (Artículos 43-78); también se plasmó en ella los
postulados de la Doctrina de Seguridad Nacional, tal como lo vimos anteriormente.
En estas circunstancias, tanto fácticas como legales, era prácticamente imposible
llevar adelante un proceso de investigación y posterior sanción de los responsables31.
A pesar de todas estas dificultades y del peligro que representaba acudir a las
instituciones del sector Justicia con la finalidad de iniciar el proceso de averiguación
de la Verdad, se presentaron numerosas denuncias ante el Organismo Judicial, las
cuales, en la casi la totalidad de los casos, siempre fueron archivadas o no se les dio
el impulso de investigación necesario. La mayoría de estas denuncias fueron de
exhibición personal por la desaparición forzada de personas y detenciones ilegales o
arbitrarias, amparándose en las normativas constitucionales, tanto la de 1965 como
29 CEH GUATEMALA (1999-IV), Guatemala, Memoria del Silencio, Guatemala: UNOPS, 1999. V.IV
(Consecuencias y efectos de la violencia), ps. 68(70), párr. 4032. 30 Esta Constitución fue aprobada por la Asamblea Constituyente el 15.09.1965, en el gobierno del
Crnel. Enrique Peralta Azurdia. 31 La Comisión Interamericana de DDHH sobre este aspecto expreso: “De alguna manera, el
contexto de un conflicto armado interno en el que las fuerzas armadas desarrollan sus estrategias propias de contrainsurgencia y represión indiscriminada, debería ser evaluado como una probabilidad fuerte de sujeción de la administración de justicia a la influencia militar, como factores de eventual incidencia en las dificultades e irregularidades del proceso y que la peticionaria reiteradamente ha señalado en el presente caso”. Cfr.: CIDH, Informe N° 39/01, Caso 1º.636 (Caso Mack), Guatemala, aprobado por la Comisión en su sesión 1511, 08.03.2001, OEA/Ser. L/V/II.110. Doc. 44. CIDH, p. 6.
14
la de 1985, que regulaban el Habeas Corpus o Exhibición Personal 32, con la finalidad de
verificar la legalidad de la detención o hacer cesar los vejámenes o coacciones de que
fuera objeto la persona privada de libertad 33. En esta época se puede afirmar que el
recurso de exhibición personal no fue efectivo para proteger la libertad e integridad
de las personas, principalmente cuando las razones de la detención fueron por
motivos políticos o en aplicación de las políticas de seguridad nacional 34.
Estas detenciones se caracterizaban porque "(…) el procedimiento jurídico está
totalmente viciado desde el principio, no hay orden de detención de parte de autoridad
competente por lo que tampoco hay juicio (en Guatemala no existen presos políticos), y son
cometidos por fuerzas de seguridad o por grupos paramilitares que actúan con apoyo de la
autoridad y con total impunidad, lo que hace imposible encontrar al detenido y mucho menos
deducir responsabilidades de la ley a los implicados" 35. Esta situación se vio agravada por
la falta de recursos del Organismo Judicial, la falta de colaboración de las fuerzas
policiales o militares, la incapacidad de los operadores de justicia de imponer su
investidura frente al poder militar, las amenazas e intimidaciones que rodeaban
estos casos, el miedo de colaborar de los testigos que presenciaron los actos de
32 La Constitución Política de 1965 regulaba el Habeas Corpus en su artículo 79, en tanto que la
Constitución Política de 1985, regula esta garantía en su artículo 263. Del mismo modo, entró en vigor la Ley de Amparo, Exhibición Personal y de Constitucionalidad a partir del 13.01.1986 (Decreto N° 01-86), que estipula en sus artículos 82-113 todo el procedimiento de la exhibición personal.
33 En este aspecto fueron de vital importancia las actividades desarrolladas por el Grupo de Apoyo Mutuo (GAM), organización de derechos humanos que ha sufrido constantes ataques por la encomiable labor de denunciar la desaparición forzada de personas.
34 Según información proporcionada a la CIDH, respecto a la utilización de las exhibiciones personales se afirma: Estadísticas de la Secretaría de la Corte Suprema de Justicia muestran que pese a haber recibido en dos años y medio (agosto 1987 a diciembre de 1989) 5729 solicitudes de exhibición personal y habiéndose designado juez ejecutor para la casi totalidad de ellas (5517), los jueces no lograron el objetivo previsto en su tarea en el 80% de los casos (4128), sea por la falta de recursos para movilizarse, la falta de colaboración de la policía o autoridad militar respectiva para presentar al ofendido, sea por ser objeto de amenazas o intimidaciones o por la imposibilidad de detectar posibles lugares secretos de detención o "cárceles clandestinas". Cfr.: CIDH, IV Informe sobre la Situación de los DDHH en Guatemala, 01.06.1993, OEA/Ser. L/V/II.83 Doc. 16 rev.
35 CABALLERO, María Esther y SIERRA, José Arturo, La eficacia del recurso de exhibición personal en Guatemala, Guatemala: Editorial TUCUR, 1991. ps.10(11).
15
detenciones ilegales y la incapacidad de detectar las cárceles clandestinas 36. La
impunidad fue total. Esta situación perduró, incluso durante los primeros regímenes
civiles. En efecto, la Democracia formal retornó al país en el año 1985, producto de
elecciones generales; en esa fecha entró en vigencia una nueva Constitución Política
de la República, la cual establece el nuevo orden institucional del Estado y reconoce
una serie de derechos fundamentales a las personas, así como establece el principio
de la preeminencia de los Tratados y Convenios internacionales de protección de
derechos humanos ratificados por Guatemala, sobre el derecho interno 37. A pesar de
este proceso de transición hacia la institucionalidad democrática, en los casos de
derechos humanos, particularmente las desapariciones forzadas, siguió primando la
impunidad.
36 Uno de estos casos fue el del destacado escritor guatemalteco, José Luís De León Díaz (Luís de
Lión), desaparecido forzosamente el 15 de mayo de 1984. Su desaparición se produce durante los años más duros de la represión política en Guatemala. Todo hace vislumbrar que fueron elementos de inteligencia militar quienes lo secuestraron y desaparecieron forzosamente a través de un operativo ilegal de inteligencia. El develamiento del llamado “Diario Militar” el 20 de mayo de 1999, 15 años después, nos da luces en ese sentido. Precisamente, este documento registró 141 casos en 1984, entre ellos se encuentra el del escritor De León Díaz. Según estos datos fue capturado el 15.05.1984 en una calle de la zona 1 de la ciudad capital a las 17:00 horas, lo cual coincide con la última fecha que sus familiares lo vieron con vida. Entre marzo y julio de ese año capturaron a 87 personas, concentrándose en el mes de mayo 36 de los casos y el día 15 se efectuaron 8 operativos de capturas, los cuales iniciaron a las 5:30 y terminaron a las 23:30 horas, y, por lo menos, 4 de los operativos se desarrollaron en la zona 1 de la ciudad capital. Todo lo cual hace presumir razonablemente la existencia de una minuciosa planificación y la utilización de recursos humanos y materiales de gran importancia. Finalmente, en el mencionado documento aparece un dato ligado con el día en que presuntamente ejecutaron a las personas (consignado como código 300); así menciona que de los capturados en el mes de mayo, trece fueron ejecutados el 05.06.1984 (entre los cuales se encontraba el escritor De León Díaz). La única institución del Estado capaz de orquestar este tipo de operativos ilegales, mantener cárceles clandestinas y elaborar esta clase de archivos era el Ejército, particularmente su Inteligencia Militar. Por lo tanto, la desaparición forzada de José Luís De León Díaz fue producto de un elaborado operativo militar que tuvo como objetivo su eliminación física posterior. Precisamente, en este caso se puede constatar la inutilidad de la interposición del recurso de exhibición personal, el cual fue presentada el 17.05.1984, dos días después de su desaparición, vía telegrama. Los informes del cuerpo de la Policía Nacional y sus diferentes estamentos, así como de la policía militar ambulante dieron resultado negativo de su paradero en instalaciones oficiales de detención (Resolución del 18.12.1984, Juzgado Tercero de Primera Instancia del ramo penal del departamento de Guatemala, sin número de expediente).
37 Constitución Política de la República de Guatemala aprobada por la Asamblea Nacional Constituyente el 31.05.1985, entró en vigencia el 14.01.1986.
16
I.4 Un caso paradigmático: El Diario Militar.
Un documento que prueba la política de desapariciones forzadas en forma
sistemática o generalizada por parte del Estado guatemalteco, es el llamado Diario
Militar, que sale a la luz pública recién el 20 de mayo de 199938, sobre el cual no tuvo
acceso la CEH. Es un documento de Inteligencia Militar que data de 1983 y
constituye una prueba más de que en Guatemala se orquestó, desde los niveles más
altos de la estructura estatal, una planificada y elaborada estrategia de
desapariciones forzadas en las zonas urbanas durante 1983 y 1985,
Este documento fue proporcionado por un agente del Ejército a personas externas a
la institución militar en 1999. Posteriormente, el documento original fue entregado al
National Security Archive para su correspondiente análisis y estudio minucioso. Ante
el conocimiento del Diario Militar, el Procurador de Derechos Humanos de
Guatemala expresó, que “… el Diario Militar el cual narra la época obscura que vivieron
los activistas políticos, dirigentes sindicalistas y estudiantiles de la década de los 80 en el
país, dejo secuela de muerte o exilio. Delitos que no prescriben porque son de lesa
humanidad” 39. En junio de 1999, la Procuraduría de los Derechos Humanos (PDH)
autenticó el Diario Militar en la Secretaría de Estado de los Estados Unidos de Norte
América, a través de la Embajada de Guatemala en Washington, legalizando dicho
documento.
El Diario Militar tiene seis secciones bien identificadas: Las cinco primeras secciones
contienen información sobre la organización de los archivos de Inteligencia, pero la
38 Cfr.: Diario Militar, Documento de la Inteligencia Militar Guatemalteca donde se registra los
secuestros, ejecuciones extrajudiciales, tortura y desapariciones forzadas de cientos de guatemaltecos entre 1983 y 1985. Surgió al conocimiento público en 1999.
39 Cfr.: PROCURADURÍA DE LOS DDHH GUATEMALA, PDH legaliza Diario Militar en Washington, En: Revista El Defensor , junio 1999, Guatemala: PDH, 1999.
17
parte más importante del documento se encuentra en la sexta sección, que contiene
un registro minucioso y diario de las actividades de las fuerzas de seguridad
guatemalteca en los secuestros, torturas, ejecuciones y desapariciones forzadas de
ciudadanos guatemaltecos. En esta última sección el Diario Militar, consigna los
datos de 183 personas secuestradas con sus nombres completos y diversos datos
adicionales. Al lado de cada nombre hay en la mayoría de los casos una fotografía
que parece haber sido tomada de un documento oficial.
De las 183 personas secuestradas o ejecutadas que menciona el Diario Militar, 159
eran hombres y 24 eran mujeres. Los secuestros empezaron en agosto de 1983 y
terminaron en marzo de 1985. Así tenemos que en 1983 se llevaron acabo 36 capturas
(20% del total), en 1984 se registraron 143 casos de secuestros (78% del total) y en
1985 se produjeron 4 secuestros (2% del total). La concentración mayor de los actos
criminales de secuestros se produjo entre los meses de enero a mayo de 1984 con 124
casos (68% de secuestros entre 1984 -1985). Además, se puede apreciar que la
mayoría de las desapariciones fueron efectuadas en la ciudad capital con 74% de los
casos, 9% en el interior de la república y 17% casos no se indica o no es clara la
información:
Este documento contiene varios datos sobre las víctimas, tales como edad, profesión
u oficio, lugar de la captura, las características de la detención, la supuesta militancia
o cargo de la víctima dentro de una determinada organización insurgente, la
situación del secuestrado (ejecutado, trasladado o liberado), entre otros. No en todos
aparecen los datos completos, pero en los casos donde se puede individualizar
tenemos:
- Las edades fluctúan entre los 12 y 81 años, siendo el promedio de edad de las
víctimas 27.7 años.
- La referencia a la ocupación de cada individuo coincide con las tendencias
generales de la violencia política en la capital en ese entonces, siendo por
18
ejemplo, los estudiantes universitarios y sindicalistas el objetivo de los
aparatos de seguridad.
- Las víctimas también son clasificadas de acuerdo a su supuesta vinculación
con organizaciones insurgentes. Cada individuo tiene una letra escrita al lado
de su fotografía indicando su afiliación política: “W” para la Organización
Revolucionaria del Pueblo en Armas (ORPA), “Y” para las Fuerzas Armadas
Rebeldes (FAR), “Z” para el Partido Guatemalteco de los Trabajadores (PGT),
entre otras. Los grupos insurgentes que se identifican son 46% del PGT, 17%
de la ORPA, 11% de las FAR, 4% del EGP, 2% de otros grupos y 20% no se
indica.
La información contenida en el Diario es consistente con lo que ahora se sabe acerca
de las operaciones de la Inteligencia Militar en Guatemala. Los operativos se
iniciaban con el seguimiento y captura de la víctima, quien era encerrada en cárceles
clandestinas para extraerle información bajo tortura física o psicológica. En algunos
casos, las víctimas podían ser liberadas, mayormente para contactos; en otros casos
podían ser trasladadas a diferentes bases, zonas, destacamentos o unidades
militares, donde se definía su situación final. La mayoría de las víctimas fueron
ejecutadas durante o después de la captura, en este último caso se identifican con
códigos de ejecución “300”, “se lo llevo Pancho” o “se fue (+)”. Teniendo como base
esto, el 52% de personas fueron ejecutadas durante o después de la captura. El 17%
corresponde a personas trasladadas. En tanto que el 13% de personas fueron
liberadas y el 19% no se indica su destino. Los restos de la casi totalidad de personas
ejecutadas no han sido entregados por las fuerzas de seguridad a los familiares de
las víctimas; y las personas trasladas o en los casos donde no se indica su destino
final, estas permanecen mayormente desaparecidas hasta la fecha. Esto significa, que
aproximadamente el 87% de las víctimas del Diario Militar mantienen el estatus de
ausente por desaparición forzada. La permanencia de las víctimas en las cárceles
clandestinas fluctuaba entre 1 día y 272 días. Esto respondía al objetivo de obtener
19
información relevante de la víctima sobre sus presuntas vinculaciones con algún
grupo insurgente.
Los datos del Diario Militar también nos indican, que los operativos de secuestros
eran planificados y programados previamente por los agentes de seguridad, en base
a la información obtenida por medio de la tortura y que respondía a la
implementación de una metodología de trabajo impuesta desde una política de
Estado que promovía procedimientos criminales. En este sentido, las fuerzas de
seguridad guatemaltecas de aquellos años, realizaban actividades de secuestros,
torturas, ejecuciones extrajudiciales y desapariciones forzadas, como trabajo
rutinario dentro de sus atribuciones y responsabilidades, por orden, conocimiento o
aquiescencia de sus superiores.
Precisamente con respecto a uno de los casos mencionados en este Diario Militar, el
del escritor guatemalteco José Luís de León Díaz, quien fuera desaparecido en mayo
de 1984; veinte años después, el 25 de marzo del 2004, el Estado de Guatemala se ve
obligado a firmar un Acuerdo de Solución Amistosa en el Caso N° 135 del citado
Diario. En este Acuerdo, el Estado acepta su responsabilidad en la desaparición
forzada de León Díaz a través de un operativo de Inteligencia Militar del Ejército,
ocurrido el 15 de mayo de 1984 40. Así este caso crea un precedente importante, pues
es el primer caso del Diario Militar en donde el Estado reconoce su responsabilidad
en un delito de lesa humanidad 41. Gracias a ello también, un año después en octubre
del 2005, más de 20 familias presentaron conjuntamente con la Fundación Myrna
Mack una denuncia ante el Sistema Interamericano de Derechos Humanos
demandando al Estado por los hechos contenidos en el mencionado Diario.
40 Cfr.: Acuerdo de Solución Amistosa, 25.03.2004, Petición Número P-4350-02. 41 La nueva doctrina de la Justicia Penal Internacional y diversos instrumentos internacionales de
derechos humanos, coinciden en señalar que los delitos contra la humanidad o también llamados delitos de lesa humanidad son aquellas violaciones a los derechos humanos que se producen en forma sistemática y generalizada.
20
Por lo mismo, el Diario Militar se constituye en un documento de Inteligencia Militar
que aporta la evidencia más contundente sobre la política sistemática y generalizada
del Estado en las desapariciones forzadas del que fueron objeto miles de
guatemaltecos durante el conflicto armado interno, configurando por esta razón,
estas desapariciones forzadas, en delitos de lesa humanidad.
21
CAPITULO II
RECOMENDACIONES DE LA COMISIÓN PARA EL ESCLARECIMIENTO
HISTÓRICO EN MATERIA DE DESAPARICIÓN FORZADA Y LAS
OBLIGACIONES INTERNACIONALES DEL ESTADO
II.1 Recomendaciones de la CEH
La Comisión para el Esclarecimiento Histórico (CEH) emitió una serie de
recomendaciones sobre el fenómeno delictivo de las desapariciones forzadas
ocurridas durante el conflicto armado interno, para lo cual tuvo en cuenta dos
aspectos fundamentales: El primero relacionado con el derecho a la Verdad y la
Justicia; en tanto el segundo referido a solucionar los problemas que enfrentan los
familiares de los detenidos desaparecidos en materia civil, dentro del concepto de
reparación integral 42. A continuación veremos cada uno de estos aspectos:
II.1.1 En relación al derecho a la verdad y a la justicia
(Recomendaciones 22, 23, 24, 25 y 26).
Las Recomendaciones de la CEH se centran principalmente en el derecho a la
Verdad y a la Justicia sobre las desapariciones forzadas ocurridas en el contexto del
conflicto armado interno, es decir en el esclarecimiento del paradero de las víctimas
que puede hacerse a través de mecanismos judiciales o no judiciales. Recomienda
así, que el Gobierno y el Organismo Judicial, con ayuda de la sociedad civil, inicien
inmediatamente las investigaciones sobre estas desapariciones, para aclarar el
paradero de las víctimas y, en el caso de haber muerto, entregar sus restos a sus
familiares. Para ello, se utilizaran todos los recursos jurídicos y materiales
disponibles. Entre los recursos jurídicos que se pueden utilizar se encuentran los
42 CEH GUATEMALA (1999-V), Op. cit. supra n.7, ps. 65(67), párrs. 22(27).
22
procedimientos de habeas corpus, las averiguaciones especiales y las investigaciones
de carácter penal, en donde el Sistema de Justicia cumple un papel fundamental,
principalmente el Organismo Judicial y el Ministerio Público; y en casos especiales la
Procuraduría de los Derechos Humanos (PDH).
La CEH hace una petición especial a la Comité Internacional de la Cruz Roja (CICR)
para que preste su asesoría y apoyo técnico a los organismos del Estado que realicen
acciones de búsqueda de los desaparecidos. El CICR es una organización
internacional humanitaria, cuyo principal objetivo es proteger y ayudar de manera
neutral e imparcial, a las víctimas civiles y militares de los conflictos armados. Su
experiencia en diversos conflictos armados puede ser de gran utilidad al trabajo que
se desarrolle en la búsqueda de los desaparecidos.
Del mismo modo, para hacer efectivo el derecho a la verdad y a la justicia, la CEH
recomienda que el Ejército y la Unidad Revolucionaria Nacional Guatemalteca
(URNG), como principales actores del conflicto armado, aporten toda la información
de que dispongan en relación a estas desapariciones. La obligación de proporcionar
información sobre los desaparecidos dentro de un contexto armado de carácter no
internacional nace del derecho internacional humanitario y del derecho
internacional de los derechos humanos, que se sustenta en el derecho a la verdad de
los familiares de las víctimas de saber el destino o suerte de las mismas, así como las
circunstancias en que se produjo la desaparición.
La CEH hace también una serie de recomendaciones en cuanto a la búsqueda de
niños víctimas de desaparición, adoptados o separados ilegalmente. Así recomienda
la creación de una Comisión Nacional de Búsqueda de Niños Desaparecidos,
integrada por la PDH y ONGs especializadas, que con asesoría y apoyo
internacional, buscará y documentará dichos casos. Asimismo, la promulgación de
medidas legislativas para que el organismo judicial u otras instituciones que se
23
encargaban en ese tiempo de las adopciones o atención de niños no acompañados,
permitan el acceso a sus archivos e información para saber la identidad y
localización actual de los niños, además de la revisión de los procesos de adopción
llevados a cabo sin consentimiento o contra la voluntad de los padres. Por último
recomienda, la realización de campañas de información masiva a nivel nacional e
internacional, con la colaboración de los medios de comunicación, sobre las
actividades y medidas para esta búsqueda.
II.1.2 En relación a la calificación de la causal de ausencia por desaparición
forzada (Recomendación 27).
La CEH dentro de su perspectiva de reparación integral, hace un reconocimiento a la
necesidad de brindarle un estatus jurídico a la ausencia por desaparición forzada.
Así recomienda, que el Gobierno elabore un proyecto de ley creando la institución
jurídica de la Declaración de Ausencia por desaparición forzada, con fines de
filiación, sucesión, reparación y demás efectos civiles, solucionando con ello los
múltiples problemas jurídicos que enfrentan los familiares de las víctimas de
desaparición.
II.2 Las recomendaciones y su relación con las obligaciones estatales a nivel
internacional
En este acápite visualizaremos la vinculación de las Recomendaciones de la CEH con
las obligaciones del Estado en materia de derechos humanos. Esto nos permitirá
comprender que dichas recomendaciones respecto a la verdad, justicia y reparación,
nacen de una serie de compromisos asumidos por el Estado en diversos
instrumentos internacionales, especialmente aquellos referidos a la desaparición
forzada.
24
II.2.1 El Deber de Garantía en el derecho internacional de los derechos
humanos
En términos generales, en materia de protección internacional de derechos humanos,
el sujeto responsable es el Estado, mientras que el sujeto pasivo es el particular. Así
lo ha señalado la Corte Interamericana de Derechos Humanos en varias sentencias,
en donde no debe confundirse la justicia penal y sus fines de imposición de penas a
personas individuales, con los alcances del derecho internacional de los derechos
humanos: “En los casos en que los Estados comparecen ante el Tribunal no lo hacen como
sujetos en un proceso penal, pues la Corte no impone penas a las personas culpables de violar
los derechos humanos. La función de ésta es proteger a las víctimas y determinar la
reparación de los daños ocasionados por los Estados responsables de tales acciones”43.
En este sentido, los Estados se han comprometido a respetar las normas
internacionales de protección de derechos humanos. Normas que están referidas al
deber jurídico del Estado de investigar las violaciones a los derechos humanos,
procesar y sancionar a sus autores, otorgar reparación y asegurar un recurso efectivo
y el derecho a la verdad de las víctimas y sus familiares. Este conjunto de
obligaciones del Estado en materia de Derechos Humanos constituye lo que la
jurisprudencia y la doctrina llaman el Deber de Garantía del Estado. Todo esto en base
al reconocimiento del individuo como sujeto de derecho por excelencia según el
derecho internacional, frente al cual el Estado tiene obligaciones jurídicas de carácter
internacional. El derecho internacional de los derechos humanos se construye así, a
partir de la protección de los derechos fundamentales de la persona y crea
correlativamente una serie de obligaciones a los Estados.
43 Cfr.: COIDH, Caso Panel Blanca (Paniagua Morales y otros) vs. Guatemala, Serie C N° 37, párr.71;
COIDH, Caso Velásquez Rodríguez vs. Honduras: Sentencia 29.07.1988, Serie C N° 4, párr. 134; COIDH, Caso Godínez Cruz vs. Honduras: Sentencia 20.01.1989, Serie C N° 5, párr. 140; COIDH, Caso Suárez Rosero: Sentencia 12.11.1997, Serie C N° 35, párr. 37.
25
Desde este punto de vista, todos los Tratados de derechos humanos imponen a los
Estados dos grandes ordenes de obligaciones, las negativas y las positivas. Las
primeras crean un deber de abstención de conculcar o transgredir los derechos
humanos y las segundas un deber de garantía respecto a estos derechos: “las
negativas implican la abstención del Estado en la realización de ciertas actividades, mientras
que las obligaciones positivas suelen identificarse con la obligación del Estado de disponer de
fondos para la satisfacción de cierto tipo de derechos” 44.
Por lo tanto, entre las obligaciones asumidas por los Estados tenemos los
compromisos de respetar y garantizar los derechos humanos. El respetar comprende
la obligación de los órganos estatales de no ir más allá de los límites que fijan las
normas de derechos humanos y, además, adecuar el marco jurídico nacional para
asegurar la efectividad del goce de dichos derechos 45. Respecto a que ninguna
acción u omisión del Estado debe violar las normas de derechos humanos
(obligación de respetar), la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha señalado:
“(…) la obligación de respetar los derechos y libertades reconocidos en la Convención implica
el reconocimiento de que el ejercicio de la función pública tiene unos límites que derivan de
que los derechos humanos son atributos inherentes a la dignidad humana y, en consecuencia,
superiores al poder del Estado. Por ello, es ilícita toda forma de ejercicio que poder público que
viole los derechos reconocidos por la Convención. En tal sentido, en toda circunstancia en la
cual un órgano o funcionario del Estado o de una institución de carácter público lesione
indebidamente uno de tales derechos, se está ante un supuesto de inobservancia del deber de
respeto consagrado en ese artículo” 46.
44 RODRÍGUEZ H., Gabriela, ”Normas de Responsabilidad Internacional de los Estados”, En: Derecho
Internacional de los DDHH, México: Universidad Iberoamericana, 1ra. Edición, 2004. p. 69. 45 KAWABATA, Alejandro, “Reparación de las Violaciones de los DDHH en el marco de la Convención
Americana sobre DDHH”, En: La Aplicación de los Tratados Internacionales sobre DDHH por los Tribunales Locales, Argentina: Editores del Puerto, 1998. p. 353.
46 COIDH, Caso Velásquez Rodríguez vs. Honduras: Sentencia 29.07.1988, Serie C N° 4, párrs.165 (170).
26
En tanto que, el Deber de Garantía se refiere a las obligaciones del Estado de prevenir
las violaciones, investigarlas, procesar y sancionar a sus autores y reparar los daños
causados. El Estado se sitúa en una posición jurídica de garante de los derechos
humanos. Es sobre esta lógica que la jurisprudencia y la doctrina han elaborado el
sustento teórico del Deber de Garantía como una noción nuclear de la posición
jurídica del Estado en materia de Derechos Humanos. Esto se puede traducir en lo
siguiente: “el deber de los Estados Partes de organizar todo el aparato gubernamental y, en
general, todas las estructuras a través de las cuáles se manifiesta el ejercicio del poder público,
de manera tal que sean capaces de asegurar jurídicamente el libre y pleno ejercicio de los
derechos humanos” 47.
En síntesis la noción del Deber de Garantía está integrado por cinco obligaciones
esenciales: 1) la obligación de investigar; 2) la obligación de traducir en justicia y
sancionar a los responsables; 3) la obligación de brindar un recurso efectivo a las
víctimas de violaciones a los derechos humanos; 4) la obligación de reparar a las
víctimas y a sus familias; y 5) la obligación de establecer la verdad de los hechos.
Esto tomando en cuenta la jurisprudencia de Tribunales Internacionales de DDHH
así como de órganos cuasi jurisdiccionales de derechos humanos como la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos y el Comité de Derechos Humanos de las
Naciones Unidas.
El Deber de Garantía esta amparado tanto en el derecho internacional convencional
como en el derecho consuetudinario. Así tenemos, que el Deber de Garantía esta
consagrado en varios instrumentos de derechos humanos tales como: El Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos (artículo 2); la Convención Internacional sobre
la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial (artículo 6); la Convención
47 COIDH, Caso Velásquez Rodríguez, Op. cit. supra n.46, párr. 166.
27
sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (artículo 2,
inciso c); la Convención Americana sobre Derechos Humanos (artículo 1.1); la Convención
Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas (artículo 1); la Convención
Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura (artículo 1); y la Carta Africana de los
Derechos del Hombre y de los Pueblos (artículo 1); entre otros.
A lo largo de la jurisprudencia y la doctrina se han establecido una serie de
características del Deber de Garantía, es así que se considera que las obligaciones que
la integran son de naturaleza complementaria y no son alternativas ni sustitutivas,
siendo ciertamente interdependientes. Así la obligación de sancionar a los
responsables esta vinculado estrechamente a la responsabilidad de investigar.
Tampoco son subsidiarias o condicionales, pudiéndose cumplirse separadamente,
por ejemplo las Comisiones de la Verdad o las medidas de reparación no exoneran al
Estado de su obligación de sancionar a los responsables.
II.2.2 Los instrumentos internacionales sobre desaparición forzada.
Instrumentos internacionales como la Declaración sobre la Protección de todas las
Personas contra las Desapariciones Forzadas48, la Convención Interamericana sobre
Desaparición Forzada de Personas49 y el Proyecto de las Naciones Unidas sobre la
48 Aprobada por la Asamblea General en su Resolución 47/133 del 18.12.1992, A/RES/47/133.
Los instrumentos internacionales que sustentan dicha Declaración son: Resolución 33/173, del 20.12.1978, Convenciones de Ginebra, Declaración Universal de DDHH, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, el Código de Conducta para Funcionarios Encargados de Hacer Cumplir la Ley, Principios Fundamentales sobre la Utilización de la Fuerza y de Armas de Fuego por los Funcionarios Encargados de Hacer Cumplir la Ley, Declaración sobre los Principios Fundamentales de Justicia para las Víctimas de Delitos y del Abuso de Poder, Reglas Mínimas para el Tratamiento de los Reclusos, Principios para la Protección de Todas las Personas sometidas a cualquier forma de Detención o Prisión y Principios Relativos a una Eficaz Prevención e Investigación de las Ejecuciones Extrajudiciales, Arbitrarias o Sumarias.
49 Aprobada en Belém do Pará, Brasil, el 09.06.1994, en el XXIV Periodo Ordinario de Sesiones de la Asamblea General de la OEA. Guatemala ratificó el Tratado el 27.07.1999 y realizó el depósito el 25.02.2000; así como formuló reserva en cuanto a la aplicación del artículo V de la
28
Convención Internacional para la Protección de todas las Personas contra las Desapariciones
Forzadas 50, establecen una serie de mecanismos de prevención, defensa, promoción y
castigo contra todos los actos de desaparición forzada; y constituyen el marco
jurídico internacional medular a favor de erradicar esta práctica de extrema
gravedad.
Estos instrumentos internacionales entre otros, coinciden en definir la desaparición
forzada de personas, identificando los siguientes elementos: La privación de la
libertad a una o más personas, cualquiera que fuere la forma de privación; esta
privación puede ser cometida por agentes del Estado o personas o grupos que
actúen con la autorización, el apoyo o la aquiescencia del mismo; y la privación de la
libertad está seguida de la falta de información, la negativa a reconocer dicha
privación o la negativa a informar sobre el paradero de la víctima. Esto último
impide el ejercicio de los recursos legales y de las garantías procesales pertinentes.
Se reconoce además, que la Desaparición Forzada en un delito pluriofensivo 51, puesto
que constituye una violación múltiple de varios derechos. Así en toda privación
misma, por el artículo 27 de su CPRG (extradición de guatemaltecos, quienes en ningún caso serán entregados a gobierno extranjero, salvo lo dispuesto en tratados y convenios con respecto a delitos de lesa humanidad o contra el derecho internacional). Retiro de la reserva hecha al ratificar la Convención relativa a la aplicación del articulo V, 07.09.2001.
50 Proyecto elaborado por el Consejo de DDHH, I Período de Sesiones, Tema 4 del Programa, el 22.06.2006, A/HRC/1/L2. En aplicación de la Resolución 60/251 de la Asamblea General, del 15.03.2006, titulada: “Consejo de DDHH”. Guatemala fue uno de los 39 países que participó en la elaboración del Proyecto.
51 La Jurisprudencia de la COIDH ha considerado la desaparición forzada como un delito pluriofensivo y permanente: "La desaparición forzada de seres humanos constituye una violación múltiple y continuada de numerosos derechos reconocidos en la Convención y que los Estados Partes están obligados a respetar y garantizar … Además, el aislamiento prolongado y la incomunicación coactiva a los que se ve sometida la víctima, por sí mismos, representan formas de tratamiento cruel e inhumano, lesivas de la libertad psíquica y moral de la persona y del derecho de todo detenido al respeto debido a la dignidad inherente al ser humano … La práctica de desapariciones, en fin, ha implicado con frecuencia la ejecución de los detenidos, en secreto y sin fórmula de juicio, seguida del ocultamiento del cadáver con el objeto de borrar toda huella material del crimen y de procurar la impunidad de quienes lo cometieron, lo que significa una brutal violación del derecho a la vida ...". Cfr.: COIDH, Caso Velásquez Rodríguez, Op. cit. supra n.46, párr. 155 (157). En el mismo sentido consultar: COIDH, Caso
29
arbitraria de la libertad se presentan conjuntamente diversas circunstancias: se pone
en peligro la integridad personal, la seguridad y la propia vida del detenido; la
víctima se encuentra en un estado de completa indefensión; y se afecta al mismo
tiempo su derecho a la personalidad jurídica.
Se han dado importantes avances en la legislación internacional sobre esta materia al
excluir por ejemplo, la obediencia debida como una causal de exculpación en la
comisión de estos delitos; al considerar que los mismos son imprescriptibles y sujetos
a extradición, descartando de esta forma que sea considerado un delito político; al
no poder aplicárseles la amnistía y el derecho de gracia a los culpables o presuntos
culpables; al establecerse el deber del Estado de juzgarlos en tribunales ordinarios; al
prohibirse que el Estado oponga como defensa situaciones excepcionales; y sobre
todo, al plasmar en forma categórica la naturaleza permanente de la desaparición
forzada, mientras sus autores continúen ocultando la suerte y el paradero de la
persona desaparecida y mientras no se hayan esclarecido los hechos 52.
Esta calificación de la desaparición forzada como un delito permanente trae efectos
jurídicos importantes en la lucha contra la impunidad, en razón que los plazos de la
prescripción de la acción penal se prolongan mientras la persona no recupere su
libertad o aparezca su cadáver, no siendo posible iniciar el conteo del término de
prescripción al mantenerse la actividad consumativa en el tiempo.
Godínez Cruz: Sentencia 20.01.1989, Serie C N° 5, párr. 163 y COIDH, Caso Blake: Sentencia 24.01.1998, Serie C N° 36, párr. 65.
52 La COIDH también se ha pronunciado en este mismo sentido, en las Excepciones Preliminares y en la Sentencia del Caso Blake. La Corte aclaró que aunque la privación de la libertad del señor Blake ocurrió en marzo de 1985 y su muerte el 29 del mismo mes, al tratarse de una desaparición forzada, los efectos de este crimen se prolongaron hasta el 14 de junio de 1992, fecha en la que las autoridades informaron de su muerte a sus familiares. De este modo, el delito subsiste como un "todo indivisible", más allá de la fecha en que se produjo la muerte, siempre y cuando la misma se haya producido en el marco de una desaparición forzada. Cfr.: COIDH, Caso Blake vs. Guatemala, Sentencia 24.01.1998. Serie C N° 36 y COIDH, Caso Blake vs. Guatemala, Excepciones Preliminares: Sentencia 02.07.1996. Serie C N° 27.
30
El efecto más relevante de considerar el delito de desaparición forzada como delito
permanente, es poder calificar como desaparición forzada hechos anteriores a la
tipificación de estos delitos en las legislaciones penales, sin romper con ello el
principio de legalidad o la prohibición de la aplicación retroactiva de la ley penal. Al
respecto, es importante puntualizar que las judicaturas, en países como Perú y
Argentina 53, rompiendo con rígidas y anacrónicas interpretaciones legales, han
dado paso a la aplicación del Derecho Internacional de los Derechos Humanos al
momento de juzgar un caso de desaparición forzada respetando esta naturaleza y la
gravedad de este tipo de delitos.
En el Perú por ejemplo, se han dado dos históricos fallos respecto a las
desapariciones forzadas ocurridas durante la violencia política que sufrió ese país en
los años ochenta, debatiéndose temas como la vulneración o no del principio de
legalidad. En el primer fallo, sobre el caso de la desaparición forzada del señor
Genaro Villegas Namuche, en un proceso de Habeas Corpus conocido por el
Tribunal Constitucional de Perú, se llegó a establecer lo siguiente: “Finalmente, si bien
cuando se produjo la presunta detención de Genaro Villegas Namuche no se encontraba
vigente en nuestro Código Penal el delito de desaparición forzada, ello no constituye
impedimento para que se lleve a cabo el correspondiente proceso penal y se sancione a los
responsables, por los otros delitos concurrentes en los hechos. En todo caso, si bien el
principio de legalidad penal, reconocido en el artículo 2.24,d de la Constitución, incluye entre
sus garantías la de la Lex previa, según la cual la norma prohibitiva deberá ser anterior al
hecho delictivo, en el caso de delitos de naturaleza permanente, la ley penal aplicable no
necesariamente será la que estuvo vigente cuando se ejecutó el delito. La garantía de la ley
previa comporta la necesidad de que, al momento de cometerse el delito, esté vigente una
norma penal que establezca una determinada pena. Así, en el caso de delitos instantáneos, la
53 Causa 30.514, “Massera”, Reg. 742 09.09.1999 y Causa 17.592, “Gómez”, Reg. 18.634 03.05.2001
(Sobre sustracción de menores). Cfr.: Fallo 06:655, Considerando 14, Voto concurrente del Juez Petracchi y Fallo 309:1689, Considerando 31, Voto del Juez Caballero; Considerando 29, Voto del Juez Belluscio y considerando 21, disidencia de los Jueces Petracchi y Bacqué.
31
ley penal aplicable será siempre anterior al hecho delictivo. En cambio, en los delitos
permanentes, pueden surgir nuevas normas penales, que serán aplicables a quienes en ese
momento ejecuten el delito, sin que ello signifique aplicación retroactiva de la ley penal.. Tal
es el caso del delito de desaparición forzada, el cual, según el artículo III de la Convención
Interamericana sobre Desaparición forzada de Personas, deberá ser considerado como delito
permanente mientras no se establezca el destino o paradero de la víctima” 54.
El otro fallo se da dentro de un caso penal, en el cual se refiere en la Sentencia:”(...) a
pesar que los hechos materia del proceso inicialmente fueron tipificados como delito de
secuestro, lo que evidentemente no correspondía a la naturaleza y características particulares
del delito, la Sala Penal ha decidido emitir condena por la comisión del delito de desaparición
forzada. Para ello la Sala ha hecho un pronunciamiento decisivo, al considerar que no sólo
estamos frente a un ilícito pluriofensivo ya que lesiona y afecta diversos bienes jurídicos y
hasta la propia vida, sino también al señalar que al no haber aparecido los restos de Ernesto
Castillo Páez la desaparición forzada es un delito que se continua ejecutando hasta la
fecha”55.
Del mismo modo, estas Sentencias han establecido jurisprudencia importante sobre
otros temas como la construcción probatoria de un caso de desaparición forzada a
partir de indicios o elementos de información circundantes alrededor del hecho
delictivo; o el construir el caso sobre la posición de mando de alguno de sus
perpetradores.
Hay que puntualizar también, que tanto el marco normativo internacional señalado,
como la jurisprudencia en el ámbito del Sistema Interamericano, son de
cumplimiento obligatorio por parte de todas las autoridades judiciales del país, pues
54 Caso Genaro Villegas Namuche, Sentencia del Tribunal Constitucional del Perú, Expediente N° 2488-
2002-HC/TC, publicada el 22.03.2003. 55 Caso Ernesto Castillo Páez, Sentencia de la Sala Penal Nacional del Perú, Expediente N° 111-04,
20.03.2006.
32
las mismas integran el conjunto de instrumentos internacionales ratificados por
Guatemala y, por lo tanto, en virtud de la doctrina legal de la constitucionalización
dada por la Corte de Constitucionalidad de Guatemala, forman parte del derecho
interno de nuestro país. En tanto la jurisprudencia de otros países ayudan a los
operadores de justicia a formarse criterios de interpretación y en caso que las partes
la presenten como prueba, cumpliendo con los requisito legales exigidos, el Juez esta
en la obligación de valorarlos en base a los principios de la sana critica.
Por último, en los instrumentos internacionales inicialmente mencionados y que
constituyen el marco jurídico medular en la lucha contra la desaparición forzada de
personas, se establece además, la necesidad de adoptar medidas legislativas,
administrativas, judiciales y otras que sean eficaces para prevenir o erradicar los
delitos de desaparición forzada. Las recomendaciones de la CEH al respecto,
estarían encaminadas a que el Estado adopte estas medidas normativas para dar
respuesta a las familias de las víctimas de desaparición forzada, en su búsqueda de
lograr la verdad y la justicia 56.
Estos instrumentos internacionales además, tienen una especial exigencia para que
los Estados cumplan con proporcionar a las víctimas y sus familiares justicia y
verdad. Por ello, estipulan que los Estados deben procesar, juzgar y sancionar a los
culpables de estos delitos, estableciendo penas para los culpables, así como
aplicando circunstancias atenuantes, siempre y cuando, contribuyan a la reaparición
con vida de la persona desaparecida o a esclarecer casos de este tipo. Para la CEH, el
Estado de Guatemala, puede cumplir con su deber de garantía, incluyendo el Derecho
a la Verdad, a través de mecanismos judiciales o no judiciales con la finalidad de
aclarar el paradero de las víctimas a través de acciones de búsqueda de adultos y de
56 En este tema se están elaborando propuestas legislativas, tales como: Ley sobre Documentación
Especial, Propuesta de Ley sobre el Procedimiento de Exhumaciones, Ley sobre Colaboración Eficaz o Testigo de Corona, Ley de Ausencia por Desaparición Forzada, Ley de Protección a Testigos y Ley Acceso a la Información (Habeas Data y Secretos Oficiales).
33
menores de edad. La investigación en la búsqueda de los desaparecidos así, deberá
ser exhaustiva e imparcial, debiendo incluir específicamente también, la
identificación, localización y restitución de menores desaparecidos, de ser el caso.
De todo esto podemos concluir, que las recomendaciones de la CEH están en
consonancia con los deberes y obligaciones de Estado en materia de respeto a los
Derechos Humanos, particularmente en lo que atañe a la desaparición forzada.
34
CAPITULO III
LEGISLACIÓN COMPARADA RESPECTO A LAS
COMISIONES DE BÚSQUEDA Y LAS LEYES DE AUSENCIA
POR DESAPARICIÓN FORZADA
III.1 Legislación comparada respecto a las Leyes de Ausencia.
III.1.1 Declaración de Ausencia por Desaparición Forzada en Argentina.
A raíz de las graves violaciones a los derechos humanos ocurridas durante la
permanencia de la junta militar Argentina -que usurpó el gobierno de la Nación en
1976 y se prolongo hasta 1983 57-, se creó la Comisión Nacional sobre Desaparición
de Personas (CONADEP) 58, la cual determinó una estimación de 8.960 personas que
permanecen en situación de desaparición forzada59, cifra que no puede ser
considerada como definitiva, pues muchos casos no fueron denunciados 60.
57 A partir de 1976 hasta 1983, la Argentina padeció un gobierno militar que violó masivamente
los derechos humanos de sus habitantes. En esa fecha empieza el capítulo más tenebroso en la historia moderna de la Argentina, cuando el gobierno militar presidido por el general Jorge Rafael Videla dio comienzo al autodenominado Proceso de Reorganización Nacional (PRN). El clímax de las acciones represivas se generó en torno a los desaparecidos. En 1983, la Argentina retornó al orden constitucional y conoció cambios de gobiernos en el marco democrático. Las elecciones democráticas se realizaron a fines de octubre de 1983, con el triunfo de Raúl Alfonsín, que era el candidato del Partido Radical.
58 Cfr.: COMISIÓN NACIONAL SOBRE DESAPARICIÓN DE PERSONAS DE ARGENTINA (1984), Informe “Nunca Más”, Buenos Aires: Editorial EUDEBA, 5ta. Edición, septiembre 1984. Cap.IV (Creación y Organización de la CONADEP), p. 443.
59 CONADEP ARGENTINA (1984), Op. cit. supra n.58, (Conclusiones), p. 479. 60 Se estima que los casos de desaparecidos y asesinados exceden el número de denuncias
recibidas por la CONADEP, debido entre otras cosas, a la imposibilidad de denunciar de muchos familiares de víctimas, producto de la metodología de la represión. Hasta junio del 2002, y en el ámbito de la Secretaría de DDHH de la Nación, organismo custodio del Archivo de la CONADEP, se continúa recibiendo denuncias de desapariciones forzadas de personas. El número de desaparecidos está en discusión hasta el presente, y oscilan entre una estimación de aproximadamente 9,000 personas hasta cálculos que lo elevan a 30,000 personas. Cfr:: Informe del Secretario General de las NNUU sobre las medidas adoptadas en cumplimiento de la Resolución 55/103 con relación a las “Cuestiones de las desapariciones forzadas o involuntarias”, presentado en el LVII Período de Sesiones, el 02.07.2002.
35
Esta Comisión estableció recomendaciones, siendo una de ellas: “Que se dicten las
normas necesarias para que los hijos y/o familiares de personas desaparecidas durante la
represión reciban asistencia económica; becas para estudio; asistencia social; puestos de
trabajo. Asimismo, que se sancionen las medidas que se estimen convenientes y que
concurran a palear los diversos problemas familiares y sociales emergentes de la desaparición
forzada” 61.
Posteriormente, se promulgaron un conjunto de leyes, que trataron de solucionar la
problemática de la desaparición forzada de personas y mediante las cuales, el Estado
reconoció su responsabilidad por dichas violaciones y estableció una serie de
mecanismos legales con el objetivo de garantizar una solución equitativa a los
problemas planteados 62.
Una de las leyes que se promulgaron fue la Ley No. 24.321, que creó la figura de la
ausencia por desaparición forzada.
61 CONADEP ARGENTINA (1984), Op. cit. supra n.58. Cap.VI (Recomendaciones), p. 477. 62 Entre las normas que se crearon tenemos: a) Ley 23.466, de fecha 30.10.1986, que estipula una
pensión no contributiva para menores de 21 años que tuvieren uno o ambos progenitores desaparecidos en forma forzada antes del 10.12.83; b) Ley 23.852, de fecha 27.09.1990, sobre excepción del servicio militar obligatorio para quienes hubieren sufrido la desaparición forzada de sus padres o hermanos con anterioridad al 10.12.83; c) Decreto 70, del 10.01.1991, referida a las demandas contra el Estado por daños y perjuicios promovidos por detenidos a disposición del Poder Ejecutivo Nacional; d) Ley 24.043, de fecha 27.11.1991, sobre Beneficio a las personas que hubieran sido puestas a disposición del Poder Ejecutivo Nacional durante la vigencia del Estado de sitio o que hubiesen sufrido detención en virtud de actos emanados de tribunales militares; e) Ley 24.411, de fecha 7.12.1994, que estipula la desaparición forzada de personas y los beneficios que tendrán derecho a percibir por medio de sus causahabientes y su respectivo reglamento; f) Ley 11.914, de fecha 11.12.1996, que señala el establecimiento de un programa provincial para estudiantes de Nivel Superior universitarios o no universitarios, destinado a hijos de padres desaparecidos o muertos como consecuencia del accionar de las fuerzas armadas de seguridad o de cualquier grupo paramilitar o subversivo; g) Ley 24.823, de fecha 07.05.1997, sobre la regulación de ciertos aspectos de la indemnización dispuesta por la Ley 24.411, estableciendo su carácter, forma de percibirla y sus beneficiarios, entre otras.
36
a) Ley que regula la ausencia por desaparición forzada (Ley No. 24.321) 63.
- Aspectos generales:
La ley establece que podrá declararse la ausencia por desaparición forzada de toda
aquella persona que hasta el 10 de diciembre de 1983, hubiera desaparecido
involuntariamente del lugar de su domicilio o residencia, sin que se tenga noticias
de su paradero (artículo 1). Aunque, la norma no es tan explicita en definir el marco
temporal de aplicación, está se circunscribe a una etapa histórica determinada, que
empieza en 1976 y termina en 1983 con la entrada de un gobierno democrático en
Argentina.
Esta es la primera ley en Latinoamérica que define la ausencia por desaparición
forzada64. En su artículo 2 establece: “A los efectos de esta ley se entiende por desaparición
forzada de personas, cuando se hubiere privado a alguien de su libertad personal y el hecho
fuese seguido por la desaparición de la víctima, o si ésta hubiera sido alojada en lugares
clandestinos de detención o privada, bajo cualquier otra forma, del derecho a la jurisdicción”.
En esta definición se refuerza algunas de las características principales de esta
figura, como son la privación involuntaria de la libertad personal sin que se tenga
conocimiento del paradero o destino de la persona posterior de dicho acto arbitrario.
La arbitrariedad se refleja precisamente con la posibilidad que establece la norma de
que la persona privada involuntariamente de su libertad sea puesta en cárceles 63 Ley N° 24.321, sancionada el 11.05.1994, promulgada el 08.06.1994 y publicada en el Boletín
Oficial el 10.06.1994. 64 Existen Demandas en Chile por parte de los familiares de las víctimas de desaparición forzada
para que se dicte, entre otras medidas, una ley que regule la “Declaración de Ausencia por Desaparición Forzada”, con el objeto de que los familiares no tengan que recurrir, con graves costos emocionales, a la figura de muerte presunta al verse enfrentados a situaciones legales y civiles que hasta ahora están irresueltas. Ver: Proyecto de la Agrupación de Familiares de Detenidos Desaparecidos: “Verdad, Justicia y Medidas Reparatorias”. En la Página Web siguiente: http://www.lanacion.cl/prontus_noticias/site/artic/20030624/pags/20030624153213.html. Fecha de Ingreso: 19.02.2006.
37
clandestinas. También, esta norma deja abierta ampliamente cualquier otra forma de
negar el derecho a la víctima a ser puesta a disposición de autoridad competente.
Uno de los requisitos para acogerse a esta ley, es que la desaparición forzada haya
sido denunciada con anterioridad a la autoridad judicial competente, a la
CONADEP o la Subsecretaria de Derechos Humanos y Sociales del Ministerio del
Interior o la Dirección Nacional de Derechos Humanos (artículo 2).
- Aspectos procesales:
El procedimiento es sumario y eximido de tasa de justicia, cuya competencia la tiene
el Juez Civil del domicilio del solicitante o en su defecto el de la residencia del
desaparecido. La persona legitimada para solicitar la declaración judicial de
ausencia por desaparición forzada son todas aquellas que tuvieran un interés
legítimo subordinado a la persona del ausente. En el caso del cónyuge, ascendientes,
descendientes y parientes hasta el cuarto grado, dicho interés se presume, contrario
sensu se tiene que probar dicho interés cuando no se tenga ese grado de parentesco
(artículos 3 y 4). Una vez que el Juez Civil recibe la solicitud de ausencia por
desaparición forzada, requerirá al organismo oficial ante la cual se formuló la
denuncia de la desaparición, o en su defecto, al Juez ante quien se presentó el habeas
corpus, información sobre la veracidad formal del acto. Del mismo modo, ordenará la
publicación de edictos por tres días sucesivos en un periódico de la localidad
respectiva o en el Boletín Oficial, con la finalidad de citar o notificar al desaparecido.
La publicación en este último medio escrito será gratuita. En caso de urgencia, el
Juez podrá designar un administrador provisorio o adoptar las medidas que las
circunstancias aconsejen (artículo 5).
Antes de declarar la ausencia por desaparición forzada el Juez tendrá que esperar
que transcurra sesenta días desde la última publicación de edictos y previa vista al
38
defensor de ausentes, quien sólo verificará el cumplimiento de lo normado. Esta
declaración de ausencia fijara como fecha presuntiva de la desaparición forzada el
día que constaba en la denuncia originaria ante el organismo oficial competente o en
su caso el día de la última noticia fehaciente del desaparecido (artículo 6). Los efectos
civiles de la declaración de ausencia por desaparición forzada serán análogos a lo
prescrito por la Ley 14.394 para la ausencia con presunción de fallecimiento (artículo
7). Sin embargo, el ejercicio de los derechos a los que se refiere esta ley, ni impide el
de las acciones previstas por otras normas (artículo 9).
Esta norma, también prescribe que en los casos ya declarados de ausencia con
presunción de fallecimiento a través de una sentencia firme, inscripta en el Registro
Nacional de las Personas o pendientes de inscripción, podrán ser a pedido de parte
reconvertidos en “ausencia por desaparición forzada” probándose solamente los
extremos del artículo 2 de esta ley ante el mismo Juez que declaró la ausencia con
presunción de fallecimiento. En este caso, el Juez ordenará sin más trámite el oficio
modificatorio de la sentencia, declarando sustituida la declaración de ausencia con
presunción de fallecimiento por ausencia por desaparición forzada (artículo 10).
Finalmente, la ley estipula que en caso de reaparición con vida del ausente, éste
podrá reclamar la entrega de bienes que existiesen y en el estado en que se hallasen,
los adquiridos con el valor de los que faltaren, el precio que se adecuase de los que
se hubieran enajenado y los frutos que no se hubieren consumido. La reparación no
causará por sí la nulidad del nuevo matrimonio ni de ningún otro acto jurídico que
se hubiese celebrado conforme a derecho (artículo 8).
b) Secretaria de Derechos Humanos - Registro de Desaparecidos.
La Secretaría de Derechos Humanos recibe denuncias sobre desaparición forzada de
personas, dando continuidad a las funciones de la CONADEP, cuyo cuerpo
documental tiene en custodia. En la actualidad se amplía aquella información con el
39
archivo propio de la Secretaría de Derechos Humanos y las Fuentes
Complementarias, producto de las líneas de investigación del área y otras áreas de la
Secretaría como así también del Poder Judicial (“Juicios de la Verdad”65), las
organizaciones no gubernamentales, etc. Ante la sanción de la Ley 24.321, de
Ausencia por Desaparición Forzada, se crea la unidad administrativa
correspondiente, que funciona articuladamente con el archivo, por el tipo de
información que requiere para dar cumplimiento a sus funciones. Dicha Secretaria
presta los siguientes servicios:
- Recepción e investigación de denuncias por hechos vinculados a la
desaparición forzada de personas (dentro de la ley 24.321) 66.
- Recopilación y remisión de información a los Juicios por la Verdad.
- Emisión de certificación de denuncia de ausencia por desaparición forzada.
- Consulta del material de Archivo CONADEP - Secretaría de Derechos
Humanos (SDH).
- Asesoramiento sobre el significado de la declaración de ausencia según Ley
24.321 (Ausencia por Desaparición Forzada de Personas) y los pasos para su
tramitación en sede judicial.
65 Ante el reclamo de los familiares de las víctimas desaparecidas de crear una instancia judicial
que permitiera obtener toda la información posible sobre lo acontecido y el destino final de sus seres queridos muertos o desaparecidos, el Estado argentino implementó los llamados “Juicios de la Verdad”. Los procedimientos aplicados son amplios y abiertos para permitir la mayor recuperación de información sobre lo ocurrido. Hasta el 2002, alrededor de 3,670 hechos de violaciones de ddhh y desapariciones forzadas ocurridas durante el terrorismo de Estado son objeto de investigación en diferentes Juicios de la Verdad que llevan adelante cámaras y jueces federales de todo el país. Los juicios de la verdad pueden ser iniciados de oficio, a través de la Comisión de Fiscales Ad Hoc creada por el Procurador General o a pedido de parte interesada.
66 Las investigaciones de los Juicios de la Verdad y la labor de la Secretaría han llevado a resultados tales como los siguientes: personas identificadas en exhumaciones de fosas comunes o de tumbas clandestinas; personas identificadas y respecto de las cuales se labró una partida de defunción; inhumados como NN cuya ubicación fue descubierta en causas judiciales, ordenándose allí su anotación en una partida de defunción; personas sobre las que hay constancias suficientes de su muerte como para lograr su inscripción como fallecidas en una partida de defunción (En muchos casos, esto es así aún cuando no se hubieran ubicado sus restos -por ejemplo, porque fueron inhumados como NN en un lugar del cementerio que posteriormente sufrió modificaciones o porque fueron trasladados administrativamente al osario común o simplemente reubicados sin constancias en los libros de los cementerios).
40
- Elaboración de material sobre hechos relacionados con la violación a los
derechos humanos según solicitud de distintas instancias del Estado, ONGs,
etc.
- Coordinación del espacio de mediación para el reencuentro familiar.
- Preparación de Informes sobre Centros Clandestinos de Detención y hechos
denunciados por las víctimas supervivientes.
- Digitalización de archivos y documentos sobre el terrorismo de Estado 67.
III.1.2 Declaración de Ausencia por Desaparición Forzada en Perú.
La Comisión de la Verdad y Reconciliación en el Perú (CVR) 68 concluyó que el conflicto
armado interno entre 1980 y 2000 constituyó el episodio de violencia más intenso y
más prolongado de toda la historia Republicana de este país, estimando que la cifra
más probable de víctimas fatales de la violencia fue de 69,280 personas, siendo el
mayor perpetrador de la misma la organización subversiva “Sendero Luminoso”
67 La Secretaría de DDHH está digitalizando las imágenes del Archivo CONADEP, de las Fuentes
Complementarias, del Archivo del Registro de Desaparecidos y Fallecidos y de los archivos generados como resultado de las medidas y leyes reparatorias. Se prevé en una primera etapa la digitalización de 800,000 folios. El objetivo es constituir un sistema articulado de información para compatibilizar y complementar los archivos a datos existentes y en generación, y preservar la información de valor histórico contenida en los archivos existentes en la Secretaría de DDHH, digitalizando sus imágenes, eliminando con ello su uso manual. El sistema poseerá un potente buscador, al estilo del Excalibur, que permitirá un entrecruzamiento de datos de las distintas fuentes, a partir de nombres, circunstancias, contextos, modalidades operativas, etc. El Proyecto tendrá un tiempo de ejecución de 180 días.
68 La Comisión de la Verdad y la Reconciliación del Perú fue creada por el Gobierno de Transición a través del Decreto Supremo 04.6.2001, esta Comisión tuvo por finalidad esclarecer las violaciones a los ddhh cometidas por el Estado y los grupos terroristas entre mayo de 1980 y noviembre de 2000. Estuvo conformado por 12 comisionados, presidido por Salomón Lerner. Una de las características fundamentales de dicha Comisión es que no hubo necesidad de acuerdos o negociaciones con las Fuerzas Armadas, con el remanente del Gobierno de Alberto Fujimori o con las organizaciones armadas irregulares para su creación y conformación, pues esta nació del clamor ciudadano y la convicción gubernamental de la necesidad de investigar las violaciones a los derechos humanos sucedidas en el pasado. Ver la Página Web siguiente: http://www.derechos.org/nizkor/doc/articulos/cuya.html ó la Página Web a continuación: http://www.aprodeh.org.pe/sem_verdad/documentos/cuya.pdf (CUYA, Esteban, “El Impacto de las Comisiones de la Verdad en América Latina”, Lima: Encuentro Internacional de la Asociación Paz y Esperanza, octubre 2001). Fecha de ingreso: 16.06.2006.
41
(PCP-SL)69. Además, estableció que la desaparición forzada fue una práctica
generalizada y sistemática en periodos históricos determinados. La cifra que señaló
la CVR de las personas desaparecidas fue de 8,558.
Al concluir su mandato la CVR estableció una serie de recomendaciones, siendo una
de ellas el de implementar un sistema integrado para abordar el tema de las
personas desaparecidas durante el conflicto armado70. Para ello, se considero crear
un Programa de restitución de derechos ciudadanos consistente en “restablecer en el
ejercicio pleno y efectivo de sus derechos ciudadanos, civiles y políticos, a la población
afectada por acción u omisión del Estado durante el conflicto armado interno, buscando su
rehabilitación jurídica. Desde esa perspectiva, se trata de crear accesos preferenciales o
tratamientos prioritarios para un sector de la sociedad garantizándole una situación de
igualdad en el ejercicio de sus derechos ante sus otros conciudadanos” 71.
Uno de los componentes del mencionado programa, se encuentra la regulación de la
situación jurídica de los desaparecidos a través de la creación de la figura legal de la
“Ausencia por desaparición forzada”, la cual sería plasmada en una ley sobre la materia
orientada a la implementación de un Registro Nacional de Personas Desaparecidas.
Efectivamente, el 24 de noviembre de 2004, el Congreso de la República de Perú
promulga la Ley No. 28413, que regula la ausencia por desaparición forzada durante
el período 1980-2000.
69 COMISIÓN DE LA VERDAD Y RECONCILIACIÓN DEL PERÚ, Informe Hatun Willakuy:
Versión Abreviada, Perú: Comisión de la Verdad y Reconciliación, 2003. (Conclusiones Generales), ps. 433 (434).
70 COORDINADORA NACIONAL DE DDHH DEL PERÚ, Balance de las Acciones del Estado en la Implementación de la Recomendaciones del Informe Final de la CVR, Lima: Coordinadora Nacional de DDHH, agosto 2004.
71 CVR PERÚ (2003-IX), Informe Final: Hatun Willakuy, Lima: CVR, agosto 2003. T.X (Recomendaciones de la CVR: Hacía un Compromiso Nacional por la Reconciliación), Cap.2 (Recomendaciones), p. 189.
42
a) Ley que regula la Ausencia por Desaparición Forzada durante el período
1980-2000 en el Perú (Ley No. 28413) 72.
- Aspectos generales:
El objeto de esta norma es regular la situación jurídica de la ausencia por
desaparición forzada, el Registro Especial de la materia y las normas procesales
aplicables (artículo 1). En ella, se define la ausencia por desaparición forzada como la
situación jurídica de las personas que hubieran desaparecido involuntariamente del
lugar de su domicilio o residencia, sin que se tenga noticia de su paradero durante el
conflicto armado interno, delimitando su aplicación al periodo comprendido entre
1980 y 2000 (artículo 2). En este sentido, establece un concepto amplio sobre esta
institución jurídica, estableciendo tres características esenciales: 1) que el hecho de la
desaparición de su domicilio es un acto involuntario, 2) No tener noticias ciertas del
desaparecido; y 3) El transcurso del tiempo dentro de un periodo determinado (1980
–2000).
En el segundo párrafo del mismo artículo, cierra las posibilidades a dos casos
concretos según las circunstancias violentas en que pudo ocurrir la desaparición
forzada: a) Cuando la persona hubiera desaparecido o fue desaparecida en
circunstancias de haber sufrido arresto, detención o traslado contra su voluntad o
cualquier otra forma de la privación de su libertad; y b) Cuando la persona hubiese
desaparecido durante un enfrentamiento armado o en zona declarada de
operaciones militares o de emergencia. Es evidente que estas dos posibilidades se
enmarcan perfectamente en estados de conflicto armado o de violencia
generalizada.
72 Ley N° 28413, promulgada el 24.11.2004.
43
Como se puede apreciar en el primer supuesto, no importa si el arresto, detención,
traslado o cualquier otro acto violatorio a la libertad del desaparecido lo hubieran
efectuado agentes del Estado o particulares, no centrando la aplicación de esta
norma en determinar la calidad del victimario, sino en el acto arbitrio en sí 73. En
tanto que, el segundo supuesto es mucho más amplio en su implicación, pues basta
con determinar que la persona desapareció en circunstancias de un enfrentamiento
armado, o que su desaparición se dio en un lugar o zona declarada de operaciones
militares o de emergencia. En estos casos deja a la autoridad responsable de
establecer la declaración de ausencia por desaparición forzada, el interpretar que se
debe entender por zona declarada de operaciones militares o su equivalente a zona
declarada de emergencia 74.
Se establece también la creación de un Registro Especial de Ausencia por Desaparición
Forzada que estará a cargo de la Defensoría del Pueblo 75. Este Registro deberá tomar
como antecedentes el documento elaborado por la CVR: “Lista Preliminar de Personas
Desaparecidas por la Violencia (1980-2000). Los Peruanos que Faltan”; además de
incorporar los nuevos casos que sean denunciados, previa comprobación de la
Defensoría del Pueblo (artículo 4).
73 Este criterio es compartido por la Defensoría del Pueblo del Perú, quien establece que este
concepto no distingue al agente responsable, el mismo que puede ser miembro de las Fuerzas Armadas, de los Comités de Autodefensa o de una organización subversiva. Ver: DEFENSORÍA DEL PUEBLO DEL PERÚ, Directiva Defensorial N° 01-2005-DP, 23.02.2005.
74 La Defensoría del Pueblo en sus conceptos operativos considera, que si bien no existe una norma que defina el concepto de zona declarada de operaciones militares, existen algunos ejemplos prácticos sobre su utilización entre el personal militar, como es el caso del Frontón. En tanto que, define zona declarada de emergencia “la que hubiera decretado el régimen de excepción del estado de emergencia de conformidad a la Constitución”. Ver: DP PERÚ, Directiva Defensorial N° 01-2005-DP, 23.02.2005.
75 La Defensoría del Pueblo del Perú es un órgano constitucional autónomo encargado de la defensa de los derechos constitucionales y fundamentales de las personas y la comunidad, de la supervisión de los deberes de la administración estatal y la prestación de servicios públicos. Ver: Artículo 162 de la Constitución Política del Perú y el Artículo 1 de la Ley Orgánica de la Defensoría del Pueblo (Ley N° 26520, agosto 1995).
44
La ley también establece la inscripción por parte de la Defensoría de los casos
verificados e individualizados en el Registro Especial de Ausencia por Desaparición
Forzada. Este Registro tendrá acceso al público a través de la página Web de la
Defensoría del Pueblo. Finalmente, la Defensoría podrá otorgar constancia de
ausencia por desaparición forzada a solicitud de los familiares directos o su defecto
quien tenga legitimo interés (artículo 5).
- Aspectos procesales:
Se establece un proceso especial gratuito y no contencioso, cuya competencia la tiene
el Juez de Paz Letrado del último domicilio del ausente, o del lugar donde se
encuentra el patrimonio de éste o del domicilio del solicitante, a elección de éste
(artículos 6, 7 y 8). Las personas legitimadas para solicitar dicha declaración judicial
es el cónyuge o conviviente, los ascendientes, descendientes y parientes hasta cuarto
grado de consanguinidad; en estos casos el interés se presume. También están
incluidos aquellos que tuvieran legítimo interés en la persona del ausente, debiendo
probar dicho interés en la solicitud, y el Ministerio Público para los fines de defensa
de la legalidad (artículo 9).
La Ley establece una serie de requisitos que debe contener la solicitud y los anexos
que debe acompañar a la misma., siendo los mismos requisitos que establece el
Código Procesal Civil para la presentación de una demanda, en tanto sean
pertinentes, además de acompañar: La constancia de ausencia por desaparición
forzada normada por el artículo 5 de la presente ley, y los documentos que
demuestren el vínculo familiar o el interés legitimo para actuar. Un punto
importante de destacar es que la presentación de la solicitud no necesita firma de
abogado, completando el espíritu de esta ley en cuanto a la gratuidad (artículo 10).
45
El procedimiento contempla la notificación de la resolución que admite la solicitud a
la persona desaparecida por los medios más idóneos, considerándose valida la
notificación formulada a través de la publicación del nombre del desparecido en el
Registro Especial de Ausencia por Desaparición Forzada a cargo de la Defensoría del
Pueblo. Transcurrido 30 días desde la última notificación, se podrá expedir sentencia
en el plazo de 5 días de puestos a Despacho para resolver. La norma dispone que se
tomara como fecha presunta de la desaparición forzada la que establece la
Constancia de Ausencia por Desaparición Forzada emitida por la Defensoría del
Pueblo.
Una vez dada la sentencia, el Juez de Paz Letrado ordenará la inscripción de la
misma en el Registro Nacional de Identificación y Estado Civil (artículo 11). En caso
de que antes de expedirse la sentencia se apersone al proceso el desaparecido o
tercero con legítimo interés, con la finalidad de formular la contradicción a la
solicitud presentada, se aplicará las normas relativas al proceso no contencioso
establecido por el Código Procesal Civil (artículo 12). Los efectos jurídicos de la
declaración judicial de ausencia por desaparición forzada son los mismos que la
declaración judicial de muerte presunta establecidos en el Código Civil, y permitirán
dar inicio a las acciones que correspondan (artículo 13).
En caso de reaparición con vida del ausente, éste podrá solicitar el reconocimiento
de existencia de acuerdo a lo establecido en la normatividad civil. Finalmente esta
ley, prevé modificaciones a la Ley Orgánica de Registro Nacional de Identificación y
Estado Civil, incorporando la inscripción de la sentencia de ausencia por
desaparición forzada; así como modificaciones al Código Civil sobre actos y
resoluciones inscribibles, incorporando a dicho texto la resolución de la declaración
de ausencia por desaparición forzada.
46
b) Directiva N° 01-2005-DP de la Defensoría del Pueblo 76.
Por su parte, la Directiva N° 01-2005-DP es aprobada mediante Resolución
Defensorial N° 04-2005-DF del 23 de febrero del 2005, la cual tiene por objeto regular
los procedimientos y actuaciones que deben realizar los comisionados de la
Defensoría para verificar la situación de desaparición forzada y expedir la Constancia
de Ausencia por Desaparición Forzada correspondiente. Uno de los puntos importantes
de dicha directiva es el procedimiento de verificación para expedición de la
constancia de ausencia por desaparición forzada. Este procedimiento tiene por
finalidad corroborar si una persona permanece desaparecida y si el hecho se produjo
como consecuencia de la situación de violencia política ocurrida entre 1990-2000.
Para ello, se definieron tres etapas: 1) Análisis de los antecedentes del caso; 2)
Verificación Administrativa; y 3) Verificación Directa.
En el primer nivel, los casos nuevos no contemplados en la lista de desaparecidos
elaborados por la CVR, se registrarán en la Ficha Única de Personas Desaparecidas,
consignando los datos sobre la identificación de la víctima y las circunstancias de la
desaparición de la persona, los datos de los familiares de la víctima y la referencia
sobre personas o testigos que puedan corroborar la versión de los hechos
denunciados. También, se podrá solicitar al denunciante la documentación que
sustente la preexistencia de la persona desaparecida y los hechos señalados en la
denuncia; así como, consultar los expedientes judiciales relacionados con la persona
desaparecida. De no contar con la información mínima requerida, comunicará al
solicitante que la denuncia no será admitida a trámite hasta que dicha información
sea completada. Si se tratará de un caso ya registrado, solo se llenará la Ficha Única,
se evaluará los antecedentes y referencias existentes, concluida evaluación se pasará
a la segunda etapa del procedimiento de verificación.
76 DP PERÚ, Directiva Defensorial N° 01-2005-DP, 23.02.2005.
47
La Verificación Administrativa tiene como finalidad la búsqueda de información de
las personas desparecidas en los registros y base de datos de –por los menos- las
instituciones públicas como: Registro Nacional de Identificación y Estado Civil;
Departamento de Requisitorias de la Policía Nacional Civil del Perú, Oficina
Nacional de Procesos Electorales, Dirección General de Migraciones y
Naturalización, e Instituto Nacional Penitenciario. Si existiera un registro sobre la
víctima en algunas de las instituciones señaladas y se verifica que dicho registro
corresponde efectivamente a un acto de la persona desaparecida realizado con
posterioridad a la fecha de su presunta desaparición, la solicitud deberá ser
denegada, aún cuando no se conozca su paradero actual.
La tercera etapa, consiste en la realización de visitas a los familiares o a otras
personas que conocieron o tuvieron relación con la víctima, a fin de corroborar y
completar los datos del caso, a efectos de alcanzar certeza sobre la situación del
desaparecido. Este procedimiento se prescindirá cuando la desaparición fue
denunciada ante el Ministerio Público, la CVR y la Coordinadora Nacional de
Derechos Humanos o alguno de sus organismos miembros; cuando se ha verificado
que no existe registro alguno sobre la víctima ante las instituciones consultadas; y
cuando el comisionado de la Defensoría del Pueblo ha llegado a la certeza de que la
persona continúa desaparecida. La Directiva deja libertad al verificador de realizar
cualquier otro acto que considere necesario para alcanzar certeza sobre la
desaparición. La Defensoría podrá expedir Constancias de Ausencia por Desaparición
Forzada en los casos en los que se haya verificado que la persona continúa
desaparecida. Incluso se puede expedir dicha constancia en los casos que se hubiera
declarado judicialmente la muerte presunta.
48
III.1.3 Declaración de Ausencia por Desaparición Forzada en Uruguay.
La Comisión para la Paz de Uruguay (CPU), con relación a las desapariciones
forzadas denunciadas, señaló en su Informe Final que: “… ha formado convicción plena
acerca de las graves violaciones a los derechos humanos perpetradas durante el régimen
militar de facto. Desde la tortura, la detención ilegitima en centros clandestinos, hasta llegar
a los casos más graves de desaparición forzada, se constata la actuación de agentes estatales
que, en el ejercicio de su función pública, obraron al margen de la ley y empelando métodos
represivos ilegales” 77. Del mismo modo, esta Comisión recibió 38 denuncias por
desaparición forzada, de las cuales considera confirmadas 31 de ellas. De dicha
cifra, 26 corresponden a ciudadanos uruguayos producto de detenciones en
procedimientos no oficiales o no reconocidas como tales y sometidos a apremios
físicos y tortura en centros clandestinos de detención y fallecieron, o como
consecuencia directa de actos y acciones tendientes a provocar su muerte en algún
caso excepcional. En tanto que, 5 de las víctimas corresponde a ciudadanos
argentinos que fueron detenidos en Uruguay y trasladadas a centros clandestinos de
detención en la República Argentina.
Debido a las denuncias recibidas por desapariciones forzadas, la Comisión propone
adoptar definiciones legales que permitan, a los familiares de las víctimas, a partir
de una correcta calificación jurídica de la situación actual de sus seres queridos,
superar una serie de trabas formales que los han afectado en materia de estado civil
y derecho sucesorio. Por lo cual, la CPU sugiere respecto a este punto al Organismo
Ejecutivo que se promueva una iniciativa de legal tendiente a crear la figura
especifica y propia de la ausencia por desaparición forzada, declarable a través de
un procedimiento sumario que admita, como prueba suficiente lo establecido por la
77 COMISIÓN PARA LA PAZ DE URGUAY (2003-I), Informe Final, Montevideo: Comisión para la
Paz, abril 2003. Cap.III (Conclusiones Principales), párr. 44.
49
Comisión. El Poder Ejecutivo remitió a la Asamblea General del Organismo
Legislativo un proyecto de ley que recogía las sugerencias de la CPU, el 19 de
noviembre de 2003. Este proyecto de ley, dispone la incorporación expresa al
Código Civil de la desaparición forzada como causal de ausencia.
Se propone lo que ya surge del Derecho positivo uruguayo si se le interpreta
orgánicamente –obedeciendo a los artículos 16, 17, 20 y 57 del Código Civil- pues la
normativa civil de este país, al no formular distinciones en función de la causa de la
ausencia, abarca todas las situaciones. Sin embargo, la propuesta opta por una
inclusión expresa de la desaparición forzada como una causal para que se configure
la ausencia en el sistema del Código Civil de Uruguay como una forma de
reparación.
Este proyecto de ley declara ausentes por causa de desaparición forzada a las
personas cuyo desaparecimiento dentro del territorio nacional resultó confirmado en
el Informe Final aprobado por Decreto 146/003, del 15 de abril de 2003, que produjo
la Comisión para la Paz en sus anexos respectivos. Para ello, solo basta la sola
constancia de inclusión en el Anexo 3.1 del indicado Informe Final, expedida por la
Secretaria de Seguimiento, para que el Registro Civil efectúe la inscripción
pertinente (artículos 1 y 2). La formula propuesta por el presente proyecto de ley es
simple y sin mayores complicaciones de procedimientos y tramites de comprobación
de la situación del desaparecido, pues los hechos que rodean dicha situación ya
fueron verificados y comprobados por la CPU, todo lo demás se regirá por el Código
Civil para lo expresamente regulado para la ausencia “normal”. Finalmente, este
proyecto propone un pago indemnizatorio civil a los familiares de las víctimas por
desaparición forzada por única vez en sede administrativa y vía sumaria (artículo 3).
50
III.2 Legislación comparada respecto a las Comisiones de Búsqueda de
Personas Desaparecidas.
El término de largos y cruentos conflictos armados dan paso a precarias
instituciones democráticas en la región. En esta etapa transaccional surgen los
grandes debates sobre cómo lograr la reconciliación, la construcción de un Estado de
Derecho Democrático y la consolidación de la paz. Las exigencias como justicia,
lucha contra la impunidad, verdad y reparación pasan al primer plano de debate
público, como las únicas posibilidades para alcanzar la reconciliación y para lograr
la paz sostenible y duradera. La verdad, justicia y reparación integral se convierten
en los tres grandes pilares que sustenta la democracia.
CARLOS CHIPOCO abogado peruano, al referirse al derecho a la verdad sostiene, que
esta contiene fundamentos doctrinarios jurídicos y prácticos; y que la verdad debe
ser completa, oficial, pública e imparcial. Agrega que la búsqueda de la verdad es
importante, por un deber moral hacia las víctimas, los familiares y los deudos, para
descubrir y sancionar a los culpables, para afirmar la democracia y el control
ciudadano de las instituciones públicas y para evitar que las violaciones se repitan.
Finalmente, CHIPOCO sostiene que el respeto del derecho a la verdad es importante
para abrir la posibilidad del perdón y la reconciliación, y para cumplir con el
Derecho Internacional 78.
Las Comisiones de la Verdad se crean a partir del reconocimiento del derecho de las
víctimas a conocer la verdad de los hechos y de la sociedad en su conjunto de
enfrentar críticamente su pasado reciente, con la finalidad de superar las profundas
crisis y traumas generados por la violencia y evitar que tales hechos se vuelvan a
repetir. En Latinoamérica ha funcionado Comisiones de la Verdad de carácter oficial
78 CHIPOCO, Carlos, “El Derecho a la Verdad”, En: Revista Paz, N° 28, marzo 1994, Lima: Centro de
Acción para la Paz, 1994, ps. 83(106).
51
que han tenido diferentes mandatos y alcances, pero que en forma general buscan
conocer las causas de la violencia, identificar a los elementos en conflicto, investigar
los hechos más graves de violaciones a los derechos humanos e identificar las
instituciones responsables de los hechos, y en pocos casos individualizar a los
presuntos responsables, sin que eso signifique judicializar los casos,
Las Comisiones de la Verdad con mandato general son las que se dieron por ejemplo
en Guatemala, El Salvador, Chile y Perú. Las Comisiones de la Verdad con un
mandando especifico en relación de la desaparición forzada, tendiente a la búsqueda
de los desaparecidos fueron las de Argentina, Uruguay y Panamá 79. Las más
recientes Comisiones con un calificativo particular de “Búsqueda” se están dando en
Colombia y El Salvador. Actualmente, en Guatemala se esta discutiendo una
Comisión de esta naturaleza.
A continuación estudiaremos algunas de ellas, sobre todo aquellas que nos aporten
elementos para nuestro estudio.
III.2.1 La Comisión Nacional sobre Desaparición de Personas de Argentina.
La Comisión Nacional sobre Desaparición de Personas de Argentina (CONADEP) fue
creada por el Decreto Nº 187 del 15 de diciembre de 1983, la cual estuvo integrada
por dieciséis miembros designados por el Ejecutivo y 3 designados por las Cámaras
del Congreso de la Nación. El cometido de la CONADEP fue intervenir activamente
en el esclarecimiento de los hechos relacionados con la desaparición de personas
ocurridas en Argentina, averiguando su destino o paradero, así como toda otra
circunstancia relacionada con su localización. Recibiría denuncias y pruebas sobre
79 El Decreto Ejecutivo N° 02-2001 del 18.01.2001 crea la Comisión de la Verdad de Panamá. Estipula
que deberá establecer un cuadro lo más competo posible sobre las desapasiones y asesinatos, aún sin esclarecer, perpetrados durante la dictadura militar (1968-1989). Asimismo, deberá reunir antecedentes que permitan individualizar a las víctimas y establecer su paradero.
52
esos hechos para remitirlos a la justicia cuando de ellas surgiera la comisión de
delitos, determinar la ubicación de niños sustraídos a la tutela de sus padres o
guardadores a raíz de acciones emprendidas con el motivo alegado de reprimir el
terrorismo, y dar intervención, en su caso, a los organismos y tribunales de
protección de menores; denunciar a la justicia cualquier intento de ocultación,
sustracción o destrucción de elementos probatorios relacionados con los hechos que
se pretende esclarecer; y emitir un informe final, con una explicación detallada de
los hechos investigados, a los 180 días a partir de su constitución. La misión
encomendada no implicaba la determinación de responsabilidades.
La Justicia, receptora del material logrado por la Comisión en sus investigaciones y
procedimientos, sería la encargada de delimitar responsabilidades, y decidir sobre
los culpables. Para el cumplimiento efectivo de sus funciones, la Ley estableció la
obligación de proporcionar información en forma rápida por parte de los
funcionarios y organismos. Del mismo modo, se señaló que toda declaración
requerida a los funcionarios públicos, incluido los miembros de las fuerzas armadas
y de seguridad, deberán hacerse por escrito, en tanto que los particulares no estarán
obligados a prestar declaración..
Al finalizar su mandato en 1984, la Comisión dio a conocer su Informe donde se
detalla los modos represivos, los lugares de detención y métodos de tortura, incluye
fragmentos de los testimonios directos de numerosas víctimas y menciona los
nombres de los desaparecidos y 365 campos de detención, tortura y asesinato.
Asimismo, incluye un anexo con los nombres de 1.351 integrantes de las fuerzas
armadas mencionados como violadores de derechos humanos en dichos testimonios.
Los nombres de los represores fueron finalmente entregados al Ministerio de
Justicia, a fin de que se los sometiera a juicio. La Comisión trató infructuosamente de
lograr la cooperación de las fuerzas de seguridad a fin de aclarar la suerte de los
desaparecidos.
53
III.2.2 La Comisión para la Paz de Uruguay.
La Comisión para la Paz de Uruguay (CPU) fue creada por Resolución de la
Presidencia de la República Nº 858/2000, de 9 de agosto de 2000 80. La CPU tuvo
como objetivo el determinar la situación de los detenidos-desaparecidos durante el
régimen de facto, así como el de los menores en la igual situación.
La Comisión estuvo integrada por seis miembros, quienes presentaban sus informes
al Ejecutivo. Según la Resolución de creación, la Comisión tenía un plazo muy corto
de actuación, ciento veinte días, habiéndose prorrogado aproximadamente dos años.
Dentro de sus atribuciones estuvo el de “recibir, analizar, clasificar y recopilar
información sobre las desapariciones forzadas ocurridas durante el régimen de facto”. Para el
cumplimiento de esa labor, se le otorgaron “las más amplias facultades para recibir
documentos y testimonios”, imponiéndole asimismo el deber de “mantener estricta
reserva sobre sus actuaciones”, así como de guardar “la absoluta confidencialidad”
respecto de las fuentes de información obtenidas; aunque con las debidas
autorizaciones del Ejecutivo, la Comisión pudo anticipar a los familiares de la
víctima información obtenida de su casos.
El 10 de abril de 2003, la CPU entregó al Presidente de la República, su informe final,
conteniendo conclusiones definitivas, así como las sugerencias y recomendaciones
que consideró oportunas 81.
80 Resolución Presidencial Nº 858-2000, Diario Oficial Nº 25.583, 17.08.2000. 81 Conf.: COMISIÓN PARA LA PAZ DE URUGUAY, Informe Final, Montevideo: Comisión para
la Paz, abril 2003. http://www.ps.org.uy/d0403.doc. Fecha de ingreso: 05.10.2006.
54
III.2.3 La Comisión Nacional de Búsqueda de Personas Desaparecidas en
Colombia.
A pesar que desde 1991, se prohíbe constitucionalmente la desaparición forzada en
Colombia 82, sólo hasta el año 2000 con una Reforma del Código Penal, este delito se
empieza a tipificar como un delito imprescriptible; además, se establecen
legislativamente una serie de mecanismos para apoyar y promover su investigación
y efectivizar la búsqueda de personas víctimas de desaparición forzada.
Así, el 6 de julio del año 2000, se promulga la Ley 589-2000, por medio de la cual se
crea una Comisión Nacional de Búsqueda de Personas Desaparecidas (CNBPD), comisión
de carácter nacional y permanente, con el fin de apoyar y promover la investigación
del delito de desaparición forzada, y con pleno respeto de las competencias
institucionales y las facultades de los sujetos procesales. Dicha Comisión se
encargaría de diseñar, evaluar y apoyar la ejecución de los planes de búsqueda de
personas desaparecidas en Colombia y conformar grupos de trabajo para los casos
específicos, incluso de aquellos casos acaecidos con anterioridad a la expedición de
la ley.
La CNBPD, estaría integrada por los máximos representantes de diversas
instituciones estatales, como el Fiscal General, el Procurador General, el Defensor del
Pueblo, el Ministro de Defensa, el Consejero del Programa Presidencial para los
Derechos Humanos y el Derecho Internacional Humanitario (PPDHYDIH), el
Director del Programa Presidencial para la Defensa de la Libertad
(FONDELIBERTAD), el Director del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias
82 La Constitución Política Colombiana de 1991, estipula en su Artículo 12°: “Nadie será sometido a
desaparición forzada, a torturas ni a tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes”.
55
Forenses, o sus delegados permanentes; un representante de la Asociación de
Familiares de Detenidos Desaparecidos (ASFADDES) y otro elegido por las ONGs
de Derechos Humanos. Se acordó desde su creación, que su Presidencia sería
ejercida por el Defensor del Pueblo, quien delegó dicha función al Director Nacional
de Recursos y Acciones Judiciales, dependencia que cumpliría las funciones de
Secretaría Técnica y sería la que materializaría las decisiones adoptadas por la
Comisión en sus sesiones ordinarias, a realizarse cada 15 días y las extraordinarias,
cuando se presente una situación urgente que lo amerite 83.
La citada Ley establecía además, una serie de normas modificatorias del Código
Penal Colombiano, por medio de las cuales se tipifica el delito de desaparición
forzada, el genocidio, el desplazamiento forzado de personas y la tortura; y
contemplaba otras disposiciones como la creación de un Registro Nacional de
Desaparecidos, coordinado por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias
Forenses, con datos de identificación de los desaparecidos y de inhumación y
exhumación de cadáveres no identificados; de un Registro de Personas Capturadas y
Detenidas, debidamente sistematizado, comunicado y a disposición de cualquier
persona; de un Mecanismo de Búsqueda Urgente, preventivo de la consumación del
delito en caso de que se desconozca el paradero de una persona; de la obligación del
Estado de realizar acciones tendientes a establecer el paradero de las víctimas,
conocer las razones e informar sobre ello a los familiares; y establecía finalmente, un
mecanismo de administración de los bienes de las víctimas de este delito. Pese a
estos avances significativos en términos normativos, muchas de estas disposiciones
que ayudarían con sus mecanismos en las investigaciones y búsqueda de las
víctimas de desapariciones forzadas, no se pudieron implementar inmediatamente a
falta de las leyes que reglamentarían o a falta de recursos para su funcionamiento.
83 PROGRAMA PRESIDENCIAL PARA LOS DDHH Y EL DERECHO INTERNACIONAL
HUMANITARIO DE COLOMBIA, Informe Temático: Desaparición Forzada, Las acciones del Estado Colombiano para superar y prevenir la “noche y niebla”, Bogotá: Observatorio del Programa Presidencial de DDHH y DIH, 2006. (Informe Temático N° 9), p. 12.
56
Es a partir del 2004 cuando el Programa Presidencial de Derechos Humanos y Derecho
Internacional Humanitario84, dentro de sus análisis de la problemática de violaciones a
los derechos humanos incluyó la variable de desaparición forzada, que comienza un
nuevo impulso para completar el marco normativo que efectivizará las leyes dadas
anteriormente. Recién al año siguiente, en cumplimiento de la Ley 589-2000, el
Gobierno desplegó una serie de acciones, diseñando e implementando medidas de
política criminal y de gestión interinstitucional para el tratamiento del delito de la
desaparición forzada, con el fin de evitar que se sigan presentando más casos de
desaparición forzada y garantizar la existencia de leyes que los sancionen y
autoridades que la impidan, investiguen y juzguen. Se comenzaron a promulgar en
este sentido, una serie de leyes sobre desaparición forzada, específicamente sobre los
fondos y reglamentos necesarios para el funcionamiento de la llamada Comisión de
Búsqueda de Personas Desaparecidas.
Así 5 años después de la creación de esta Comisión, el 14 de julio de 2005 se emite la
Ley 971-2005, por medio de la cual se crea un Fondo Cuenta para el funcionamiento
de la misma, Fondo que funcionaría dentro de la Defensoría del Pueblo y que estaría
destinado al manejo de recursos, donaciones y aportes, para la promoción, impulso
y apoyo a las labores de la Comisión de Búsqueda y de las autoridades judiciales
ejecutantes de los Mecanismos de Búsqueda Urgente.
En la Ley 971-2005 se desarrolla y reglamenta por fin el llamado Mecanismo de
Búsqueda Urgente tan esperado para la prevención de la consumación del delito de
84 El PPDHDIH es un organismo del Ejecutivo, creado en el año 1999 para hacer seguimiento,
desde el Estado, a la situación de derechos humanos en Colombia, a través de estudios, análisis e informes, y coordinando, promoviendo y monitoreando las tareas que en esa materia realizan los diferentes órganos del gobierno, en cumplimiento de las políticas de estado y como insumo para la formulación de políticas públicas y toma de decisiones en dicha materia. Cfr.: PPDHDIH COLOMBIA, Informe Temático: Observatorio del PPDHDIH. Bogotá: OPPDHDIH, 2005. (Informe Temático N° 5), ps. 2(4).
57
desaparición forzada, el mismo que había sido creado por el artículo 13° de la Ley
589-2000. Según dicho mecanismo, si no se conoce el paradero de una persona, se
podría solicitar a cualquier autoridad judicial sin necesidad de mandato alguno, que
disponga de inmediato una búsqueda urgente realizando todas las diligencias
necesarias, tanto en relación con autoridades y dependencias públicas como con
particulares y lugares privados, para dar con el paradero de la víctima. Este
mecanismo público permitiría así, tutelar la libertad e integridad personal y los
demás derechos y garantías a favor de las personas presumiblemente desaparecidas
y exigiría que las autoridades judiciales realicen, en forma inmediata, las diligencias
necesarias para su localización, y en caso de que la persona sea hallada sin vida,
adoptar las medidas necesarias para la entrega del cadáver a su familia.
Meses después en ese mismo año, la CNBPD elaboró un Proyecto que proponía la
Reglamentación de la Ley 589-2000, gracias a la cual el Ejecutivo sancionó, el 21 de
noviembre del 2005, el Decreto 4218-2005, reglamentando el llamado Registro
Nacional de Desaparecidos, que fuera creado por el artículo 9° de la ya mencionada
Ley85. Así se daba cumplimiento a la obligación gubernamental de diseñar,
reglamentar y poner en marcha el Registro Nacional de Desaparecidos, con todos los
datos de identificación de las víctimas y de inhumación y exhumación de los
cadáveres no identificados y cuya coordinación, consolidación y operación le
correspondería al Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses.
Este Registro debería contener como mínimo la identidad de las personas
desaparecidas, el lugar y fecha de los hechos y la relación de los cadáveres
exhumados o inhumados de personas no identificadas (indicándose el lugar y fecha
del hallazgo, condiciones, características, evidencias, resultados de estudios técnicos,
científicos o testimoniales y cualquier otro dato que conduzca a su identificación). Se
contempla también la obligación de los funcionarios de retroalimentar el Registro. El 85 PPDHDIH COLOMBIA, Op. cit. supra n.83, p. 13(14).
58
Registro debe brindar la información correspondiente; así en las resoluciones con
que se inicia la indagación, investigación o instrucción, el Fiscal o el Funcionario de
la Procuraduría General, según el caso, ordenarán enviar los datos de la víctima al
Registro y solicitarán la información que necesiten para localizarla. El Registro se
convertirá así en un sistema de información referencial de datos suministrados por
las entidades intervinientes y una herramienta de información veraz, oportuna y útil
para identificar cadáveres sometidos a necropsias médico legales; permitir orientar
la búsqueda de personas reportadas como desaparecidas y facilitar el seguimiento
de los casos y el ejercicio del llamado mecanismo de Búsqueda Urgente.
Además, tendría como finalidad principal, dotar a las autoridades públicas de un
instrumento técnico para el diseño de políticas preventivas y represivas; dotar a las
autoridades judiciales, administrativas y de control, de un instrumento técnico de
información eficaz, sostenible y de fácil acceso para intercambiar, contrastar y
constatar datos para la localización de las víctimas; y sobre todo dotar a la
ciudadanía y a las organizaciones de familiares de información útil para diseñar
políticas de prevención y control de estas conductas y localizar a las personas
víctimas de las mismas. La importancia del Registro radica en este sentido, en que
permitirá a las instituciones del Estado contrastar las identidades de las personas
registradas como desaparecidas con la información que tienen los familiares sobre
las mismas.
En agosto del año 2006, el Observatorio Presidencial del PPDHDIH elaboró un
estudio temático sobre la desaparición forzada titulado “Desaparición Forzada: Las
acciones del Estado Colombiano para superar y prevenir la “noche y niebla” 86, en este
documento aborda todo lo relacionado al fenómeno de la desaparición forzada,
define las funciones y estrategias de trabajo de la Comisión Nacional de Búsqueda de
86 Ibídem. p. 20.
59
Personas Desaparecidas e informa sobre los importantes niveles de coordinación
institucional que ha logrado la Comisión en sus 5 años de existencia.
Las funciones de la CNBPD definidas en este documento se centralizan
principalmente, en apoyar la investigación del delito (obligación de conocer los
casos y hacer todo lo necesario para que las investigaciones se concreten); promover
la investigación del delito en relación al cumplimiento de los objetivos de la
investigación (es decir, encontrar el paradero de las víctimas, establecer los hechos y
determinar identidad de sus responsables); diseñar planes de búsqueda
(comprendiendo aspectos judiciales y planes de búsqueda emprendidos por
particulares y organismos no gubernamentales); evaluar los planes de búsqueda de
las entidades encargadas de la investigación del delito (para adecuarlos a los fines y
preceptiva legal imperante); apoyar la ejecución de planes de búsqueda (ayudando a
las autoridades encargadas de la investigación y a los particulares y ONGs, para
reclamar de las instituciones, el cumplimiento de su obligación de esclarecer los
hechos y hallar a la víctima); y por último, conformar grupos de trabajo para casos
específicos (escogiendo funcionarios encargados de realizar estas actividades,
respecto a un caso en particular) 87.
Además se señala que para el logro de sus funciones, la CNBPD procura fortalecer
su operatividad siguiendo una serie de estrategias bien definidas. Así, regula y
fortalece la coordinación interinstitucional mediante la creación de reglamentos
internos (para seleccionar casos, impulsar investigaciones y activar mecanismos de
búsqueda urgente), de instrumentos de coordinación (para que integrantes cumplan
sus deberes y suministren información) y de directivas para las instituciones; apoya
la investigación penal y disciplinaria a través del diseño de modelos de
investigación, asesorías y mediación entre investigadores y familiares (para recaudar
pruebas y apoyar el Registro Nacional con datos de identificación de los cadáveres);
promueve las investigaciones (difundiendo sus funciones y mecanismos legales); y 87 Ibídem. p. 15.
60
monitorea los planes de búsqueda de las entidades encargadas de la investigación y
de los particulares y organismos no gubernamentales (como fuente de alimentación
de las investigaciones formales) 88.
Entre los principales avances alcanzados por la Comisión, el informe señala que la
misma logró, que en función de la especialidad del delito, el Fiscal General delegue
su representación en el Jefe de la Unidad Nacional de DDHH y DIH que coordina la
investigación del delito de desaparición forzada y asigne fiscales y técnicos
dedicados exclusivamente, a la búsqueda de personas desaparecidas. Asimismo, que
la Dirección General de la Policía Nacional emitiera una directiva permanente, a
través de la cual se impartió instrucciones y responsabilidades frente al
cumplimiento de los instrumentos internacionales sobre desaparición forzada, se
creó un grupo de trabajo para asesorar al Director en casos de desaparición forzada
y adicionalmente, grupos de trabajo para prevenir, investigar y recolectar
información en cada uno de los Comandos Regionales, Policías Metropolitanas y
Departamentos de Policía. Y a petición de los familiares de las víctimas, la Comisión
descentralizó su labor sesionando en varias ciudades al interior del país, atendiendo
colectivamente los casos de desaparición forzada, recogiendo información sobre la
ubicación de fosas y creando comités regionales interinstitucionales de apoyo para el
avance de las investigaciones y el impulso de mecanismos de búsqueda urgente; en
estas visitas también se fortaleció acciones para prevenir el fenómeno y analizarlo 89.
Se logró además que el Ministerio de Hacienda y Crédito Público le asignara a la
Comisión, los recursos necesarios para su funcionamiento, para apoyar las diferentes
actividades que cumple y para la implementación del Registro Nacional de
Desaparecidos.
88 Ibídem. p.16. 89 Ibídem. ps. 17(19).
61
En suma, la Comisión ha encontrando mecanismos para superar los obstáculos que
entre otros, no permitían el acceso a las investigaciones, la falta de apoyo de los
diferentes organismos estatales y la insuficiente o inadecuada información sobre los
hechos o las víctimas, generados por la poca confianza en las instituciones o por
procedimientos inadecuados de recolección.
Por último es importante también mencionar, que el Programa Presidencial para los
Derechos Humanos y el Derecho Internacional Humanitario, como organismo del
ejecutivo creado para hacer seguimiento a la situación de derechos humanos en
Colombia, informa haber cumplido una serie de tareas con respecto a la
problemática de la desaparición forzada 90. Así señala en primer lugar, su
contribución a la elaboración de propuestas legislativas y de políticas públicas sobre
la materia, permitiéndole obtener un conocimiento real del fenómeno; lograr que las
autoridades adopten acciones de prevención y erradicación; generar voluntad
política para enfrentar el fenómeno; fortalecer acciones y recursos técnicos para la
búsqueda de personas desaparecidas, rescatar cadáveres o identificar sus restos
óseos; crear protocolos de acción, para responder a los lineamientos de política
pública, asegurar estandarización de procedimientos y mantener los compromisos
adquiridos. Además, a contribuido, en la elaboración de criterios de selección de
casos para la CNBPD, en la elaboración de planes de búsqueda de personas
desaparecidas en investigaciones penales y disciplinarias; en la creación de una base
de datos, con un listado de personas reportadas desaparecidas por la Fiscalía
General y por el Instituto Nacional de Medicina Legal; y en el análisis de los
registros de desaparición forzada que tienen las entidades del Estado. Considera
además, que uno de sus logros frente al delito de la desaparición forzada está
relacionado con el proceso de desmovilización de los grupos de autodefensas
ilegales. Así, dentro de las investigaciones de la Fiscalía General y como base en los
testimonios de varios desmovilizados, ha sido posible establecer cerca de 300 fosas 90 Ibídem. p. 20.
62
comunes con restos de cientos de personas, de las cuales sus familiares, parientes y
amigos no conocían su paradero.
III.2.4 La Comisión Interinstitucional de Búsqueda de Niños y Niñas
Desaparecidos a consecuencia del conflicto armado en El Salvador.
El tema de la niñez desaparecida en El Salvador afecta a gran cantidad de familias,
pero el Estado no ha dado una respuesta efectiva. La Corte Interamericana de
Derechos Humanos condenó al Estado salvadoreño, en marzo del 2005, por la
desaparición de las niñas Ernestina y Erlinda Serrano Cruz y ordenó medidas de
reparación, entre otras medias el “funcionamiento […] una comisión nacional de
búsqueda de jóvenes que desaparecieron cuando eran niños [o niñas] durante el conflicto
armado y [con] participación de la sociedad civil […], la creación de una página web de
búsqueda […], la publicidad de [la] Sentencia […], la designación de un día dedicado a los
niños y niñas desaparecidos durante el conflicto armado interno […], y a brindar tratamiento
médico y psicológico a los familiares de Ernestina y Erlinda [Serrano Cruz]”91.
Antes de que la Corte se pronuncie sobre las reparaciones del caso, el Estado, en
pleno proceso de litigio internacional, emitió el Decreto Ejecutivo Nº 45 de fecha 5 de
octubre de 2004, que crea la Comisión Interinstitucional de Búsqueda de Niños y Niñas
Desaparecidos” a consecuencia del conflicto armado en El Salvador, la cual “... tendrá
como objeto colaborar con las instituciones públicas involucradas o encargadas de la
protección de la niñez, en la búsqueda de niños y niñas que quedaron separados
involuntariamente de sus familiares; y propiciar el reencuentro con sus familias
consanguíneas, partiendo del interés primario del niño o niña” 92.
91 COIDH, Caso Hermanas Serrano Cruz vs. El Salvador, Sentencia 01.03.2005, Serie C N° 120, párr.
208. 92 Artículo 1° del Decreto Ejecutivo Nº 45-2004, 05.10.2004, publicado en el Diario Oficial N° 185, T.
365, 06.10.2004.
63
Según el Decreto, la Comisión estará integrada por el Ministerio de Relaciones
Exteriores en carácter de Coordinador de la misma, el Ministerio de Gobernación, el
Ministerio de la Defensa Nacional, la Policía Nacional Civil (PNC), el Instituto
Salvadoreño para el Desarrollo Integral de la Niñez y la Adolescencia (ISNA), la
Fiscalía General de la República (FGR) y la Procuraduría General de la República
(PGR). Adicionalmente, se prevé la colaboración y el acompañamiento de la Corte
Suprema de Justicia (CSJ), así como también, de la Procuraduría para la Defensa de
los Derechos Humanos y de instituciones privadas dedicadas a lograr el mismo
propósito.
Al tratar el hecho delictivo como una “separación involuntaria”, motivó a que ONGs
civiles como la Asociación Pro Búsqueda de Niños y Niñas Desaparecidos,
denunciara que la Comisión pretendía negar la existencia del delito de desaparición
forzada que caracteriza la mayoría de casos respecto de los cuales estaría llamada a
actuar y que además, la misma excluía la participación de los familiares de las
víctimas, impidiendo el acceso de las mismas a la verdad, la justicia y la obtención
de reparaciones adecuadas. Del mismo modo, exigían que la creación de esta
Comisión sea por un Decreto Legislativo. Precisamente, uno de los graves problemas
que enfrenta esta Comisión, es que el sustento legal que la ampara solo es un
Decreto Presidencial, por lo cual no es vinculante para las instituciones y personas
en las cuales recaiga la investigación, y puede ser obstaculizada o limitada alegando
que “los funcionarios no tienen más facultades que las que expresamente les da la ley” 93.
Debido a que la Comisión creada no reunía con los estándares internacionales
necesarios la Corte Interamericana ordenó modificarla o crear otra agencia que si las
93 PROCURADURÍA PARA LA DEFENSA DE LOS DDHH DE EL SALVADOR, Informe respecto
del cumplimiento del Estado de El Salvador de la Sentencia COIDH en el Caso Hermanas Serrano Cruz, El Salvador: Procuraduría para la defensa de los DDHH, 2005. Ver Página Web: http://www.pddh.gob.sv/docs/cumplimiento_sentencia_hermanitas_serrano.pdf. Fecha de ingreso: 27.08.2006.
64
tuviera 94. La importancia de esta Sentencia radica en que establece parámetros
específicos sobre las características de esta clase de agencias de búsqueda; así
tenemos: “(…) la Corte observa que la función de la Comisión no puede limitarse a
“colaborar”, sino que es preciso que tome la iniciativa de adoptar las medidas necesarias para
investigar y recabar pruebas sobre el posible paradero de los jóvenes que desaparecieron
cuando eran niños durante el conflicto armado, y facilitar con ello la determinación de lo
sucedido y el reencuentro con sus familiares. Es preciso que se asegure que todas las
instituciones y autoridades estatales se encuentren obligadas a prestar su cooperación en el
suministro de información a la comisión nacional de búsqueda y en el acceso a todos los
archivos y registros que pudieran contener datos sobre los posibles destinos de los jóvenes a
que se hace referencia. Asimismo, se debe garantizar la independencia e imparcialidad de los
miembros de la comisión nacional de búsqueda, así como también se deben asignar los
recursos humanos, económicos, logísticos, científicos y de otra índole necesarios para que
pueda investigar y determinar el paradero de los jóvenes que desaparecieron cuando eran
niños durante el conflicto armado” 95.
Esto significa, que las comisiones de búsqueda deben tener amplias facultades para
investigar y recabar información sobre el paradero de los desaparecidos; asegurar el
suministro de información por parte de las entidades estatales y el acceso a la
información a los archivos oficiales; y este tipo de agencias de búsqueda debe estar
dotada de independencia e imparcialidad y contar con todos los recursos
pertinentes.
Hasta la fecha esta Comisión de Búsqueda esta discutiendo su Reglamento de
funcionamiento y solo ha reportado un solo caso resuelto después de casi dos años
de existencia.
94 COIDH, Caso Hermanas Serrano Cruz vs. El Salvador, Op. cit. supra n.91, párr. 184. 95 Ibídem. párrs. 185(187).
65
CAPITULO IV
SITUACIÓN ACTUAL DE LAS RECOMENDACIONES
DE LA COMISIÓN PARA EL ESCLARECIMIENTO HISTÓRICO
EN MATERIA DE DESAPARICIÓN FORZADA
IV.1 Con Relación a la calificación de la Ausencia por Desaparición Forzada.
Se mantiene los vacíos normativos existentes en la legislación civil respecto a la
regulación de la desaparición forzada como una causal legitima de ausencia.
Actualmente, existen dos propuestas legales que contempla la figura de Ausencia
por desaparición forzada trabajadas desde las organizaciones sociales. La primera
fue elaborada por el Grupo de Apoyo Mutuo (GAM) y la segunda por el Centro de
Investigación Internacional de Derechos Humanos (CIIDH). En forma adicional, se tiene
conocimiento que el Programa Nacional de Resarcimiento (PNR), cuenta con una
propuesta de Ley de Ausencia por Desaparición Forzada a través de una Consultoría
realizada en septiembre de 2005, pero que aún no ha sido divulgada públicamente 96.
El PNR, tienen dentro de sus objetivos de reparación lograr que esta figura sea
reconocida legalmente.
IV.1.1 Marco normativo nacional existente respecto a la categoría jurídica de
Ausencia.
IV.1.1.1 Concepto de Ausencia
Existe un consenso en la doctrina civilista sobre esta materia al momento de definir
la ausencia como categoría jurídica particular, que se podría simplificar en el estado
96 PROGRAMA NACIONAL DE RESARCIMIENTO, Propuesta de Ley para reconocer la figura de
Ausencia por Desaparición Forzada, Documento Inédito, Guatemala: Consultora Nadezhda Vásquez Cucho, septiembre 2005. p. 32.
66
de una persona que desaparece del lugar de su domicilio o residencia habitual, se
ignora su paradero actual, y su existencia se considera o llega a ser incierta con el
paso del tiempo (ignoretur ubi sit et an sit).
Así, Aguilar Guerra define dicha situación jurídica como aquella: “(…) en la que se
encuentra una persona cuyo paradero se ignora y de la que no se tiene noticias durante un
tiempo superior al que pueda considerarse razonablemente normal, de modo que pueda caber
una cierta incertidumbre sobre su existencia. Incertidumbre que viene a significar que la
subsistencia o el fallecimiento del desaparecido no son, al menos de forma momentánea,
comprobables” 97.
En tanto, para Brañas la ausencia es “la condición de la persona cuya existencia se ignora,
porque no ha comparecido más en el lugar de su último domicilio o residencia, y no ha dado
de sí noticia alguna” 98. Finalmente, para el tratadista Cabanellas “… la ausencia es la
situación de quien se encuentra fuera del lugar de su domicilio, sin que se sepa su paradero,
sin constar además si vive o a muerto, y sin haber dejado representante” 99.
De estas definiciones se pude colegir que la ausencia es la incertidumbre sobre el
paradero de una persona y la ignorancia total sobre donde se encuentra o si se
encuentra viva o muerta. La importancia de la institución jurídica de la ausencia
radica en que repercute o afecta la capacidad civil del sujeto de Derecho, por la duda
en cuanto a su existencia, por eso se han establecido ciertas exigencias para que ésta
se configure.
97 AGUILAR GUERRA, Vladimir Osmán, Derecho Civil: Parte General, Guatemala, 2005. p. 156. 98 BRAÑAS, Alfonso, Manual de Derecho Civil, Guatemala: Editorial Estudiantil Fénix, 1ra,
Edición, 1998. p. 71. 99 CABANELLAS DE TORRES, Guillermo, Diccionario Jurídico Elemental, Buenos Aires, Editorial
Heliasta S.R.L., 2000. p. 42. De la misma forma, se define como ausencia a la “Condición legal de la persona cuyo paradero se ignora” y como ausente a la “Persona de quien se ignora si vive todavía o dónde está”. Cfr.: EDITORIAL OCEÁNO, Diccionario Ilustrado Océano de la Lengua Española, Barcelona, Editorial Océano S.R.L., 2001. p. 116.
67
IV.1.1.2 La Ausencia en el Código Civil Guatemalteco 100.
En la legislación guatemalteca se distingue lo siguiente: a) la ausencia simple o
voluntaria; b) la desaparición propiamente dicha; y c) la ausencia calificada o muerte
presunta. En la primera existe la certeza que la persona se encuentra con vida y
hasta se puede conocer su paradero y sólo se nombra un representante legal para
efectos de juicios pendientes. En la segunda se ignora el paradero de la persona y
existe incertidumbre sobre qué le ha pasado y sólo se resguarda sus bienes en forma
provisional. La última se caracteriza por la especificación de circunstancias o el
vencimiento de plazos razonables, donde la incertidumbre se inclina a favor de la
muerte de la persona y sus bienes pasan definitivamente a sus herederos.
a) La Ausencia Simple.
El Código Civil estipula en el primer párrafo del artículo 42: “Es ausente la persona que
se halla fuera de la República y tiene o ha tenido su domicilio en ella”. La norma reconoce
la existencia de la persona y que la misma se encuentra con vida, pero fuera de la
República o del territorio nacional y cuya referencia está con relación a que dicha
persona tiene o tuvo su domicilio en Guatemala. Este primer supuesto no tiene
relevancia del concepto tradicional de ausencia, ya que el mismo tiene efectos legales
limitados y restringidos. En este caso se da por cierto que la persona existe y que se
encuentra fuera de la República, incluso se puede conocer su paradero.
Lo realmente significativo en estas circunstancias es que el ausente no ha dejado un
representante judicial que lo represente en sus obligaciones con terceros y sus
derechos en litigios ante tribunales locales en cualquier materia. Por ello, en los casos 100 Código Civil: Decreto Ley 106, Libro I (De las Personas y de la Familia), Título I (De las Personas)
y Capítulo IV (De la Ausencia). Esta normativa fue promulgada el 14.09.1973, en el Gobierno de Enrique Peralta Azurdia.
68
de desaparición sin causal especifica, el Código Civil establece que toda persona que
se ausente del lugar de su domicilio deberá dejar mandatario legalmente
constituido101, con todas las facultades especiales para responder de las obligaciones
del mandante, caso contrario se le declarará ausente cuando exista pedido de parte
(artículo 43 CodC). Esta declaración tendrá como único objeto nombrar defensor
judicial al ausente para los casos que tenga que responder a una demanda o hacer
valer un derecho en juicio (artículo 44 CodC).
b) La Ausencia propiamente dicha (Desaparición).
El Código Civil estipula en su segundo párrafo del artículo 42: “Se considera también
ausente, para los efectos legales, la persona que ha desaparecido de su domicilio y cuyo
paradero se ignora”. Este segundo párrafo se refiere al reconocimiento de la existencia
de la persona pero con la incertidumbre acerca de sí se encuentra o no con vida,
porque ha desaparecido de su domicilio y no se sabe dónde se encuentra ni qué es lo
que le ha ocurrido. La esencia de este segundo criterio es que la persona ha
desaparecido y se ignora su paradero. En este caso, el transcurso del tiempo es un
factor determinante para que la incertidumbre respecto a la existencia del ausente
cobre relevancia con proyecciones legales. Este precepto configura la denominada
ausencia propiamente dicha.
La finalidad de la regulación jurídica de la ausencia en el ordenamiento civil, la
encontramos en la defensa de los bienes que le pertenecen al desaparecido. Así,
cuando se solicita al juez que declare ausente a alguien se pide, además, que designe
a una persona para que se encargue de administrar provisional y adecuadamente los
bienes del ausente, pudiendo ser un familiar o cualquier otra persona 102.
101 Existe una Regulación especifica para el “mandato”, para ello Ver: CodC, II Parte, Título II,
Artículos 1686-1727. 102 En caso que el ausente tenga bienes que deban ser administrados, cualquier persona capaz o el
Ministerio Público puede denunciar la ausencia y solicitar el nombramiento de guardador de
69
Adicionalmente, otro de los objetivos jurídicos de esta norma es determinar o dejar a
salvo los intereses de los herederos legales de las víctimas, como son los casos de
parentesco, y sucesiones, entre otros. El Código Civil y el Código Procesal Civil y
Mercantil (CPCM), determinan cuál es el trámite que se seguirá en caso se presente
una solicitud de declaratoria de ausencia, tal como lo veremos más adelante.
En este caso, la legislación civil no prevé ni estipula el modo o circunstancia en la
cual ocurrió la desaparición, simplemente se remite a señalar una situación de hecho
por la cual, por el transcurso del tiempo, una persona puede ser declarada
judicialmente como desaparecida. Si hacemos un análisis formal podemos afirmar
que, por ser este artículo tan amplio, podrían caber los casos de desaparición forzada
dentro de ella. Sin embargo, la problemática de la desaparición forzada en
Guatemala requiere de una normativa especial que la regule, pues la misma no
puede desembocar en la declaración de muerte presunta tal como sucedería por lo
regulado en el segundo párrafo del artículo en estudio. Por lo tanto, esta norma se
limita a regular la desaparición en circunstancias “normales” y no aquellas
vinculadas a la violencia o estados de guerra como es la desaparición forzada con
móviles políticos.
c) La Ausencia Calificada que acarrea la Muerte Presunta.
La Ausencia Calificada se encuentra regulada en los artículos 63 y 64 del Código
Civil, la cual se caracteriza por la especificación de circunstancias de peligro en que
se produjo la desaparición de la persona o el vencimiento de plazos razonables,
circunstancias y plazos que no se dan en la ausencia simple o en la desaparición
propiamente dicha y que hacen evidenciar una mayor certeza del fallecimiento de la
sus bienes (artículo 47 CodC). La ausencia debe ser declarada judicialmente (artículo 49 CodC). La administración de los bienes podrá ser solicitada y ejercitada por el cónyuge e hijos del ausente y a falta de ellos, por los parientes consanguíneos en el orden de sucesión que establece la ley (artículo 55 CodC).
70
persona, la misma que acarrea la ficción legal de muerte presunta. Esta ficción legal
tiene efectos jurídicos definitivos en la titularidad de los bienes del ausente y en
muchos de sus derechos. Esta parte será desarrollada en la muerte presunta.
IV.1.1.3 La Declaración de Ausencia para la representación en juicio.
Respecto al primer supuesto mencionado anteriormente, el Código Civil dispone
que toda persona con derechos que ejercitar u obligaciones que cumplir en la
República, y se ausente de ella, deberá dejar mandatario legalmente constituido, con
todas las facultades especiales para responder de las obligaciones del mandante y si
no lo hiciere, se le declarará ausente a petición de parte (artículo 43 del CodC). El
principio general es que toda persona ejercite sus derechos y cumpla con sus
obligaciones por sí misma. En caso contrario, puede hacerlo por medio de
mandatario legalmente constituido con todas las facultades necesarias.
En este orden de ideas, lo importante es que los derechos y obligaciones de las
personas ausentes del territorio nacional no queden en una situación de
incertidumbre, para ello, la ley otorga la facultad de solicitar la declaración de
ausencia a cualquier interesado (por ejemplo un acreedor), a los efectos de suplir esa
inseguridad jurídica generada por la ausencia de persona que carece de
representación judicial. En este caso, la declaración judicial de ausencia tiene como
único objetivo el nombrar defensor judicial al ausente para los casos en que deba
responder una demanda o hacer valer un derecho en juicio (artículo 44 CodC). El
cargo de defensor judicial termina cuando culmine el litigio en que se le nombró
(artículo 46, inc. a); o bien, desde que se prevea de guardador de bienes al ausente o
desde que éste se apersone por si o por intermedio de apoderado con facultades
suficientes (artículo 46, incs. b y c).
71
IV.1.1.4 La Declaración de Ausencia para la guarda y administración de los bienes
del ausente.
La Declaración Judicial de Ausencia para tales fines es un acto de relevancia, que
sólo se justifican para situaciones extremas comprobables y no para aquellos casos
de simple ausencia, donde se conoce el destino o paradero de la persona, se tiene
noticias suyas y, lo más importante, se tiene certeza de que se encuentra vivo; por
ejemplo, el que sale de viaje de negocios, turismo, estudios o por cualquier otra
razón se ausenta voluntariamente de su domicilio habitual y con conocimiento de
sus allegados, en este caso surte efectos los artículos 44 y 46 del CodC.
En cambio, cuando existe inseguridad en cuanto a la existencia de la persona
desaparecida se pueden tomar otras medidas para resguardar su patrimonio como el
nombramiento de un guardador provisional. Es decir, la conveniencia de conservar
y administrar su patrimonio, el interés de los probables sucesorios y la seguridad del
comercio jurídico determina la providencia del nombramiento de un administrador
provisional para regentarlo.
- Aspectos de procedimiento:
La Demanda de Ausencia puede hacerla cualquier persona capaz o el Ministerio
Público, cuando el ausente tenga bienes que deban ser administrados (artículo 47
Codc). Este trámite se sustancia a través de un procedimiento de jurisdicción
voluntaria ante juez de primera instancia. Una vez recibida la denuncia, el juez
mandará recibir la información que compruebe:
- El hecho de la ausencia: No se trata de la comprobación de un hecho
puramente negativo, sino de la realización de averiguaciones sobre la
existencia de la persona a través de cualquier medio de prueba.
72
- La circunstancia de no tener el ausente parientes o mandatarios con
facultades suficientes, ni tutor, en caso de ser menor o incapacitado.
- El tiempo de la ausencia.
La Solicitud debe ser acompañada de las pruebas que demuestren los extremos
mencionados en la solicitud (artículo 411 CPCM). Después de que el Juez haya
comprobado el estatus de ausente, la falta de mandatario y el transcurso del tiempo
más allá de lo razonable, nombrará a un defensor judicial que tendrá a su cargo
exclusivamente la representación judicial del presunto ausente y un depositario, que
puede ser el mismo defensor (artículo 47 CodC. y 412, primer párr. del CPCM). Si el
ausente hubiese dejado apoderado sin facultades suficientes, el cargo recaerá
preferentemente en éste (artículo 48 CodC). Del mimo modo, el juez debe ordenar la
publicación de la solicitud en el Diario Oficial y en otro de mayor circulación, por
tres veces durante un mes, debiendo contener la relación del asunto para que se ha
pedido la declaración de la ausencia, la citación al ausente, la convocatoria a quienes
se consideren con derecho a representarlo y la fecha y la firma del secretario del
tribunal (artículo 412, segundo párr. del CPCM). Si varias personas se disputaran la
representación del ausente, la cuestión se resolverá por vía de incidente y el juez
nombrará a la persona que tenga mejor derecho a declarar la ausencia. Si la
oposición es respecto a la declaración de ausencia, la misma se resolverá en forma
sumaria (artículo 413 del CPCM).
La Declaración de Ausencia se realizará con intervención del Ministerio Público y
del defensor oficial y nombrará un guardador de los bienes del ausente, quien
asumirá su representación y se realizará el depósito y los bienes si los hubiera. Cesan
en los cargos el defensor específico y el depositario provisional (artículo 49 del
CodC). El representante del ausente tiene las mismas obligaciones, facultades y
prohibiciones de los tutores, en lo que fuera aplicable (artículo 50 del CodC) y puede
cesar en el cargo cuando se apersone el ausente por sí o por medio de apoderado;
73
cuando se extinguen los bienes o dejan de pertenecer al ausente, cuando fallezca el
guardador, se le admita su renuncia o se le remueva del cargo; en cuyos casos, el
juez procederá de oficio a nombrar otro guardador y cuando se da la administración
de los bienes por los parientes (artículo 53 del CodC). La remoción del guardador
puede solicitarla el Ministerio Público y los parientes del ausente, denunciando al
juez las causas de la misma (artículo 54 del CodC).
- Administración de los bienes del ausente:
En rigor, la administración de los bienes del ausente comienza desde que se confían
en depósito al defensor específico o a un depositario ad hoc, porque, en cierto modo,
el depositario realiza y cumple funciones administrativas y no solamente de mera
custodia, máxime si la naturaleza de los bienes así lo requiere o exige. Empero la
verdadera administración se inicia con la entrega de los bienes, en tal carácter, al
guardador o a los parientes del ausente, una vez que la ausencia ha sido declarada.
Las disposiciones relativas a la administración, contenidas en el código civil Art. 44 y
siguientes y el Código Procesal Civil y Mercantil artículo 418 y siguientes, se
resumen así: El guardador deberá solicitar al juez de Primera instancia el
discernimiento del cargo, y antes de confirmarlo o discernirlo, el juez podrá seguir,
de oficio, una información sobre la moralidad y aptitudes del nombrado. Con el
resultado, el juez confirmará o no el nombramiento y, en caso afirmativo, discernirá
el cargo. Inmediatamente se procederá al inventario y avalúo de los bienes que se
habrá de administrar, así como al otorgamiento de garantía suficiente (fianza,
prenda, hipoteca, etc.). Si se tratare de un guardador común recibirá retribución
anual, conforme lo dispuesto para la tutela, es decir, que oscilará entre el 5% y el
15% anual de las rentas y productos líquidos de los bienes (artículo 340 CodC). En
cambio, la retribución de administrador pariente serán los frutos naturales y civiles
de los bienes (artículo 59 CodC.).
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Las excusas o impedimentos para el ejercicio del cargo deberán presentarse dentro
de quince días, contados de la fecha de la notificación del nombramiento. Sin
embargo, los que sobrevinieren durante el ejercicio serán admisibles en cualquier
tiempo. Mientras no esté aceptada la excusa y discernido el cargo a otra persona, el
que haya propuesto la excusa o impedimento no podrá separarse de la
administración. Para la enajenación o gravamen de los bienes, el administrador
deberá obtener autorización o licencia judicial, mediante la justificación de urgente
necesidad o manifiesta utilidad del acto que se pretende verificar. En general, el
administrador de bienes del ausente está sujeto a todas las restricciones,
prohibiciones y obligaciones de los tutores y protutores, principalmente a la
rendición de cuentas, y como es obvio, a las responsabilidades que se puedan
deducir en su contra. El administrador tendrá la representación judicial y
extrajudicial del ausente.
IV.1.1.5 Los Efectos Jurídicos de la declaración de ausencia.
La Declaración de Ausencia produce efectos patrimoniales, familiares y sociales. Los
efectos patrimoniales consisten en la administración de los bienes del ausente, por
un guardador, o por sus parientes. Son llamados en primer término su cónyuge e
hijos, y en su defecto los parientes consanguíneos en el orden sucesorio legal. En
cuanto a los efectos familiares, es obvio determinar que el cónyuge presente tendrá
de modo exclusivo la patria potestad sobre los hijos comunes menores, con todos sus
derechos y obligaciones.
En lo referente a efectos sociales, las sociedades, corporaciones o asociaciones de que
el ausente forme parte, podrán sufrir o no alteraciones, o extinguirse, según se
disponga en el instrumento constitutivo o estatuto correspondiente. Estos efectos se
pueden resumir en los siguientes puntos:
75
- Representación legal en asuntos judiciales (administrativo, penal, civil o
laboral).
- Administración de los bienes del ausente en forma provisional.
- Se establece inventario, tasación de los bienes y liquidación, o partición de los
que pertenecen al matrimonio.
- Se reputa vivo al ausente, para el efecto de adquirir por cualquier título,
mientras no se haya decretado la posesión definitiva de los bienes.
IV.1.2 Marco normativo nacional en relación a la categoría jurídica de Muerte
Presunta.
IV.1.2.1 Concepto de Muerte Presunta.
La Muerte Presunta es la ficción jurídica de presunción de fallecimiento de una
persona cuando se dan determinadas circunstancias graves o ha transcurrido un
tiempo razonable legalmente establecido para considerar a la persona muerta
legalmente, aunque sus restos no aparezcan y no se pueda determinar las causas de
su muerte por un médico (presunción juris tantum). El ejemplo típico, es la persona
que desaparece en un accidente aéreo y su cuerpo no es encontrado entre las
víctimas. Otro caso aplicable a la realidad guatemalteca, es la persona que
desaparece en una masacre sin que en el momento de la exhumación se pueda
identificar sus restos por diversos motivos 103.
103 Según el Centro de Análisis Forense y Ciencias Aplicadas en la gran mayoría de los casos de
exhumaciones “(...) se presentan numerosos problemas para lograr una exacta identificación de la persona fallecida, por el desvanecimiento de los restos, por el excesivo deterioro de los mismos o porque no existen elementos científicos y objetivos que permitan la comparación entre los restos hallados con otros datos acerca de la persona. Esto ha generado que, a pesar de que se encuentran los restos humanos, no se pueda identificar a las personas fallecidas o asesinadas y que fueron inhumadas clandestinamente”. CENTRO DE ANÁLISIS FORENSE Y CIENCIAS APLICADAS, Inscripción de Certificaciones de Defunción, Guatemala: CAFCA, inédito, julio 2005. p.1.
76
La Ausencia Calificada o Muerte Presunta se aplica en dos circunstancias: por el sólo
transcurso del tiempo desde que se declaró judicialmente la ausencia y cuando la
persona desapareció en circunstancias de gran conmoción como los casos de
catástrofe natural, accidentes de transporte aéreo o marítimo o en caso de
desaparición durante una guerra.
Como lo podemos observar esta figura conlleva una situación inmediata superior a
la desaparición; con ella se presume, con cierto grado de exactitud, que la persona ha
fallecido y, por lo tanto, se debe realizar todo un trámite legal para otorgar a los
herederos, de manera permanente, los bienes del desaparecido.
IV.1.2.2 La Declaración de Muerte Presunta.
Transcurridos 5 años desde que se decretó la administración por los parientes, o
desde que se tuvo la última noticia del ausente, podrá declararse la muerte presunta
de éste y, en tal caso, podrán sus herederos testamentarios o legales, pedir la
posesión de la herencia (artículo 63 CodC). Esta es la culminación en el tiempo del
proceso en cuanto a la situación de la persona declarada ausente, que no aparece y
cuyos bienes no pueden quedar en situación de incertidumbre permanente respecto
a su titularidad.
Podrá asimismo declararse la Muerte Presunta en los siguientes casos (artículo 64
CodC):
a) De la persona que desapareciera durante una guerra en que haya tomado
parte o se hubiera encontrado en zona de operaciones, cuando haya
transcurrido un año de terminada la guerra sin que se tenga noticias de ella;
b) De las personas que se hubiera encontrado a bordo de un buque naufrago, o
al verificarse un accidente de aviación, cuando haya transcurrido un año de
su desaparición.
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c) De la persona cuyo cadáver no haya sido encontrado y hubiere desaparecido
por causa de explosión, incendio, terremoto, derrumbe, inundación u otro
siniestro. En este último caso, al no especificarse plazo alguno se debe
entender que no existe necesidad de esperar el transcurso de un año.
- Procedimiento:
Para solicitar la Declaración de la Muerte Presunta se debe acudir a un juzgado de
primera instancia civil y tramitarla en jurisdicción voluntaria104, reuniendo los
mismos requisitos de la ausencia, y la cual se inscribirá en el Registro Civil, haciendo
las veces de la certificación de defunción. En este sentido, se aplicará los artículos
411 al 418 del CPCM. Este proceso puede durar, si se anexa toda la documentación
requerida, aproximadamente 6 meses, pero si se presentan problemas durante el
proceso, este tiempo se extenderá.
VI.1.2.3 Los Efectos Jurídicos de la muerte presunta.
Los efectos de la declaración judicial de la muerte presunta remontan
retroactivamente a esa fecha, en la cual se opera la transmisión mortis causa de los
derechos del desaparecido. En caso que no constare la fecha del siniestro en que se
presume fallecida una persona, el Juez fijara el día y la hora que se reputen ser los de
la muerte, en vista de las circunstancias en que pueda haber ocurrido y de las
pruebas que presentan los interesados (artículo 64, CodC). A falta de datos acerca de
la hora del fallecimiento, se fijará como tal, la última hora del día presunto de su
muerte (artículo 65 CodC). En este sentido, la legislación nacional sólo ha suplido la
falta de información sobre la exactitud del día y de la hora en que sucedió la
desaparición de la persona. 104 La jurisdicción voluntaria es un procedimiento en el que no existe una controversia, un conflicto
entre una o varias personas. Se caracteriza porque una persona solicita al Juez una Resolución por medio de la cual se reconozca una situación o se declare un derecho.
78
La fecha es importante fijarla porque a partir de allí se establece los efectos de los
derechos hereditarios, como por ejemplo dejar abierta la sucesión para los efectos de
declarar quienes son los herederos a partir de dicha fecha presunta. La declaración
judicial de muerte presunta deberá ser inscrita en los registros del estado civil
(artículo 68 y 418 CodC).
Existe un caso especial de inscripción establecido en el Código Civil en el artículo
419 respecto a la aplicación del artículo 64 del mismo ordenamiento civil (muerte
presunta). El artículo 419 está con relación a la certeza de los hechos para su
inscripción inmediata en el registro de la vecindad de las víctimas. En los casos de
masacres sucedidas durante el conflicto armado interno y donde se haya observado
el asesinato de la víctima o su presencia durante la masacre o en los casos en que se
haya observado el fallecimiento de las víctimas en un siniestro o accidente, la
víctima abordó el avión siniestrado y posteriormente se haya observado la explosión
del mismo. En estos casos, los hechos constan de modo cierto y categórico y, por lo
tanto, no es preciso recurrir a la autoridad judicial para obtener una resolución
declaratoria.
Los efectos jurídicos de la declaración de muerte presunta son los que derivan de la
muerte efectiva de la persona, ya que la presunción de la ley es otro modo de
establecer en el orden jurídico el hecho de la muerte. La muerte puede ser
comprobada legalmente o presumida por ley. No obstante este principio no es
absoluto. La muerte presunta se diferencia de la muerte comprobada por las
cuestiones que derivan de la reaparición del ausente. Esta situación se puede
resumir en los siguientes puntos:
- Se deja abierta la sucesión para los efectos de declarar quienes son los
herederos.
- Se decreta la posesión definitiva de los bienes.
79
- El cónyuge puede contraer matrimonio, este matrimonio tendrá validez
aunque el ausente aparezca vivo con posterioridad, siempre y cuando no se
haya conocido de su existencia antes del matrimonio.
- En caso de aparecer el ausente con vida, la posesión definitiva de los bienes
cesará, quedando el heredero como guardador y sujeto a todas las
obligaciones de éste (artículo 70 CodC). Por su parte, quienes tuvieran por
cualquier título la administración o custodia de los bienes del ausente, o
hayan obtenido la posesión definitiva de ellos, no podrán retenerlos por causa
alguna, ni rehusar su entrega inmediata al ausente que regrese o a la persona
que legalmente lo represente. El ausente, mientras viva, conserva la posesión
civil de estos bienes (artículo 72 CodC). En consecuencia, si el ausente o
presunto muerto aparece o se comprueba su existencia, aún después de la
posesión definitiva, recobrará sus bienes en el estado en que estos se
encuentren, el precio de los vendidos y los que provengan del empleo que se
haya hecho de ese precio (artículo 75 CodC).
IV.1.3 Marco normativo nacional en relación a las Leyes Temporales de
Documentación Especial.
El antecedente más próximo de Leyes Especiales sobre Documentación Especial fue
el Decreto Legislativo Nº 75-97, el cual tenia como objetivo tramitar en forma ágil la
documentación completa de los refugiados en países extranjeros que retornen al
país, conforme el compromiso en el Numeral 7 de la Carta de Entendimiento entre el
Gobierno de Guatemala y la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los
Refugiados (ACNUR), y que también lo es el suministro de documentación personal
de la población desarraigada, a fin de que todos puedan tener acceso a los servicios
básicos y al pleno ejercicio de sus derechos civiles y ciudadanos (Acuerdo del 8 de
octubre de 1992 con las Comisiones Permanentes de Refugiados y Acuerdo para
Reasentamiento de las Poblaciones Desarraigadas por el Enfrentamiento Armado
80
del 17 de junio de 1994 con la URNG) 105. Esta norma estaba dirigida principalmente
a la población refugiada y desarraiga, que por el conflicto armado interno no
pudieron obtener su documentación y tuvo una vigencia temporal de tres años. En
esta ley se facultaba a los Registradores Civiles de la República de Guatemala, para
que a solicitud de los interesados y llenando los requisitos que establece esta ley,
inscriba y reponga partidas; realicen la inscripción de nacimiento, matrimonios,
defunciones, cédula de vecindad, y facilidades registrales. Establece que los Alcaldes
de los municipios de origen y de residencia de la población desarraigada, quedan
facultados para designar Registradores Civiles y encargados de Cédula de Vecindad
especiales, para que den cumplimiento a lo establecido en esta ley, prestando todas
las facilidades necesarias al interesado. Sin embargo, en la misma no se establecía lo
relativo a la ausencia simple o calificada.
Posteriormente, salió la Ley Temporal Especial de Documentación Personal, Decreto Nº
67-2000 del Congreso de la República106, que tuvo vigencia solo un año, consigna
dentro de las posibilidades de optar por la muerte presunta, dos nuevas
modalidades en relación a personas desaparecidas, es así que el artículo 24, inciso 1)
estipula: “Si la persona hubiera desaparecido o fuere desaparecida de conformidad con la
siguiente definición: la que hubiere sufrido supuesto arresto, detención o traslado contra su
voluntad o la privación de su libertad de la alguna forma, sustrayéndola así de la protección
legal”. Seguidamente, en el mismo artículo, inciso 2): “Si la persona hubiera
desaparecido durante un enfrentamiento armado en que haya tomado parte; o se encuentre en
la zona de operaciones o en zona de violencia generalizada, después de transcurrido más de
cinco años de su desaparición”. En este sentido, existe un reconocimiento de actos por
medio del cual otras personas, deliberada e intencionalmente “desaparecieron” a la
víctima bajo un supuesto arresto o detención, pero la salida jurídica sigue siendo la
calificación de muerte presunta.
105 Decreto Legislativo N° 75-97, 27.08.1997, Segundo Considerando. 106 Decreto N° 67-2000, 31.10.2000.
81
Del mismo modo, la más reciente legislación de este tipo, la Ley Temporal Especial
para Documentación de Personas, Decreto Nº 09-2006 107, también considera dentro de
las posibilidades de muerte presunta, las dos modalidades anteriores su (art. 17). Por
lo tanto, la salida jurídica en materia civil a la problemática de las desapariciones
forzadas o involuntarias sigue siendo la muerte presunta.
IV.1.4 Marco normativo nacional en relación a la categoría jurídica de
Desaparición Forzada.
IV.1.4.1 La Desaparición Forzada en materia civil.
La Ausencia por Desaparición Forzada es la figura jurídica mediante la cual se
concede el status jurídico de ausente a la persona que fue víctima de una detención
ilegal, y de la cual, posteriormente, se ignore o no se dé razón de su paradero.
Normalmente se da dentro de contextos políticos de gran violencia generalizada y
con un claro móvil político de aniquilar a los supuestos o reales opositores del
régimen establecido, aunque las motivaciones pueden ser de índole racial, religiosa,
cultural, entre otras.
Precisamente, la diferencia de la ausencia voluntaria o calificada establecida en el
Código Civil con la ausencia por desaparición forzada es las circunstancias en que se
producen las mismas, pues la segunda, se produce en circunstancias de violencia
política y donde el Estado por acción u omisión admite su responsabilidad en los
mismos y propone el reconocimiento legal de dicha figura como una forma de
reparación hacía las víctimas para que éstas no tengan que pasar por la muerte
presunta.
107 Decreto N° 09-2006, 04.04.2006.
82
La muerte presunta no encaja dentro del estatus del desaparecido forzosamente,
pues en esta se tiene que mantener la posibilidad de que la persona se encuentra con
vida hasta que el Estado entregue sus restos o exista un reconocimiento taxativo de
que fue ejecutada.
Este mecanismo legal debe ser ágil y eficiente, y debe ser diferente a las soluciones
propuestas en el Código Civil y en otras leyes, pues se parten de premisas y
circunstancias de hecho distintas y de suma gravedad, aunque la finalidad de su
regulación sean las mismas en cuanto al ejercicio de derechos de los herederos del
desaparecido. Sin embargo, este tipo de regulación que tiene efectos meramente
civiles no exime al Estado de su obligación de continuar con la búsqueda del
paradero de los desaparecidos y determinar la responsabilidad material e intelectual
de los autores de estos graves hechos contra la humanidad.
IV.1.4.2 La Desaparición Forzada en materia penal.
Este Delito no se encontraba originalmente en el Código Penal de 1973, el mismo fue
anexado por el segundo artículo del Decreto Nº 48-95 y, posteriormente, modificado
por el Decreto Nº 33-96, ambos del Congreso de la República. La figura de la
Desaparición Forzada de Personas está regulada en el artículo 201 ter del Código
Penal. La norma en mención no hace sino recoger los conceptos establecidos en las
normas de protección internacional de los derechos humanos 108, aunque ampliando
108 Una de las más recientes normativas internacionales respecto a la protección de los derechos
humanos es el Estatuto de Roma, que en su artículo 7, literal i, define a la desaparición forzada como: “(…) la aprehensión, la detención o el secuestro de personas por un Estado o una organización política, o con su autorización, apoyo o aquiescencia, seguido de la negativa a informar sobre la privación de libertad o dar información sobre la suerte o el paradero de esas personas, con la intención de dejarlas fuera del amparo de la ley por un período prolongado”. Del mismo modo, Amnistía Internacional ha desarrollado una definición sobre la materia: “(…) los desaparecidos son personas que son privadas de libertad por agentes del Estado, de las que se oculta el paradero y suerte y se niega la privación de libertad”. Cfr.: AMNESTY INTERNACIONAL, Desapariciones Forzadas y Homicidios Políticos: La crisis de los DDHH en los noventa, España: Editorial EDAI, COSMOPINT, febrero 1994. p. 91. Finalmente, la Subcomisión de Promoción y Protección de los DDHH ha establecido en uno de
83
su ámbito de aplicación, ya que no solamente se aplicaría a casos en los cuales
intervengan miembros del Estado, sino también se aplicaría a los grupos terroristas,
grupos subversivos o a cualquier otro grupo o agrupación que se dedique a
cualquier otro fin delictivo.
Al respecto el Código Penal señala:
“Art. 201 ter: Comete el delito de desaparición forzada, quien por orden, o con
la autorización, apoyo o la aquiescencia de autoridades del Estado, privare en
cualquier forma de la libertad a una o más personas, por motivos políticos,
ocultando su paradero, negándose a revelar su destino o reconocer su detención,
así como el funcionario o empleado público, pertenezca o no a las fuerzas de
seguridad del Estado, que ordene, autorice, apoye o dé la aquiescencia para tales
acciones.
Constituye delito de desaparición forzada, la privación de la libertad de una o
más personas, aunque no medie móvil político, cuando se cometa por los cuerpos
de seguridad del Estado estando en ejercicio de su cargo, cuando actúen
arbitrariamente, o con abuso o exceso de fuerza, igualmente cometen delito de
desaparición forzada los miembros o integrantes de grupos o bandas organizadas
con fines terroristas, insurgentes, subversivos o con cualquier otro fin delictivo,
cuando cometan plagio o secuestro, participando como miembros o
colaboradores de dichos grupos o bandas”.
Mediante esta norma se responsabiliza y sanciona penalmente a los miembros de las
fuerzas de seguridad del Estado y a otros grupos particulares que han “desaparecido”
a una persona. Esta norma trae consigo un concepto de enorme importancia: El
reconocimiento de situaciones de hecho ocurrido durante el conflicto armado
interno de Guatemala, actos en los cuáles participaron miembros del Estado, y
sus considerándoos que “las desapariciones forzadas menoscaban los valores más profundos de cualquier sociedad que defienda el imperio de la ley, los derechos humanos y las libertades fundamentales, y que la práctica sistemática de esas desapariciones constituye un crimen de lesa humanidad”. Ver: SUBCOMISIÓN DE PROMOCIÓN Y PROTECCIÓN DE LOS DDHH, Resolución N° 1999/24.
84
donde desaparecieron y se violaron los derechos de una gran cantidad de
ciudadanos guatemaltecos.
La Desaparición Forzada de Personas, es entendida entonces, no como una situación
de una tragedia natural o un evento fortuito, sino más bien es concebida como un
hecho planificado y con objetivos políticos definidos, como podría ser la
“desaparición” de disidentes o figuras políticas opuestas al régimen.
IV.1.5 Propuestas Legislativas sobre la calificación jurídica de ausencia por
desaparición forzada.
a) Propuesta Legislativa del Grupo de Apoyo Mutuo (GAM).
- Aspectos Generales:
Esta propuesta legal tiene como objetivo normar las relaciones de los familiares de
las víctimas de los desaparecidos entre ellos, con la sociedad y con el Estado (artículo
1). En ella se define la desaparición forzada de personas como la privación de a
alguien a su libertad personal y este hecho fuese seguida por la desaparición de la
víctima, o si esta hubiera sido alojada en lugares clandestinos de detención o
privada, bajo cualquier forma, del derecho a la jurisdicción ocurridos durante el
periodo que duro el enfrentamiento armado interno (artículo 2). Podrá declararse la
ausencia de toda persona que haya desaparecido forzadamente, del lugar de su
domicilio o residencia, sin que se tenga noticia de su paradero (artículo 3) y quienes
podrán solicitar dicha declaración son exclusivamente los familiares dentro de los
grados de consanguinidad y afinidad establecidos por ley (artículo 4). Este último
artículo remite la regulación de la legitimidad para actuar al Código Civil.
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- Aspectos procesales:
Se establece un proceso gratuito y simplificado, cuya competencia la tiene el Juez de
Primera Instancia en materia civil del domicilio del solicitante (artículo 5). El proceso
se inicia con una solicitud de ausencia por desaparición forzada por parte de los
legítimamente interesados, inmediatamente el Juez competente requerirá a las
instituciones del Estado y a los familiares, información sobre la veracidad de los
hechos, que podrá desmostarse por los trámites judiciales, recursos de exhibición
personal o cualquier otro tipo de denuncia pública (artículo 6). Se establece la
publicación en el diario oficial en tres oportunidades en forma gratuita con la
finalidad de que no haya oposición a la declaratoria de ausencia por desaparición
forzada (artículo 8). Dentro de las facultades del Juez está de designar a un
administrador provisorio o adoptar las medidas legales pertinentes en caso de
urgencia (artículo 7). El proceso termina cuando hayan transcurridos 30 días de la
última publicación y el juez competente procede a declarar la ausencia por
desaparición forzada, fijándose como fecha presuntiva la misma fecha en que se
produjo la captura.
La propuesta también contempla un título dedicado a los efectos legales de la
declaratoria de ausencia por desaparición forzada, en la cual establece que esta
declaratoria conducirá a la muerte presunta cuando hayan transcurrido al menos 75
años de producida la captura ilegal y desaparición forzada (artículo 10).
Complementa este artículo, la disposición que establece que el registrador civil en
que hubiera nacido la víctima de desaparición forzada irá emitiendo las
certificaciones de defunción cuando se haya cumplido con el período de 75 años
(artículo 12). Además propone que la declaratoria de ausencia por desaparición
forzada tendrá los mismos efectos que los establecidos en la declaratoria de ausencia
en el Código Civil (artículo 12) y no limitará los derechos de los familiares para la
búsqueda de la justicia en materia penal o responsabilidades civiles (artículo 13). La
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temporalidad de la propuesta es bastante amplia al disponer que está ley iniciará su
vigencia el día de su publicación en el Diario Oficial y terminará en el momento que
se emita la última certificación de defunción de personas detenidas ilegalmente y
desparecidas (artículo 14).
b) Propuesta Legislativa del Centro de Investigación Internacional de Derechos
Humanos (CIIDH).
- Aspectos Generales:
Esta propuesta define la Desaparición Forzada de Personas como la privación de la
libertad de una o más personas o grupos de personas, cualquiera que fuera su forma,
cometida por agentes del Estado, personas, o grupo de personas que actúan con
autorización, el apoyo o la aquiescencia del Estado, seguido de la falta de
información o de la negativa, con la cual se impide el ejercicio de los recursos legales
y de las garantías procesales pertinentes (artículo 1); y podrá declararse la ausencia
por causa de desaparición forzada a las personas cuyo desaparecimiento dentro del
territorio nacional resultó confirmado en el Informe Guatemala Memoria del Silencio
de la Comisión de Esclarecimiento Histórico (artículo 2).
- Aspectos procesales:
Se establece un proceso simplificado y directo ante el Registro Público, facultando a
los Registradores Civiles de la República para que a solicitud de los parientes dentro
de los grados de ley, extienda certificación de Ausencia por Desaparición Forzada
(artículo 3). Para extender la certificación se tienen que dar las siguientes
circunstancias: a) Si la desaparición de la persona se produjo bajo las circunstancias
estipuladas en el artículo 1 de esta ley; y b) Si la persona hubiera desaparecido
durante un enfrentamiento armado en que haya tomado parte, o se encontrare en la
87
zona de operaciones o en zona de violencia generalizada, después de transcurridos
unos cinco años de su desaparición (artículo 5).
Los requisitos que establece la propuesta es que el interesado prestará declaración
bajo juramento, aportando los datos del fallecido, lugar y fecha de su muerte
presunta y relación de parentesco del fallecido con el solicitante. También deberán
prestar declaración bajo juramento dos testigos, quienes deberán declarar sobre los
hechos de la denuncia (artículo 6). Del mismo modo trata de darle rigurosidad a las
declaraciones que se dan bajo juramento legal y guardando las formalidades legales
ante el Registrador, quien instruirá a los declarantes sobre la diligencia y las
responsabilidades penales relativas al delito de perjurio; y en caso de que existiera
evidencia de falsedad en los datos que se proporcionen, el Registrador deberá
denunciarlo al Ministerio Público (artículo 7). El tiempo de vigencia que establece la
propuesta es de 10 años a partir del día siguiente de su publicación en el diario
oficial (artículo 8).
IV.2 Con relación a las Acciones de Búsqueda.
Si bien el Estado de Guatemala desplegó acciones concretas de búsqueda de
personas desaparecidas durante el desarrollo del conflicto armado 109, y durante el
109 En 1984 durante el Gobierno de Facto del General Humberto Mejía Víctores, comenzó a
funcionar la denominada Comisión Para la Paz en Guatemala, impulsada por el ex Rector de la Universidad San Carlos de Guatemala, Dr. Eduardo Meyer Maldonado. Esta Comisión tenía como objetivo primordial buscar los medios más eficaces para mantener el clima de paz y tranquilidad social, y procurar que los derechos y libertades fundamentales establecidas en la ley sean efectivas; así como, la vigilancia sobre cualquier acto que prive o amenace la libertad o la vida de las personas, entre ellas que se consigne a las personas detenidas a los tribunales y el cumplimiento de las normas que regulan los recursos de Habeas Corpus y la acción de amparo. Ninguno de estos objetivos se cumplieron, todo lo contrario la violencia aumentó considerablemente en 1984, por ello el Coordinador de la Comisión, el Dr. Eduardo Meyer, renunció el 23 de mayo de ese año: “… no ha obtenido ningún resultado para solucionar los casos de violencia del país, al contrario, estos han aumentado considerablemente, ya que sólo el domingo anterior se encontraba en el anfiteatro del cementerio La Verbena, 10 cadáveres que no han sido identificados y además fui informado que estudiantes de la Universidad de San Carlos fueron secuestrados en las últimas horas…”(Refiriéndose a los estudiantes desaparecidos Otto René Estrada Illesca, Rubén Amilcar
88
período de transición democrática 110 estas no tuvieron ningún éxito en sus objetivos.
Han transcurrido más de tres décadas desde que se tuvo conocimiento del primer
caso de desaparición forzada colectiva, denominado los “desaparecidos de 1966”, sin
que hasta la fecha se sepa de su paradero 111.
IV.2.1 Plan Nacional de Búsqueda de Personas Desaparecidas: Comisión
Nacional de Búsqueda.
Dentro de la definición de la política pública de derechos humanos por parte del
Ejecutivo se elabora el “Plan Nacional de Búsqueda de Personas Desaparecidas durante el
conflicto armado interno” 112, el cual parte del compromiso gubernamental de cumplir
con las recomendaciones de la CEH, específicamente con la Recomendación Nº 22.
Dentro de dicho Plan se establece la creación de una Comisión de Búsqueda
conformada por instituciones del Ejecutivo, cuya creación se legalizó por Acuerdo
Gubernativo Nº 264-2006, de fecha 26 de mayo de 2006, la cual hasta la fecha de la
elaboración de la presente tesis no se había instalado.
Farfán y Carlos Cueva Molina, quienes hasta la fecha continúan desaparecidos). Cfr.: MEYER MALDONADO, Eduardo, Op. cit. supra n.12, p. 65.
110 En 1988 el Gobierno Democrático del Licenciado Vinicio Cerezo, creó la Comisión Presidencial Asesora en Derechos Humanos (COPADEH) a través de un Acuerdo Gubernativo, con la finalidad de atender las múltiples denuncias sobre desaparición forzadas presentadas por el GAM. Esta Comisión funcionó hasta el final del mencionado Gobierno.
111 CEH GUATEMALA (1999-IV), Op. cit. supra n.29, ps. 89(98). 112 Dentro de esta política en derechos humanos, el Ejecutivo ha implementado el llamado Plan
Nacional de Resarcimiento; el Presidente de la República en nombre del Estado ha pedido perdón por las violaciones a los ddhh cometidas durante el conflicto armado interno; y en el ámbito del Sistema Interamericano ha desarrollado la política de reconocimiento de la Responsabilidad Internacional del Estado por las graves violaciones a los ddhh y su consiguiente reparación. Además, dentro del contexto de cumplimiento de sus obligaciones, instaló en agosto de 1997, el Foro Interinstitucional de DDHH, conformado por Ministerios, Secretarías y Fondos Sociales, con el fin de articular las políticas públicas de DDHH en las diferentes Instituciones del Estado, de tal manera que respondan efectivamente a la obligación que tiene éste de promover, proteger y respetar la plena observancia y vigencia de los derechos humanos. COMISIÓN PRESIDENCIAL COORDINADORA DE LA POLÍTICA EN MATERIA DE DDHH, Plan Nacional de Búsqueda de Personas Desaparecidas durante el conflicto armado interno: 2006-2016, Guatemala: Comisión Presidencial Coordinadora, marzo 2006.
89
El mencionado Plan establece líneas estratégicas y vertientes de acción, las cuales
están compuestas por programas, que desarrollaran proyectos y planes operativos
para la búsqueda, investigación penal y en derechos humanos de los desaparecidos
de la guerra. Del mismo modo, el Plan cuenta con once principios rectores, tales
como el derecho a la información (habeas data); el derecho a la verdad, el derecho a
la justicia, derecho a la dignificación de las víctimas y no repetición, derecho a la
reparación integral de daño o daños causados, entre otros.
El objetivo del Plan es contribuir y accionar con la investigación penal, en derechos
humanos, social, antropológica, sociológica, forense, jurídica, documental y
cualquier otra que se indispensables en el proceso de búsqueda de las personas
desaparecidas, para el esclarecimiento sobre su paradero. Para ello, el Plan
contempla el desarrollo de diez programas, entre los que se encuentran: Búsqueda
de personas desaparecidas durante el conflicto armado interno; exhumaciones e
inhumaciones; asesoría, asistencia, acompañamiento y procuración legal a los
familiares de las víctimas de desaparición forzada; protección a las víctimas, testigos,
sujetos procesales y defensores de derechos humanos; regularización de la situación
jurídica del desaparecido forzosamente; y resarcimiento.
Comisión del Organismo Ejecutivo para la Búsqueda
Para ejecutar el Plan de Búsqueda, tal como se mencionó párrafos supra, se crea la
Comisión del Organismo Ejecutivo para la Búsqueda de Personas Desaparecidas. En el
Acuerdo Gubernativo Nº 264-2006 de creación se señala que esta Comisión tendrá el
carácter temporal y funcionará como órgano de consulta y asesoría; y tendrá como
objeto coordinar los esfuerzos para establecer los mecanismos aplicables en el
proceso de búsqueda, investigación y esclarecimiento sobre el paradero de las
personas desaparecida en forma forzosa o involuntaria ocurridas durante el
conflicto armado interno (artículo 1).
90
Dicha Comisión estará integrada por cinco altos funcionarios del Ejecutivo
encabezados por el Presidente de la Comisión Presidencial de Derechos Humanos
(COPREDEH), seguida por el Presidente del Programa Nacional de Resarcimiento
(PNR); la Secretaria de Bienestar Social de la Presidencia, el Comisionado
Presidencial contra la Discriminación y el Racismo (CODISRA); y el Procurador
General de la Nación (PGN) (artículo 6). Del mismo modo, contempla la
participación, con voz pero sin voto, del Procurador de los Derechos Humanos, el
Fiscal General de la República y de un representante del Organismo Judicial. Dentro
de la estructura de la Comisión establece la creación de un Consejo de Apoyo,
formado por representantes de la sociedad civil relacionada con búsqueda de
víctimas de la desaparición forzada (artículo 7).
Otro de los puntos importantes a destacar es temporalidad del funcionamiento de la
Comisión por espacio de un año, que podrá prorrogarse por decisión del Presidente
de la República. En todo caso, la Comisión funcionará hasta en tanto se apruebe por
parte del Congreso de la República la creación de una Comisión Nacional que tenga
el mismo objeto o igual o mayor alcance (artículo 4).
IV.2.2 Programa conjunto Procuraduría de Derechos Humanos y la Sociedad
Civil.
El 17 de mayo de 2005, dirigentes de organizaciones de derechos humanos y de
familiares de víctimas de las desapariciones forzadas se reunieron con el Procurador
para exponerle su idea de hacer un nuevo intento por constituir una Comisión
Nacional de Búsqueda de Personas Víctimas de Desaparición Forzada e Involuntaria (CNB),
esfuerzo en el cual estiman central el papel articulador y promotor que puede jugar
la Procuraduría de los DDHH (PDH). Después de varias reuniones los
representantes de la PDH y las organizaciones de la sociedad civil identificaron
91
como una de sus acciones principales impulsar una propuesta legislativa que cree
una Comisión Nacional de Búsqueda de Personas Víctimas de Desaparición Forzada e
Involuntaria (CNB).
Este esfuerzo se vio consolidado con la firma de un Acuerdo entre la institución y las
organizaciones sociales, el 28 de marzo de 2006 113. En dicho Acuerdo las partes se
comprometieron a fortalecer el Programa conjunto de la PDH y la sociedad civil,
invitar a participar a la comunidad internacional y a otras organizaciones
interesadas; y, principalmente, continuar trabajando en promover la aprobación de
la legislación nacional adecuada para que el Estado atienda integralmente la
problemática de la desaparición forzada 114.
En este orden de ideas, el mencionado Programa PDH-SC 115 ha incidido en crear las
condiciones favorables para que otras instituciones estatales y la comunidad
internacional participen en impulsar conjuntamente la creación de una CNB. Se
pueden resaltar tres resultados positivos de este esfuerzo:
- El Programa logró confluir los esfuerzos de la PDH y de la Sociedad Civil en
el tema.
113 Conf.: PDH GUATEMALA, Acuerdo de Compromiso PDH-SC, 28.03.2006, Acuerdo de
compromiso de la PDH y las organizaciones sociales con el fin de impulsar el tratamiento integral a la problemática de la Desaparición Forzada.
114 Las organizaciones firmantes fueron: Grupo de Apoyo Mutuo (GAM), Familiares de Detenidos y Desaparecidos (FAMDEGUAS), Hijos e hijas por la identidad y la justicia contra el olvido y el silencio (HIJOS), Centro Internacional para las Investigaciones en Derechos Humanos (CIIDH), Comisión de DDHH de Guatemala (CDHG), Centro de Análisis Forense y Ciencias Aplicadas (CAFCA), Derechos Humanos, Económicos, Sociales y Culturales de Guatemala (DESGUA), Fundación de Antropología Forense de Guatemala (FAFG), Oficina de DDHH del Arzobispado de Guatemala (ODHAG), Instancia Multiinstitucional Por la Paz y la Concordia (IM) y Movimiento Nacional por los DDHH (MNDH).
115 PDH GUATEMALA, Programa PDH-SC, Documento de Trabajo, Guatemala: PDH, inédito, octubre 2005. p. 2. Este Programa también señala como otros puntos a trabajar: El Registro Unificado sobre Desaparición Forzada, impulsar iniciativas para que el Estado guatemalteco atienda de manera integral la problemática de la desaparición forzada, y realizar estudios para profundizar en los hechos, circunstancias y contexto de la desaparición forzada en Guatemala.
92
- El Programa elaboró una propuesta legislativa de creación de una CNB, la
cual fue presentada en el cabildeo político para que las instituciones estatales
se involucren en el proceso de discusión 116.
- La firma del Acuerdo Político Interinstitucional para el impulso de la Comisión
Nacional de Búsqueda de Personas Víctimas de Desaparición Forzada e Involuntaria,
en la cual participaron instituciones del Estado interesadas y representantes
de la sociedad y en calidad de testigos de honor dos representantes de la
comunidad internacional.
IV.2.3 Comisión Preparatoria de Alto Nivel de impulso de la propuesta
legislativa de creación de la Comisión Nacional de Búsqueda de Personas
Víctimas de Desaparición Forzada o Involuntaria.
La Comisión Preparatoria de Alto Nivel (CPAN) nace del Acuerdo Interinstitucional para
el impulso de la Comisión Nacional de Búsqueda de Personas Víctimas de Desaparición
Forzada e Involuntaria, firmado en acto público el 18 de mayo de 2006 117. En dicho
Acuerdo participan el Fiscal General y Jefe del Ministerio Público, la Presidenta de la
Comisión de DDHH del Congreso de la República, el Presidente de la Comisión de
Paz y Desminado del Congreso de la República, la Procuraduría de los DDHH, y la
Comisión Presidencial Coordinadora de la Política del Ejecutivo en materia de
DDHH. También firmaron como testigos de honor el representante de la Alta
Comisionada de Naciones Unidas para Guatemala y la representante del Comité
Internacional de la Cruz Roja. El objetivo de esta Comisión es promover la creación
de la Comisión Nacional de Búsqueda de Personas Víctimas de Desaparición Forzada e
Involuntaria a través de elaborar una propuesta legislativa, que sea técnicamente 116 Esta propuesta no solo fue considerada por la Comisión Preparatoria de Alto Nivel como una
propuesta sólida, sino que la asumió como suya para mejorarla, en su técnica y sustento normativo.
117 Conf.: Declaración de Compromiso Interinstitucional para la creación de la Comisión Nacional de Búsqueda de Personas Víctimas de Desaparición Forzada, Guatemala de la Asunción: Compromiso Interinstitucional, 18.05.2006.
93
sustentable; así como diseñar una estrategia de incidencia y cabildeo para su efectiva
aprobación por el Congreso de la República.
Inmediatamente después de firmado el mencionado Acuerdo las instituciones y las
organizaciones sociales comprometidas designaron a sus respectivos delegados para
que integren formalmente la CPAN. A través de este Acuerdo se crea así la
Comisión Preparatoria de Alto Nivel para el impulso de la CNB, que sería integrada
por los delegados designados de las instituciones firmantes118. El 16 de junio se
constituyó formalmente la CPAN a través de un acto protocolar encabezado por el
Procurador de los DDHH, en la cual participaron todos los representantes
institucionales y de las organizaciones sociales designadas. El mismo 16 de junio, la
Comisión Preparatoria definió su forma de trabajo, comunicación y funcionamiento,
que fueron plasmadas en un documento de Reglas Básicas de Funcionamiento. Y en
la misma fecha se nombró una Secretaria Ejecutiva 119.
En este orden de ideas, se tuvieron aproximadamente 12 sesiones de discusión y
análisis, existiendo un avance sustancial sobre la propuesta legislativa y la
118 Delegados Institucionales: Fanuel García (Ministerio Publico), Gregorio Chay Leynez
(Comisión de Paz y Desminado del Congreso de la República), Carolina de Rezzio (Comisión de DDHH del Congreso de la República), Hugo Martínez (COPREDEH), y Edgar Celada (PDH). Por parte de la sociedad civil los delegados designados fueron: Graciela Azmitia (Coordinadora de Comunicación–MDDH), Blanca Hernández (FAMDEGUA), Alfredo Anckerman (Área Social Comunitaria-CAFCA), Rudy Monterroso (Instancia Paz y Concordia–CIIDH)) y Mario Domingo (Coordinador del Área Legal-ODHAG). En calidad de asesores técnicos: Lucy Turner (Oficial de DDHH–Justicia Transicional OACNUD), Roberta de Beltranena (Jefe de la Oficina de la CICR) y Carlos Hugo Ávila (Asesor de la CICR). Como Secretaria Ejecutiva Nadezhda Vásquez Cucho (Consultora de la PDH). A lo largo del proceso de discusión también participaron otros representantes: Marco Tulio Álvarez y Juan Ramón Ruiz (PDH), Glen Lenin De León Morales y María José Ortiz (MP), Gerson Lorenzana (COPREDEH), Mario Antonio Godínez (Asesor de la Comisión de la Paz y el Desminado del Congreso), Fernando López (FAFG), Estuardo Galeano (GAM), Daniel Glinz (Delegado Regional Adjunto de la Oficina de la CICR), y Jorge Araya (Oficial a cargo, OACNUD).
119 En la misma fecha se nombró como Secretaria Ejecutiva de la CPAN a Nadezhda Vásquez Cucho (Consultora de la PDH).
94
exposición de motivos. Actualmente, se ha consensuado la totalidad de la propuesta,
exceptuando el artículo 4 sobre integración que fue adoptando por mayoría 120.
IV.2.4 La Comisión Nacional de Búsqueda de Niñez Desaparecida.
La Comisión Nacional de Búsqueda de Niñez Desaparecida durante el conflicto armado
interno (CNBND), comenzó sus actividades en junio de 2001 y fue institucionalizada
en el 2003 por el Procurador de los DDHH. Según la describe el Acuerdo Nº SG-
008/2003 de la Procuraduría, la CNBND tiene como función “esclarecer los hechos y
divulgar la verdad sobre las desapariciones forzadas de niños y niñas, durante el conflicto
armado interno, apoyando, promoviendo y fortaleciendo procesos de documentación,
búsqueda de niños y niñas desaparecidas, así como procesos de reencuentro familiar,
impulsando medidas para el logro de la justicia, asistencia, resarcimiento y acciones legales
que favorezcan los procesos” 121.
Adscrita a la PDH, la CNBND es una instancia multiinstitucional en la que
participan organizaciones de la sociedad civil con experiencia en diversos ámbitos
de la promoción y defensa de los derechos humanos, que se coordinan en apoyo a la
niñez que fue víctima de desaparición, separación y/o adopción ilegal como
consecuencia directa o indirecta del conflicto armado interno. Las organizaciones
fundadoras e integrantes de la CNBND son: La Asociación Dónde Están los Niños y
las Niñas, la Oficina de DDHH del Arzobispado de Guatemala, el Grupo de Apoyo
Mutuo, la Casa Alianza, el Centro Internacional para Investigaciones en DDHH y el
Procurador de los DDHH.
120 Conf..: COMISIÓN PREPARATORIA DE ALTO NIVEL GUATEMALA, Informe Ejecutivo,
Entregado al Grupo de Trabajo sobre Desaparición Forzada o Involuntarias, Guatemala: Secretaria Ejecutiva Nadezhda Vásquez Cucho, septiembre 2006.
121 PDH GUATEMALA, Acuerdo N° SG 008/2003, (Artículo 1), p. 2.
95
Los principales logros de la CNBND, según un balance formulado en diciembre de
2005 son:
- Se han documentado 1,280 casos de niñez desaparecida, lo que implica una
irrefutable muestra de que durante el conflicto armado interno, la niñez fue
víctima de estos hechos.
- Se han resuelto más de 300 casos y se han promovido cerca de 200
reencuentros familiares.
- Se tiene una cobertura nacional y internacional (en los estados mexicanos de
Chiapas, Campeche y Quintana Roo).
- Se ha generado un espacio de organización de familiares alrededor del tema,
lo que le da sustento social al mismo. Las familias están activas en función de
la búsqueda.
- Se ha generado capacidad de gestión técnica y financiera con organismos
internacionales.
- Se ha posicionado fuertemente el tema en los medios de comunicación y en la
agenda política y social del PNR-CNR y de otros actores de la sociedad civil y
organismos internacionales.
- Se avanzó en la construcción de una agenda común entre la CNBND y el
PNR.
- Se contribuyó para que la Corte Interamericana de DDHH sentenciara al
Gobierno de Guatemala por la desaparición forzada del niño Marco Antonio
Molina Teissen.
A pesar de esos resultados positivos, la CNBND ha tenido altibajos funcionales,
organizativos y, fundamentalmente, de financiamiento. Si bien el Acuerdo N° SG-
008/2003 contempla la inclusión de un aporte presupuestario específico por parte de
la PDH para la CNBND, esto no ha sido posible debido a que el Congreso de la
República no ha aprobado la totalidad de los montos presupuestarios solicitados por
el Procurador de los DDHH para el cumplimiento de sus funciones. Adicionalmente,
96
a lo largo de 2005 y lo que corre de 2006 se encontraron dificultades administrativas
y legales para canalizar a la CNBND, un monto considerable de recursos aprobados
por el Programa Nacional de Resarcimiento.
Desde enero de 2006 se inició un proceso de reflexión entre el PDH y las
organizaciones integrantes de la CNBND, cuyo objetivo es superar las mencionadas
dificultades funcionales, propiciar mayor participación de la PDH en la coordinación
del trabajo y lograr mecanismos expeditos para canalizar recursos financieros que
apoyen los programas de la Comisión, como los de búsqueda, reunificación familiar,
asistencia psicosocial y divulgación pública.
IV.2.5 Averiguaciones Especiales en la búsqueda de personas desaparecidas.
En relación con la búsqueda del paradero de las víctimas de desaparición forzada, el
Código Procesal Penal de Guatemala trae regulado un procedimiento específico que
tiene como principal objetivo realizar una nueva investigación para dar con el
paradero de la persona cuando el recurso de exhibición personal no ha surtido sus
efectos, o sea, cuando no se ha encontrado a la persona desaparecida. En este
sentido, este procedimiento constituye un proceso secundario pero de enorme
importancia debido al alto número de desapariciones forzadas y de detenciones
ilegales ocurridas durante el conflicto armado interno.
Este procedimiento está regulado en el artículo 467 y siguientes del Código Procesal
Penal y tiene como supuestos principales:
- Que una persona haya sido detenida o mantenida ilegalmente en detención
sin que se dé razón de su paradero.
- Que existan motivos o sospechas suficientes para creer que en este hecho
hayan intervenido funcionarios del Estado, o que hayan participado agentes
regulares o irregulares del mismo.
97
- Que se haya presentado un recurso de exhibición personal y aún así no se
haya logrado dar con el paradero de la persona.
La Solicitud se deberá presentar directamente a la Corte Suprema de Justicia (CSJ),
pudiendo hacerlo cualquier persona que está directamente afectada o puede ser
interpuesta directamente por cualquier institución que tenga interés directo en el
esclarecimiento. Esta deberá contener, la designación del tribunal ante el que se
presenta el memorial de procedimiento especial de averiguación, los datos de la
persona o institución que está solicitando la apertura de este proceso; los datos de la
persona desaparecida: sus nombres y apellidos, edad, estado civil, nacionalidad,
profesión u oficio, y cualquier otra referencia que pudiera servir para identificarlo;
un relato, claro y detallado, de los hechos que originaron la desaparición de la
persona, tales como, fechas, lugar, testigos; una relación precisa del trámite seguido
desde el momento en que se presentó la solicitud de exhibición personal: nombre del
Juez, datos del juzgado, número de expediente, resoluciones emitidas; y otras
pruebas que el solicitante considere pertinentes.
Presentada la solicitud la CSJ deberá convocar a una audiencia con presencia de los
interesados, concluida la cual ordenará una investigación para dar con el paradero
de la víctima, el cual podrá recaer en las siguientes personas:
- El Procurador de los Derechos Humanos,
- Cualquier entidad o asociación jurídicamente establecida en el país, y
- El cónyuge o los parientes de la víctima.
La persona que ha sido designada para efectuar la investigación tiene las mismas
facultades que tiene un Fiscal del Ministerio Público, pudiendo realizar todas las
diligencias que considere necesarias para saber quiénes son los partícipes, procurando
su identificación y el conocimiento de las circunstancias personales que sirvan para
valorar su responsabilidad. Además, podrá exigir informaciones de toda persona y
98
de cualquier funcionario o empleado público, emplazándolos conforme a las
circunstancias del caso, y practicar por sí o hacer practicar por funcionarios y
agentes policiales cualquier clase de diligencias. Los funcionarios y agentes
policiales y los auxiliares del Ministerio Público estarán obligados a satisfacer el
requerimiento o comisión. En este caso, también podrá solicitar la declaración del que
considere responsable, la que se deberá efectuar ante el juez que controla la
investigación.
En la actualidad la Procuraduría de los Derechos Humanos, impulsa 7 casos de
Procedimiento Especial de Averiguación, los cuales fueron planteados por el Grupo
de Apoyo Mutuo (GAM) 122. Para investigar estos casos, la PDH conformó una
oficina especializada en el tema.
IV.2.6 Propuestas Normativas existentes con relación a las Comisiones de
Búsqueda de Personas Desaparecidas.
IV.2.6.1 Propuesta de la Comisión Preparatoria de Alto Nivel (Propuesta de Ley)
Se esta elaborando la primera propuesta normativa consensuada con relación a la
conformación de una Comisión de Búsqueda de personas desaparecidas en
Guatemala por parte de la Comisión Preparatoria de Alto Nivel. Esta presentó los
avances de su propuesta al Grupo de Trabajo sobre Desapariciones Forzadas de Naciones
Unidas en septiembre de 2006, aprovechando una vista in loco al país. La Comisión
122 Los casos de desaparición forzada de Luís Fernando de la Roca Elías (admisibilidad como
proceso especial, 19.04.1999, PEA-1-98); Edgar Fernando García (admisibilidad como proceso especial, 22.04.1999, PEA-1-97); Marco Antonio Molina Teissen (admisibilidad como proceso especial, 07.05.1999, PEA-2-98); Edgar Raúl Riveras Rodríguez (admisibilidad como proceso especial, 28.05.1999, PEA 2-97); Carlos Ernesto Cuevas Molina (admisibilidad como proceso especial, 03.06.1999, PEA-2-97); Mayra Angelina Gutiérrez Hernández (admisibilidad como proceso especial, 07.12.2000, PEA-1-2000); y Domingo Gómez Cervantes (admisibilidad como proceso especial, 15.07.2000, PEA-1-2003).
99
Preparatoria de Alto Nivel pretende terminar de elaborar la propuesta legislativa de
creación de la llamada Comisión Nacional de Búsqueda de Personas Víctimas de
Desaparición Forzada e Involuntaria a finales de octubre de este año.
La propuesta en su versión del 19 de septiembre de 2006, contiene una exposición de
motivos y 22 artículos, la misma que presenta seis títulos referido a disposiciones
generales; principios, facultades y funciones; principios que rigen los mecanismos y
procedimientos de búsqueda; informes; Registro Nacional de Víctimas de
Desaparición Forzada; y Disposiciones transitorias y finales. Veremos a continuación
los artículos más importantes. La propuesta propone una integración de
representantes de las instituciones estatales que tienen responsabilidad en la
problemática. En este sentido, propone la siguiente integración: El Presidente de la
República o su representante; el Presidente del Organismo Judicial y Corte Suprema
de Justicia o su representante; el Fiscal General y Jefe del Ministerio Público o su
representante; el Presidente de la Comisión de DDHH del Congreso o su
representante; el Procurador de los DDHH o su representante; y dos representantes
de organizaciones sociales.
También se señala, que la Comisión Nacional de Búsqueda tendrá como objetivo
primordial, diseñar, evaluar y ejecutar los planes de búsqueda, estudio,
documentación, sistematización, análisis, registro y seguimiento de casos de
víctimas de desaparición forzada o involuntaria; y promover medidas de atención
integral en beneficio de víctimas y familiares, sin perjuicio de los procedimientos
judiciales a que se puedan dar lugar. Además en cumplimiento de este objetivo, la
Comisión podrá solicitar, cuando lo considere pertinente, la asesoría técnica del
Comité Internacional de la Cruz Roja, así como de otras entidades internacionales
especializadas. En comparación de las otras propuestas de Comisiones de Búsqueda
planteadas, esta propuesta es la única que considera definiciones de Desaparición,
100
distinguiendo en primer lugar, entre desaparición forzada y desaparición
involuntaria.
La Comisión Nacional de Búsqueda tendrá como funciones principales según el
Artículo 12 de esta propuesta, recibir información sobre este tipo de casos; establecer
medidas de atención integral en coordinación con otras instituciones, que incluya
entre otras, atención psicosocial y asesoría legal; tener bajo su responsabilidad el
Registro Nacional de Personas Desaparecidas, elaborar Informes de Casos e Informes
Anuales, con los resultados de los mecanismos de búsqueda y sus recomendaciones,
que serán difundidos periódicamente y a nivel nacional. Además se plantea que la
Comisión gozará de una serie de facultades o atribuciones a saber: Entablar
coordinaciones y firmar convenios para cumplir sus objetivos; velar por que las
autoridades cumplan con entregar los restos de las víctimas a sus familiares después
de las investigaciones antropológico-forenses, para que realicen sus inhumaciones
según sus creencias; crear y establecer mecanismos para reencuentros familiares,
según el caso; promover el esclarecimiento de las desapariciones y someter a
jurisdicción los hechos o indicios conocidos, cooperando con su persecución penal;
proponer e impulsar mecanismos legales y administrativos para garantizar la no
repetición de estos hechos; entre otras.
Una de las peculiaridades de la presente propuesta, es que contempla en su Artículo
10, un sinnúmero de principios que regirán el quehacer de la presente Comisión,
entre los principios rectores que menciona se encuentran: La búsqueda de la verdad;
respeto a la dignidad de la víctima y su familia; preservación de la memoria de la
víctima; respeto a la diversidad cultural; entre otros. Otro importante planteamiento,
es que se señala la existencia de una serie de mecanismos y procedimientos de
búsqueda, así como los principios que los rigen y que ayudarán a la Comisión en su
objetivo de averiguar el paradero, el destino de las víctimas y las circunstancias en
que desaparecieron.
101
La propuesta de la Comisión Preparatoria considera además, la creación de un
Registro Nacional de Víctimas de Desaparición Forzada o Involuntaria, cuyo diseño,
puesta en marcha y administración estará a cargo de la Comisión Nacional de
Búsqueda. Menciona también un artículo sobre la forma de preservación de estos
archivos.
En cuanto a la estructura de la Comisión Nacional de Búsqueda, ésta se organizará a
través de siete departamentos, los mismos que dependerán directamente de la
Secretaría Ejecutiva, como unidad coordinadora además de las otras funciones que
le señale el Reglamento. Y con respecto, al ámbito temporal de la Comisión de
Búsqueda en análisis, ésta tendrá competencia para conocer los hechos de
desaparición forzada e involuntaria ocurridos entre los años 1960 y 1996; y tendrá
una duración de 15 años a partir de su conformación.
IV.2.6.2 Propuesta conjunta del GAM – FANDEGUA – FAFG
(Propuesta de Acuerdo Gubernativo).
La segunda propuesta con relación a la conformación de una Comisión de Búsqueda
de Personas Desaparecidas para Guatemala, es la que plantea en forma conjunta el
Grupo de Apoyo Mutuo (GAM), la Asociación de Familiares de Detenidos-
Desaparecidos de Guatemala (FAMDEGUA) y la Fundación de Antropología
Forense de Guatemala (FAFG). Dicha propuesta se materializa a través de un
proyecto de Acuerdo Gubernativo que contempla en su Artículo 1°, la conformación
de una Comisión Nacional de Búsqueda y Localización de Personas Detenidas
Desaparecidas por razones políticas que será conocida como “Comisión Nunca Más”.
Esta Comisión será independiente, estará protegida por la ley y garantizada por el
Estado.
102
En cuanto a la integración de sus miembros, la propuesta considera que la Comisión
debería estar integrada por diversos miembros, quedando a criterio de los mismos,
definir un órden funcional y un representante. Estos miembros serían representantes
de la Corte Suprema de Justicia; el Fiscal General del Ministerio Público; el
Procurador de los Derechos Humanos; y dos representantes de organizaciones de
familiares de las víctimas. Aquí hay que resaltar que la propuesta deja afuera a
representantes del Organismo Ejecutivo, del Organismo Legislativo y al Procurador
General de la Nación.
Según el acuerdo gubernativo en mención, esta Comisión llamada “Comisión Nunca
Más” tendrá como principal objetivo, investigar los casos de personas víctimas de
desaparición forzada; averiguar, determinar y localizar el paradero y destino de las
mismas, utilizando todos los medios materiales, políticos y legales a su alcance y
garantizando el respeto a la dignidad de las víctimas y de sus familiares; finalmente,
elaborará un Informe estableciendo recomendaciones y con información que
proporcione insumos que puedan ser propuestos para la judicialización de los casos;
y en aquellos casos que no fuera posible su ubicación, indicará el posible destino de
la víctima.
Para alcanzar los objetivos señalados, la propuesta contempla en su Artículo 3, que
la Comisión debería tener las siguientes funciones: investigar, documentar y
sistematizar los casos de desaparición forzada; acompañar legal y moralmente a los
familiares, además, de apoyarlos material, psiquiátrica y psico-socialmente; facilitar
y acompañar los procesos de exhumaciones para buscar información que identifique
a los desaparecidos y garantizar la protección de lugares donde se tenga información
de cementerios clandestinos; impulsar la investigación criminal por medio del
Ministerio Público y el enjuiciamiento de los responsables, auxiliándose de los
mecanismos legales en el Organismo Judicial y presentando la documentación
103
pertinente; proponer medios legales y legislación adecuada, para evitar que en el
futuro se practique la desaparición forzada como represión o política de Estado
elaborar un Informe que será público estableciendo recomendaciones; y educar y
sensibilizar a la población sobre el tema de las desapariciones forzadas,
reformándose el pensum educativo nacional. Además, para su mejor funcionamiento,
se podrá pedir la asesoría del Comité Internacional de la Cruz Roja y de la Oficina
del Alto Comisionado de Derechos Humanos de las Naciones Unidas.
Al igual que la propuesta de la Comisión Preparatoria, la presente plantea una serie
de principios rectores que regirán el funcionamiento de la “Comisión Nunca Más”.
Así señala: la participación activa de todos sus miembros para fortalecer su quehacer
y verse como medio de reivindicación de las víctimas; la cooperación como principio
básico, con el objetivo común de dar respuesta a los familiares de las víctimas, y
sentar bases para erradicar la desaparición forzada y todo tipo de violación a los
derechos humanos; la verdad, justicia y transparencia, como principios que
sustentan sus acciones y se proyecta a la sociedad; y la actuación sin distinción de
ningún tipo, en todos sus casos a solicitud de parte ó de oficio.
En su Artículo 6, esta propuesta señala que la “Comisión Nunca Más” funcionará con
una temporalidad de 2 años, pudiéndose extender a 1 año más, en razón de sus
propios objetivos. Dicha temporalidad no afecta que se deriven procesos judiciales
de mayor duración, pues el Estado está en la obligación de dar seguimiento a las
investigaciones sobre desapariciones forzadas, hasta que las mismas se hayan
aclarado oficialmente y se haya señalado a sus responsables. El presente acuerdo
gubernativo empieza a regir el día siguiente de su publicación. La propuesta
también establece en su Artículo 7, que la “Comisión Nunca Más” para ejercer sus
funciones tendrá como ámbito de acción todo el territorio nacional y podrá solicitar
por los canales correspondientes la colaboración de otros Estados.
104
Se contempla además, que al finalizar el tiempo señalado para el funcionamiento de
la “Comisión Nunca Más”, esta entregará un Informe que se dará a conocer
públicamente, donde se establecerán recomendaciones, las mismas que deberán ser
de carácter vinculante y de obligatorio cumplimiento por el Estado y sus
funcionarios. Adicionalmente, estas recomendaciones brindarán información que
proporcione insumos que puedan ser propuestos para la judicialización de los casos.
Por último, se señala que el Ejecutivo proporcionará los medios materiales y
monetarios necesarios, para el funcionamiento de la “Comisión Nunca Más”.
IV.2.6.3 Propuesta del CIIDH (Propuesta de Ley)
La última propuesta que analizaremos con relación a la conformación de una
Comisión de Búsqueda de Personas Desaparecidas para Guatemala, es la planteada
por el Centro de Investigación Internacional de Derechos Humanos (CIIDH). A
través del Artículo 1° de su Propuesta Legislativa, el CIIDH contempla la creación de
una Comisión Nacional de Búsqueda de Desaparecidos, que tendrá por objeto esclarecer
los hechos relacionados con la desaparición de personas como producto del conflicto
armado interno que vivió el país entre los años 1962 y 1996. Esta Comisión Nacional de
Búsqueda de Desaparecidos estaría integrada por 15 miembros; 6 de los cuales serían
representantes de los Poderes del Estado, con una designación de dos representantes
por poder. Los demás miembros serían designados por el Presidente a través de un
Acuerdo Gubernativo, con base a los candidatos presentados por organizaciones de
familiares y de derechos humanos. Entre estos integrantes se designará un
Coordinador y se nombrarán los Secretarios que se estime necesarios, pudiéndose
constituir Equipos Técnicos.
Según la presente propuesta, la Comisión Nacional de Búsqueda de Desaparecidos tendrá
como funciones específicas las siguientes: recibir denuncias y pruebas sobre los
105
hechos y remitirlas inmediatamente a la Justicia si están relacionadas con la presunta
comisión de estos delitos; averiguar el destino o paradero de las personas
desaparecidas y toda circunstancia relacionada con su localización; determinar la
ubicación de niños sustraídos o encargados, a raíz de las acciones relacionadas con el
conflicto armado interno; dar intervención a los organismos y tribunales de
protección de menores; denunciar cualquier intento de ocultamiento, sustracción o
destrucción de elementos probatorios relacionados con estos hechos; y emitir un
Informe Final, explicando detalladamente los hechos investigados, a los 180 días a
partir de su constitución, sin emitir juicio alguno sobre hechos y circunstancias que
son materia exc1usiva del Poder Judicial.
La Comisión tendrá además como atribuciones, el requerir a todos los funcionarios
del organismo Ejecutivo, de sus organismos dependientes, de las fuerzas armadas y
de seguridad, que le brinden informes, datos y documentos, y acceso a los lugares
que disponga visitar. Los funcionarios y organismos públicos están obligados a su
vez, a proveer esos informes, datos y documentos y facilitar el acceso de la
Comisión. Toda declaración requerida a estos funcionarios, deberá quedar por
escrito; no estando obligados los particulares a prestar declaración. La presente
propuesta legislativa en su Artículo 6 establece, que la Comisión Nacional de Búsqueda
de Desaparecidos dictará su propio Reglamento Interno, donde definirá sus mecanismos
de toma de decisión y de funcionamiento.
Con respecto, al ámbito temporal de la Comisión de Búsqueda bajo estudio, la misma
tendrá competencia para esclarecer los hechos relacionados con la desaparición de
personas producto del conflicto armado interno que vivió el país entre los años 1962
y 1996. Además según su Artículo 2°, a los 180 días a partir de su constitución, la
Comisión emitirá un Informe Final, con una explicación detallada de los hechos
investigados y quedará disuelta al momento de presentar el mismo (Artículo 8). Para
ejercer sus funciones, de acuerdo a lo establecido por el Artículo 9 de esta propuesta,
106
la Comisión tendrá como sede la Secretaría de la Paz (SEPAZ), en la Ciudad de
Guatemala.
Finalmente se establece que, el Gobierno de la República de Guatemala presentará
dentro del Presupuesto de ingresos y gastos de la Nación, una ampliación
presupuestaria a favor de la SEPAZ, con el objeto de proporcionar los recursos
necesarios para la dotación de equipamiento y personal transitorio que requiera la
Comisión.
IV.3 Posición critica de Personajes Claves respecto a la situación actual de las
Recomendaciones de la CEH.
MARÍA EUGENIA MORALES ACEÑA DE SIERRA 123
(Ajunta I del Procurador de Derechos Humanos – PDH).
- Acciones de Búsqueda:
En referencia a las Recomendaciones de la Comisión para el Esclarecimiento
Histórico sobre desaparición forzada, el Estado se ha caracterizado por la falta de
políticas al respecto. Sin embargo, esto recientemente da un viraje desde la
conformación de la Comisión Nacional de Búsqueda de la Niñez Desaparecida, la misma
que reporta avances significativos, y que además, en el presente año la COPREDEH
logra ubicar el tema en la AGENDA del Gobierno al asumir el compromiso de
impulsar una Comisión de Búsqueda. Según un Reporte Preliminar dado a conocer
en conferencia de prensa por el Grupo de Trabajo de Desapariciones Forzadas de las
Naciones Unidas, se ha alcanzado un grado aceptable de avance, respecto a este 123 Entrevista a la LICENCIADA MARÍA EUGENIA MORALES ACEÑA DE SIERRA,
Procuradora Adjunta I del Procurador de los Derechos Humanos, Guatemala, 29 de septiembre de 2006.
107
último aspecto, impulsado por la Comisión Nacional de Búsqueda de la Niñez
Desaparecida.
Por otro lado, la conformación por parte del Ejecutivo de la Comisión sobre Búsqueda
de Personas Desaparecidas que se crea a través del Acuerdo Gubernativo Nº 264-2006,
a presentado una serie de debilidades, desde su integración, hasta la definición de su
Presidencia, su plan de trabajo, entre otros. Incluso está la posibilidad que interfiera
en la competencia de otros entes, como la Comisión Nacional de Resarcimiento o el
mandato mismo de la COPREDEH. Esta situación trae como consecuencia que el
Acuerdo Gubernativo sea vulnerable de acción legal en contra de su vigencia, y
quizás haya influenciado para que los integrantes convocados se nieguen a
integrarla. Lamentablemente, esto confirma nuestra preocupación de que se trata
más de un acto simbólico, y que el mismo no conllevará a ningún compromiso real.
- Aportación de Información (por parte del Ejército y la URNG):
Al respecto no tengo conocimiento que se haya concretado algún aporte de
información sobre desapariciones forzadas, de parte de estas organizaciones.
- Acciones de Justicia (perseguir, enjuiciar y castigar este delito de
desaparición)
La institución de la PDH en cuanto a las acciones de Justicia, de perseguir, enjuiciar
y castigar el delito de desaparición forzada, impulsa desde el procedimiento de
Averiguación Especial una serie de casos como la Masacre del Juté, en donde se
encuentran procesados 1 coronel y 3 comisionados militares. Precisamente, este caso
rompió el muro de la impunidad, pues es uno de los primeros casos que están a
puertas de entrar a debate público por desaparición forzada.
108
Por otro lado, desafortunadamente el Ministerio Público no aceptó nuestra
propuesta de la creación de una Fiscalía Especifica para Desaparición Forzada, que
le fuera recomendada, ni tampoco el nombramiento de un Fiscal Especial para
impulsar la investigación por desapariciones forzadas producidas reciamente en el
de Desalojo de Nueva Linda. Además, el hecho que muchos expedientes no
aparezcan en los Tribunales ni en la Fiscalía, denota el abandono e incumplimiento
de atribuciones por estas instancias del sector justicia, para perseguir, enjuiciar y
castigar a los responsables de estos delitos. Esto me hace temer que el compromiso
del Estado en impulsar políticas de no repetición de las violaciones de derechos
humanos, no encuentren asideros concretos y válidos, para el logro de la justicia y la
lucha contra la impunidad.
- Estatus Jurídico de la Ausencia por desaparición forzada:
Con respecto a la institución jurídica de la Declaración de Ausencia por desaparición
forzada, esta está aún en proyecto en algunas organizaciones, pero pendiente de
sancionarse próximamente. Por ejemplo, el GAM y la PNR tienen propuestas de este
tipo.
- Política activa de Exhumaciones:
En cuanto a una política activa de Exhumaciones por parte del Estado, se han
impulsado únicamente acciones aisladas, por ello me permito afirmar que no existe
en realidad una política de Estado para ello, lo cual ha provocado ubicar en riesgo la
seguridad de las organizaciones profesionales que atienden estas acciones por parte
de la sociedad civil.
109
GREGORIO CHAY 124
(Asesor de la Comisión de Paz y Desminado del Congreso de la República y
delegado titular de la Comisión Preparatoria de Alto Nivel).
- Acciones de Búsqueda:
Con respecto a las acciones de búsqueda, no conozco ninguna acción relativa desde
el Congreso de la República. Conozco menos de los otros Órganos del Estado, o del
Ejecutivo, ya que no se conoce públicamente acción alguna.
- Aportación de Información (por parte del Ejército y la URNG):
En cuanto a la aportación de información, la URNG no se ha negado a proporcionar
información cuando se le ha sido solicitada y, en casos muy controversiales ha
acudido a instancias judiciales a pedido de parte (Caso de Nicaragua). Del Ejército,
no conozco casos concretos.
- Acciones de Justicia (perseguir, enjuiciar y castigar el delito de desaparición):
Por lo que se refiere a las acciones de justicia, el hecho de que se ventilen la mayoría
de estos casos de desaparición forzada en las Cortes Internacionales de Justicia,
refleja la cerrada posición del Organismo Judicial para investigar y sancionar este
delito.
124 Entrevista al LICENCIADO GREGORIO CHAY, Asesor de la Comisión de Paz y Desminado
del Congreso de la República y delegado titular de la Comisión Preparatoria de Alto Nivel, Guatemala, 28 de septiembre de 2006.
110
- Estatus Jurídico de la Ausencia por Desaparición Forzada:
No existe por ahora en la ley una Declaración de Ausencia específica para la
desaparición forzada, no está contemplada. A manera de iniciativa de Ley, creo que
tampoco ha llegado ninguna propuesta específica al Congreso de la República.
- Política activa de Exhumaciones:
En cuanto a las exhumaciones, al menos el Estado ha permitido la actividad al
respecto, tanto de las diversas ONGs de Defensa de los Derechos Humanos como de
las Organizaciones Humanitarias, que realizan e impulsan dichas exhumaciones.
CLAUDIA GONZÁLES 125
(Consultora Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD) –
Programa de Fortalecimiento para el Ministerio Público).
- Acciones de búsqueda:
Con respecto a las acciones de búsqueda de los desaparecidos, por parte del Estado
no se ha conformado en la práctica ninguna Comisión que se encargue de los
mismos. Más bien lo que más he visto, son los grandes esfuerzos de la sociedad civil,
para organizar actividades para lograr ello o bien exigiendo al Estado la búsqueda
de determinadas personas, pero sin esta última instancia, la de la sociedad civil, no
habría ninguna acción expresa a iniciativa del Ejecutivo. Por parte del Ministerio
Público un logro es la creación de la Fiscalía de Derechos Humanos, que como
125 Entrevista a la LICENCIADA CLAUDIA GONZÁLES, Consultora PNUD – Programa de
Fortalecimiento del Ministerio Público, Guatemala, 28 de septiembre de 2006.
111
unidad especializada, dentro de sus limitaciones, se espera que agilice los procesos a
su cargo, avanzando en las investigaciones en trámite. En este sentido también va la
creación del Instituto de Estudios Forenses, que permitirá avances en las
investigaciones científicas exigidas por la particularidad de las desapariciones
forzadas.
- Búsqueda de Niños desaparecidos, adoptados o separados ilegalmente:
Si bien en algunas instituciones ha habido algunos avances, no ha sido una
estrategia de parte del Estado en forma global e integral para realizar la búsqueda de
niños desaparecidos, adoptados o separados ilegalmente. Mas bien las cifras van en
aumento en este aspecto. No ha habido medidas legislativas de exigencia de
información, y en caso de la Comisión Nacional de Búsqueda de Niños, no ha
habido voluntad política para afianzarla y darle los recursos económicos y
reglamentarios, necesarios para su funcionamiento.
- Reconocimiento del estatus jurídico de la Ausencia por Desaparición
Forzada:
Con respecto al reconocimiento del estado jurídico de la ausencia, se utiliza el
procedimiento general establecido en el Código Civil, con algunas pequeñas
variaciones pero ninguna parte sustancial que permita facilitar el reconocimiento
jurídico de una ausencia en caso de desaparición forzada de personas. Se debería
crear una institución jurídica específicamente dirigida a solucionar los problemas de
filiación, sucesión, reparación, y demás estados civiles que se den como
consecuencia de la desaparición forzada de una persona.
112
DELIA DÁVILA 126
(Agente Fiscal de la Fiscalía de Derechos Humanos - Ministerio Público)
- Búsqueda de los desaparecidos:
Como la Comisión de Esclarecimiento Histórico lo recomendó ese informe serviría
de base para iniciar los procesos correspondientes que como institución legal le
corresponde a la administración de justicia, pues entre ellos está el Ministerio
Público como auxiliar de la administración de justicia. Derivado de ese interés de
investigar esos hechos ocurridos durante la etapa de conflicto armado, el Fiscal
General y Jefe del Ministerio Público, Licenciado Juan Luís Florido, creó una unidad
especial, la Fiscalía Especial de Derechos Humanos, en marzo del 2005, oséa está
recientemente creada esta unidad a la cual pertenezco y efectivamente aquí en esta
unidad se están conociendo los procesos sobre desapariciones forzadas ocurridas
precisamente durante la fecha en que Guatemala tuvo el conflicto armado interno.
- Búsqueda de Niños desaparecidos, adoptados o separados ilegalmente:
En cuanto a la búsqueda de niños desaparecidos, tenemos el caso de Marco Antonio
Molina Teissen (14), este caso ocurrió en 1982, él fue desaparecido en presencia de su
madre, en la Colonia La Florida Zona 19, cuando fue sacado de su casa como
represalia porque una hermana de él que era miembro del Partido Guatemalteco del
Trabajo, se había escapado de un Cuartel de Quetzaltenango, a ella la habían
capturado y se había escapado y entonces como represalia de eso fueron a traer a su
hermano de su casa, estos hechos lo presenció la madre de aquél. También esta el
caso de niños desaparecidos dentro de una Masacre que se realizó en la aldea Río
126 Entrevista a la LICENCIADA DELIA DÁVILA, Agente Fiscal del Ministerio Público, Fiscalía de
Derechos Humanos, Guatemala, 28 de septiembre de 2006.
113
Negro, en Baja Verapaz, donde hay la desaparición forzada de 10 niños de entre 4 a
10 años. De estos niños, hubo algunos que los sustrajeron de sus hogares y se los
llevaron a vivir con ellos algunos kaibiles o miembros del Ejército; incluso algunos
de estos niños han superado esta desaparición y han brindado su testimonio, a ellos
se los llevaron en condición de hijos adoptivos, mataron a sus padres, masacraron a
sus familias, algunos de cuyos miembros pudieron huir, y los niños fueron llevados
como hijos de crianza, como si fueran hijos adoptivos pero sin una adopción legal de
por medio. Su ubicación se hizo posible por el apoyo de sus familiares
sobrevivientes, que en el momento del conflicto armado se vieron obligados a huir,
unos a otro lado de la República y otros fuera de esta, pero que luego volvieron, los
buscaron y los ubicaron, ellos sabían que sus hermanitos estaban vivos, entonces se
hicieron los contactos, y los niños fueron devueltos a sus familias, en estos casos la
entrega se llevó a cabo en la municipalidad del lugar. Entonces si hay evidencias
palpables que estos hechos fueron reales y que ocurrieron en Guatemala.
- Reconocimiento del estatus jurídico de la Ausencia por Desaparición Forzada
En cuanto al reconocimiento del estatus jurídico de la ausencia por desaparición
forzada, como institución jurídica que permita declarar la ausencia por desaparición
forzada, está bien para fines de filiación, sucesión, reparación y demás efectos
civiles. En lo que respecta al campo penal, específicamente a la desaparición forzada,
yo soy del criterio que no tenemos que probar la muerte presunta cuando estamos
procediendo en la investigación de un delito de desaparición forzada, porque al
tratarse de un desaparecido se ignora el paradero y no se sabe si está aún con vida o
si lo ejecutaron. Entonces para probar la desaparición forzada de una persona no se
necesita hacer una declaración de muerte presunta, ahora los familiares pudieran
hacer una declaración de ausencia por ejemplo, para efectos civiles, para poder
nombrarle un representante a la persona que está desaparecida, pero realmente ese
procedimiento de ausencia que regula el Código Civil, no contempla
114
específicamente el caso de las desapariciones forzadas, sino que se refiere a las
personas que se encuentran fuera del país y no han dejado ningún representante o
porque se ignora donde se encuentran, pero no específicamente a que hayan
desaparecido en la forma que tipifica la ley penal, en cuanto a las desapariciones
forzadas, existe pues un vacío legal.
ESTUARDO GALEANO 127
(Coordinador del Departamento Jurídico del Grupo de Apoyo Mutuo - GAM).
- Búsqueda de los desaparecidos:
Se han realizado acciones de búsqueda de desaparecidos, pero la mayoría por parte
de las organizaciones de sociedad civil y no por el Estado, aunque si se han hecho
esfuerzos no han sido lo suficientemente serios y responsables como realmente se
merece abordar este tema tan complicado. En el caso de la búsqueda específica de
niños y niñas desaparecidos, adoptados o separados ilegalmente, el Estado no ha
realizado acciones determinantes en este tema. Actualmente sólo existe la Comisión
Nacional de Búsqueda de la Niñez Desaparecida, pero es un esfuerzo
eminentemente de la sociedad civil amparados en un acuerdo con la Procuraduría
de Derechos Humanos. Sin embargo, su papel ha sido justa y exclusivamente eso,
dar el amparo legal para su creación, lamentablemente no ha sido una actuación
verdaderamente activa de su parte. Por otro lado, hay un Proyecto de Ley que se ha
presentado para trabajar el tema de desapariciones forzadas en conjunto con el
Programa Nacional de Resarcimiento, pero que a casi dos años de haber sido
presentado, lamentablemente aún no se tiene una respuesta en concreto.
127 Entrevista al LICENCIADO ESTUARDO GALEANO, Coordinador del Departamento Jurídico
del Grupo de Apoyo Mutuo, 27 de septiembre de 2006.
115
- Aportación de Información (por parte del Ejército y la URNG):
Por parte del Ejército, en relación a su obligación de prestar alguna información que
ayude al esclarecimiento del tema de los desaparecidos, ha sido todo lo contrario.
Desde luego este ente está acusado de casi la totalidad de violaciones a Derechos
Humanos y desapariciones durante el conflicto armado, y por lo tanto, mantiene
vigente el temor de que sus miembros puedan ser juzgados y condenados por este
tipo de hechos, por lo que como un mecanismo de defensa protegen la información,
que estamos seguros, habrá en algún lugar, tal y como lo han demostrado los
documentos que ya salieron a la luz pública, como es el famoso dossier de la muerte.
Por otro lado, en cuanto a la información brindada sobre este tema por la URNG, si
bien es cierto algunos de sus miembros han aportado información que ha
contribuido a tratar de aclarar algunos de los casos de desaparición forzada, también
es cierto que no ha sido suficiente, como por ejemplo el caso de los Hermanos
Ranferi y Gisela Morales que fueron desaparecidos y posteriormente ejecutados en
Nicaragua, y donde hasta el día de hoy, a pesar de las innumerables gestiones
realizadas, sus restos aún no se han localizado.
- Acciones de Justicia (perseguir, enjuiciar y castigar el delito de desaparición):
Realmente las acciones concretas de justicia, de perseguir, enjuiciar y castigar el
delito de desaparición forzada, es uno de los rubros más invisibilizados por parte de
los actores obligados activos y desde luego por parte del Estado, con un andamiaje
jurídico tambaleando entre la corrupción, la falta de recursos, la saturación con casos
actuales, y un Ministerio Público totalmente inoperante a razón de la cantidad de
casos para investigar. Todo ello a pesar de existir sentencias internacionales como las
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, donde el aspecto de justicia se
resalta como prioritario, pero que sin embargo, no se ha conseguido en ningún caso
de desaparición forzada un avance en el tema de justicia, sino por el contrario en
116
algunos de los casos que se han impulsado, se ha encontrado serios obstáculos para
la judicialización de los procesos, como la aplicación de la Ley Nacional de
Reconciliación, que esta siendo mal interpretada por el organismo judicial, con el fin
de garantizar impunidad a miembros del ejercito y paramilitares, los que han
podido presentarla ante los órganos jurisdiccionales; felizmente el número de casos
en esta situación no sobrepasan los cinc.
- Estatus Jurídico de la Ausencia por Desaparición Forzada:
En cuanto al reconocimiento del estatus jurídico de la Declaración de Ausencia por
Desaparición Forzada, tampoco ha sido un tema abordado, ya que era necesario que
el Congreso de la República abordara el tema para crear una ley al respeto, que
permitiera este procedimiento especial de declaración de ausencia para
desapariciones forzadas ó hacer las adherencias y reformas pertinentes al Código
Civil vigente, pero lamentablemente no se ha hecho ni lo uno ni lo otro.
- Política activa de Exhumaciones:
Por lo que se refiere a las Exhumaciones, el Grupo de Apoyo Mutuo - GAM como
organización cuenta con un componente de acompañamiento a personas e
instituciones que promueven las exhumaciones. El Estado como tal, participa a
través de los peritos forenses designados por el Ministerio Público, sin embargo.
ningún caso ha sido judicializado tal y como lo manda la ley, ya que el Ministerio
Público de oficio debería iniciar las investigaciones correspondientes, pero no lo
hace, esto a pesar que el número de exhumaciones ya linda las 1,000. Sólo se ha
tomado en consideración el cierre del duelo a lo cuál en definitiva no nos oponemos,
pero esto no excluye, sino por el contrario obliga a que haya una investigación legal
con vistas a individualizar las responsabilidades de los hechores del delito, tanto
material como intelectualmente.
117
DINA MAYARÍ DE LEÓN GONZÁLEZ 128
(Familiar de una víctima desaparición forzada)
El Estado no ha avanzado nada con respecto a las recomendaciones. Creo que
primero tendría que haber conciencia de las implicaciones que a nivel del tejido
social y familiar tiene una persona desaparecida, pues ello redundaría en darle la
importancia que tiene para sanearnos psicológicamente y sentar bases realmente
sólidas para evitar que los hechos vuelvan a repetirse. Se necesitaría una campaña
de difusión de qué es un desaparecido, pues no es lo mismo que un muerto, que
implica una desaparición para un familiar, psicológica y socialmente, y también para
la comunidad.
- Acciones de Búsqueda:
Por lo que se refiere a las acciones de búsqueda, el asunto es que a nivel de quienes
dirigen el Estado o quienes trabajan en las instituciones estatales, salvo rarísimas
excepciones, no asumen -por desconocimiento o por prejuicio- esta necesidad tan
vital de nuestra sociedad, que nos ayudaría a sanar psicológicamente a los
guatemaltecos, que en la mayoría de los casos, hemos afrontado con sentimientos
encontrados, las desapariciones forzadas ocurridas en el contexto del conflicto
armado que vivió nuestro país. Por otra parte, la ineficacia del sistema de justicia y
la impunidad campante y tangible en los niveles de delincuencia, hace que se tenga
miedo de hablar y de darle espacio a hechos que ocurrieron años atrás: Estoy segura
que si cada persona aportara la minúscula información que posee, entonces
podríamos armar el rompecabezas del pasado, lo que nos permitiera por lo menos,
128 Entrevista MAYARI DE LEÓN GONZÁLEZ, familiar de un desparecido, Guatemala, 29 de
septiembre de 2006.
118
saber dónde quedaron los restos de nuestros seres queridos. En lo personal, es la
necesidad más tangible que ayudaría a cerrar un duelo que ya se hace eterno.
- Aportación de Información (por parte del Ejército y la URNG):
Ambas instituciones, tanto el Ejército como URNG, tienen temor de las
consecuencias de la información que puedan dar, ya que con esta información
confirmarían y asumirían hechos que no debieron darse ni permitirse, ni aún en una
guerra, pues hay normas mínimas que se deben respetar, incluso en esas situaciones
de conflicto extremo. Lo que no se asume es la importancia que para los familiares
de las víctimas tiene la información que ellos poseen, ya que más que una venganza
lo que las familias quieren y necesitan es cerrar su luto, es decir, tener la certeza del
destino final de su familiar desaparecido, saber con certeza que nunca más va a
volver.
- Acciones de Justicia (perseguir, enjuiciar y castigar el delito de desaparición)
En cuanto a las acciones de justicia encaminadas a perseguir, enjuiciar y castigar el
delito de desaparición forzada, desde mi experiencia personal, veo que por ejemplo
en el caso del Diario Militar, a pesar de existir un Acuerdo de Solución Amistosa con
el Estado, la instancia encargada de darle seguimiento al proceso iniciado en la
Fiscalía asignada para llevar el caso de quienes aparecen en este Diario Militar, no ha
hecho ni la más mínima gestión para lograr esto. Pero debo ser clara en este sentido
también; las condiciones de un país como Guatemala tampoco invitan a ser
beligerante a nivel individual como familiar de una víctima de desaparición forzada,
por las represalias que al respecto se puedan tener por parte de quienes en su
momento fueron responsables de estos hechos tan deleznables y que ahora, tiene un
alto estatus y que no dudarían, abrazados por la impunidad campante en nuestro
país, de agredir a la familia del desaparecido. Hay miedo y como no se ha tenido
119
atención psicológica adecuada, la persecución y la saña de los años más cruentos de
la represión, atan como una cuerda invisible y muy fuerte, a los familiares de los
desaparecidos. Lo primero entonces para ir superando esta situación, seria hablar de
ello.
- Estatus Jurídico de la Ausencia por Desaparición Forzada:
Avances en cuanto a la Declaración de Ausencia por desaparición forzada, no
existen en Guatemala, y cuando se quieren lograr aunque sea pequeños pasos, no
siempre los directamente dañados, es decir los familiares directos de la víctima
desaparecida, tienen voz en esas decisiones. Deciden por nosotros, hablan en
nombre de las familias de víctimas de desaparición forzada, sin conocer lo que
queremos o necesitamos. Lo que necesitamos más allá de tener presos a los
responsables de las desapariciones forzadas, es saber dónde están nuestras víctimas,
vivas o muertas; lo que necesitamos es que existan medidas legales, sociales y
políticas por parte del Estado, no se qué, pero que nuestra descendencia no vuelva a
sufrir lo mismo. No más desapariciones forzadas en Guatemala.
- Política activa de Exhumaciones:
Por parte del Estado una política activa de Exhumaciones no hay. La Fundación de
Antropología Forense realiza una buena labor pero es insuficiente para la demanda
que al respecto existe. A ello se suma lo honeroso de sus proyectos. Por otro lado, no
se si lo tienen, pero considero que toda exhumación o posible proceso de encuentro
de restos, debe ir acompañado de profesionales en psicología pues, por experiencia,
es un choque rotundo y doloroso, pero necesario para superar un trauma de este
tipo. Sin embargo reitero, los niveles de violencia que imperan en la actualidad en
Guatemala son tales, que los hechos ocurridos durante el conflicto armado son
apañados y se le resta importancia a la necesidad abstracta que tenemos los
120
familiares de los desaparecidos de sepultar los restos de nuestros familiares de
acuerdo a nuestras creencias y costumbres. Esto contribuiría ser más optimistas
como sociedad y a transmitir esperanza a nuestra descendencia. Una desaparición
forzada no es normal y por ello no debe suceder.
121
CAPITULO V
LINEAMIENTOS GENERALES DE ACTUACIÓN:
PROPUESTAS NORMATIVAS PARA LA CREACIÓN DE
MECANISMOS DE BÚSQUEDA Y POSITIVACIÓN DE LA AUSENCIA POR
DESAPARICIÓN FORZADA
Consideraciones generales:
Tal y como se ha señalado anteriormente, en diversos países de la región, se ha dado
la problemática de la desaparición forzada de personas, y frente a ello, los Estados se
encuentran implementando mecanismos e instrumentos operativos con la finalidad
de dar con el paradero de los mismos o crear normativas legales que permiten
solucionar los problemas legales que se le presentan a los familiares de las víctimas.
De esta forma, tomando como referencia los instrumentos creados y aplicados en
otros países, y analizando las diferentes aristas que este problema presenta en la
realidad nacional, consideramos que existe la necesidad para que el Estado
establezca y aplique políticas institucionales para la búsqueda de las personas
desaparecidas así como para la creación de una Ley de ausencia por desaparición
forzada. A continuación, desarrollaremos cuáles deberían ser los lineamientos
generales para la implementación de estas dos iniciativas.
Estatus Jurídico de la Ausencia por Desaparición Forzada:
Se debe crear una ley, emitida por el Congreso de la República, que desarrolle esta
figura jurídica, con vigencia temporal y que sea aplicada a los casos producidos
durante el conflicto armado interno, por lo cual dicha Ley no implicará una
modificación de las figuras establecidas en el Código Civil.
122
Consideramos importante la posibilidad de incluir en el Código Civil la causal de
desaparición forzada, pero para casos contemporáneos o nuevos no derivados del
conflicto armado interno, como una obligación del Estado dentro de sus medidas de
garantías de “no repetición”.
Esta causal por desaparición forzada debe establecerse a través de un Decreto
Legislativo debido a que sus efectos jurídicos son de gran importancia para la
seguridad jurídica de las familias por la jerarquía normativa que tiene y la
obligatoriedad de cumplirla por todos.
La ley debe tener tanto aspectos sustantivos como procesales, y debe abarcar todas
las posibles situaciones que se podrían dar en esta problemática. Aparte de esta ley,
los diferentes organismos del Estado deben crear un sistema integral de respuesta a
las familias de las víctimas por desaparición forzada, que contenga mecanismos
complementarios a la ley propuesta, para una adecuada atención a dichas familias,
como por ejemplo, atención psicosocial, atención médica o de salud; apoyo en
procesos educacionales, entre otros. De esta forma, la ley debe contener:
1. Ámbito temporal de aplicación: El ámbito temporal de la ley debe
circunscribirse al periodo del conflicto armado interno. Para ello, se tomará en
cuenta lo estipulado por la Comisión para el Esclarecimiento Histórico, que fija
como inicio del conflicto el año de 1962 y la finalización del mismo en 1996, con
la firma de la paz. Esto significa, que los familiares de personas desaparecidas
en dicho periodo podrán solicitar la declaración de ausencia por desaparición
forzada.
2. Definición de desaparición forzada o involuntaria: La ley deberá contener una
definición de desaparición forzada que corresponda a sus fines en materia civil.
En este sentido, la definición contemplada en la Convención Interamericana
123
sobre Desaparición Forzada de Personas tiene la limitante de no comprender a
todos los posibles autores de este ilícito penal, restringiendo la autoría a
agentes estatales, por los fines que persigue la mencionada Convención.
En este sentido, se podría asumir el concepto que contiene el Estatuto de Roma,
pues en dicha normativa si establece a grupos políticos como perpetradores de
este delito. Esto es importante, pues la Comisión para el Esclarecimiento
Histórico determinó que los grupos insurgentes también cometieron
desapariciones forzadas. El contemplar todos y cada uno de los elementos que
conforman el delito de desaparición forzada, incluyendo la calidad de los
perpetradores, forma parte de la reparación integral a la víctima.
Sin embargo, este elemento en materia civil no es relevante, pues sus objetivos
son distintos a la esfera de la persecución penal o la responsabilidad estatal,
donde se persigue la individualización de los autores o su calidad como
funcionario público. Por otro lado, es necesario determinar las circunstancias
diversas en que se puede producir una desaparición forzada para comprender
los casos de desapariciones involuntarias o por causa de un conflicto armado
interno. La propuesta es que se elabore una definición que comprenda tanto la
desaparición forzada cometida por agentes estatales como por grupos no
estatales, así como la determinación de circunstancias que contenga las
desapariciones involuntarias por causa del conflicto armado interno. Estas
definiciones servirán para la interpretación y aplicación por parte de la
autoridad competente de los alcances de la ley.
3. Principios procesales: La ley deberá comprender una serie de principios
procesales que regirán su funcionamiento, siendo los principales la gratuidad,
celeridad y que no sea excesivamente formalista.
124
4. Determinación de las personas legitimadas para actuar: Deberá establecerse
qué personas están legitimadas para solicitar la declaración de ausencia por
desaparición forzada. Los grados de parentesco podrán determinarse según las
reglas del Código Civil. También podrá disponer que terceros puedan solicitar
dicha declaración, pero en estos casos las exigencias para comprobar su
legitimo interés debe ser riguroso.
5. Procedimiento: El procedimiento que se defina debe facilitar a los familiares
de las víctimas el ejercicio pleno de sus derechos en materia civil, evitándole un
trámite engorroso y oneroso. El modelo a seleccionar deberá enmarcarse en la
realidad guatemalteca y teniendo en cuenta que han pasado 10 años de la firma
de la paz y 43 años aproximadamente desde el inicio del conflicto armado
interno.
6. Modelo de procedimiento: El modelo de procedimiento por el cual se opte
debe distinguir una inscripción directa a los registros públicos y otra que pase
una previa calificación sobre la veracidad de los hechos. En el primer supuesto
estarán aquellos casos de violaciones de derechos humanos calificados por la
Comisión para el Esclarecimiento Histórico y el Proyecto Interdiocesano de
Recuperación de la Memoria Histórica como desapariciones forzadas y donde
hubo un proceso de verificación de dichas violaciones; también podrán ser
registrables en forma directa los casos donde se presentaron habeas corpus ante
las autoridades del Organismo Judicial, los casos donde existen investigaciones
abiertas por parte del Ministerio Público o por la Procuraduría de Derechos
Humanos a través de los cuales se puede establecer que la persona continua en
calidad de ausente y, que efectivamente, se trata de una desaparición. Estos
organismos podrán dar constancia de sus actuaciones y verificaciones propias
en los casos que conocen.
125
Esta posibilidad tiene correlación con el artículo 419 del Código Civil, el cual
establece que cuando se tuviera noticias cierta de los hechos a que se refiere el
artículo 64 de dicho ordenamiento jurídico se procederá a su inscripción en el
registro de vecindad de la víctima. Por lo tanto, el Código Civil admite la
inscripción directa en circunstancias graves y de comprobada veracidad.
En cambio, en el segundo supuesto tenemos los casos no verificados que deben
pasar por la vía judicial con un procedimiento más simple que la desaparición
contemplada en el Código Civil. Las modalidades establecidas deberán
contener los requisitos, las formalidades o el procedimiento especial en cada
caso concreto para optar por parte del solicitante a la declaración de ausencia
por desaparición forzada. La declaración por vía judicial contendrá además de
las descritas: la administración provisoria, oposición de la solicitud y
reaparición con vida del desaparecido.
7. Entidad competente: La ley debe establecer cuál deberá ser la autoridad
competente para emitir la declaración de ausencia por desaparición forzada
según las dos modalidades descritas: Casos verificados y los que no.
8. Efectos de la ley: Los efectos legales de la declaración de ausencia por
desaparición forzada, será lo dispuesto en los artículos pertinentes del Código
Civil con relación a la muerte presunta.
9. Cambio de estatus: En los casos de desaparición forzada donde exista
declaración de muerte presunta podrán ser, a pedido de parte, reconvertidos en
ausencia por desaparición forzada, con ciertos requisitos establecidos en la ley.
Del mismo modo, se podrá contemplar los casos de desaparición forzada
donde exista la declaración judicial de ausencia.
126
10. Vigencia: Finalmente, la propuesta deberá contemplar la vigencia de la ley por
un tiempo suficiente y razonable para que las víctimas puedan acogerse a la
misma debidamente.
Comisión de Búsqueda de Personas víctimas de Desaparición Forzada o
Involuntaria
Al igual que en la normativa anterior, consideramos que este tipo de Comisión debe
estar regulada en un Decreto Legislativo, las razones que sustentan esta posición son
las siguientes:
a) Una Ley significa que las diferentes autoridades desde los más altos niveles de
decisión asumen su responsabilidad como Estado de afrontar integralmente la
búsqueda de los desaparecidos;
b) La propuesta legislativa tiene la jerarquía legal que requiere el afrontar
decididamente y a largo plazo el fenómeno de la desaparición forzada y no
estar supeditada a los vaivenes políticos o los cambios de Gobierno, como si
pasaría con un Acuerdo Gubernativo;
c) La propuesta legislativa no puede ser modificada o suprimida si no es por otra
ley de misma jerarquía;
d) La propuesta legislativa tiene el rango legal de cumplimiento obligatorio para
todos y la legitimidad de haber sido dada por el Organismo Legislativo, que es
la manifestación más democrática de las diferentes fuerzas políticas y que
representan la voluntad de todo un pueblo;
e) Los Principios de París contempla que las instituciones nacionales dedicadas a
la promoción y protección de los derechos humanos deben contar con mandato
amplio y amparado en un texto constitucional o legislativo (Principios
adoptados por la Asamblea general de las Naciones Unidas en 1993); y
127
f) La legislación comparada fija parámetros de que la eficacia y eficiencia de este
tipo de Comisiones de Búsqueda dependen de sustento legal.
En este sentido, la propuesta legislativa debe contener :
1. Naturaleza autónoma: La Comisión de Búsqueda deberá tener autonomía e
independencia para el efectivo cumplimiento de sus funciones, no podrá estar
subordinada a ninguna otra institución.
La importancia de dotar a este tipo de institución de autonomía plena esta
íntimamente ligada con su capacidad técnica y su potestad de diseñar, evaluar
y ejecutar los planes de búsqueda, estudio, documentación, sistematización,
análisis, registro y seguimiento de las personas desaparecidas.
Existe consenso respecto de dotar a las agencias de búsqueda de
independencia, porque es la única forma de que su actuación sea objetiva e
imparcial.
2. Duración: El periodo contemplado para el funcionamiento de la Comisión
debe ser a largo plazo, considerando la magnitud del número de víctimas y la
falta de atención que ha tenido el tema por tantos años. Las diferentes
propuestas existentes establece plazos entre 10 a 15 años. Un parámetro
también podría ser el tiempo estipulado para el Programa Nacional de
Resarcimiento.
3. Objetivo de la Comisión de Búsqueda: Se debe definir claramente el objetivo
de esta Comisión centrándose principalmente en las actividades de búsqueda y
localización del paradero de los desaparecidos o la determinación de las
circunstancias en que fueron desaparecidas.
128
El plan de búsqueda servirá para definir las líneas estratégicas y operacionales
institucionales de carácter global y a largo plazo de las acciones que
implemente la Comisión en el cumplimiento de sus funciones.
Del mismo modo, deberá tomar en cuenta las recomendaciones de los informes
de la Comisión para el Esclarecimiento Histórico y del Proyecto Interdiocesano
de Recuperación de la Memoria Histórica; así como los esfuerzos desarrollados
por las organizaciones sociales y los familiares de las propias víctimas en la
búsqueda de las personas desaparecidas.
4. Integración: La Comisión deberá estar integrada de tal forma que se garantice
su autonomía, independencia e imparcialidad. Se deberá tomar en
consideración lo establecido por la Comisión para el Esclarecimiento Histórico,
los antecedentes históricos de otras Comisiones, la necesidad de las víctimas y
la eficacia de la misma. Por ello, considero importante que una posible
integración podría ser: Una persona designada por el Presidente de la
República de una terna de la sociedad civil; una persona designada por la Corte
Suprema de Justicia; una persona designada por la Procuraduría de los
Derechos Humanos; una persona designada por el Foro Ecuménico; y un
representante de familiares de víctimas.
Deberá establecerse perfiles idóneos para dicho cargo. Para ser designado debe
contar con el siguiente perfil: No estar vinculado a violaciones a derechos
humanos; que ostente reconocida honorabilidad; con trayectoria reconocida en
la defensa de los derechos humanos; en lo posible con conocimientos en
derecho internacional de los derechos humanos o el derecho internacional
humanitario; y que no haya ostentado cargo público durante el conflicto
armado interno que lo coloque en la toma decisiones que pudieron dar lugar a
violaciones de los derechos humanos.
129
El nombramiento de sus miembros debe ser mediante un procedimiento que
asegure la representación pluralista de diferentes tendencias políticas y la
presencia de representantes indígenas.
5. Estructura: La Comisión contará con una estructura operativa compuesta por
varios departamentos, la cual responderá a una división lógica y coherente de
las funciones y facultades de la misma, que le permita desarrollar su trabajo en
forma eficiente y eficaz. También podrá contar con una Secretaría Ejecutiva y
con la asesoría técnica por parte de instituciones internacionales como Comité
Internacional de la Cruz Roja.
6. Ámbito de aplicación: La Comisión tendrá competencia para conocer los
hechos de desaparición forzada e involuntaria ocurridos entre 1960 y 1996; y
tendrá como ámbito de actuación todo el territorio nacional y podrá establecer,
a través de los canales correspondientes, la colaboración necesaria para la
búsqueda de personas desaparecidas fuera del territorio nacional.
7. Principios: La Comisión deberá regirse por los principios de la verdad; rescate
del respeto a la dignidad de la víctima y sus familias; y preservación de la
memoria de la víctima; respeto a la diversidad cultural.
8. Facultades: Las facultades principales estará centradas en recibir información
sobre victimas de desaparición forzada; promover el derecho de las victimas y
sus familias a la verdad; trasladar a las autoridades judiciales pertinentes los
indicios de criminalidad que encuentre en el cumplimiento de sus funciones;
entablar las coordinaciones y convenios pertinentes con otras instituciones u
organizaciones, para cumplir con sus objetivos; requerir auxilio y colaboración
130
de los funcionarios, autoridades o instituciones estatales; y adoptar medidas de
protección a favor de testigos o informantes.
9. Funciones: Las funciones principales de esta Comisión estarán encaminadas a
establecer mecanismos y procedimientos de búsqueda; tener bajo su
responsabilidad el registro unificado de víctimas de desaparición forzada; y
elaborar informes de casos e informes anuales.Esto significa, que las comisiones
de búsqueda deben tener amplias facultades para investigar y recabar
información sobre el paradero de los desaparecidos; asegurar el suministro de
información por parte de las entidades estatales y el acceso a la información a
los archivos oficiales.
10. Presupuesto: La Comisión deberá contar con los recursos humanos,
económicos, logísticos, científicos y de otra índole necesaria para cumplir con
sus objetivos de búsqueda. Por ser una entidad autónoma, el Congreso de la
República asignará anualmente en el Presupuesto General de Ingresos y
Egresos del Estado los recursos necesarios para el funcionamiento de la
Comisión a propuesta de ésta.
131
CONCLUSIONES
1. Después que la Comisión para el Esclarecimiento Histórico diera su Informe en 1999,
han aparecido nuevas evidencias que prueban las políticas de desapariciones
forzadas en forma sistemática durante el conflicto armado interno por parte del
Estado de Guatemala, y que proporcionan nuevas pistas de la suerte que
corrieron cientos de guatemaltecos desaparecidos, como es el documento
denominado Diario Militar. Este es un documento de Inteligencia Militar que data
de 1983 y constituye una prueba más de que en Guatemala se orquestó, desde los
niveles más altos de la estructura estatal, una planificada y elaborada estrategia
de desapariciones forzadas, principalmente en las zonas urbanas, durante los
años 1983 y 1985.
2. Las recomendaciones de la Comisión para el Esclarecimiento Histórico y el marco
jurídico internacional sobre Derechos humanos están referidas principalmente al
Deber de Garantía del Estado de investigar estas violaciones a los derechos
humanos; procesar y sancionar a sus autores; proporcionar a las víctimas un
recurso efectivo y repararlas en forma integral; y el derecho a la verdad de las
familias de las víctimas de saber lo acontecido y el paradero de sus seres
queridos.
3. La Declaración sobre la Protección de todas las Personas contra las Desapariciones
Forzadas y la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas,
establecen una serie de mecanismos de prevención, defensa, promoción y castigo
contra todos los actos de desaparición forzada. Estos instrumentos
132
internacionales constituyen el marco jurídico internacional medular a favor de
erradicar la práctica de la desaparición forzada.
4. Los mecanismos empleados a nivel internacional para dar respuesta a las
desapariciones forzadas no son uniformes y dependen de la realidad de cada uno
de los Estados. Sin embargo, muchos países de la región donde la desaparición
forzada ha constituido un delito de lesa humanidad han cambiado sus leyes
civiles para calificar el estatus jurídico de la Ausencia por desaparición forzada,
como Argentina, Perú y Uruguay. Es importante señalar que estos instrumentos
fueron creados no por iniciativa de las instituciones del Estado sino por el
empuje de las instituciones de la sociedad civil y de los familiares de las victimas.
5. Se puede constatar que en nuestra legislación existe un vacío legal con respecto al
reconocimiento del estatus jurídico de la Declaración de Ausencia por Desaparición
Forzada, pues la norma se limita a regular la desaparición en circunstancias
“normales” y no aquellas vinculadas a la violencia política o a la guerra. En este
sentido, la problemática de la desaparición forzada en Guatemala requiere de
una normativa especial que regule la Declaración de Ausencia por Desaparición
Forzada, como institución jurídica con fines de filiación, sucesión, reparación y
demás efectos civiles, solucionando con ello los múltiples problemas jurídicos
que enfrentan los familiares de las víctimas de desaparición forzada.
6. En relación a los mecanismos de búsqueda para dar con el paradero de las
víctimas de desaparición forzada o determinar las circunstancias en que se
produjeron estas desapariciones, se han creado oficialmente Comisiones de la
Verdad con diferentes mandatos y alcances, pero que en forma general buscan
conocer las causas de la violencia, identificar a los elementos en conflicto,
investigar los hechos más graves de violaciones a los derechos humanos e
identificar a las instituciones responsables de los hechos, y en pocos casos
133
individualizar a los presuntos responsables, sin que eso signifique judicializar los
casos. Las Comisiones de la Verdad con mandato general fueron las que se
dieron por ejemplo en Guatemala, El Salvador, Chile y Perú. Las Comisiones de
la Verdad con un mandato específico en relación de la desaparición forzada
tendiente a la búsqueda de los desaparecidos fueron las de Argentina, Uruguay y
Panamá. Las más recientes comisiones con un calificativo particular de
“Búsqueda” se están dando en Colombia y El Salvador.
7. Si bien, después de casi diez años de suscritos los Acuerdos de Paz y siete de la
presentación del Informe de la CEH, la respuesta del Estado en Guatemala a la
compleja situación de la desaparición forzada, ha sido poca e insuficiente en
todos los campos; donde en el tema de la verdad ha primado el silencio y el
encubrimiento para buscar y dar con el paradero de los desaparecidos o por lo
menos determinar las circunstancias en que sucedieron los hechos; en el tema de
justicia ha primado la impunidad; no se han dado medidas legislativas y
administrativas para completar un marco normativo que facilite la investigación
o el procesamiento de los casos o que proporcione una solución a los problemas
jurídicos que presentan la desaparición forzada en materia civil; y en el tema de
la reparación se han privilegiado más las soluciones pecuniarias, en desmedro de
los aspectos jurídicos, éticos, sociopolíticos y psicosociales. Sin embargo, se debe
destacar que en la actualidad existe un consenso entre las diversas
organizaciones sociales y las autoridades estatales, de que es necesario la
creación e implementación de una política integral por medio de la cual se
establezcan mecanismos para dar solución a los problemas de la desaparición
forzada, como es que se emitan leyes especificas para la calificación jurídica por
esta causal en materia civil y una comisión de búsqueda y localización de
personas desaparecidas durante el conflicto armado interno.
134
8. Existe así un panorama alentador para que las acciones de búsqueda de personas
desaparecidas se concreten. Han confluido voluntades institucionales y de la
sociedad civil para impulsar y concentrar los esfuerzos en la creación de una
Comisión Nacional de Búsqueda de Personas Víctimas de Desaparición Forzada e
Involuntarias. El Acuerdo Político Interinstitucional firmado por varias
instituciones estatales y la sociedad civil, el 18 de mayo del 2006 confirman la
confluencia de dichas voluntades. A través de este Acuerdo se conforma la
Comisión Preparatoria de Alto Nivel cuya función sería impulsar iniciativas para
crear la Comisión Nacional de Búsqueda de víctimas de desaparición forzada.
Efectivamente, el espíritu de dicho Acuerdo era el impulsar una propuesta
legislativa, que expresará la voluntad legítima de una nación de atender esta
problemática.
9. Los Lineamientos Generales establecidos en el presente documento, constituyen
principios básicos que se deben respetar para brindar una adecuada respuesta a
los familiares de las víctimas de desaparición forzada o involuntaria en materia
de búsqueda y en materia de ausencia por desaparición forzada.
135
LISTADO DE REFERENCIAS
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Forzada (Documento Inédito). Consultora Nadezhda Vásquez Cucho.
Guatemala, PNR, septiembre 2005.
6. RIVAS CIFUENTES, Álvaro Fabriel (Tnte. Crnel. Infantería DEM). Medidas
para Recuperar la Población en Resistencia. Guatemala, EDE-1653-200-E,
noviembre 1990. Tesis (Obra ganadora del Certamen Científico y Cultural:
Primer Centenario del Estado Mayor de la Defensa Nacional).
LEGISLACIÓN CONSULTADA:
- Legislación Internacional
1. Declaración sobre la Protección de todas las Personas contra las Desapariciones
Forzadas.
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2. Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas.
3. Proyecto de Naciones Unidas sobre la Convención Internacional contra las
Desapariciones Forzadas.
- Legislación Nacional
1. Constitución Política de la República de Guatemala, 1985.
2. Código Penal de Guatemala, Decreto N° 17-73, 1973.
3. Código Procesal Penal de Guatemala, Decreto N° 51-92, 1992.
4. Código Civil de Guatemala, Decreto N° 106
5. Código Procesal Civil y Mercantil de Guatemala.
6. Decreto Legislativo N° 75-97, 27.08.1997.
7. Decreto N° 67-2000, 31.10.2000.
8. Decreto N° 09-2006, 04.04.2006.
- Legislación Interna de Otros Países
1. Ley N° 24.321, Argentina, sancionada 11.05.1994, promulgada 08.06.1994 y
publicada 10.06.1994, Boletín Oficial.
2. Ley N° 28413, Perú, promulgada 24.11.2004.
3. Directiva Defensorial N° 01-2005-DP, Perú, 23.02.2005.
4. Ley Orgánica de la Defensoría del Pueblo, Ley N° 26520, Perú, 08.1995.
JURISPRUDENCIA CITADA:
- Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
1. Caso Panel Blanca (Paniagua Morales y otros) vs. Guatemala. Serie C N° 37.
2. Caso Velásquez Rodríguez vs. Honduras, Sentencia, 29.07.1988. Serie C N° 4.
3. Caso Godínez Cruz vs. Honduras, Sentencia, 20.01.1989. Serie C N° 5.
4. Caso Suárez Rosero, Sentencia, 12.11.1997. Serie C N° 35.
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5. Caso Blake, Sentencia, 24.01.1998. Serie C N° 36; Excepciones Preliminares:
Sentencia, 02.07.1996. Serie C N° 27.
6. Caso Hermanas Serrano Cruz vs. El Salvador, Sentencia, 01.03.2005. Serie C N° 120.
- Jurisprudencia de Otros Países
1. Caso Massera, Causa 30.514, Reg. 742, 09.09.99 y Caso Gómez, Causa 17.592, Reg.
18.634, 03.05.01 (Caso Sustracción de Menores). Fallos: 06:655 y 309:1689.
2. Caso Genaro Villegas Namuche, Expediente N° 2488-2002-HC/TC, Sentencia del
Tribunal Constitucional del Perú, publicada 22.03.2003.
3. Caso Ernesto Castillo Páez, Expediente N° 111-04, Sentencia, 20.03.2006.
FUENTES EN RED:
1. http://www.derechos.org/nizkor/doc/articulos/cuya.html
2. http://www.aprodeh.org.pe/sem_verdad/documentos/cuya.pdfk
3. http://www.ps.org.uy/d0403.doc
4. http://www.pddh.gob.sv/docs/cumplimiento_sentencia_hermanitas_serrano.
5. http://www.aprodeh.org.pe/sem_verdad/documentos/cuya.pdfk
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ANEXOS
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