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TRABAJO FINAL DE GRADO
LIBERTAD SINDICAL DE LOS SERVIDORES PBLICOS. CASO COLOMBIANO
DAISY DEL PILAR CADENA MORENO
Universidad Nacional de Colombia Facultad de Derecho, Ciencias
Polticas y Sociales, Maestra en Derecho con profundizacin en
Derecho del Trabajo y Seguridad Social Bogot D. C., Colombia
2013
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2 Daisy del Pilar Cadena Moreno.
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3 Trabajo Final de Grado. Libertad Sindical de los Servidores
Pblicos. Caso colombiano.
LIBERTAD SINDICAL DE LOS SERVIDORES PBLICOS. CASO COLOMBIANO
DAISY DEL PILAR CADENA MORENO
Tesis presentada como requisito parcial para optar por el ttulo
de: Magster en Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
Director: Mg. Javier Antonio Fernndez Sierra
Codirector: Dr. Hernando Torres Corredor
Universidad Nacional de Colombia Facultad de Derecho, Ciencias
Polticas y Sociales, Maestra en Derecho con profundizacin en
Derecho del Trabajo y Seguridad Social Bogot D. C., Colombia
2013
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4 Daisy del Pilar Cadena Moreno.
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5 Trabajo Final de Grado. Libertad Sindical de los Servidores
Pblicos. Caso colombiano.
Dedicatoria
A Dios todo poderoso por brindarme la posibilidad de cumplir mis
sueos. A Juan Camilo y Antonio Jos, la luz de mi vida. Gracias por
su amor, compresin y sacrificio. Y sobre todo, por mantener vivo mi
espritu. A mi madre, por su constante impulso y dedicacin. Por
estar ah siempre. Gracias por su paciencia y colaboracin. A
Fernando, el amor de mi vida. A ellos, gracias por su incondicional
apoyo.
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6 Daisy del Pilar Cadena Moreno.
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7 Trabajo Final de Grado. Libertad Sindical de los Servidores
Pblicos. Caso colombiano.
Agradecimientos
Al ilustre Profesor Marcel Silva Romero, por su dedicacin y
empeo para hacer realidad la Maestra en Derecho del Trabajo. Al
Doctor Hernando Torres Corredor, por su compromiso y trabajo en la
direccin de la Maestra. Al Magster Javier Antonio Fernndez Sierra,
por sus invaluables aportes en la construccin y resultado final de
ste trabajo. A Ligia, por su amistad y por compartir el inters y la
pasin por la academia. A mis estudiantes, por mantener viva la
inquietud de la investigacin.
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Daisy del Pilar Cadena Moreno
8
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9 Trabajo Final de Grado. Libertad Sindical de los Servidores
Pblicos. Caso colombiano.
Resumen
El punto de partida de este trabajo, lo constituye la visin
clsica del concepto de Libertad Sindical, que acudiendo a la
expresin utilizada por el profesor Mexicano Mario de la Cueva1,
compromete los derechos de asociacin sindical, negociacin colectiva
y huelga. A partir de tal perspectiva, la propuesta es efectuar un
anlisis del alcance de estos derechos frente a los servidores
pblicos en Colombia, desde la perspectiva nacional e internacional,
que permita formular propuestas que sern denominadas retos.
Palabras clave: Libertad Sindical. Servidores Pblicos. Empleados
Oficiales. Asociacin Sindical. Negociacin Colectiva. Huelga.
1 CUEVA, Mario de la. Nuevo Derecho Mexicano del Trabajo. 9 Ed.
Mxico. Editorial Porra.
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10 Daisy del Pilar Cadena Moreno.
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11 Trabajo Final de Grado. Libertad Sindical de los Servidores
Pblicos. Caso colombiano.
Abstract
The starting point of this work, which is the classical view of
the concept of "Freedom of Association", going to the expression
used by Mexican Professor Mario de la Cueva, compromise the rights
of association, collective bargaining and strike. From this
perspective, the proposal is to make an analysis of the scope of
these rights against public servants in Colombia, from national and
international perspective, in order to formulate proposals to be
called challenges. Keywords: Freedom of Association. Public
Servants. Public employees. Union Association. Collective
Bargaining.
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Daisy del Pilar Cadena Moreno
12
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13 Trabajo Final de Grado. Libertad Sindical de los Servidores
Pblicos. Caso colombiano.
CONTENIDO
DEDICATORIA
......................................................................................................................................
5
AGRADECIMIENTOS
............................................................................................................................
7
RESUMEN
............................................................................................................................................
9
ABSTRACT
.........................................................................................................................................
11
LISTA DE TABLAS
...............................................................................................................................
17
LISTA DE FIGURAS
.............................................................................................................................
19
LISTA DE SMBOLOS Y ABREVIATURAS
...............................................................................................
21
INTRODUCCIN.................................................................................................................................
23
Del Derecho De Libertad Sindical De Los Servidores Pblicos
.................................... 27 1.1. Principios generales
del derecho de libertad sindical
....................................................... 27
1.1.1. Del derecho de asociacin sindical
...........................................................................
28 1.1.1.1. Concepto
..............................................................................................................
28 1.1.1.2. Elementos esenciales para el desarrollo del derecho de
asociacin sindical ....... 28 1.1.1.3. Limitaciones
..........................................................................................................
29
1.1.2. Derecho de negociacin colectiva
............................................................................
30 1.1.2.1. Concepto
..............................................................................................................
30 1.1.2.2. Elementos esenciales
...........................................................................................
30 1.1.2.3. Limitaciones
..........................................................................................................
33
1.1.3. Del derecho de huelga
..............................................................................................
33 1.1.3.1. Concepto
..............................................................................................................
33 1.1.3.2. Elementos esenciales del Derecho de Huelga
...................................................... 34 1.1.3.3.
Limitaciones al Derecho de
Huelga.......................................................................
35
1.2. El derecho de libertad sindical de los servidores pblicos
en el mbito internacional ..... 36
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14 Daisy del Pilar Cadena Moreno.
1.2.1. La internacionalizacin del derecho de libertad sindical
.......................................... 36 1.2.2. Del Derecho de
Libertad Sindical de Servidores Pblicos segn la Organizacin
Internacional del Trabajo
..........................................................................................................
37 1.2.3. Conclusiones
.............................................................................................................
43
El principio de consustancialidad de la libertad sindical en
Colombia ........................ 45 1.1. Principio de
consustancialidad en Colombia
....................................................................
45
1.1.1.1. La Libertad Sindical en la Constitucin de 1991
................................................... 45 Apartes
constitucionales sobre la libertad sindical. Anlisis.
.................................... 46
1.1.1.1.1. La libertad sindical en el Bloque de
constitucionalidad .................................. 48 Convenios
de la OIT Ratificados por Colombia
......................................................... 53
Convenios de la OIT que hacen parte del bloque de
constitucionalidad stricto sensu
60 1.1.1.2. La libertad sindical en el ordenamiento legal
....................................................... 61
Derecho de Libertad Sindical de Empleados del Sector Privado
............................... 62 1.1.1.3. Algunos aspectos
relevantes de la libertad sindical en la jurisprudencia
constitucional
.......................................................................................................................
71
1.2. Derecho de libertad sindical de los servidores pblicos en
Colombia .............................. 73 1.2.1. Consideraciones
Iniciales
..........................................................................................
73 1.2.2. Clasificacin de los servidores pblicos colombianos
............................................... 74 1.2.3. Regmenes
jurdicos diferenciales de los empleados oficiales.
................................. 77 1.2.4. Limitaciones normativas
en materia de reconocimiento de derechos de libertad sindical para
los servidores del Estado
.....................................................................................
77 1.2.5. Derecho de Libertad Sindical de los Empleados Pblicos
......................................... 78
1.2.5.1. Derecho de Asociacin Sindical de Empleados Pblicos
....................................... 80 1.2.5.2. Fuero Sindical
de los Empleados Pblicos
............................................................ 83
1.2.5.3. Permisos sindicales de Empleados Pblicos
......................................................... 83
1.2.5.4. Derecho de Negociacin Colectiva de Empleados Pblicos
.................................. 85
1.2.5.4.1. Decreto 535 de 2009
......................................................................................
88 1.2.5.4.2. Decreto 1092 del 24 de mayo de 2012
........................................................... 90
1.2.5.5. Derecho de huelga de empleados pblicos
.......................................................... 93
1.2.6. Derecho de Libertad Sindical de Trabajadores Oficiales
........................................... 97
1.2.6.1. Derecho de asociacin sindical de trabajadores oficiales
..................................... 98 1.2.6.2. Derecho de
negociacin colectiva de trabajadores oficiales
................................ 99 1.2.6.3. Del Derecho de huelga
y sus restricciones
......................................................... 100
1.2.6.3.1. Restricciones al derecho de huelga
.............................................................. 101
1.2.7. De los Sindicatos Mixtos
.........................................................................................
117
Cuadro resumen. Reconocimiento de derechos de libertad sindical
para los servidores del Estado
.................................................................................................................
117
Cuadro Resumen. Estudio Comparativo de la Libertad Sindical de
los Servidores Pblicos 118
Cuadro comparativo resumen. Derecho de Libertad Sindical en
Colombia ........... 121
EL DERECHO DE LIBERTAD SINDICAL DE LOS SERVIDORES PBLICOS EN EL
MUNDO 137
1.1. Un Vistazo a Latinoamrica
............................................................................................
137 1.1.1. Estados Unidos Mexicanos
.....................................................................................
137
1.1.1.1. Cuadro Resumen
................................................................................................
146
-
15 Trabajo Final de Grado. Libertad Sindical de los Servidores
Pblicos. Caso colombiano.
1.1.2. Repblica del Per
..................................................................................................
146 1.1.2.1. Ley Marco del Empleo Pblico o Ley 28175 de 2005
......................................... 147 1.1.2.2. Consagracin
constitucional del Derecho de Libertad Sindical de los servidores
pblicos en Per
.................................................................................................................
148 1.1.2.3. Los tratados internacionales en el ordenamiento
jurdico peruano ................... 149 1.1.2.4. Convenios de la
OIT ratificados por Per
............................................................
151
1.1.2.4.1. Convenios Fundamentales
............................................................................
151 1.1.2.4.2. Convenios
Tcnicos.......................................................................................
151
1.1.2.5. Consagracin legal del Derecho de Libertad Sindical de
los servidores pblicos en Per 151 1.1.2.6. Decreto Legislativo 276
o Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones del
Sector Pblico
...................................................................................
151
1.1.2.6.1. Decreto Supremo No 003-82-PCM de 22-01-82
........................................... 152 1.1.2.6.2. Decreto
Supremo No 026-82-JUS de 13-04-82.
........................................... 152 1.1.2.6.3.
Resolucin Jefatural No 134-82-INAP/DIGESNAP de 18-05-82
................... 153 1.1.2.6.4. Decreto Supremo No 0010-83-PCM
de 25-02-83 ........................................ 153 1.1.2.6.5.
Decreto Supremo No 70-85-PCM de 26-07-85
............................................. 153 1.1.2.6.6.
Decreto Ley 25593 o Ley Colectiva de Trabajo
............................................. 153 1.1.2.6.7.
Decreto Supremo N 011-92-TR.
..................................................................
153 1.1.2.6.8. Decreto Supremo 076-90-TR
........................................................................
154
1.1.2.7. Restricciones al Derecho de Libertad Sindical de los
Servidores Pblicos en Per 154 1.1.2.8. Cuadro Resumen
................................................................................................
156
1.1.3. Repblica de
Argentina...........................................................................................
157 1.1.3.1. El Derecho de Libertad Sindical de los Servidores
Pblicos en la Constitucin Argentina.
...........................................................................................................................
158 1.1.3.2. Los tratados internacionales en el ordenamiento
jurdico argentino ................. 158
1.1.3.2.1. Los Tratados Internacionales del Trabajo en el
ordenamiento jurdico argentino 160
1.1.3.3. Convenios internacionales del trabajo ratificados por
Argentina ....................... 160 1.1.3.4. Funcin pblica en
Argentina
.............................................................................
161 1.1.3.5. Marco legal del derecho de libertad sindical de los
servidores pblicos argentinos. 162
1.1.3.5.1. Derecho de negociacin colectiva de los empleados
pblicos argentinos ... 163 1.1.3.6. Repblica Bolivariana de
Venezuela
...................................................................
167
CONCLUSIONES SUSTANTIVAS
................................................................................
173 1.2. RETOS
.............................................................................................................................
176
BIBLIOGRAFIA
..................................................................................................................................
181
-
16 Daisy del Pilar Cadena Moreno.
-
17 Trabajo Final de Grado. Libertad Sindical de los Servidores
Pblicos. Caso colombiano.
Lista de tablas
Apartes constitucionales sobre la libertad sindical. Anlisis. 46
Convenios de la OIT Ratificados por Colombia 53 Convenios de la OIT
que hacen parte del bloque de constitucionalidad stricto sensu 60
Derecho de Libertad Sindical de Empleados del Sector Privado 62
Cuadro resumen. Reconocimiento de derechos de libertad sindical
para los servidores del
Estado 117 Cuadro Resumen. Estudio Comparativo de la Libertad
Sindical de los Servidores Pblicos
118 Cuadro comparativo resumen. Derecho de Libertad Sindical en
Colombia 121
-
Daisy del Pilar Cadena Moreno
18
-
19 Trabajo Final de Grado. Libertad Sindical de los Servidores
Pblicos. Caso colombiano.
Lista de figuras
Estructura del proceso de negociacin colectiva de empleados
pblicos 92 Clases de Sindicatos segn el CST 99 Limitacin del
Derecho de Huelga en los Servicios Pblicos Esenciales 116
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20 Daisy del Pilar Cadena Moreno.
-
21 Trabajo Final de Grado. Libertad Sindical de los Servidores
Pblicos. Caso colombiano.
Lista de smbolos y abreviaturas
Abreviatura Trmino
CP Constitucin Poltica CST Cdigo Sustantivo del Trabajo OIT
Organizacin Internacional del Trabajo
LFTSE Ley Federal de los Trabajadores al Servicio del Estado de
Mxico
LOT Ley Orgnica del Trabajo de Venezuela
-
22 Daisy del Pilar Cadena Moreno.
-
Trabajo Final de Grado. Libertad Sindical de los Servidores
Pblicos. Caso colombiano.
23
Introduccin
El punto de partida de este trabajo, lo constituye la visin
clsica del concepto de Libertad Sindical, que acuando la expresin
utilizada por el profesor Mexicano Mario de la Cueva2, compromete
los derechos de asociacin sindical, negociacin colectiva y huelga.
A partir de lo cual se propone efectuar un anlisis desde la
perspectiva nacional e internacional, del alcance de estos derechos
frente a los servidores pblicos en Colombia.
El inters por abordar esta problemtica surge debido a la
cantidad de obstculos y limitaciones que se presentan para quienes
prestan sus servicios al Estado Colombiano, en el momento de querer
expresar sus necesidades colectivas, en la bsqueda de bienestar y
mejoramiento de sus condiciones de empleo; vindose abocados a
acudir a medidas o vas de hecho como mecanismos de presin, a ttulo
de ejemplo, la institucionalizacin de los llamados paros. En este
contexto, la finalidad es conocer la situacin actual de los
derechos que comprende la libertad sindical, analizar su evolucin
jurdica y aplicabilidad, en especfico en tratndose de la relacin de
los servidores pblicos con el Estado Colombiano. Se trata de
analizar la implicacin normativa, jurisprudencial y doctrinal,
hasta la aplicacin y operatividad del ejercicio de los derechos
laborales, entendidos desde la perspectiva nacional e
internacional.
2 CUEVA, Mario de la. Nuevo Derecho Mexicano del Trabajo. 9 Ed.
Mxico. Editorial Porra.
Libertad Sindical
-
24 Daisy del Pilar Cadena Moreno.
Constituye entonces un reto, el abordaje crtico del desarrollo,
naturaleza y aplicabilidad de la concepcin jurdica tradicional
normativista, enmarcada en el paradigma ius positivista; para
presentar en su lugar una propuesta de materializacin concreta que
permita a mediano y largo plazo su ejercicio, a partir de un nuevo
paradigma interpretativo, desde una perspectiva hermenutica, que le
permita contar con un sustento sociolgico y filosfico, y que en
este trabajo denominaremos retos -. El servidor pblico como lo ha
concebido la mentalidad jurdica colombiana, tiene limitaciones en
el ejercicio de sus derechos colectivos3; situacin que resulta ms
evidente en lo que respecta a los empleados pblicos vinculados
legal y reglamentariamente, de los cuales se podra afirmar en
trminos de la Corte Constitucional4, no gozan del derecho de
contratacin colectiva; aunque tambin se manifieste que s del
derecho de negociacin colectiva, bajo ciertas limitaciones. Lo que
muestra la inequidad y en algunas veces la ineficacia de un
ordenamiento circunscrito en el campo propio del positivismo
jurdico, que sustrae de s componentes vitales como el sociolgico,
el poltico, el econmico, el social; todos necesarios en el marco de
cualquier concertacin5. Y es que un adecuado ejercicio del derecho
de Libertad Sindical, contribuye a la conquista de los fines
estatales relativos a alcanzar la paz social y genera estabilidad
en el clima laboral de los establecimientos pblicos. Por lo tanto,
es un factor de equilibrio que contribuye al sostenimiento de las
buenas relaciones y permite, a mi modo de ver, la coherencia en el
devenir de la participacin de quienes se comprometen con el
servicio pblico. Se intenta realizar una propuesta que permita
establecer a la libertad sindical como uno de los factores
prioritarios que permiten al servidor pblico asumir con
responsabilidad, identidad y compromiso, su rol para hacer que la
sociedad que representa se sienta dignificada y respetada con sus
actuaciones. Para su estudio se requerir de un anlisis detallado y
juicioso de los diferentes pronunciamientos de las Altas Cortes del
pas, con un especial examen de la jurisprudencia consolidada
emitida por la Corte Constitucional sobre la materia, tales como
las sentencias T-441 de 1992, C-593 de 1993, C-110 de 1994, C-377
de 1998, C-385, C-567, C-797 de 2000, C-201 de 2002, C-1234 de
2005, C-063, 465, 466 de 2008, C-349 de 2009, T-171 de 2011, solo
para citar algunos; en donde se insta al Legislador acerca de la
reglamentacin adecuada al ordenamiento jurdico laboral
internacional del
3 Arts. 414 y 416 del Cdigo Sustantivo del Trabajo 4 Cfr.
Sentencia C-1234/05, donde se hace referencia a la sentencia C-377
de 1998, MP, Doctor Alejandro Martnez Caballero. Donde la Corte
manifest: () Sin embargo, tambin, advirti la Corte en la misma
providencia : a diferencia de lo que sucede con los trabajadores
oficiales, que tienen un derecho de negociacin pleno, la bsqueda de
soluciones concertadas y negociadas no puede llegar a afectar la
facultad que la Carta confiere a las autoridades de fijar
unilateralmente las condiciones de empleo. Esto significa que la
creacin de mecanismos que permitan a los empleados pblicos, o sus
representantes, participar en la determinacin de sus condiciones de
empleo es vlida, siempre y cuando se entienda que en ltima
instancia la decisin final corresponde a las autoridades sealadas
en la Constitucin, esto es, al Congreso y al Presidente en el plano
nacional, y a las asambleas, a los concejos, a los gobernadores y a
los alcaldes en los distintos rdenes territoriales, que para el
efecto obran autnomamente. Con esa misma restriccin, es igualmente
legtimo que se desarrollen instancias para alcanzar una solucin
negociada y concertada entre las partes en caso de conflicto entre
los empleados pblicos y las autoridades. 5 Cfr. Convenio 151 de la
OIT. Art. 55 de la Constitucin Poltica de 1991. Corte
Constitucional, sentencia C-377 de 1998.
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25 Trabajo Final de Grado. Libertad Sindical de los Servidores
Pblicos. Caso colombiano.
derecho de negociacin colectiva estatal. El estudio de esta
temtica propia del derecho laboral, resulta entonces pertinente y
atractiva por su impacto social en el mundo jurdico. Aunado a lo
anterior, debe tenerse claro que nuestro pas no ha sido ajeno al
fenmeno de violencia, que no deja avanzar procesos de esta ndole.
Tristemente, Colombia es el pas del mundo en el cual son asesinados
el mayor nmero de sindicalistas, absorbiendo un alarmante 63% de
tales casos durante la ltima dcada; () FECODE, SINTRAINAGRO y la
USO, son los sindicatos que han sido ms afectados por la violencia
en contra de sindicalistas. Slo estas tres organizaciones
concentran el 64,6% de los casos de asesinato de sindicalistas en
todo el pas entre 1984 y 20106. Esta cifra nos permite concluir que
el proceso sindical en Colombia hasta esa fecha, se haba convertido
en una violencia sistmica similar a los procesos de violencia
vividos por algunos partidos polticos que han optado por
desaparecer para no sufrir ms bajas o por el contrario, sus lderes
han tenido que desaparecer del contexto nacional para no asumir el
riesgo de morir en manos de los pocos que no estn de acuerdo con
los procesos de paz que las mayoras pretenden y aoramos para
nuestra tranquilidad territorial. La propuesta es entonces
identificar, analizar, comparar y replantear la forma como se ha
venido aplicando el derecho de asociacin, negociacin colectiva y
huelga para los servidores pblicos, a partir de una panormica
nacional e internacional de las diferentes fuentes del derecho,
haciendo un estudio sobre sus orgenes, fundamentos, evolucin,
falencias, alcances y limitaciones, y sin exceder el fin propuesto
para ste trabajo, caracterizar los puntos crticos de la problemtica
analizada, conscientes de la importancia que comporta el tema para
el sindicalismo estatal y los nuevos retos que deber asumir de cara
a la realidad jurdica, social y laboral dinmica y cambiante-. Esta
investigacin se enmarca dentro del tipo cualitativo, con carcter
interpretativo y de significacin social. Se enfoca en explicar cul
es la situacin de los servidores pblicos en su ejercicio de los
derechos de Asociacin Sindical, Negociacin Colectiva y Huelga,
frente a la panormica doctrinal, normativa y jurisprudencial
nacional e internacional. En tal sentido, su tipo es descriptivo
explicativo, ya que como lo manifiesta en su obra Cesar Augusto
Bernal, estas tienen por objeto estudiar el porqu de las cosas, los
hechos, los fenmenos o las situaciones7.
6 VIDAL CASTAO, Jos. Panorama del sindicalismo en Colombia.
Friedrich Ebert Stiftung en Colombia, FESCOL. Abril de 2012. 7
BERNAL, Cesar Augusto. Metodologa de la Investigacin. Editorial
Pearson Educacin. Segunda Edicin. Mexico, 2006.pg 115.
-
26 Daisy del Pilar Cadena Moreno.
-
Trabajo Final de Grado. Libertad Sindical de los Servidores
Pblicos. Caso colombiano.
27
Del Derecho De Libertad Sindical De Los Servidores Pblicos
1.1. Principios generales del derecho de libertad sindical En el
mundo del trabajo, las relaciones jurdicas dadas entre los sujetos
en ellas inmiscuidas son de desbalance. Indudablemente el empleador
maneja el capital, las herramientas de trabajo y la materia prima;
y a su paso, el trabajador solamente cuenta con su propia mano de
obra. Se evidencia entonces, una debilidad negocial del trabajador.
En tal contexto, nace el derecho del trabajo, con el objetivo de
contrarrestar tal situacin de cruel y despiadada de imposicin de
condiciones de trabajo, con la finalidad de brindar al trabajador
elementos de desigualdad jurdica para intentar compensar la
desigualdad fctica. De all que, dentro de la disciplina jurdica del
derecho del trabajo se desarrollan dos tipos principales de medios
de proteccin del trabajador8, de un lado se encuentra la
heterotutela y por otro a la autotutela. En la primera de las
herramientas (heterotutela), se presenta el Estado que a travs de
mecanismos legislativos, jurisdiccionales, administrativos e
internacionales9, pone en accin el principio protector, como
elemento jurdico a favor del trabajador, que crea desigualdades
jurdicas para intentar compensar las desigualdades fcticas, como ya
se coment. Como principales mecanismos de la heterotutela en
materia de libertad sindical se encuentran la proteccin contra la
discriminacin antisindical, proteccin contra los actos de
injerencia y las facilidades sindicales. La segunda de las
herramientas en mencin (autotutela), que es la principal, debe
entenderse como la autoproteccin que los mismos trabajadores ponen
en marcha para la procura de sus propios intereses.
8 LEDESMA, Carlos. Derechos Sindicales en el Sector Pblico en
Amrica Latina. Centro Internacional de Formacin de la Organizacin
Internacional del Trabajo. Septiembre 2011. P. 8 y ss. 9 En casos
del bloque de constitucionalidad y bloque de legalidad.
-
28 Daisy del Pilar Cadena Moreno.
En ste captulo se pretende exponer un consolidado inicial de los
componentes principales que caracterizan al mecanismo de
autotutela; cuyo elemento central es el derecho de libertad
sindical, desarrollado por las tres grandes instituciones
interdependientes del derecho laboral colectivo: el derecho de
sindicacin, la negociacin colectiva y la huelga.
1.1.1. Del derecho de asociacin sindical
1.1.1.1. Concepto Es un derecho humano fundamental de todos los
trabajadores y empleadores para que de manera autnoma y sin
intervencin del estado, constituyan las organizaciones que estimen
necesarias para promover y defender los intereses que les son
afines. Lo anterior, libremente y sin que se presente injerencia
entre las partes y por supuesto, sin intromisin del Estado. Se
insiste entonces, se est ante un derecho humano fundamental, que se
instituye como elemento de suma trascendencia en la construccin de
condiciones de trabajo decente y de vida digna, que implica el
desarrollo y la progresin de los sistemas econmicos y sociales10.
Aunado a lo anterior, debemos tener presente que el ejercicio del
derecho de asociacin sindical cuenta con dos dimensiones
principales, la dimensin individual y la colectiva. Cada una de
ellas entraa un significado, alcance y disposicin especfico. En el
primero de los casos, de la dimensin individual, el ejercicio del
derecho de asociacin ser del trabajador, particularmente
considerado. Por lo mismo, se deriva su derecho/facultad de
asociarse o retirarse de manera voluntaria de la asociacin sindical
respectiva. De otro lado, la dimensin colectiva implica para la
organizacin sindical, como conglomerado de trabajadores, un
conjunto de prerrogativas especficas que solamente podrn hacerse
efectivas en tanto se encuentren agremiados. Es decir, la
titularidad para hacer exigible el derecho de asociacin sindical en
varios de sus componentes, ser de la organizacin y no de sus
integrantes.
1.1.1.2. Elementos esenciales para el desarrollo del derecho
de
asociacin sindical En tal marco, para un adecuado desarrollo del
derecho de sindicacin, se debe contar con los siguientes
elementos:
Derecho de la adquisicin de la personera jurdica de la
agremiacin,
Derecho de formacin de los sindicatos,
Derecho a afiliarse o retirarse de la organizacin sindical,
10 Cfr. Libertad de Asociacin y Libertad sindical en la prctica:
lecciones extradas. Informe global con arreglo al seguimiento de la
Declaracin de la OIT relativa a los principios y derechos
fundamentales en el trabajo. Organizacin Internacional del Trabajo.
2008. P 9.
-
29 Trabajo Final de Grado. Libertad Sindical de los Servidores
Pblicos. Caso colombiano.
Derecho de autodeterminacin del funcionamiento de la organizacin
sindical o principio de autonoma sindical
Contar con un procedimiento judicial para la disolucin,
cancelacin de la personera jurdica y liquidacin de la
asociacin.
Derecho de federacin y confederacin nacional o
internacionalmente
1.1.1.3. Limitaciones De entrada, la principal limitante del
ejercicio del derecho de asociacin sindical es el allanamiento en
su ejercicio a las disposiciones legales. En tal sentido, las
medidas restrictivas impuestas al ejercicio de la asociacin
sindical, solamente son consideradas como legtimas11 en tanto sean
dirigidas a los miembros de las fuerzas armadas y de polica, en
virtud de lo dispuesto por el artculo 9 del Convenio 87 de la OIT.
Pero, incluso en el caso de la excepcin sealada la OIT ha sealado
que:
Los miembros de las fuerzas armadas que podran ser excluidos de
la aplicacin del Convenio nm. 87 deberan ser definidos de manera
restrictiva
()
El artculo 9, 1) del Convenio nm. 87 dispone que la legislacin
nacional deber determinar hasta qu punto se aplicarn a las fuerzas
armadas y a la polica las garantas previstas por el presente
Convenio; en virtud de ese texto, no cabe duda que la Conferencia
Internacional del Trabajo tuvo intencin de dejar que cada Estado
juzgue en qu medida considera oportuno acordar a los miembros de
las fuerzas armadas y de la polica los derechos previstos en el
Convenio, o sea, implcitamente, que los Estados que hubieren
ratificado el Convenio no estn obligados a reconocer los derechos
mencionados a esas categoras de personas.12
Sumado a lo anterior, el Convenio 98 sobre el derecho de
organizacin y negociacin colectiva dispuso adicionar tal limitacin
a la excepcin de las fuerzas armadas y de polica, para los
funcionarios pblico; es as que en su artculo 6 dispone la exclusin
en su aplicacin a los funcionarios pblicos al servicio del estado.
Pero como se sealar ms adelante, sta excepcin en el sector pblico
no puede ser interpretada como una exclusin del ejercicio del
derecho de asociacin sindical y de negociacin colectiva, sino por
el contrario, implica el reconocimiento de que las relaciones
laborales desarrolladas con el estado empleador se revisten de un
conjunto de
11 ORGANIZACIN INTERNACIONAL DEL TRABAJO. La Libertad Sindical.
Recopilacin de decisiones y principios del Comit de Libertad
Sindical del Consejo de Administracin de la OIT. Quinta Edicin
(Revisada). 2006. P. 48. En relacin con los miembros de las fuerzas
armadas y de polica. 12 Ibd. ORGANIZACIN INTERNACIONAL DEL TRABAJO.
La Libertad Sindical. Recopilacin de decisiones y principios del
Comit de Libertad Sindical del Consejo de Administracin de la OIT.
P. 50.
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30 Daisy del Pilar Cadena Moreno.
situaciones especiales que requieren de un marco normativo
especfico13. De all surgen los Convenios 151 y 154 de la OIT.
1.1.2. Derecho de negociacin colectiva
1.1.2.1. Concepto El conflicto colectivo en el mundo del
trabajo, es una realidad social que responde a las necesidades,
miedos y angustias de los trabajadores y que se erige como ncleo
esencial del orden social y econmico. Dos son los tipos de
conflictos laborales. De un lado estn los conflictos jurdicos o de
derecho y por otro, los econmicos o de intereses. En el primero de
ellos, las partes de la relacin de trabajo generan una pugna en
relacin con la aplicacin o interpretacin de alguna de las fuentes
formales del derecho del trabajo y su solucin se alcanza a travs de
las decisiones jurisdiccionales. Por otro lado, los conflictos
econmicos o de intereses se refieren a las controversias generadas
entre empleadores y trabajadores sobre la creacin o modificacin de
las condiciones de trabajo; su solucin se alcanza a travs del
proceso de negociacin colectiva. En tal contexto, la negociacin
colectiva surge como mecanismo para desatar los conflictos de
intereses o econmicos presentados entre trabajadores/organizaciones
sindicales empleadores. Sobre el concepto de negociacin colectiva,
el artculo 2 del Convenio 154 de la OIT, dice que comprende todas
las negociaciones que tienen lugar entre un empleador, un grupo de
empleadores o una organizacin o varias organizaciones de
empleadores, por una parte, y una organizacin o varias
organizaciones de trabajadores, con el fin de fijar las condiciones
de trabajo y empleo; o regular las relaciones entre empleadores y
trabajadores; o, regular las relaciones entre empleadores o sus
organizaciones y una organizacin o varias organizaciones de
trabajadores, o lograr todos estos fines a la vez.
1.1.2.2. Elementos esenciales La negociacin colectiva es
considerada un herramienta para el dilogo social, misma que en
concepto de la Organizacin Internacional del Trabajo14, debe ser
posible en tanto exista:
Respeto de los derechos fundamentales de libertad sindical y
negociacin colectiva;
Organizaciones de trabajadores y empleadores fuertes e
independientes con la capacidad tcnica y los conocimientos
necesarios para participar en el dilogo social;
Voluntad poltica y compromiso de todos los participantes al
intervenir en el dilogo social;
Respaldo institucional adecuado.
13 ORGANIZACIN INTERNACIONAL DEL TRABAJO. Conferencia
Internacional del Trabajo. 102 reunin. Estudio General relativo a
las relaciones laborales y la negociacin colectiva en la
administracin pblica. 2013. 14
www.ilo.org/global/About_the_ILO/Mainpillars/Socialdialogue/lang--es/index.htm
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31 Trabajo Final de Grado. Libertad Sindical de los Servidores
Pblicos. Caso colombiano.
De all que, en palabras de la OIT15, el objetivo principal del
dilogo social es promover el consenso y la participacin democrtica
de los principales interlocutores del mundo del trabajo, para que
con el ejercicio pleno de ste derecho, se alcance la resolucin de
importantes asuntos de talante econmico y social, promover una
buena gobernanza, avanzar en la paz y estabilidad social e
industrial, y estimular el progreso econmico. Aunado a lo anterior,
de lo sealado por el Comit de Libertad Sindical del Consejo de
Administracin de la Organizacin Internacional del Trabajo en su
texto La Libertad Sindical. Recopilacin de decisiones y principios
del Comit de Libertad Sindical del Consejo de Administracin de la
OIT16 pueden extraerse los siguientes elementos esenciales que
deben rodear al ejercicio de la negociacin colectiva:
La negociacin colectiva como elemento esencial de la negociacin
colectiva: El derecho de negociar libremente con los empleadores
las condiciones de trabajo constituye un elemento esencial de la
libertad sindical
Prohibicin de intervencin estatal en la negociacin colectiva:
Las autoridades pblicas deben abstenerse de intervenir de forma que
este derecho sea coartado o su legtimo ejercicio impedido
Fomento de la negociacin colectiva en el mbito privado y el
pblico: El Convenio nm. 98, en especial su artculo 4, relativo al
estmulo y fomento de la negociacin colectiva, es de aplicacin tanto
en el sector privado como en el de las empresas nacionalizadas y
organismos pblicos
Limitaciones a la negociacin colectiva para ciertos empleados
del estado: Conviene establecer una distincin entre los
funcionarios que ejercen actividades propias de la administracin
del Estado (funcionarios de los ministerios y dems organismos
gubernamentales comparables) y los funcionarios que actan en
calidad de auxiliares de los precedentes, por una parte, y las dems
personas empleadas por el Estado, en las empresas pblicas o en las
instituciones pblicas autnomas, por otra. Slo podra excluirse del
campo de aplicacin del Convenio nm. 98 a la primera categora de
trabajadores a que se ha hecho referencia
Negociacin colectiva en la administracin pblica: En resumen,
todos los trabajadores de la administracin pblica, con la nica
posible exclusin de las fuerzas armadas y policiales y de los
funcionarios directamente al servicio de la administracin del
Estado, debern gozar de derechos de negociacin colectiva
La negociacin colectiva para el personal temporal: Ninguna
disposicin del Convenio nm. 98 autoriza la exclusin del personal
temporero de su campo de aplicacin
La Negociacin colectiva aplica a los trabajadores de Hospitales
Pblicos: Las personas empleadas en los hospitales pblicos deberan
disfrutar del derecho de negociacin colectiva
Asuntos de las relaciones laborales que pueden ser objeto de
negociacin colectiva: Las cuestiones que pueden ser objeto de la
negociacin colectiva incluyen el tipo de convenio que se ofrezca a
los trabajadores o el tipo de convenio colectivo que haya de
negociarse en
15 Ibd. 16 ORGANIZACIN INTERNACIONAL DEL TRABAJO. La Libertad
Sindical. Recopilacin de decisiones y principios del Comit de
Libertad Sindical del Consejo de Administracin de la OIT. Quinta
Edicin (Revisada). 2006. P.189 y ss.
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32 Daisy del Pilar Cadena Moreno.
el futuro, as como los salarios, prestaciones y subsidios, la
duracin del trabajo, las vacaciones anuales, los criterios de
seleccin en caso de despido, un alcance del convenio colectivo, el
otorgamiento de facilidades a los sindicatos, que incluyan un
acceso al lugar de trabajo ms amplio que el previsto en la
legislacin, etc.; esas cuestiones no deberan excluirse del mbito de
la negociacin colectiva en virtud de la legislacin, o como en este
caso, por sanciones econmicas y penas severas en caso de
incumplimiento de las disposiciones del cdigo y de las
directrices
La negociacin colectiva no puede limitarse a reiterar la
normativa existente: Una legislacin que faculta al Ministerio del
Trabajo para fijar las normas relativas a salarios, jornada de
trabajo, descanso y vacaciones y condiciones de trabajo, debiendo
limitarse los convenios colectivos a recoger dichas normas, y que
excluye de la esfera de la negociacin colectiva aspectos tan
importantes de las condiciones de trabajo, no est en conformidad
con el artculo 4 del Convenio nm. 98
Lmite de la negociacin en ciertos asuntos de la Administracin
Pblica: El Comit record la siguiente opinin, expresada por la
Comisin de Investigacin y de Conciliacin en Materia de Libertad
Sindical: Existen ciertas cuestiones que corresponden,
evidentemente, de modo primordial o esencial, a la direccin y
funcionamiento de los asuntos del gobierno; estas cuestiones pueden
considerarse de modo razonable fuera del alcance de la
negociacin.
Voluntariedad de la negociacin La negociacin voluntaria de
convenios colectivos y, por tanto la autonoma de los interlocutores
sociales en la negociacin, constituye un aspecto fundamental de los
principios de la libertad sindical
La conciliacin obligatoria en la negociacin colectiva: Una
legislacin que impone la conciliacin obligatoria e impide que el
empleador la abandone con independencia de las circunstancias en
que se produzca so pena de ser sancionado con el pago de los
salarios correspondientes a los das de huelga, adems de imponer un
castigo desproporcionado, es contraria al principio de la
negociacin colectiva voluntaria consagrado en el Convenio nm.
98
Obligatoriedad de los acuerdos: Los acuerdos deben ser de
cumplimiento obligatorio para las partes
Negociacin colectiva con representantes no sindicales La
Recomendacin sobre los contratos colectivos, 1951 (nm. 91), da
preeminencia, en cuanto a una de las partes de la negociacin
colectiva, a las organizaciones de trabajadores, refirindose a los
representantes de los trabajadores no organizados solamente en el
caso de ausencia de tales organizaciones
Negociacin colectiva con sindicatos de industria o por rama de
actividad mayoritarios: El requisito de mayora, no solamente de los
trabajadores sino tambin de las empresas, para celebrar una
convencin colectiva por rama de actividad o gremio puede plantear
problemas de aplicacin con el Convenio nm. 98 () Para que un
sindicato de rama de actividad pueda negociar un convenio colectivo
de empresa debera bastar la prueba de que dicho sindicato cuenta
con suficiente representatividad a nivel de empresa
Negociacin colectiva con sindicatos minoritarios: En cuanto a
una disposicin que impona que slo podr negociar un convenio
colectivo el sindicato que represente a la mayora absoluta de los
trabajadores de una empresa, el Comit consider que esta disposicin
no fomenta la negociacin colectiva en el sentido del artculo 4 del
Convenio nm. 98, y pidi al Gobierno que tomara medidas para que, en
consulta con las organizaciones interesadas, se modifique la
disposicin en cuestin, de manera que en aquellos casos en que
ningn
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33 Trabajo Final de Grado. Libertad Sindical de los Servidores
Pblicos. Caso colombiano.
sindicato represente a la mayora de los trabajadores, las
organizaciones minoritarias puedan negociar conjuntamente un
convenio colectivo aplicable a la empresa o unidad de negociacin, o
cuanto menos, concluir un convenio colectivo en nombre de sus
afiliados
El arbitraje como limitacin a la negociacin colectiva libre y
voluntaria: Las disposiciones que establecen que a falta de acuerdo
entre las partes los puntos en litigio de la negociacin colectiva
sern decididos por arbitraje de la autoridad no estn en conformidad
con el principio de negociacin voluntaria contenido en el artculo 4
del Convenio nm. 98
Limitacin a la negociacin colectiva al requerir convalidacin
estatal del texto acordado: Subordinar la entrada en vigor de los
convenios colectivos suscritos por las partes a su homologacin por
las autoridades es contrario a los principios de la negociacin
colectiva y del Convenio nm. 98
Limitacin a negociaciones colectivas futuras: Si en virtud de
una poltica de estabilizacin un gobierno considerara que las tasas
de salarios no pueden fijarse libremente por negociacin colectiva,
tal restriccin debera aplicarse como medida de excepcin, limitarse
a lo necesario, no exceder de un perodo razonable e ir acompaada de
garantas adecuadas para proteger el nivel de vida de los
trabajadores
Los Memoriales respetuosos y la negociacin colectiva de los
empleados pblicos Un sistema en el que los empleados pblicos pueden
solamente presentar memoriales respetuosos que no sern objeto de
negociacin alguna, en particular sobre las condiciones de empleo,
cuya determinacin es de exclusiva competencia de las autoridades no
est en conformidad con los Convenios nms. 98, 151 y 154
1.1.2.3. Limitaciones Como limitaciones legtimas al ejercicio de
la negociacin colectiva se han establecido por el Comit de Libertad
Sindical de la OIT, las siguientes17:
Como regla general, se establece que se restringe para los
trabajadores que estn al servicio de la administracin del Estado,
quienes son los funcionarios que ejercen actividades propias de la
administracin del Estado (funcionarios de los ministerios y dems
organismos gubernamentales comparables)
1.1.3. Del derecho de huelga
1.1.3.1. Concepto La huelga como la suspensin colectiva y
pacfica est asociada a la demanda de mejores condiciones de
trabajo, a la manifestacin en contra del desmembramiento en las
garantas laborales, al desarrollo del movimiento sindical y a la
expansin del sindicalismo internacional; en general, a la lucha de
clases. La primera huelga se registra en la rebelin de Espartaco y
a los esclavos del Antiguo Egipto, durante el reinado de Ramss III,
en el ao 1166 A.C., aunque sus orgenes ms cercanos se
17 ORGANIZACIN INTERNACIONAL DEL TRABAJO. La Libertad Sindical.
Recopilacin de decisiones y principios del Comit de Libertad
Sindical del Consejo de Administracin de la OIT. Quinta Edicin
(Revisada). 2006. P. 190.
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34 Daisy del Pilar Cadena Moreno.
remontan a la Revolucin Francesa de 1789 y su pleno desarrollo
se produce con la Revolucin Industrial y la generalizacin del
trabajo asalariado a finales del siglo XVIII y principios del siglo
XIX.18 Dada la esencia del derecho del trabajo, la construccin
histrica del derecho de huelga ha sido turbulenta. Hoy por hoy, se
le entiende como la interrupcin colectiva de la actividad laboral
por parte de los trabajadores con el fin de reivindicar ciertas
condiciones o manifestar una protesta19, y segn el Comit de
Libertad Sindical de la OIT20, el derecho de huelga y el derecho a
organizar reuniones sindicales son elementos esenciales del derecho
sindical, como se ha recogido en ste trabajo; situacin por la cual
los sindicatos deben estar capacitados para ejercer de manera
efectiva sus derechos con ocasin de los conflictos de trabajo. Se
trata de uno de los derechos fundamentales de los trabajadores y de
sus organizaciones como mecanismo principal y legtimo para defender
sus intereses econmicos y sociales, pero lgicamente est sujeto a
algunas condiciones de ejercicio especficas. En conclusin, y
partiendo de lo sealado por la OIT21, se puede decir que el derecho
de huelga es la suspensin colectiva y pacfica del trabajo como
medio legtimo de defensa de intereses econmicos de trabajadores y
sindicatos, que busca la obtencin de mejores condiciones de
trabajo, reivindicaciones colectivas de orden profesional, bsqueda
de soluciones a las cuestiones de poltica econmica y social y a los
problemas que se plantean en la empresa y que interesan
directamente a los trabajadores.
1.1.3.2. Elementos esenciales del Derecho de Huelga A pesar de
no contar con un convenio o una recomendacin que se encargue de
regular de manera expresa ste derecho22, la Organizacin
Internacional del Trabajo a travs del Comit de Libertad Sindical
del Consejo de Administracin, ha sealado que el derecho de huelga
es uno de los medios
18 Cfr. Hobsbawm (1989, p.123), Oakes (1927) pp. 220-224. 19
Diccionario de la Real Academia Espaola. Disponible en
http://lema.rae.es/drae/srv/search?id=NTNCBEWXNDXX24FQ4mub 20
ORGANIZACIN INTERNACIONAL DEL TRABAJO. La Libertad Sindical.
Recopilacin de decisiones y principios del Comit de Libertad
Sindical del Consejo de Administracin de la OIT. Quinta Edicin
(Revisada). 2006. Pp. 115 y ss. 21 ORGANIZACIN INTERNACIONAL DEL
TRABAJO. La Libertad Sindical. Recopilacin de decisiones y
principios del Comit de Libertad Sindical del Consejo de
Administracin de la OIT. Quinta Edicin (Revisada). 2006. Pp. 116 y
ss. 22 Ibd. GERNIGON, Bernard; ODERO, Alberto; y GUIDO, Horacio. P.
7. No obstante, s que se menciona espordicamente el derecho de
huelga en un convenio y en una recomendacin. En el Convenio sobre
la abolicin del trabajo forzoso, 1957 (nm. 105), se prohbe hacer
uso del trabajo forzoso u obligatorio como castigo por haber
participado en huelgas (apartado d) del artculo 1); y la
Recomendacin sobre la conciliacin y el arbitraje voluntarios, 1951
(nm. 92), tras mencionar las huelgas en los prrafos 4 y 6, dice en
el prrafo 7 que ninguna de sus disposiciones podr interpretarse en
modo alguno en menoscabo del derecho de huelga (OIT, 1985, pgs. 954
y 859, respectivamente).
-
35 Trabajo Final de Grado. Libertad Sindical de los Servidores
Pblicos. Caso colombiano.
legtimos fundamentales de que disponen los trabajadores y sus
organizaciones para la promocin y defensa de sus intereses
econmicos y sociales23; igualmente ha elevado los siguientes
principios24:
a. Es un derecho y no simplemente un hecho social b. Es un
derecho del que deben disfrutar las organizaciones de trabajadores
(sindicatos,
federaciones y confederaciones)25 c. Se debe aplicar un criterio
restrictivo al delimitar las categoras de trabajadores que
pueden
ser privadas de este derecho y respecto de las limitaciones
legales a su ejercicio, que no deben ser excesivas.
d. Es posible limitar el derecho de huelga. El ejercicio de
derecho de huelga se ha vinculado a la finalidad de promocin y
defensa de los intereses econmicos y sociales de los trabajadores
(criterio este que excluye del mbito de proteccin internacional en
el seno de la OIT las huelgas puramente polticas aunque no aporta
de manera directa elementos de pronunciamiento sobre la huelga de
solidaridad, () pero que no puede ser objeto de una prohibicin
absoluta). De all que debe tener objetivos econmicos y sociales y
no nicamente polticos
e. La huelga debe permanecer pacfica f. El correcto ejercicio
del derecho de huelga no debe acarrear sanciones perjudiciales
de
ningn tipo, que implicaran actos de discriminacin
antisindical
1.1.3.3. Limitaciones al Derecho de Huelga Debido al carcter
particular de los conflictos del trabajo, se ha considerado que su
garanta no puede ser sobrepuesta respecto del inters general; de
all que el derecho de huelga no es considerado un derecho absoluto,
y que sean aceptables ciertas restricciones, que han sido
precisadas por la OIT26 de la siguiente manera:
El derecho de huelga solamente puede ser limitado en el caso de
la funcin pblica o de los servicios esenciales en el sentido
estricto del trmino.
o El Comit de Libertad Sindical admiti que el derecho de huelga
puede ser objeto
de restricciones, incluso de prohibiciones, cuando se trate de
la funcin pblica (slo en el caso de los funcionarios que ejercen
funciones de autoridad en nombre del Estado) o de servicios
esenciales (aquellos servicios cuya interrupcin podra poner en
peligro, de manera evidente e inminente, la vida, la seguridad o la
salud de la persona en toda o parte de la poblacin), en la medida
en que la huelga
23 GERNIGON, Bernard; ODERO, Alberto; y GUIDO, Horacio.
Organizacin Internacional Del Trabajo. Principios de la OIT sobre
el Derecho de Huelga. 1998. P. 11. 24 GERNIGON, Bernard; ODERO,
Alberto; y GUIDO, Horacio. Organizacin Internacional Del Trabajo.
Principios de la OIT sobre el Derecho de Huelga. 1998. P. 11 y ss.
Y ORGANIZACIN INTERNACIONAL DEL TRABAJO. La Libertad Sindical.
Recopilacin de decisiones y principios del Comit de Libertad
Sindical del Consejo de Administracin de la OIT. Quinta Edicin
(Revisada). 2006. P. 120 y ss. 25 Los rganos de control aceptan,
sin embargo, las legislaciones que subordinan el ejercicio del
derecho de huelga a la aprobacin de un cierto porcentaje de
trabajadores, con independencia de su afiliacin sindical. 26
ORGANIZACIN INTERNACIONAL DEL TRABAJO. La Libertad Sindical.
Recopilacin de decisiones y principios del Comit de Libertad
Sindical del Consejo de Administracin de la OIT. Quinta Edicin
(Revisada). 2006. P. 124 y ss.
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36 Daisy del Pilar Cadena Moreno.
pudiere causar graves perjuicios a la colectividad nacional y a
condicin de que estas restricciones vayan acompaadas de ciertas
garantas compensatorias.
La huelga puede ser limitada momentneamente por mandato legal,
hasta que se agoten todos los medios existentes de negociacin,
conciliacin y arbitraje.
En estos casos, donde se limita el derecho de huelga, los
trabajadores deben gozar de una proteccin adecuada, de suerte que
se les compensen las restricciones impuestas a su libertad de accin
durante los conflictos que puedan surgir en dichas empresas o
servicios. Tales como:
Procedimientos de conciliacin y arbitraje:
o Adecuados o Imparciales o Rpidos o En los cuales los
interesados puedan participar en todas las etapas o En los cuales
los laudos dictados sean aplicados por completo y rpidamente.
1.2. El derecho de libertad sindical de los servidores pblicos
en el mbito internacional
Es ineludible la necesidad de brindar un abordaje integral del
Derecho de Libertad Sindical de los servidores pblicos en
Colombia27. Por ello, en ste captulo se presentar una breve
exposicin de los tres componentes propuestos por la visin clsica de
la libertad sindical, desde una perspectiva internacional en el
caso especfico de los servidores pblicos.
1.2.1. La internacionalizacin del derecho de libertad sindical
La dinmica de las relaciones del trabajo se ha visto reflejada en
la evolucin de la normatividad que las regula. Desde que surgi la
nocin misma del contrato de trabajo, pasando a la regulacin del
contrato colectivo, hasta llegar al reconocimiento del derecho de
sindicacin y huelga, el ordenamiento jurdico ha venido moldeando el
ejercicio de la libertad sindical como integrante de la base
estructural de los estados sociales y democrticos; all se ubica la
garanta del ejercicio libre de la asociacin y el presupuesto para
su garanta efectiva, implica el respeto de los derechos humanos. Se
trata de un conjunto de principios que a la par con sus normas y
procedimientos, buscan brindar apoyo y orientacin a los gobiernos
democrticos alrededor del mundo para la preservacin y promocin de
los derechos de los interlocutores sociales, que pretenden
determinar mediante la negociacin colectiva las condiciones de
trabajo y empleo; objetivos que solo son logrados si se brinda una
adecuada proteccin al trabajador de la discriminacin derivada del
ejercicio de sus derechos sindicales. En tal sentido, el trabajo,
la libertad de expresin y de asociacin son esenciales para que la
humanidad progrese de manera constante, sostenible, conjunta,
concertada, sin discriminacin, con
27 Con algunas referencias de derecho comparado.
-
37 Trabajo Final de Grado. Libertad Sindical de los Servidores
Pblicos. Caso colombiano.
seguridad econmica, con seguridad social, en igualdad de
oportunidades, con formacin profesional, con ingresos bsicos, con
optimizacin en el uso de los recursos, con alimentos, con medios de
recreo y cultura; en fin, la asociacin sindical se erige como
elemento constitutivo de la dignidad humana. Por lo anterior, han
surgido un cmulo de instrumentos propuestos para la general
aplicacin de la humanidad. Tales instrumentos, que se refieren a la
libertad sindical de los servidores pblicos, son la Constitucin de
Filadelfia, la Declaracin relativa a Principios y derechos
fundamentales de 1998, el Convenio 87, el Convenio 151, la
Recomendacin 159, el Convenio 154 y la Recomendacin 163. Mismos que
a continuacin se estudian, dada su relevancia para la enunciacin de
una solucin del problema propuesto.
1.2.2. Del Derecho de Libertad Sindical de Servidores Pblicos
segn la
Organizacin Internacional del Trabajo28 Las relaciones del
trabajo en el mbito privado y pblico son reguladas de manera casi
excluyente y bastante diversa alrededor del mundo. Y es que al
mismo curso en el que crecen las sociedades humanas, crece y se
complica la estructura estatal. Es de esta manera que siendo dos
situaciones distintas, la creacin, interpretacin, modificacin de
las instituciones jurdicas que las rigen son variables. Ahora,
aterrizado esto a las relaciones de trabajo se tiene que las mismas
se han visto reguladas29 en un mayor espectro en el mbito privado
que las del empleo pblico. Indudablemente el tema central, ser el
derecho de asociacin sindical de los empleados oficiales. Es ste el
tema que de manera ms constante se ha encargado la OIT, dada la
dificultad que comporta. Ya desde 1919 la OIT pregonaba la
necesidad del respeto por el derecho de asociacin sindical en su
Constitucin, como uno de los objetivos del plan de accin de la
Organizacin, como uno de sus motores. Tan es as que desde la raz
misma de la OIT, cual es el Tratado de Versalles30; en l se seala
en el prembulo y el art. 427 el reconocimiento del derecho de
asociacin sindical, as:
Art. 427. Las altas partes contratantes, reconociendo que el
bienestar fsico, moral e intelectual de los trabajadores
asalariados es de una importancia esencial desde el punto de vista
internacional, han establecido, para llegar a este objeto elevado,
el organismo permanente previsto en la Seccin I y asociado al de la
Sociedad de las Naciones.
28 Cfr. GERNIGON, Bernard. Labour relations in the public and
para-public sector. Working Paper No. 2. International Labour
Standards Department. International Labour Office. Geneva. 2007.
Disponible solamente en Ingls. 29 O mejor, su mbito de aplicacin se
ha presentado netamente hacia el sector privado. Pues en el sector
pblico, indudablemente la resistencia sobre todo en el tema del
derecho de asociacin sindical, ha sido bastante fuerte. 30 Parte
XIII del Tratado de Versalles del 28 de junio de 1919
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38 Daisy del Pilar Cadena Moreno.
Al seno de la OIT, las partes miembros de la Organizacin
reconocen desde entonces que las diferencias de clima, de
costumbres, de usos, de oportunidad econmica y de tradicin
industrial, hacen difcil alcanzar de una manera inmediata la
uniformidad absoluta en las condiciones del trabajo. A pesar de
ello, estn convencidas de que el trabajo no debe ser considerado
simplemente como un artculo de comercio. Piensan que hay mtodos y
principios de reglamentacin de las condiciones del trabajo que
todas las comunidades industriales debern esforzarse en aplicar, en
cuanto lo permitan las circunstancias especiales en que puedan
encontrarse. Sin que ello implique una exclusin del estado como
empleador.
() Entre esos mtodos y principios, las Altas Partes Contratantes
consideran ser de una importancia particular y urgente, los
siguientes:
1. El principio director arriba enunciado, de que el trabajo no
debe ser considerado simplemente como una mercanca o un artculo de
comercio;
2. El derecho de asociacin para todos los objetos no contrarios
a las leyes, tanto para los asalariados como para los
empleadores;
3. El pago a los trabajadores, de un salario que les asegure un
nivel de vida conveniente, tal como se comprende en su tiempo y en
su pas;
4. La adopcin de la jornada de ocho horas o de la semana de
cuarenta y ocho horas, como objetivo a alcanzar en todas partes en
que aun no haya sido obtenido;
5. La adopcin de un descanso hebdomadario de veinticuatro horas
como mnimum, que debera comprender el domingo, siempre que fuera
posible;
6. La supresin del trabajo de los nios y la obligacin de
introducir en el trabajo de los jvenes de ambos sexos las
limitaciones necesarias que les permitan continuar su educacin y
asegurar su desarrollo fsico;
7. El principio del salario igual, sin distincin de sexo, por un
trabajo de igual valor;
8. Las reglas dictadas en cada pas sobre las condiciones del
trabajo debern asegurar un tratamiento econmico, equitativo a todos
los obreros que legalmente residan en el pas;
9. Cada Estado deber organizar un servicio de inspeccin en el
que haya mujeres, con el fin de asegurar la aplicacin de las leyes
y reglamentos de proteccin de los obreros.
Sin proclamar que esos principios y esos mtodos son completos o
definitivos, las Altas Partes Contratantes opinan que son
apropiados para guiar la poltica de la Sociedad de las Naciones; y
que si son adoptados por las comunidades industriales que son
miembros de la Sociedad de las Naciones, y si son mantenidos
intactos en la prctica por un cuerpo apropiado de inspectores,
extendern beneficios permanentes para los asalariados del
mundo.
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39 Trabajo Final de Grado. Libertad Sindical de los Servidores
Pblicos. Caso colombiano.
En 1944 travs de la Declaracin de Filadelfia, la Constitucin de
la OIT31, se reafirm como uno de los principios fundacionales de la
Organizacin, que la libertad de expresin y de asociacin son
elementos esenciales que potencian el progreso. Igualmente en esta
declaracin se reconoci la obligacin de los estados de fomentar
programas para lograr el reconocimiento efectivo del derecho de
negociacin colectiva, la cooperacin de empleadores y de
trabajadores para mejorar continuamente la eficiencia en la
produccin, y la colaboracin de trabajadores y empleadores en la
preparacin y aplicacin de medidas sociales y econmicas, entre
otras. 32 Llegado 1948, la OIT emite el Convenio 87 sobre el
reconocimiento del derecho de asociacin sindical, que ya
analizamos; y la gran apertura que este convenio trae, se encamin33
a no dejar duda alguna de su aplicacin sin discriminacin en cuanto
a la ocupacin, el sexo, el color, la competencia, el credo, la
nacionalidad o la opinin poltica. Pero, durante el trmite al seno
de la OIT crecieron las reservas frente al tema, y se decidi
insertar un nuevo artculo segn el cual se permiti a los gobiernos
determinar la extensin del mismo para los miembros de las fuerzas
armadas del pas. Es as que en el art. 2 del Convenio 87 se dispone
que los trabajadores y los empleadores, sin ninguna distincin y sin
autorizacin previa, tienen el derecho de constituir las
organizaciones que estimen convenientes, as como el de afiliarse a
estas organizaciones, con la sola condicin de observar los
estatutos de las mismas. En este sentido se ha pronunciado el Comit
de Libertad Sindical de la OIT cuando seala que las normas
contenidas en el Convenio nm. 87 se aplican a todos los
trabajadores sin ninguna distincin y, por consiguiente, amparan a
los empleados del Estado. En efecto, se ha considerado que no era
equitativo establecer una distincin en materia sindical entre los
trabajadores del sector privado y los agentes pblicos, ya que, unos
y otros, deben gozar del derecho a organizarse para defender sus
intereses34. Precisamente, solo es el art. 9 del mismo convenio el
que establece la nica excepcin ya mencionada para su aplicacin, me
refiero a los miembros de las fuerzas armadas y de polica del pas.
Y resulta que, en palabras del Comit mismo:
no reconocer a los trabajadores del sector pblico el derecho que
tienen los trabajadores del sector privado a crear sindicatos,
tiene como resultado el que sus asociaciones no gocen de las mismas
ventajas y privilegios que los sindicatos propiamente dichos,
suponiendo una discriminacin con respecto a los trabajadores del
sector pblico y sus organizaciones frente a los del sector privado
y a sus organizaciones. Tal situacin plantea la cuestin de la
compatibilidad de esta discriminacin con el artculo 2 del Convenio
nm. 87, a cuyo tenor los trabajadores sin ninguna distincin tienen
derecho a constituir, sin autorizacin previa, las organizaciones
que estimen convenientes y a afiliarse a ellas, y con los artculos
3 y 8, prrafo 2, del Convenio.
31 Que precisamente seala los fines y objetivos de la
Organizacin Internacional del Trabajo. 32 Art. III. 33 Segn los
mismos reportes de la Discusin del que se convirtiera en Convenio
Internacional del Trabajo. 34 Ibd. Recopilacin de Decisiones del
Comit de Libertad Sindical.
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40 Daisy del Pilar Cadena Moreno.
El tenor del artculo es amplio, y en ste sentido se le debe
interpretar. Sin embargo, el Comit de Expertos en la Aplicacin de
Convenios y Recomendaciones de la OIT ha encontrado, tras una
revisin de diversas legislaciones alrededor del mundo35, que las
mismas expresiones no cobijan necesariamente a las mismas personas,
por las distinciones nacionales que se dan respecto de las
diferentes categoras de servidores pblicos existentes. Tras este
anlisis, el Comit de Expertos concluye que, sin interesar las
terminologas utilizadas, todos los trabajadores en esta categora se
encuentran cubiertos por el Convenio. Llegado 1949, la OIT emite un
instrumento de vital importancia, el Convenio 98 sobre la promocin
de la negociacin colectiva. En el mismo, si bien se mantuvo la
misma limitante del Convenio 87 para los miembros de la fuerza
pblica y de polica, tambin se limit este derecho de negociacin
colectiva cuando se trate de la funcin pblica (aquellos
funcionarios pblicos en la administracin del estado) o de servicios
esenciales, en la medida en que la huelga pudiere causar graves
perjuicios a la colectividad nacional y a condicin de que que estas
restricciones vayan acompaadas de ciertas garantas compensatorias.
Y es que la adopcin de este artculo 6 que excluye de la negociacin
colectiva a los funcionarios en la administracin del estado implica
el reconocimiento por parte de la Conferencia General de la OIT que
la negociacin en este caso tiene especiales implicaciones fundadas
en diversos grados de la administracin pblica. La primera razn que
generalmente se expone es que el Estado tiene una doble
responsabilidad en este tema, dado que es juez y parte, pues es al
mismo tiempo empleador y autoridad legislativa y la diferenciacin
de estos dos roles, no siempre es fcil y genera evidentes
contradicciones con resultados complejos. sta es la posicin
planteada por los estados, pero el Comit de Expertos de la OIT ha
considerado que si bien el concepto de funcionario pblico vara de
pas en pas, la aplicacin del art. 6 del Convenio 98 es restrictiva
y se limitar al tenor literal del texto. De esta manera se tiene
que solamente se debe limitar a los funcionarios pblicos empleados
en la administracin del Estado el derecho de negociacin colectiva
no puede verse restringido para aquellos trabajadores que no tienen
poder como agentes de autoridad pblica, y en el caso de los
trabajadores de los estados federados. Los temas dejados de abordar
en el Convenio 98, vinieron a ser reforzados con la Recomendacin 91
de 1951, que de manera especfica se refiri a los contratos
colectivos. sta recomendacin toca temas tales como el
establecimiento de los mecanismos apropiados para el ejercicio de
la negociacin colectiva; los efectos obligatorios de los contratos
colectivos, entre otros. sta recomendacin es de alcance general.
Viene tambin en 1951 la Recomendacin 92 sobre solucin de
controversias por arbitramento y conciliacin voluntarios. En ste
instrumento seala que los mecanismos del arbitramento y la
conciliacin VOLUNTARIOS deberan estar disponibles en cuanto a la
solucin de los conflictos
35 ILO. Freedom of association and collective bargaining,
General Survey of the Reports on the Freedom of Association and
Protection of the Right to Organize Convention, 1948 (No. 87), and
the Right to Organize and Collective Bargaining Convention, 1949
(No. 98), International Labour Conference, Report III (Part 4B),
81st Session, Geneva, 1994, para. 49.
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41 Trabajo Final de Grado. Libertad Sindical de los Servidores
Pblicos. Caso colombiano.
laborales suscitados entre trabajadores y empleadores.
Resaltamos la expresin voluntarios, dado a que la posibilidad de
optar por estos mecanismos de solucin de conflictos debe tener como
fuente accionante el consentimiento de las partes en este sentido.
Igualmente la Recomendacin indica que ninguna de sus disposiciones
podr ser interpretada como una limitacin, de cualquier manera, el
derecho a la huelga. sta recomendacin es, tambin, de carcter
general. Es por todo lo anterior, y dada la mencionada dificultad
de delimitacin normativa entre los sectores privado y pblico, la
Conferencia General de la OIT el 27 de junio de 1978, e impulsada
por la necesidad de dilucidar la problemtica en cuanto a la
aplicacin de los convenios 87 y 98 en el sector pblico, expide el
Convenio 151 de 1978 y se le acompaa de la Recomendacin 159. El
Convenio 151 seala como su mbito de aplicacin () a todas las
personas empleadas por la administracin pblica, en la medida en que
no les sean aplicables disposiciones ms favorables de otros
convenios internacionales del trabajo. La Oficina de la Conferencia
General, en su trabajo preparatorio seal que la expresin
administracin pblica se refiere a todas las corporaciones e
instituciones investidas con autoridad pblica o con funciones
pblicas. De all se parte para una remisin al ordenamiento jurdico
interno de las naciones en virtud de determinar quienes son
autoridades pblicas. En este punto, se ha de tener en cuenta el
principio general del derecho internacional pacta sunt servanda y
que lo mismo se desarrolla con buena fe. Entonces, la tarea de los
gobiernos es que, entendiendo el objetivo y nimo de la OIT para
este Convenio, se facilite su aplicacin en el entendido de dar
garantas a aquellas personas que no se benefician de las
consagraciones del Convenio N 98. Es as que las nicas personas que
se podran excluir de este Convenio son:
Los trabajadores de alto nivel, cuyas funciones implican
formulacin de polticas o de gestin.
Aquellos con obligaciones de carcter confidencial.
Los miembros de la fuerza pblica Entonces, a aquellos empleados
pblicos con funciones de direccin o con un grado de decisin
secundario, se les aplica el Convenio. Bajo la consideracin que la
negociacin colectiva es solamente uno de los mtodos, y con
referencia explcita en el Convenio, es el mismo instrumento el que
introduce cierta flexibilidad en la eleccin de estos mecanismos.
Sin embargo, en los trabajos preparatorios de la Oficina del
Trabajo seal que ms all de la denominacin formal dada al
procedimiento, lo cierto es que hay bsicamente dos procedimientos
que permiten una participacin efectiva, y son las llamadas consulta
y la negociacin colectiva que, grosso modo, pueden definirse, para
el primero de ellos se refieren a la posibilidad de designacin de
representantes que se limitan a formular sus puntos de vista u
opiniones en relacin con la determinacin de sus condiciones de
trabajo. Por otro lado, la negociacin colectiva implica que los
representantes de los trabajadores y los representantes de los
poderes pblicos participan en un verdadero debate con miras a
lograr un acuerdo o por lo menos un conjunto de solucin aceptable,
ya sea que se convierta o no en un acuerdo formal. De esta manera
puede verse que la consulta implica un proceso de discusin ms bien
informal; y la
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42 Daisy del Pilar Cadena Moreno.
negociacin colectiva implica una determinacin y autogestin
conjunta de las partes para alcanzar de manera mucho ms especfica y
formal un acuerdo sobre el tema objeto de debate. Sobre este tema
de la flexibilidad del Convenio 151 se ha pronunciado el Comit de
Expertos que ha sealado que si bien la autonoma de la voluntad de
las partes da hasta cierto punto un margen de movilidad, es
predicable tanto para los trabajadores particulares como para los
empleados oficiales. Pero, es en este punto donde se centra la
polmica del derecho de asociacin sindical para los empleados
oficiales, y es la referencia de las caractersticas especiales de
los servidores pblicos en cuanto a los servicios que prestan, es as
que se requiere cierta flexibilidad en su aplicacin. Es as que en
opinin de la Comisin de Expertos, las disposiciones legislativas
que habilitan al Parlamento o la autoridad competente en materias
presupuestarias para fijar los lmites superior e inferior para las
negociaciones salariales o para establecer un total de "asignacin"
presupuestaria global dentro del cual las partes pueden negociar o
el establecimiento de normas especiales (como la reduccin de las
horas de trabajo u otros arreglos, variando los aumentos salariales
de acuerdo a los niveles de enumeracin, fijar un calendario para
las disposiciones de reajuste) son compatibles con del Convenio,
siempre que dejen un espacio significativo a la negociacin
colectiva. Es esencial, sin embargo, que los trabajadores y sus
organizaciones puedan participar plenamente y de manera
significativa en el diseo de este marco global de negociacin, lo
que implica en particular que se debe tener acceso a todos los
datos financieros, presupuestarios y de otro que les permita
evaluar la situacin en la base de los hechos. As mismo, el Comit de
Libertad Sindical, ha reconocido que el art. 7 del Convenio 151
permite cierto grado de flexibilidad en la eleccin de los
procedimientos que se utilizarn en la determinacin de los trminos y
condiciones de empleo. Se ha hecho hincapi en que cuando se opta
por la legislacin nacional, el Estado debe velar por que los
mecanismos de negociacin se apliquen adecuadamente, como ya se
mencion. A pesar del gran avance que se present con el Convenio 151
al haberse reconocido el derecho de negociacin colectiva para los
empleados oficiales, se sigue presentando la desviacin de este
derecho hacia otros medios de participacin para la determinacin de
las condiciones de empleo. Con miras a lograr un mayor
reconocimiento de la negociacin colectiva, una caracterstica
especfica del Convenio N 154 y la Recomendacin No. 163, aprobada en
1981, es que se aplican a todas las ramas de la actividad econmica,
o en otras palabras, tal como se especifica en la exposicin hecha
por la Oficina Internacional del Trabajo para la Conferencia
General, tanto para el sector privado y el sector pblico (con la
excepcin de las fuerzas armadas y la polica). En lo que respecta a
la funcin pblica, el Convenio se limita a prever que las
modalidades particulares de aplicacin del referido Convenio 154,
podrn ser fijadas por la legislacin nacional o la prctica nacional
(artculo 1, prrafo 3). Los Estados miembros, al realizar la
ratificacin del Convenio, ya no puede limitarse al mtodo de
consulta, como fue el caso con el Convenio N 151. Tienen que
promover la negociacin colectiva, entre otros fines, para
determinar las condiciones de trabajo y de empleo (artculos 2 y 5,
prrafo 1). En cierto modo, la adopcin del Convenio N 154
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43 Trabajo Final de Grado. Libertad Sindical de los Servidores
Pblicos. Caso colombiano.
marca el reconocimiento internacional que la negociacin
colectiva como el mtodo preferido para determinar los trminos y
condiciones de empleo en los sectores pblico y privado.
1.2.3. Conclusiones Habiendo abordado el derecho de libertad
sindical desde la perspectiva internacional, se revela un conjunto
de caractersticas de sta, sus destinatarios y, por supuesto, sus
limitaciones; que nos permiten contar con un marco slido que
evidencie las coincidencias, carencias y fortalezas de nuestro
propio sistema jurdico, tendientes a brindarnos una visin real y
comparativa de nuestro actual estadio normativo en cuanto a
libertad sindical. Y es que en los instrumentos internacionales
abordados se encuentra clara la pretensin internacional al amparar
el derecho de libertad sindical, cual es precisar un ambiente
social apto para un desarrollo humano sostenible. Al posicionar el
dilogo social como la herramienta efectiva de progreso, se muestra
uno de los elementos constitutivos de la anhelada justicia social,
fin ltimo del derecho del trabajo. En ese sentido, al derecho de
libertad sindical debe brindrsele la posibilidad de reinventarse,
de adaptarse, de desarrollarse en un mundo globalizado,
hipercomunicado y cambiante. Y tal posibilidad no se har alcanzable
entre tanto no se cuente con las herramientas jurdicas unificadas
que le permitan alcanzar tal propsito; de all que resulte tan
importante la internacionalizacin del derecho laboral colectivo, y
su pilar fundamental, de la libertad sindical. De all que sea
relevante el abordaje desarrollado en ste captulo inicial.
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44 Daisy del Pilar Cadena Moreno.
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45 Trabajo Final de Grado. Libertad Sindical de los Servidores
Pblicos. Caso colombiano.
El principio de consustancialidad36 de la libertad sindical en
Colombia
Son tres los componentes fundamentales de la libertad sindical
propuestos por la teora clsica de Mario de la Cueva, estn el
derecho de asociacin sindical, el derecho de negociacin colectiva y
el derecho de huelga. Los tres existen de manera adecuada en tanto
se ejerzan de manera conjunta y constituyen la mxima expresin de la
libertad sindical, y es precisamente en su desarrollo y culminacin
que surgen los derechos y garantas laborales. A continuacin un
estudio de los componentes nombrados en Colombia.
1.1. Principio de consustancialidad en Colombia Hay dos niveles
de estudio de la libertad sindical a los que se acudir en ste
aparte. Inicialmente, acudiremos a la consagracin constitucional,
bloque de constitucionalidad, de los derechos componentes de la
libertad sindical; posteriormente analizaremos las consagraciones
legales, valga sealarlo, el bloque de legalidad; componentes
respecto de los cuales se acudir a la jurisprudencia constitucional
y la jurisprudencia de legalidad.
1.1.1.1. La Libertad Sindical en la Constitucin de 199137 Como
anteriormente se mencion, el Derecho Laboral Individual, el Derecho
Laboral Colectivo y Derecho de la Seguridad Social, lograron su
constitucionalizacin expresa a travs de la Constitucin de 1991,
puesto que su ms cercano antecedente, la Constitucin de 1886, se
present referencia de los mismos solamente hasta la reforma
constitucional de 1936, con el Acto Legislativo de ese ao, donde se
haca referencia al derecho de asociacin sindical y huelga.
36 Expresin acuada en ste trabajo con el objetivo de significar
que los tres componentes propuestos por el tratadista Mario de la
Cueva como elementos del derecho de libertad sindical, solamente
pueden considerarse desarrollados de manera apta en tanto todos se
encuentren garantizados adecuadamente. En ste sentido, el derecho
de negociacin colectiva y la huelga, con consustanciales al derecho
de asociacin sindical. 37 Cfr. ESCUELA JUDICIAL RODRIGO LARA
BONILLA. Derecho Laboral Colectivo. GALVIS CALDERN, Juanita.
DACOSTA HERRERA, Andrs. P. 25 y ss.
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46 Daisy del Pilar Cadena Moreno.
Entonces, la Constitucin de 1991 consagr los tres elementos
bsicos de la libertad sindical en los artculos 39: derecho de
asociacin; 55: negociacin colectiva; y 56: huelga. Pasamos a
transcribir el texto de cada artculo para adelantar el anlisis
respectivo:
Apartes constitucionales sobre la libertad sindical.
Anlisis.
DERECHO DE ASOCIACIN DERECHO DE NEGOCIACIN
COLECTIVA DERECHO DE HUELGA
Artculo 39. Los trabajadores y empleadores tienen derecho a
constituir sindicatos o asociaciones, sin intervencin del Estado.
Su reconocimiento jurdico se producir con la simple inscripcin del
acta de constitucin. La estructura interna y el funcionamiento de
los sindicatos y organizaciones sociales y gremiales se sujetarn al
orden legal y a los principios democrticos. La cancelacin o la
suspensin de la personera jurdica slo procede por va judicial. Se
reconoce a los representantes sindicales el fuero y las dems
garantas necesarias para el cumplimiento de su gestin. No gozan del
derecho de asociacin sindical los miembros de la Fuerza Pblica.
Artculo 55. Se garantiza el derecho de negociacin colectiva para
regular las relaciones laborales, con las excepciones que seale la
ley. Es deber del Estado promover la concertacin y los dems medios
para la solucin pacfica de los conflictos colectivos de
trabajo.
Artculo 56. Se garantiza el derecho de huelga, salvo en los
servicios pblicos esenciales definidos por el legislador. La ley
reglamentar este derecho. Una comisin permanente integrada por el
Gobierno, por representantes de los empleadores y de los
trabajadores, fomentar las buenas relaciones laborales, contribuir
a la solucin de los conflictos colectivos de trabajo y concertar
las polticas salariales y laborales. La ley reglamentar su
composicin y funcionamiento.
El canon constitucional acoge varios mandatos contenidos en los
convenios de la OIT antes sealados, as:
a. Art. 2 del Convenio 87 de la OIT. Derecho de constitucin de
sindicatos, afiliacin, libre y sin autorizacin previa; permanencia
en ellos bajo una sola condicin, de observar los estatutos. b. Art.
4 del Convenio 87 de la OIT. Disolucin y Liquidacin
Art. 4 del Convenio 98 de la OIT. Procedimiento de Negociacin
Colectiva Voluntaria. Seala el convenio en el artculo enunciado que
deben estimularse los procedimientos de negociacin voluntaria, con
objeto de reglamentar, por
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47 Trabajo Final de Grado. Libertad Sindical de los Servidores
Pblicos. Caso colombiano.
por va judicial, y no administrativa. c. Art. 3 del Convenio 87
de la OIT. Autonoma Sindical. Aunque pareciera que el artculo
constitucional consagrara una autonoma sindical, la interpretacin
de las expresiones se sujetar al orden legal y principios
democrticos han implicado una limitacin a tal autonoma, puesto que
el marco legal existente que traduce ste mandato, se torna
contradictorio frente a la libertad sindical establecida y
garantizada constitucionalmente. d. Art. 7 del Convenio 87 de la
OIT. Personera Jurdica, cuyo proceso de obtencin no contradiga los
arts. 2, 3 y 4 del mismo Convenio. Nuevamente en ste mandato no se
aprecia una clara aplicacin de los trminos del mismo, dada la
defectuosa determinacin del proceso administrativo que se debe
surtir. e. Art. 9 del Convenio 87 de la OIT. Excusin en su
ejercicio a fuerzas armadas y a la polica. O lo que es lo mismo, a
la fuerza pblica.
medio de contratos colectivos, las condiciones de empleo
Como lo recuerda la Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla en su
publicacin de Derecho Laboral Colectivo38, la gran importancia de
la constitucionalizacin del trpode de la Libertad Sindical radica
precisamente en su jerarqua normativa puesto que por un lado son
parmetro de la interpretacin y el alcance del desarrollo
legislativo del derecho colectivo del trabajo y, de otra, son
parmetro de validez del derecho legislado por principio de primaca
constitucional. De all que resulte imprescindible dirigir la mirada
a la jurisprudencia constitucional, que con criterio de autoridad
ha emitido mltiples decisiones que han cambiado radicalmente el
ejercicio de los derechos componentes de la Libertad Sindical en
Colombia, y le han dado alcance a la aplicacin de stos derechos
fundamentales al acompasarlos con la normatividad internacional
anteriormente analizada.
38 Ibd. Juanita. DACOSTA HERRERA, Andrs. P. 26 y ss.
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48 Daisy del Pilar Cadena Moreno.
Sumado a la jurisprudencia e impulsada por la misma, partiendo
de lo descrito por los artculos 53 y 93 constitucionales, en
nuestro pas se ha aplicado por la normativa internacional del
trabajo en dos niveles jerrquicos, el legal y el constitucional.
Por lo mismo, de entrada resalta la importancia del bloque de
constitucionalidad y de legalidad laboral en nuestro pas, como
prembulo de un anlisis integral de la actualidad normativa y de all
las perspectivas de la libertad sindical en Colombia.
1.1.1.1.1. La libertad sindical en el Bloque de
constitucionalidad La caracterizacin de la Constitucin Poltica como
una norma de carcter superior expreso39, se traduce en su aplicacin
a casos concretos y su prevalencia en eventos de incompatibilidad
con otra fuente formal. Pero en su texto tambin se han incorporado
las clusulas de apertura, reenvo o remisin a fuentes externas40,
mismas que explica Reina Garca41 de la siguiente manera:
Pareciera ser que en algunos ordenamientos jurdicos la concepcin
de la Constitucin como un texto que contiene en forma plena los
derechos y la forma de organizacin del Estado hoy en da ya no es
sostenible, toda vez que bajo el auspicio de la propia norma
fundamental se han dejado espacios en su cuerpo normativo para que
puedan venir a ser completados por otras disposiciones, y se habla
en este sentido de la apertura de los textos constitucionales
Analizando el contenido del texto constitucional, en relacin con
el del derecho laboral, se encuentran dos clusulas de apertura de
importancia. De un lado se tienen los artculos 93 y 9442 y de otro
al artculo 53. ltimo de los cuales se abordar adelante. El artculo
93 seala:
Artculo 93. Los tratados y convenios internacionales ratificados
por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohben
su limitacin en los estados de excepcin, prevalecen en el orden
interno.
39 Artculo 4. Constitucin Poltica de 1991. 40 Cfr. REINA GARCA,
scar. Las clusulas de apertura o reenvo hacia fuentes externas
previstas en la Constitucin colombiana, como criterio para
delimitar el contenido del bloque de constitucionalidad. Revista
Derecho del Estado No.29. Bogot. Julio/Diciembre 2012. Universidad
Externado de Colombia. versin impresa ISSN 0122-9893. Disponible en
http://webcache.googleusercontent.com/search?q=cache:zfpIM4LBGlsJ:www.sci.unal.edu.co/scielo.php%3Fscript%3Dsci_arttext%26pid%3DS0122-98932012000200007%26lng%3Des%26nrm%3Diso%26tlng%3Des+cl%C3%A1usula+de+reenv%C3%ADo&cd=2&hl=es-419&ct=clnk&gl=co
41 REINA GARCA, scar. Las clusulas de apertura o reenvo hacia
fuentes externas previstas en la Constitucin colombiana, como
criterio para delimitar el contenido del bloque de
constitucionalidad. Revista Derecho del Estado No.29. Bogot.
Julio/Diciembre 2012. Universidad Externado de Colombia. P. 1. 42
Que se ha conocido como aquella que incorpora la clusula de
derechos innominados
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49 Trabajo Final de Grado. Libertad Sindical de los Servidores
Pblicos. Caso colombiano.
Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se
interpretarn de conformidad con los tratados internacionales sobre
derechos humanos ratificados por Colombia. ()
La construccin del canon 93, corresponde al llamado bloque de
constitucionalidad, cuyo concepto ha sido entendido por la
autorizada voz de la Corte Constitucional, en los siguientes
trminos:
() el artculo 93 de la Carta establece la prevalencia en el
orden interno de ciertos contenidos de los tratados de derechos
humanos ratificados por Colombia. Esta Corte ha precisado que para
que opere la prevalencia de tales tratados en el orden interno, 'es
necesario que se den los dos supuestos a la vez, de una parte, el
reconocimiento de un derecho humano, y de la otra que sea de
aquellos cuya limitacin se prohb