Ley 17.940 – Libertad sindical · En primer lugar, nos referimos al marco jurídico, político y social en el que se elabora la ley 17.940. ... se advirtió una reacción empresarial

Ley 17.940 – Libertad sindical----------------------------------------------------------------------------------------------------------

LA LEY 17.940 DE PROTECCIÓN DE LA LIBERTAD SINDICAL

Octavio Carlos Racciatti

I. ASPECTOS SUSTANTIVOS. El sistema de relaciones laborales y la protección de la actividad sindical. La técnica de la ley 17.940. El acto u omisión impugnable. II. ASPECTOS PROCESALES. Legitimación activa del sujeto colectivo. Contenido de la sentencia. El proceso general. El proceso de tutela especial. CONCLUSIONES

I. ASPECTOS SUSTANTIVOS.

El sistema de relaciones laborales y la protección de la actividad sindical

1. En primer lugar, nos referimos al marco jurídico, político y social en el que se elabora la ley 17.940.

En 2005, después de catorce años, se convocaban nuevamente los Consejos de salarios y se multiplicaba la actividad sindical; surgían nuevos sindicatos o comités de base de empresa dentro de las preexistentes federaciones o asociaciones por rama de actividad y se incrementaba la afiliación a las organizaciones sindicales (en fuentes periodísticas y sindicales, se ha mencionado unos 70.000 nuevos afiliados). En algunos casos, se advirtió una reacción empresarial (minoritaria, aislada, no generalizada y no respaldada públicamente por las cámaras), exteriorizada en despidos “preventivos” o en actos antisindicales.

2. En el Uruguay, el sistema de relaciones colectivas de trabajo es, afortunadamente, poco regulado. Pero han de subrayarse dos aspectos:a) El sistema (basado en los convenios internacionales y en la Constitución) se inspira en la idea de promoción de la libertad sindical (art. 57 de la Constitución), no en el mero reconocimiento o declaración del derecho. La Carta refuerza la protección de los derechos estableciendo que “Los preceptos de la presente Constitución que reconocen derechos a los individuos, así como los que atribuyen facultades e imponen deberes a las autoridades públicas, no dejarán de aplicarse por falta de la reglamentación respectiva, sino que ésta será suplida, recurriendo a los fundamentos de leyes análogas, a los principios generales de derecho y a las doctrinas generalmente admitidas” (art. 332, disposición lamentablemente poco aplicada).

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b) A pesar de este esquema jurídico, la práctica judicial y la administrativa demostraron una inadecuada protección (en el sentido del convenio 98), ya sea por la ausencia de medidas efectivas de reinstalación o por la excesiva duración de los procedimientos. Obviamente, no podía negarse el carácter discutible u opinable del tema, al existir divergentes opiniones en la doctrina y en la jurisprudencia.

3. La protección de la libertad sindical estuvo presente en la agenda del Consejo Superior Tripartito, en los debates del Consejo Tripartito Rural y en los consejos de salarios.

En el Consejo Superior Tripartito, la delegación del Poder Ejecutivo presentó unos lineamientos sobre facilidades para el ejercicio de la actividad sindical (licencia, descuento de cuota, cartelera sindical).

En el Consejo Tripartito Rural, se estuvo a punto de firmar un acuerdo marco sobre libertad sindical en el sector rural. Precisamente, el acuerdo no fue firmado por los delegados empresariales pues consideraron que el tema estaba en el ámbito legislativo (la Cámara de Representantes ya había aprobado el proyecto de ley sobre protección y promoción de la libertad sindical).

Algunos acuerdos se concretaron en los consejos de salarios. En algunos casos, se trató de acuerdos muy generales, que se limitan al compromiso de cumplir los convenios 87 y 98; en otros casos, se establecieron normas sobre facilidades para el ejercicio de la libertad sindical, cartelera, avisos, descuento de cuota de afiliación y licencia sindical.

Entonces, desde el punto de vista legislativo, se imponía precisar algunas cuestiones debatidas u opinables sobre la aplicación del convenio núm. 98 de la OIT.

En los tribunales, predominaba la opinión de que no existía norma legal habilitante para reintegrar al trabajador despedido a causa de su actividad sindical. La Suprema Corte de Justicia ha sostenido el carácter programático del convenio núm. 98 (sentencia núm. 25 del 20.6.90, rev. Derecho Laboral, núm. 158, p.377). La Corte en sentencia 148 de 29/8/988 dijo que en nuestro país no procede la acción de reinstalación porque sin texto expreso habilitante no se puede obligar al patrón a hacer lo que la ley no le impone considerando además que el art. 32 de la Constitución lo protege en el ejercicio de su dominio sobre la empresa. Y, en particular referencia al convenio 98, señaló que no habilita al ejercicio de la acción de reinstalación deducida pues carece así de fundamento jurídico por falta de texto legal habilitante; por el contrario, el sistema organiza un sistema de multas al infractor de las normas del convenio, ley 12.030 y decreto 93/68 (citando “RDL Nº 158” p. 363 y ss.).

Sólo en forma aislada se había admitido el reintegro del trabajador mediante la acción de amparo (sentencia núm. 128 de 14 de setiembre de 1998, Juzgado Letrado de Primera Instancia de Lavalleja de 2º Turno, a cargo del Dr. Alejandro Recarey). Este fallo fue revocado por el Tribunal de Apelaciones del Trabajo de 3er. Turno, en la sentencia núm. 186/98 de 14 de octubre de 1998, donde se señala: “No es difícil declarar la subsistencia del contrato, pero es completamente distinto ordenar la reincorporación coactiva del trabajador obligando compulsivamente al empleador a que le proporcione trabajo; no es posible la ejecución específica de esta obligación de hacer. Y en muchos

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casos donde existe un contacto personal entre trabajador y empleador, resultaría poco razonable y poco aplicable.” (LJU, suma 118059).

La técnica de la ley 17.940

4. La ley 17.940 pretende definir la cuestión del alcance de la ratificación del convenio núm. 98 sobre el derecho de sindicación y de negociación colectiva, 1949 (aprobado por la ley 12.030 de 27.11.1953).

Como puede advertirse, la nueva ley limita la protección a la dimensión individual de la libertad sindical y a algunos aspectos de las facilidades para el ejercicio de la actividad sindical. No considera otras materias de la dimensión colectiva de estos derechos, ni la prohibición de los actos de injerencia (art. 2 del convenio 98, que había sido incluida en el resumen final del ministerio de trabajo en octubre de 2005, a propuesta del sector empleador). Se aparta, así, de otros modelos de derecho comparado sobre la materia1.

5. Del art. 1° del proyecto de la Cámara de Representantes (firmado por la totalidad de los legisladores de los partidos políticos que integran la comisión de legislación del trabajo) y, en especial, de su exposición de motivos (carpeta N° 225 de 2005, repartido N° 282, junio 2005), surge que el legislador se ha propuesto declarar el derecho que se considera vigente en función de las normas internacionales y de la Constitución de la República en cuanto a la protección de la libertad sindical individual y agregar algunas normas de apoyo o de facilidades para el ejercicio de tales derechos.

Si lo comparamos con las disposiciones de las normas de la OIT, sus referencias son:-El convenio núm. 98 sobre el derecho de sindicación y de negociación colectiva, 1949

El art. 1 del convenio núm. 98 sobre el derecho de sindicación y de negociación colectiva, 1949, establece que “los trabajadores deberán gozar de adecuada protección contra todo acto de discriminación tendiente a menoscabar la libertad sindical en relación con su empleo”. - El convenio núm. 135 sobre los representantes de los trabajadores, 1971

El art. 1 del convenio núm. 135 sobre los representantes de los trabajadores, 1971, dispone: “Los representantes de los trabajadores en la empresa deberán gozar de protección eficaz contra todo acto que pueda perjudicarlos, incluido el despido por razón de su condición de representantes de los trabajadores, de sus actividades como tales, de su afiliación al sindicato, o de su participación en la actividad sindical, siempre que dichos representantes actúen conforme a las leyes, contratos colectivos u otros acuerdos comunes en vigor”.- El convenio núm. 158 sobre la terminación de la relación de trabajo, 1982

Según el artículo 5, “Entre los motivos que no constituirán causa justificada para la terminación de la relación de trabajo figuran los siguientes: 1 Raso Delgue ha considerado que los actos de injerencia siguen estando comprendidos por la remisión del art. 7 del decreto reglamentario 66/006 al decreto 93/968 (XVII Jornadas de derecho del trabajo y de la seguridad social, Minas 12 y 13 de agosto de 2006, Asociación Uruguaya de Derecho del trabajo y de la seguridad social, FCU, Montevideo, 2006, p. 35).

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a) la afiliación a un sindicato o la participación en actividades sindicales fuera de las horas de trabajo o, con el consentimiento del empleador, durante las horas de trabajo; b) ser candidato a representante de los trabajadores o actuar o haber actuado en esa calidad [...]”

El artículo 9 establece:1. Los organismos mencionados en el artículo 8 del Convenio [un organismo neutral, como un tribunal, un tribunal del trabajo, una junta de arbitraje o un árbitro] estarán facultados para examinar las causas invocadas para justificar la terminación de la relación de trabajo y todas las demás circunstancias relacionadas con el caso, y para pronunciarse sobre si la terminación estaba justificada. 2. A fin de que el trabajador no esté obligado a asumir por su sola cuenta la carga de la prueba de que su terminación fue injustificada, los métodos de aplicación mencionados en el artículo 1 del presente Convenio deberán prever una u otra de las siguientes posibilidades, o ambas: a) incumbirá al empleador la carga de la prueba de la existencia de una causa justificada para la terminación, tal como ha sido definida en el artículo 4 del presente Convenio;b) los organismos mencionados en el artículo 8 del presente Convenio estarán facultados para decidir acerca de las causas invocadas para justificar la terminación habida cuenta de las pruebas aportadas por las partes y de conformidad con los procedimientos establecidos por la legislación y la práctica nacionales.

- La recomendación núm. 143 sobre protección y facilidades que deben otorgarse a los representantes de los trabajadores en la empresa, 1971

La recomendación núm. 143 sobre protección y facilidades que deben otorgarse a los representantes de los trabajadores en la empresa (1971), num. 5, establece:

Los representantes de los trabajadores en la empresa deberían gozar de protección eficaz contra todo acto que pueda perjudicarlos, incluido el despido por razón de su condición de representantes de los trabajadores, de sus actividades como tales representantes, de su afiliación al sindicato, o de su participación en la actividad sindical, siempre que dichos representantes actúen conforme a las leyes, contratos colectivos u otros acuerdos comunes en vigor.

De acuerdo con el num. 6:1) Cuando no existan suficientes medidas apropiadas de protección aplicables a

los trabajadores en general, deberían adoptarse disposiciones específicas para garantizar la protección específica de los representantes de los trabajadores.

2) Tales disposiciones podrían incluir medidas como las siguientes: a) definición detallada y precisa de los motivos que pueden justificar la terminación de la relación de trabajo de los representantes de los trabajadores; b) exigencia de consulta, dictamen o acuerdo de un organismo independiente, público o privado, o de un organismo paritario antes de que el despido de un trabajador sea definitivo;

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c) procedimiento especial de recurso accesible a los representantes de los trabajadores que consideren que se ha puesto fin injustamente a su relación de trabajo, o que sus condiciones de empleo han sido modificadas desfavorablemente, o que han sido objeto de trato injusto; d) por lo que se refiere a la terminación injustificada de la relación de trabajo de los representantes de los trabajadores, el establecimiento de una reparación eficaz que comprenda, a menos que ello sea contrario a los principios fundamentales de derecho del país interesado, la reintegración de dichos representantes en su puesto, con el pago de los salarios no cobrados y el mantenimiento de sus derechos adquiridos;e) imponer al empleador, cuando se alegue que el despido de un representante de los trabajadores o cualquier cambio desfavorable en sus condiciones de empleo tiene un carácter discriminatorio, la obligación de probar que dicho acto estaba justificado;f) reconocer la prioridad que ha de darse a los representantes de los trabajadores respecto de su continuación en el empleo en caso de reducción del personal.

La recomendación núm. 143 también contiene referencias a otros temas incluidos en la ley 17.940:a) la licencia sindical (num. 10.1: “tiempo libre necesario para desempeñar las tareas de representación en la empresa”; num. 11.1: “tiempo libre necesario para asistir a reuniones, cursos de formación, seminarios, congresos y conferencias sindicales”); yb) la retención de la cuota de afiliación sindical (num. 14: “recaudación de las cuotas sindicales”).

6. Además, otras normas internacionales fundamentan el art. 1 de la ley. Destacamos las siguientes:

-La Declaración Universal de los Derechos Humanos de 10.12.1948Artículo 20

1. Toda persona tiene derecho a la libertad de reunión y de asociación pacíficas. 2. Nadie podrá ser obligado a pertenecer a una asociación

Artículo 23 [...] 4. Toda persona tiene derecho a fundar sindicatos y a sindicarse para la defensa de sus intereses.

- La Convención Americana sobre Derechos Humanos (San José de Costa Rica, 1969)El art. 16 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos reconoce el

derecho a la libertad de asociación en los siguientes términos:1. Todas las personas tienen derecho a asociarse libremente con fines ideológicos, religiosos, políticos, económicos, laborales, sociales, culturales, deportivos o de cualquier otra índole. 2. El ejercicio de tal derecho sólo puede estar sujeto a las restricciones previstas por la ley que sean necesarias en una sociedad democrática, en interés de la seguridad nacional, de la seguridad o del orden públicos, o para proteger la salud o la moral públicas o los derechos y libertades de los demás.

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3. Lo dispuesto en este artículo no impide la imposición de restricciones legales, y aun la privación del ejercicio del derecho de asociación, a los miembros de las fuerzas armadas y de la policía.En esta disposición ha sido fundamentada la primera sentencia de la Corte

Interamericana de Derechos Humanos sobre libertad sindical (C 72, Caso Baena Ricardo y otros, 270 trabajadores vs. Panamá, sentencia de 2 de febrero de 2001). En su mérito, el fallo dispuso la reinstalación de los trabajadores destituidos, el pago de los salarios caídos y la indemnización de los perjuicios. Se trata de trabajadores del sector público, pero ni la sentencia ni los escritos de las partes alegan un régimen diferencial de estabilidad de dichos trabajadores. Es indudable que la reinstalación de dichos empleados se funda en la protección genérica de la libertad de asociación (y no de un régimen específico de estabilidad de los empleados públicos).- El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Asamblea General de las Naciones Unidas en su resolución 2200 A (XXI), de 16 de diciembre de 1966)

El art. 8 establece: 1. Los Estados Partes en el presente Pacto se comprometen a garantizar: a) El derecho de toda persona a fundar sindicatos y a afiliarse al de su elección, con sujeción únicamente a los estatutos de la organización correspondiente, para promover y proteger sus intereses económicos y sociales. No podrán imponerse otras restricciones al ejercicio de este derecho que las que prescriba la ley y que sean necesarias en una sociedad democrática en interés de la seguridad nacional o del orden público, o para la protección de los derechos y libertades ajenos; b) El derecho de los sindicatos a formar federaciones o confederaciones nacionales y el de éstas a fundar organizaciones sindicales internacionales o a afiliarse a las mismas; c) El derecho de los sindicatos a funcionar sin obstáculos y sin otras limitaciones que las que prescriba la ley y que sean necesarias en una sociedad democrática en interés de la seguridad nacional o del orden público, o para la protección de los derechos y libertades ajenos; d) El derecho de huelga, ejercido de conformidad con las leyes de cada país. 2. El presente artículo no impedirá someter a restricciones legales el ejercicio de tales derechos por los miembros de las fuerzas armadas, de la policía o de la administración del Estado. 3. Nada de lo dispuesto en este artículo autorizará a los Estados Partes en el Convenio de la Organización Internacional del Trabajo de 1948 relativo a la libertad sindical y a la protección del derecho de sindicación a adoptar medidas legislativas que menoscaben las garantías previstas en dicho Convenio o a aplicar la ley en forma que menoscabe dichas garantías.

- El Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Protocolo de San Salvador) de 1988

En igual artículo y con casi similar redacción, establece:

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Artículo 8 Derechos Sindicales 1. Los Estados partes garantizarán: a. el derecho de los trabajadores a organizar sindicatos y a afiliarse al de su

elección, para la protección y promoción de sus intereses. Como proyección de este derecho, los Estados partes permitirán a los sindicatos formar federaciones y confederaciones nacionales y asociarse a las ya existentes, así como formar organizaciones sindicales internacionales y asociarse a la de su elección. Los Estados partes también permitirán que los sindicatos, federaciones y confederaciones funcionen libremente;

b. el derecho a la huelga. 2. El ejercicio de los derechos enunciados precedentemente sólo puede estar sujeto a las limitaciones y restricciones previstas por la ley, siempre que éstos sean propios a una sociedad democrática, necesarios para salvaguardar el orden público, para proteger la salud o la moral públicas, así como los derechos y las libertades de los demás. Los miembros de las fuerzas armadas y de policía, al igual que los de otros servicios públicos esenciales, estarán sujetos a las limitaciones y restricciones que imponga la ley. 3. Nadie podrá ser obligado a pertenecer a un sindicato.

- La Declaración Sociolaboral del Mercosur (Rio de Janeiro, 10.12.1998)El art. 9 de la declaración, bajo el nomen juris “Libertad sindical” establece:

Artículo 9º.- Los trabajadores deberán gozar de adecuada protección contra todo acto de discriminación tendiente a menoscabar la libertad sindical con relación a su empleo.

Se deberá garantizar:

a) la libertad de afiliación, de no afiliación y de desafiliación, sin que ello comprometa el ingreso a un empleo o su continuidad en el mismo;

b) evitar despidos o perjuicios que tengan como causa su afiliación sindical o su participación en actividades sindicales;

c) el derecho a ser representados sindicalmente, conforme a la legislación, acuerdos y convenciones colectivos de trabajo vigentes en los Estados Partes.

7. Destacamos por lo menos dos aspectos jurídicamente interesantes.En primer lugar, el art. 1° de la ley (explicado claramente en la exposición de

motivos del proyecto de 7.6.2005) interpreta los alcances jurídicos de una norma constitucional (el art. 57 de la Constitución), de un tratado ratificado (artículo 1º del convenio internacional del trabajo número 98 sobre el derecho de sindicación y de

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negociación colectiva, 1949, aprobado por la ley 12.030, de 27 de noviembre de 1953) y de una declaración (art. 9 literales “a” y “b” de la Declaración sociolaboral del Mercosur). La referencia expresa al convenio 98 implica que el mismo es considerado auto aplicable. Asimismo, puede sostenerse que el art. 1° de la ley, al reproducir el art. 1° del convenio 98, ha de ser interpretado de conformidad con los criterios del Comité de Libertad Sindical y de la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la OIT.

En segundo lugar, la alusión de la exposición de motivos a la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 10.12.1948 (aunque no expresamente al art. 20 y si solamente al art. 23 num. 4), al Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Protocolo de San Salvador) de 1988 (art. 8.3) y a la Declaración Sociolaboral del Mercosur (art. 9, lits. “a” y ”b”), introduce explícitamente la cuestión de la libertad sindical negativa. El art. 1° de la ley cita expresamente la norma mercosuriana.

8. En cuanto a la estructura y efectos de la protección, la ley se ha inspirado directamente en otras dos normas (aunque limitando el alcance de los modelos):- La ley núm. 300 (Italia, 20 de mayo de 1970), arts. 15, 18 y 28;- La Ley Orgánica de Libertad Sindical (España, ley orgánica 11/1985, de 2 de agosto 1985, modificada por la ley orgánica 14/1994 y por la ley 11/1994), arts 12 a 15.

9. El núcleo de la ley 17940 es la declaración de nulidad de los actos discriminatorios a causa de la actividad sindical del trabajador.

Continúa, así, la orientación de la doctrina y de otros proyectos de ley presentados en anteriores legislaturas.

Así, Barbagelata ha sostenido la viabilidad del razonamiento doctrinal sobre la nulidad de los despidos decretados en violación de reglas de derecho. Son nulos los despidos que violen las garantías establecidas en el art. 54 de la Constitución y en los convenios 87 y 98. En cuanto a estos despidos, que pueden calificarse de actos discriminatorios tendientes a menoscabar la libertad sindical, su nulidad representa la protección del convenio 98 2.

El art. 54 de la Constitución dispone que la ley ha de reconocer a quien se hallare en una relación de trabajo o servicio, como obrero o empleado, la independencia de su conciencia moral y cívica. Aníbal Luis Barbagelata enseñaba que en consecuencia, la ley deberá impedir la realización de todo lo que, directa o indirectamente, comporte la reducción o extinción de la posibilidad de formar con libertad sus ideas y creencias; y que configura atentado contra la debida independencia del trabajador, las cláusulas del contrato de trabajo por las que se les imponga la obligación de pertenecer o no a un sindicato. Igualmente, la ley debe prevenir cualquier hecho del patrono que, aunque aparezca como un derecho (v.gr., el despido), se funde realmente en una divergencia ideológica; el despido se usa en esas oportunidades, como arma para violentar opiniones o creencias o para impedir su

2 Barbagelata, Héctor-Hugo: Manual de derecho del trabajo 1965, p. 301, y Derecho del trabajo, FCU, Montevideo 1977, p. 344. En contra, Plá Rodríguez (Los principios del derecho del trabajo, 1975, p. 169), que entiende que recién a partir del decreto 622/973 puede afirmarse la nulidad de estos despidos.

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exteriorización o defensa 3. Citando a Simi, señalaba que los despidos hechos en fraude a la ley o por causa ilícita son nulos, por tanto, improductivos de efectos jurídicos. Pero Aníbal Luis Barbagelata introduce dos importantes precisiones 4:

a) la obligación de reintegro es una obligación de hacer; la relación de trabajo se basa en la recíproca confianza y es imposible, sin ley formal expresa dictada por razones de interés general, imponer coactivamente al patrono el cumplimiento de aquella obligación.

b) la negativa del patrono a reintegrar al trabajador se resolverá, como el incumplimiento de todas las obligaciones de hacer, en una indemnización de daños y perjuicios. Agregaba que no será la indemnización común de despido, sino “más alta”, teniendo en cuenta los daños y perjuicios realmente sufridos y siguiendo, en lo que fuere posible y con las modificaciones pertinentes, los principios generales de derecho y los criterios del art. 4 de la ley 10.449 de 12.11.1943.

10. Ante las distintas opiniones doctrinales y la negativa de la jurisprudencia, la ley interpreta el art. 1 del convenio núm. 98 de la OIT, reproduciéndolo casi textualmente. Al texto proveniente del convenio, le han sido agregados dos temas: además de los actos "tendientes a menoscabar la libertad sindical en relación con su empleo", se le ha agregado "o con el acceso al mismo" para contemplar las situaciones en que el trabajador no obtiene un empleo a causa de que es discriminado al ingreso. Se incluye también un último inciso (innecesario, pues la situación ya estaba incluida en la primera parte) relativo a la protección de los trabajadores que realizan "actuaciones tendientes a la constitución de organizaciones sindicales, dentro o fuera de los lugares de trabajo”. (El proyecto de la Cámara de Representantes hacía referencia a la constitución de “organizaciones o de coaliciones de trabajadores").

11. Debe señalarse que, ya desde los primeros años de su vigencia, en una primera etapa, la OIT ha señalado que la importancia del convenio 98 reside en el hecho de que los actos de discriminación antisindical mencionados en él se consideraban perfectamente lícitos en la mayoría de los países, ya que eran solamente la expresión de la libertad contractual y de la libertad del empleador de contratar la mano de obra. El art. 1 del convenio 98 pone al trabajador al abrigo de toda medida de discriminación o de represalias por parte del empleador o de las organizaciones de empleadores. Los términos empleados por el artículo son suficientemente amplios para abarcar los diferentes casos de atentado contra el derecho de sindicación de los trabajadores, casos que no podían ser todos expresamente mencionados en una reglamentación internacional 5.

3 Barbagelata, Aníbal Luis: “La independencia de la conciencia moral y cívica del trabajador”, en rev. Derecho Laboral, t. V, núm. 25, p. 5 y 9.

4 Barbagelata, Aníbal Luis: “La independencia de la conciencia moral y cívica del trabajador”, en rev. Derecho Laboral, t. V, núm. 25, p. 10 a 12.

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En efecto, las garantías son definidas con precisión, pero el convenio 98 no pretende imponer a los estados un método determinado para su puesta en vigor. Sus cláusulas fueron redactadas con la flexibilidad suficiente como para permitir a los estados que establezcan un sistema adecuado de protección, ya sea en virtud de su legislación o en virtud de otros métodos 6. Tan es así que el Comité de Libertad Sindical en La libertad sindical (Recopilación de 1996), párrafo 747, ha considerado que “[u]n sistema de protección contra actos de discriminación antisindical que incluye multas severas en caso de despidos antisindicales, intimación administrativa al reintegro y posibilidad de clausura de la empresa no es contrario al Convenio núm. 98. (Véanse 270° informe, caso núm. 1460, Uruguay, párrafo 60, y 283er informe, caso núm. 1596, párrafo 372)”.

12. En especial, los órganos de control de OIT han destacado dos aspectos: uno, sobre la forma de protección y otro, sobre la duración del procedimiento.

a) En cuanto a la protección contra el acto discriminatorio, la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones señala dos mecanismos: la prevención (o disuasión) y la reparación. Según el Estudio General de 1994 sobre libertad sindical y negociación colectiva (81ª Conferencia Internacional del Trabajo, Informe III Parte 4B), ¿cuál debería ser la respuesta del orden jurídico nacional ante el acto de discriminación? Podemos resumir los siguientes criterios de la Comisión: - “En lo concerniente a la forma de reparación, la Comisión opina que su finalidad debería ser la reparación total, tanto en el plano económico como en el profesional, del perjuicio sufrido por un trabajador a causa de un acto de discriminación antisindical, ya que se trata de un caso de violación de un derecho fundamental. La mejor solución es generalmente el reintegro del trabajador en sus funciones con una indemnización retroactiva y el mantenimiento de sus derechos adquiridos. Para conseguirlo, las autoridades encargadas de examinar el caso, ya sean tribunales ordinarios u organismos especializados, deben disponer de todas las facultades necesarias para poder emitir rápidamente su fallo con total independencia y, sobre todo, para que puedan decidir cuál es la solución más apropiada en función de las circunstancias, incluido el reintegro en el empleo si el trabajador lo solicita” (núm. 219).

- “La Comisión estima que una legislación que en la práctica permita al empleador poner término al empleo de un trabajador a condición de pagar la indemnización prevista por la ley para todos los casos de despido injustificado, cuando el motivo real es su afiliación o sus actividades sindicales, es insuficiente, habida cuenta del artículo 1 del Convenio, y que el reintegro del trabajador es la medida más apropiada” (núm. 220).

5 OIT, La libertad sindical, 3ª ed., 1959, p. 130, cit. en VVAA Derecho colectivo laboral, Buenos Aires, 1973, p. 527-528.

6 Yiannopoulos, Démétre: La protection internationale de la liberté syndicale, Paris, 1973, p.53-54.

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- “En caso de imposibilidad de reintegración, las indemnizaciones por despido antisindical deberían ser más elevadas que las previstas para los demás tipos de despido. Además, deberían de ser objeto de un examen periódico, sobre todo en los países que registran una tasa de inflación galopante en los que dicha indemnización se convierte rápidamente en un gesto simbólico. Sería conveniente pues, para evitar ese problema, que las indemnizaciones previstas por la ley para los casos de discriminación antisindical no estén expresadas en cifras absolutas, sino que las disposiciones pertinentes se formulen de una manera que permita mantener su carácter disuasivo” (núm. 221).- “Ya sea que el mecanismo instituido se base en la prevención o en la reparación, la experiencia muestra que en la práctica se plantean problemas similares con relación sobre todo a la lentitud de los procedimientos, a las dificultades que entraña la carga de la prueba y a la posibilidad que tiene el empleador de pagar una indemnización a título de descargo, que no guarda proporción con la gravedad del perjuicio sufrido por el trabajador. Por ello, la Comisión insiste en la necesidad de instituir procedimientos rápidos, poco costosos e imparciales para prevenir los actos de discriminación antisindical o ponerles remedio lo más rápidamente posible” (núm 216).

Según el Comité de Libertad Sindical (Recopilación de 1996, párrafo 696), “nadie debe ser despedido u objeto de medidas perjudiciales en el empleo a causa de su afiliación sindical o de la realización de actividades sindicales legítimas, y es importante que en la práctica se prohíban y sancionen todos los actos de discriminación en relación con el empleo” (270° informe, caso núm. 1460, Uruguay, párrafo 63).

b) Respecto del Uruguay, el Comité de Libertad Sindical en el caso núm. 2087 (328° informe, párrafos 606-616) ha observado en particular el retraso en la tramitación del procedimiento administrativo en casos de denuncias por discriminación antisindical. La Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones (observaciones individuales de 2004 y de 2005) considera que “los procesos sobre violaciones de los derechos sindicales deberían ser examinados prontamente, a efectos de que las medidas correctivas necesarias puedan ser realmente eficaces. En estas condiciones, la Comisión pide al Gobierno que tome medidas para que las denuncias sobre violaciones de los derechos sindicales sean examinadas en el plazo más breve posible”.

13. La solución de la ley 17.940 es más limitada que la del proyecto de ley que fue aprobado en la Cámara de Representantes en 1988 y que fue posteriormente archivado por razones políticas y sindicales7. Este proyecto contenía normas que prohibían “la conducta antisindical” (cap. II, arts. 2 al 5). Otorgaba competencia a la justicia del

7 En especial, en ese momento, se temió que la protección de la libertad sindical iniciara el camino de la reglamentación, temor que puede ser razonablemente justificado

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trabajo. Establecía que si el juez considera que existe conducta antisindical, declarará su nulidad absoluta y ordenará al empleador mediante resolución fundada, que ponga fin a su comportamiento ilícito y elimine sus efectos. El cap. III del proyecto agregaba “garantías complementarias” para los dirigentes sindicales, los delegados del personal ante comisiones paritarias o tripartitas, los miembros de las comisiones internas y los candidatos a ocupar los referidos cargos. Estos trabajadores no podrían ser despedidos sin previa autorización de la justicia del trabajo y solamente en el caso de que el empleador probase la existencia de causa justificada. El despido realizado en contra de lo dispuesto será nulo, correspondiendo la inmediata reincorporación del trabajador a su puesto de trabajo habitual. Si el empleador no cumple la orden judicial de reincorporación dentro del plazo de tres días, debe continuar abonando al trabajador el importe de su remuneración total percibida en forma habitual y permanente, hasta el día de su efectiva reincorporación, y además una multa. El proyecto finalmente enumeraba en forma no taxativa (“especialmente se considerará...”) las causas justificadas que puede alegar el empleador, siempre que con ello no se configure discriminación sindical. Derogaba, en forma especial, el decreto 622/73. Se entendió que iniciaba la reglamentación sindical, al limitar su protección a los sindicalistas electos por voto secreto.

El acto u omisión impugnable

14. Siguiendo los criterios del Comité de Libertad Sindical, la protección contra los actos de discriminación antisindical debe abarcar no sólo la contratación y el despido, sino también cualquier medida discriminatoria que se adopte durante el empleo y, en particular, las medidas que comporten traslados, postergación u otros actos perjudiciales (272° informe, caso núm. 1506, El Salvador, párrafo 132 y 295° informe, caso núm. 1764, Nicaragua, párrafo 461).

En nuestro derecho, podríamos acudir por analogía a las situaciones enumeradas en el art. 2 de la ley 16.045, aunque no con un sentido limitativo. Esta norma, que prohíbe la discriminación violatoria del principio de igualdad de trato y de oportunidades para ambos sexos en la actividad laboral, incluye:A) Llamados para provisión de cargos;B) Criterios de selección;C) Reclutamiento y contratación;D) Criterios de evaluación de rendimiento;E) Derecho a la promoción y ascenso;F) Estabilidad laboral;G) Beneficios sociales;H) Suspensión y despido;l) Posibilidades de formación o reconversión profesionales y técnica;J) Capacitación y actualización;

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K) Criterio de remuneración.

II. ASPECTOS PROCESALES.

15. Probablemente, se trata de los aspectos más interesantes de la ley.

En el derecho extranjero, se acude a procedimientos especiales y a normas específicas sobre carga de la prueba.

16. No es necesario argumentar sobre el carácter inadecuado de nuestro Código General del Proceso para resolver este tipo de conflictos (que terminaban siendo condenados al proceso ordinario, pues no alcanzaban a cumplir los presupuestos de la acción de amparo de la ley 16.011, que además han sido objeto de una interpretación sumamente exigente en la jurisprudencia).

Inicialmente, el proyecto aprobado en la Cámara de Representantes establecía un solo procedimiento: la pretensión de reinstalación o de reposición “tramitará de acuerdo con los procedimientos y en los plazos establecidos para la acción de amparo (Ley Nº 16.011, de 19 de diciembre de 1988). Procederá en todos los casos, con independencia de la existencia de otros medios jurídicos de protección.” La remisión a la acción de amparo concuerda con anteriores proyectos de ley y agrega la aclaración final para evitar la aplicación restrictiva de la acción de amparo. Es una solución similar a la establecida en el art. 195 de la ley 17.823 de 7 de setiembre de 2004 (el llamado Código de la Niñez y la Adolescencia)8.

En el art. 3, se incluía una disposición sobre la carga de la prueba inspirada en el num. 6.2 lit. “e” de la recomendación núm. 143 sobre protección y facilidades que deben otorgarse a los representantes de los trabajadores en la empresa, 1971: “Cuando se alegue por parte del trabajador que el despido o cualquier cambio desfavorable en sus condiciones de empleo tienen un carácter discriminatorio, incumbirá al empleador la carga de probar la existencia de una causa justificada”.

Esto fue objeto de diversas críticas (que no sólo se limitaban a los aspectos procesales, pues se vinculaban con las cuestiones de fondo):

a) fue criticada la universalidad subjetiva de la tutela mediante la acción de amparo;

b) también se criticó lo que algunos calificaron erróneamente de “inversión de la carga de la prueba”;

c) en algún caso, se observó la expresión “causa justificada”, señalando que nuestro régimen de despido no se basa en un sistema de justas causas.

8 Ley 17.823: Artículo 195 . (Acción de amparo).- La acción de amparo para la protección de los derechos de los niños y adolescentes se regirá por la Ley Nº 16.011, de 19 de diciembre de 1988, y por las siguientes disposiciones.Podrá ser deducida también por el Ministerio Público, cualquier interesado o las instituciones o asociaciones de interés social que según la ley, o a juicio del Tribunal, garanticen una adecuada defensa de los derechos comprometidos.Procederá en todos los casos, excepto que exista proceso jurisdiccional pendiente, presumiéndose, salvo prueba en contrario, que los otros medios jurídicos de protección resultan ineficaces.Deberá ser promovida dentro de los treinta días a partir de la fecha en que se produjo el acto, hecho u omisión contra el que se recurre.Serán competentes en razón de la materia los Jueces Letrados de Familia.

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En la comisión cuatripartita, el ministerio de trabajo presentó un resumen final (“Bases del proyecto sustitutivo sobre protección de la actividad sindical” de 28.10.2005), que, tratando de contemplar las posiciones de ambas partes, admitía la “doble vía” procesal en los siguientes términos:

“2.- Procedimientos

2.1.- Proceso común

La pretensión de reinstalación o de reposición del trabajador despedido o discriminado tramitará por el proceso extraordinario (arts. 346 y 347 del Código General del Proceso). El tribunal dispondrá, si correspondiere, el cese de los actos discriminatorios (arts. 398 y 399 del Código General del Proceso). Se aplica las reglas generales sobre carga de la prueba.

Este proceso de reinstalación comprende a todos los trabajadores, con excepción de las microempresas (menos de 5 trabajadores).

2.2.- Proceso de tutela especial

La tutela especial procede en caso de actos discriminatorios contra:

a) Los miembros (titulares y suplentes) de los órganos de dirección de una organización sindical de cualquier nivel;

b) los delegados o representantes de los trabajadores en órganos bipartitos o tripartitos;

c) los representantes de los trabajadores en la negociación colectiva;

d) los trabajadores que hubieran realizado actividades conducentes a constituir un sindicato o la sección de un sindicato ya existente, hasta un año después de la constitución de la organización sindical;

e) los trabajadores a los que se conceda tutela especial mediante negociación colectiva.

En estos casos, se aplicará el procedimiento y los plazos establecidos para la acción de amparo (Ley 16.011 de 19 de diciembre de 1988), con independencia de la existencia de otros medios jurídicos de protección.

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El trabajador debe fundamentar por qué sostiene que fue despedido o perjudicado por razones sindicales.

Corresponderá al empleador, debidamente notificado del contenido de la pretensión de amparo, probar la existencia de una causa razonable, relacionada con la capacidad o conducta del trabajador, o basada en las necesidades de la empresa, establecimiento o servicio, u otra de entidad suficiente para justif icar la decisión adoptada.”

17. Finalmente, la ley 17.940 se apoya en estos criterios:

a) En primer lugar, la ley intenta vivificar o reanimar un incipiente derecho procesal del trabajo.

Es una nueva ruptura del sistema del CGP. No es la primera. Inmediatamente de aprobado el CGP, dos leyes establecen procesos especiales (una concientemente; otra en forma inconciente): la ley 16.011 (acción de amparo) y la ley 16.045 (que prohíbe toda discriminación que viole el principio de igualdad de trato y de oportunidades para ambos sexos en la actividad laboral y cuyo art. 4 consagra un proceso especial). Otro ejemplo reciente fue el de la ley 17.823 cuyo art. 75 dispone: ”Principio general.- En todos los casos en que se investigue la responsabilidad del adolescente, el procedimiento se ajustará a los trámites establecidos por este Código y subsidiariamente por el Código General del Proceso”. Parecería que cada vez que el legislador se enfrenta a conflictos jurídicos particulares o especiales, advierte la insuficiencia del CGP.

Puede afirmarse que retornamos al razonamiento del proceso especial (extraordinario y sumario) del decreto ley 14.188, que incluía un art. 15: “En todo lo que no esté previsto en la presente ley, regirá lo dispuesto en el Código de Procedimiento Civil y en las leyes 9.594, de 12 de setiembre de 1936, 13.355, de 17 de agosto de 1965 y demás disposiciones especiales en materia laboral, en cuanto fueren aplicables”.

b) Dicha ruptura opera a través de dos instrumentos:

Primero, el art. 3 lit. “C” enumera algunos principios de los procesos consagrados en la ley: celeridad, gratuidad, inmediación, concentración, publicidad, buena fe y efectividad de la tutela de los derechos sustanciales. La enunciación parece ser innecesaria, pues ya se encuentra en el Código General del Proceso, pero su introducción en la ley reafirma la idea de que éstos son unos procesos especiales, regidos por el derecho procesal del trabajo, respecto de los cuales el derecho procesal general sólo rige de manera subsidiaria. La enumeración del citado art. 3 parece tener

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una finalidad intencionalmente reiterativa, para evitar que el rito diluya la “efectividad de los derechos sustanciales”.

Segundo, el art. 2 establece procesos extraordinarios, a fin de afirmar la celeridad del trámite, lo cual –debe subrayarse- interesa tanto al trabajador como al empleador (pensemos lo que significaría para la empresa pagar salarios caídos a consecuencia de un despido nulo, después de varios años de proceso). La técnica legislativa ha sido la de remitirse a procedimientos ya existentes, aunque con precisiones. Así, el proceso de tutela especial no es una acción de amparo, sino que se remite solamente a los artículos 4 a 10 de la ley 16.011, a fin de descartar los presupuestos de los arts. 1 y 2 de la ley de amparo y de superar la tendencia restrictiva de la jurisprudencia sobre la admisibilidad de esta acción. El “proceso general” no es el proceso general del Código General del Proceso, sino el proceso extraordinario, que adelanta el diligenciamiento de la prueba y concentra el procedimiento en una sola audiencia (arts. 346 y 347 del CGP), eliminando la “audiencia preliminar”9.

18. Pero, además, no hay dos, sino tres procesos establecidos en la ley. Pues, sin perjuicio de los dos procedimientos del art. 2 (proceso general y tutela especial), queda como vía residual el proceso ordinario (por ejemplo, para quienes no obtienen el medular apoyo de “su organización sindical” previsto en el art. 3 lit. “B”). Es la forma de asegurar a todos los trabajadores comprendidos en el convenio núm. 98 (aún a los no sindicalizados, o a los minoritarios discrepantes con la dirección de su sindicato) el acceso a la justicia y a la reparación integral (ya que es aplicable en su totalidad el art. 1° de la ley, que declara la nulidad de los actos discriminatorios).

19. Como se sabe, la OIT no ha encarado normativamente la cuestión del proceso laboral, lo que es explicable en función de las peculiaridades de cada estado. (Ciertamente, ello no impediría establecer algunos lineamientos generales). No obstante, existen referencias aisladas en algunas normas internacionales y en dictámenes de los órganos de control.

Primero, en cuanto a la competencia, se insiste en que un organismo neutral, como un tribunal, un tribunal del trabajo, una junta de arbitraje o un árbitro estarán facultados para examinar las causas invocadas para justificar la terminación de la relación de trabajo y todas las demás circunstancias relacionadas con el caso, y para pronunciarse sobre si la terminación estaba justificada (arts. 8 y 9 del convenio núm. 158).

Segundo, en cuanto al procedimiento para examinar todo acto de discriminación antisindical y las quejas contra prácticas discriminatorias, "además de expeditivo no sólo debería ser imparcial sino también parecerlo a las partes interesadas” (Comité de Libertad Sindical, Recopilación de decisiones 1996, núm. 738). En el núm. 741 de la Recopilación, se sostiene que “El respeto de los principios de la libertad sindical exige

9 Preliminar ¿respecto a qué? Véase que el CGP no establece una audiencia principal o central sino solamente complementaria... complementaria de la preliminar.

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claramente que los trabajadores que se consideran perjudicados como consecuencia de sus actividades sindicales deben disponer de medios de reparación que sean rápidos, económicos y totalmente imparciales”.

Tercero, se afirma ciertas peculiaridades de la carga de la prueba del acto discriminatorio.

El convenio núm. 158 sobre la terminación de la relación de trabajo, 1982 (art.9.2) establece: “A fin de que el trabajador no esté obligado a asumir por su sola cuenta la carga de la prueba de que su terminación fue injustificada, los métodos de aplicación mencionados en el artículo 1 del presente Convenio deberán prever una u otra de las siguientes posibilidades, o ambas: a) incumbirá al empleador la carga de la prueba de la existencia de una causa justificada para la terminación, tal como ha sido definida en el artículo 4 del presente Convenio;b) los organismos mencionados en el artículo 8 del presente Convenio estarán facultados para decidir acerca de las causas invocadas para justificar la terminación habida cuenta de las pruebas aportadas por las partes y de conformidad con los procedimientos establecidos por la legislación y la práctica nacionales”.

La recomendación núm. 143 sobre protección y facilidades que deben otorgarse a los representantes de los trabajadores en la empresa, 1971, num. 6, dispone:

“1) Cuando no existan suficientes medidas apropiadas de protección aplicables a los trabajadores en general, deberían adoptarse disposiciones específicas para garantizar la protección específica de los representantes de los trabajadores.

2) Tales disposiciones podrían incluir medidas como las siguientes: [...] e) imponer al empleador, cuando se alegue que el despido de un representante de los trabajadores o cualquier cambio desfavorable en sus condiciones de empleo tiene un carácter discriminatorio, la obligación de probar que dicho acto estaba justificado.”

En opinión del Comité de Libertad Sindical, “puede resultar a menudo difícil, si no imposible, que un trabajador aporte la prueba de que una medida de la que ha sido víctima constituye un caso de discriminación antisindical. En este sentido cobra toda su importancia el artículo 3 del Convenio núm. 98, que dispone que deberán crearse organismos adecuados a las condiciones nacionales, cuando ello sea necesario, para garantizar el respeto del derecho de sindicación” (Recopilación de 1996, núm. 740).

En general, en casos de actos discriminatorios y en relación con el convenio núm. 111, la Comisión de Expertos ha considerado que la delimitación de los diferentes criterios de discriminación puede ser una tarea delicada. “Por un lado, una misma persona puede ser discriminada en base a varios de estos criterios. En algunos casos, el origen social, por ejemplo, puede considerarse como presunción de determinadas opiniones políticas, y lo mismo puede suceder con respecto a la religión, la raza o el color. Por otro lado, estos criterios no siempre se manifiestan por un comportamiento exterior particular en el marco del empleo o la ocupación. En tales condiciones, puede

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ser difícil probar la discriminación, sobre todo cuando la carga de la prueba recae en la víctima. La Comisión dio siempre una acogida favorable a los casos en que los gobiernos hicieron que la carga de la prueba recaiga sobre el autor presunto de la discriminación”10.

20. Finalmente, el Comité de Libertad Sindical afirma el carácter instrumental de los procedimientos, en los siguientes términos:

“Las normas de fondo existentes en la legislación nacional que prohíben actos de discriminación antisindical no son suficientes si las mismas no van acompañadas de procedimientos que aseguren una protección eficaz contra tales actos” (párrafo 739 de la Recopilación de 1996). “La existencia de normas legislativas por las que se prohíben los actos de discriminación antisindical es insuficiente si tales normas no van acompañadas de procedimientos eficaces que permitan asegurar su aplicación en la práctica” (párr. 742).

... En el párrafo 748, se afirma que “Nadie debe ser despedido u objeto de medidas perjudiciales en el empleo a causa de su afiliación sindical o de la realización de actividades sindicales legítimas, y es importante que en la práctica se prohíban y sancionen todos los actos de discriminación en relación con el empleo. (Véanse 270° informe, caso núm. 1460 (Uruguay), párrafo 63, y 272° informe, caso núm. 1506 (El Salvador), párrafo 132.)”. Y en cuanto a la prueba: la existencia en la legislación de normas de fondo que prohíban los actos de discriminación antisindical no es suficiente si las mismas no van acompañadas de procedimientos eficaces para que se cumplan en la práctica (párrafo 740). Además de los mecanismos de protección preventiva contra actos de discriminación antisindical (como por ejemplo, la obtención de una autorización previa de la inspección del trabajo antes de proceder al despido de un dirigente sindical), otra forma de garantizar una protección eficaz podría consistir en obligar a los empleadores a aportar la prueba de que su decisión de despedir a un trabajador no está vinculada a las actividades sindicales del mismo (párrafo 752).

21. En especial, los procedimientos establecidos en la ley suponen afirmar el poder del tribunal para condenar al cumplimiento de obligaciones de hacer o de no hacer en la materia, en caso de hacer lugar a la pretensión (artículos 398 y 399 del Código General del Proceso) y para imponer conminaciones económicas y personales en caso de incumplimiento del fallo (exposición de motivos del proyecto de 7 de junio de 2005)11.

10 OIT, Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones: Igualdad en el empleo y la ocupación, Estudio general, Informe III Parte 4B, 83ª Conferencia Internacional del Trabajo, Ginebra, 1996, numerales 28 y 29.11 En ese sentido, Sarthou: “Protección de los derechos del trabajador sin necesidad de recurrir al despido indirecto”, Biblioteca de Derecho Laboral núm. 10, 1985, p. 59-68; Giorgi, “Nuevamente sobre astreintes y cumplimiento de las obligaciones laborales”, rev. Derecho Laboral 132, p. 979; Anuario de Jurisprudencia Laboral 1994-1995, c. 1085). En relación al extremo de la opción referido a la ejecución forzada, expresa

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Legitimación activa del sujeto colectivo

22. La ley establece la legitimación activa del trabajador “actuando conjuntamente con su organización sindical”.

En un derecho nacional inteligentemente no reglamentado (o mejor dicho, solamente regulado por las normas internacionales) ¿cuál es la organización sindical?

Consideramos que la norma adjetiva no modifica ni afecta las normas sustantivas vigentes (convenios núms. 87, 98, 110, 151 y 154).

Por lo tanto:a) Se trata de cualquier organización sindical auténtica, de cualquier nivel (arts. 2, 5 y 10 del convenio internacional del trabajo núm. 87 sobre la libertad sindical y la protección del derecho de sindicación, 1948; art. 26 de la Carta Internacional Americana de Garantías Sociales, resolución XXIX de la IX Conferencia Interamericana, Bogotá, 1948). b) No se refiere a la organización más representativa. Comprende también a las organizaciones minoritarias. La expresión “su organización sindical” no se limita a la organización de empresa o establecimiento (que, precisamente, puede ser la que se esté tratando de constituir) sino que comprende, en su caso, al sindicato de rama de actividad o a la central. Esta solución debería contemplar las situaciones de ausencia de organización de empresa y las organizaciones minoritarias (en fundación o ya existentes).c) La ley no requiere la necesidad de que el trabajador, que debe actuar conjuntamente con su organización sindical, esté afiliado a la misma. Obviamente, el dato incidirá en la práctica de la promoción de la acción y, por supuesto, parece ser ineludible en la mayoría de los casos de tutela especial (art. 2 num. 2 de la ley).d) Tampoco requiere la personalidad jurídica de la organización.

En efecto, en nuestro derecho no se ha exigido la personería jurídica (civil) a los efectos laborales12. En la práctica administrativa, existe un Registro de Organizaciones

Sarthou que "si bien el texto legal admite la ejecución forzada específica sólo cuando ésta es posible, entendemos que existe esa posibilidad en el caso del contrato de trabajo porque la ejecución forzada no consiste en el restablecimiento material en la empresa sino en la reinstalación jurídica que consiste en la puesta a la orden por parte del trabajador para el cumplimiento exacto del contrato. Los salarios se generarían aun cuando el patrono no utilizara los servicios. No estaríamos en el caso de la imposibilidad de ejecución coactiva de una obligación de hacer" (ob. cit., p. 65).12 Respecto del empleador, la jurisprudencia y la doctrina han construido la teoría de la personería laboral de la empresa (sentencia del Juzgado de Paz de la 4ª sección de Montevideo -Héctor Luis Odriozola-, 16 de diciembre de 1949, en rev. Derecho Laboral, t. V, p. 32; Plá Regules, María Josefina: “La personería laboral del empleador”, en rev. Derecho Laboral, t. XIX, núm. 101, p. 131 ss. y en VVAA Catorce estudios sobre la empresa, Acali, Montevideo, 1984). En cuanto al sindicato, la ley de Consejos de Salarios (núm. 10.449 de 12 de noviembre de 1943) dispone: “En cualquier época el Poder Ejecutivo podrá provocar de oficio o a petición de parte, por intermedio del Ministro competente, la constitución de Consejos de Salarios. El derecho de petición a que se refiere el inciso anterior podrá ser ejercido por la tercera parte de los obreros de una industria o comercio registrados en las planillas de trabajo, los patronos y los sindicatos patronales o las agrupaciones obreras con personería jurídica o reconocidas por el Poder Ejecutivo”. El decreto de 19 de noviembre de 1943 había establecido un procedimiento para el “reconocimiento por el Poder Ejecutivo de los Sindicatos Patronales o Agrupaciones Obreras” (art. 3). Entendemos que una de las posibles formas del reconocimiento por el Poder Ejecutivo opera implícitamente en las resoluciones de designación de delegados de los trabajadores y de los empleadores a los Consejos de Salarios, que se

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Gremiales de Inscripción Voluntaria en la Dirección Nacional de Trabajo (Ministerio de Trabajo y Seguridad Social). Pero opera a los solos efectos probatorios.

En definitiva, ha de ser el tribunal quien calificará la personería de la organización sindical en el plano procesal, sin ceñirse a las reglas del derecho civil.

A tales efectos, puede recurrirse a algunas normas análogas (art. 42 del C.G.P. y arts. 195 y 196 de ley 17.823 de 7 de setiembre de 2004).

En el caso de cuestiones relativas a la defensa del medio ambiente, de valores culturales o históricos y, en general, que pertenezcan a un grupo indeterminado de personas, el artículo 42 del C.G.P. admite la legitimación activa del Ministerio Público, de cualquier interesado y de “las instituciones o asociaciones de interés social que según la ley o a juicio del tribunal garanticen una adecuada defensa del interés comprometido”.

En la ley 17.823 de 7 de setiembre de 2004 (“Código de la Niñez y la Adolescencia”), se estatuye una “acción de amparo para la protección de los derechos de los niños y adolescentes”, que se rige por la ley 16.011 de 19 de diciembre de 1988. La acción puede ser deducida también “por el Ministerio Público, cualquier interesado o las instituciones o asociaciones de interés social que según la ley, o a juicio del Tribunal, garanticen una adecuada defensa de los derechos comprometidos” (art. 195). El art. 196, sobre “intereses difusos”, se remite al C.G.P. en los siguientes términos: “Amplíase a la defensa de los derechos de los niños y adolescentes las previsiones del artículo 42 del Código General del Proceso”.

En cuanto a la personería de la organización sindical, la norma procesal debe ser interpretada de conformidad con los principios de interpretación y aplicación de las normas sobre derechos humanos, en especial, la interpretación más favorable para el ser humano protegido, la interpretación restrictiva de las excepciones a dicha protección, la tendencia a facilitar el acceso a la justicia (principio pro actione) y la efectividad de la tutela de los derechos sustanciales (art. 3 lit. “C” de la ley).

Así el Tribunal Constitucional español, en un reciente caso sobre el derecho de los consumidores (sentencia 219/2005, de 12 de setiembre de 2005), “ha destacado que al conceder el art. 24.1 CE el derecho a la tutela judicial efectiva a todas las personas que son titulares de derechos e intereses legítimos está imponiendo a los órganos judiciales la obligación de interpretar con amplitud las fórmulas que las leyes

efectúan a propuesta de las organizaciones más representativas, sin investigar su personalidad jurídica formal (resoluciones de la Presidencia de la República de 29 de abril de 2005 y de 12 de junio de 2006). Lo mismo sucede en la integración del Consejo Superior Tripartito y del Consejo Tripartito Rural (arts. 3 y 4 del decreto de 7 de marzo de 2005, en los que curiosamente ni siquiera se señala la forma de integración ni el número de miembros; sólo se convoca “a las organizaciones más representativas de los empleadores y trabajadores a integrar” dichos consejos). Por supuesto, esto no excluye la existencia de otras organizaciones de trabajadores (Convenio núm. 87 sobre la libertad sindical y la protección del derecho de sindicación, 1948, arts. 2, 3, 5 y 7). Si el sindicato decide tramitar su personería jurídica, lo hará como asociación civil y es aplicable el art. 294 de la ley 17.296, que establece:

“Créase, en el Servicio de Registros Públicos regulado por la Ley Nº 16.871, de 28 de setiembre de 1997, el Registro de Personas Jurídicas, que tendrá dos secciones: Registro Nacional de Comercio y Asociaciones Civiles y Fundaciones. [...]

La Sección Asociaciones Civiles y Fundaciones estará constituida por el Registro de Personerías Jurídicas, incorporado a la unidad ejecutora 018 ‘Dirección General de Registros’ por el artículo 1º del Decreto 233/999, de 29 de julio de 1999”.

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procesales utilicen al atribuir la legitimación activa para acceder a los procesos judiciales, resultando censurables aquellas apreciaciones judiciales de falta de legitimación que carezcan de base legal o supongan una interpretación arbitraria, irrazonable o excesivamente restrictiva de la disposición legal aplicable al caso contraria a la efectividad del derecho fundamental (por todas, STC 73/2004, de 22 de abril, FJ 3)”.

En definitiva, en el derecho del trabajo, se reafirma el concepto de personería gremial o laboral, que ya había sido planteado con motivo de la acción de amparo de la ley 16.011 13.

Esta visión se aleja de la posición restrictiva sostenida por el Tribunal de lo Contencioso Administrativo en el caso AEBU 14, según la cual “la entidad colectiva” (el sindicato actor) no es titular de un derecho subjetivo o de un interés directo, personal y legítimo. Según el Tribunal, “no basta, para legitimar, un mero interés (como lo puede ser el de una asociación en relación a intereses de sus miembros) sino que ese interés debe ser personal. Es decir que el interés debe ser directamente propio de quien comparece como actor y no se da esa hipótesis en los casos de entidades colectivas que invocan el interés que, en la realidad jurídica es propia de sus afiliados; pues es la situación subjetiva de éstos la que, en verdad, resulta afectada por el acto que se impugna”. Concluye que la parte actora “debió acreditar antes que nada, que en su propio Estatuto está previsto como objetivo o finalidad directa, la defensa de la llamada ‘libertad sindical’". Por el contrario, la ley 17.940 reafirma que la defensa de la libertad sindical es un objetivo intrínseco de la organización, más allá del texto de sus estatutos (art. 10 del convenio internacional núm. 8715 y art. 57 de la Constitución).

23. En suma:La intervención de la organización sindical no parece ser un litisconsorcio

necesario en el estricto sentido del art. 46 del C.G.P., por las razones siguientes:a) El conflicto sigue siendo un conflicto individual de trabajo, en el cual se deduce una pretensión por parte del trabajador afectado. No existe una pretensión propia de “su organización sindical”.b) En teoría, en los términos del art. 46 C.G.P., la naturaleza de la relación jurídica sustancial que es objeto del proceso no impediría pronunciar una sentencia útilmente sin la presencia del sindicato. Ha sido una decisión de política legislativa la de requerir la actuación conjunta con la organización sindical, pero, en teoría así como en numerosas legislaciones extranjeras, la reinstalación puede ser efectiva sin necesidad de la intervención sindical en el proceso.

13 Hazan, Zinara y Charrutti, María del Luján: “Acción de amparo: un enfoque procesal-laboral”, en VVAA. (Grupo de los miércoles): Derecho procesal del trabajo. Treinta estudios, FCU, Montevideo, 2005, p. 366-368.

14 Sent. núm. 1.202 de 5 de noviembre de 1999.

15 “En el presente Convenio, el término organización significa toda organización de trabajadores o de empleadores que tenga por objeto fomentar y defender los intereses de los trabajadores o de los empleadores.”

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c) Sin perjuicio de la dimensión pluriofensiva, las pretensiones de reinstalación o de recomposición y la de cobro de salarios son radicalmente individuales; ningún trabajador podría ser reintegrado contra su voluntad; si el despido fuere nulo, los salarios caídos pertenecen al trabajador y no al sindicato.d) Parecería que finalmente se intentó establecer un frágil equilibrio entre el interés individual y el colectivo: ni el trabajador ni “su organización sindical” por sí solos pueden promover los procesos extraordinarios.

Contenido de la sentencia

24. Dispone la ley: “En todo caso que la sentencia a recaer constate la violación a cualquiera de las garantías prescritas en el artículo 1º de la presente ley, se dispondrá la efectiva reinstalación o reposición del trabajador despedido o discriminado, generándose en consecuencia a favor de éste el derecho a percibir la totalidad de los jornales que le hubiere correspondido cobrar durante el período que insuma el proceso de reinstalación y hasta que ésta se efectivice” (art. 3 lit. “A”).

La disposición fue incorporada en el Senado, ante el temor de que la mera declaración de nulidad no tuviera como consecuencia la reinstalación.

En consecuencia, la sentencia ha de pronunciarse sobre:- la nulidad del acto discriminatorio y, según cada caso, la reinstalación del

trabajador despedido16 o la reposición o recomposición de la situación del trabajador discriminado.

- el “derecho a percibir la totalidad de los jornales que le hubiere correspondido cobrar durante el período que insuma el proceso de reinstalación y hasta que ésta se efectivice”. Caben dos precisiones. Primero la expresión “jornales” ¿incluye la totalidad de las prestaciones salariales? Segundo, el período de pago de estos salarios caídos ¿abarca solamente el período que insuma el proceso de reinstalación? Si nos ajustamos al art. 1 de la ley, la consecuencia de la nulidad del acto discriminatorio tiene mayores alcances, pues (a) no se refiere sólo al jornal sino a la totalidad de los rubros salariales y (b) incluye todos los salarios devengados desde el acto declarado nulo y no sólo durante el proceso.

- las conminaciones pecuniarias previstas en el artículo 374 del Código General del Proceso, que son independientes del derecho a obtener el resarcimiento del daño y su producido beneficia a la parte actora17. Estos procedimientos afirman el poder del tribunal para condenar al cumplimiento de obligaciones de hacer o de no hacer, en caso de hacer lugar a la demanda, ya sea en el proceso general, en la tutela especial o 16 Sarthou, Helios: “Protección de los derechos del trabajador sin necesidad de recurrir al despido indirecto”, en 1ras. Jornadas rioplatenses de derecho laboral. La protección de la estabilidad, Biblioteca de Derecho Laboral núm. 10, 1985, p. 59 y ss. En relación con la opción de la ejecución forzada, señala Sarthou que "si bien el texto legal admite la ejecución forzada específica sólo cuando ésta es posible, entendemos que existe esa posibilidad en el caso del contrato de trabajo porque la ejecución forzada no consiste en el restablecimiento material en la empresa sino en la reinstalación jurídica que consiste en la puesta a la orden por parte del trabajador para el cumplimiento exacto del contrato. Los salarios se generarían aun cuando el patrono no utilizara los servicios. No estaríamos en el caso de la imposibilidad de ejecución coactiva de una obligación de hacer" (p. 65).

17 Giorgi, Francisco: “Nuevamente sobre astreintes y cumplimiento de las obligaciones laborales”, en rev. Derecho Laboral, núm. 132, p. 979.

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en el proceso ordinario en la materia (artículos 398 y 399 del Código General del Proceso) y para imponer conminaciones económicas en caso de incumplimiento del fallo (exposición de motivos del proyecto de 7 de junio de 200518) arts. 21.3 y 374 del C.G.P.

- los tributos, costas y costos.Las restantes y eventuales pretensiones deberán tramitarse por las reglas generales

del proceso laboral.

El proceso general

25. El “proceso general” no es el proceso general del Código General del Proceso, sino el proceso extraordinario, en el cual se adelanta el diligenciamiento de la prueba y se concentra el procedimiento en una sola audiencia (arts. 346 y 347 del C.G.P.), eliminando el concepto de “audiencia preliminar”. (¿Preliminar respecto a qué? Véase que el C.G.P. no establece una audiencia principal o central sino solamente complementaria... complementaria de la preliminar19).

26. La legitimación activa comprende a cualquier trabajador (sindicalizado o no). Se amplía la previsión del art. 1 del convenio 98, pues se incluye las situaciones de discriminación en el acceso al empleo. Se mantiene la necesidad de la actuación conjunta del trabajador con su organización sindical (art. 3 lit. “B”).

27. Una medida de amparo -cautelar, provisional- introducida en el “proceso general”a) (Antecedentes) En la ley española, con la finalidad de impedir que se produzcan daños irreparables sobre la libertad sindical, se faculta al actor para solicitar la suspensión del acto impugnado en el mismo escrito de interposición de la demanda, pero únicamente cuando se trate de supuestas lesiones que “impidan la participación de candidatos en el proceso electoral o el ejercicio de la función representativa o sindical respecto de la negociación colectiva, restructuración de plantillas u otras cuestiones de importancia trascendental que afecten al interés general de los trabajadores” (art. 178.1)20. En la ley uruguaya de amparo (núm. 16.011), el artículo 7 establece: “Si de la demanda o en cualquier otro momento del proceso resultare, a

18 Cámara de Representantes, Comisión de Legislación del Trabajo, Carpeta nº 225 de 2005, Repartido nº 282, junio de 2005. La exposición de motivos hace referencia a la imposición de “conminaciones económicas y personales”. Esta última mención no es correcta, pues la ley solamente alude a las “sanciones o conminaciones pecuniarias previstas en el artículo 374 del Código General del Proceso” (art. 3 lit. “F”) y no establece conminaciones personales. Según el art. 374.3 del C.G.P., éstas sólo corresponden “en los casos que expresamente fije la ley”. El art. 21.3 del C.G.P. también menciona las “compulsiones o conminaciones” personales, bajo forma de arresto, dentro de los límites prefijados por la ley”. Y la ley 17.940 nada establece sobre el tema. Tampoco parece adecuado hablar de “sanciones”, pues no tienen dicha naturaleza jurídica; se trata de “las medidas de conminación o astricción necesarias” para el cumplimiento del fallo (art. 374.1 del C.G.P.). Sin duda, es aplicable el art. 374.4: “Además de lo anterior, el tribunal podrá elevar los antecedentes al tribunal competente, si estimare que la resistencia a la orden judicial puede encuadrar en alguna figura penal”.

19 “Preliminar” es lo que sirve de preámbulo o proemio para tratar sólidamente una materia; lo que se antepone a una acción. En el Diccionario Espasa de sinónimos y antónimos, “preliminar” tiene como sinónimos: preámbulo, inicial, previo, preparatorio.

20 Vidal Marín, Tomás: “La libertad sindical”, en Anuario Parlamento y Constitución, (Cortes de Castilla-La Mancha - Universidad de Castilla-La Mancha) año 2000 núm. 4, p. 229-230.

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juicio del Juez, la necesidad de su inmediata actuación, éste dispondrá, con carácter provisional, las medidas que correspondieren en amparo del derecho o libertad presuntamente violados”. La medida se basa en que “todo el amparo se encuentra bajo el signo de la urgencia”21.b) (La ley 17.940) Según el art. 2.1, en el proceso general “el tribunal dispondrá, si correspondiere, el cese inmediato de los actos discriminatorios cuando a juicio de dicho tribunal los hechos sean notorios”.

Parecería estar a mitad de camino entre la medida cautelar del proceso general y las potestades del tribunal en el proceso de tutela especial.

Esta disposición (introducida en el Senado) se inspira en la ley 16.011.En el nuevo texto legal, hay alguna semejanza con la ley de amparo (la cual supone

la necesidad de “inmediata actuación” a juicio del tribunal) pero también hay diferencias. En la ley 16.011, se alude al “amparo del derecho o libertad presuntamente violados”. Mientras que la nueva ley exige que “a juicio de dicho tribunal los hechos sean notorios” (Los énfasis en el texto son nuestros).

c) (El hecho notorio) En una primera aproximación, debemos descartar que la expresión signifique notoriamente antisindical (en un razonamiento parecido al de notoria mala conducta). La calificación de notorio se refiere a “los hechos”.

Para Fairén Guillén (citando a Calamandrei), los hechos notorios “o de conocimiento por un círculo de personas de cultura media, en general”, se definen en los siguientes términos. Para que un hecho pueda considerarse notorio en sentido propio no basta que el mismo sea conocido por la generalidad de los ciudadanos en el tiempo y en el lugar en que se produce la decisión. No es el conocimiento efectivo el que produce la notoriedad, sino la normalidad de este conocimiento en el tipo medio de hombre perteneciente a un círculo social y por esto dotado de una cierta cultura. Se consideran notorios aquellos hechos, el conocimiento de los cuales forma parte de la cultura normal propia de un determinado círculo social en el tiempo en que se produce la decisión. Continúa Fairén Guillén: la notoriedad, por su amplitud, puede diferenciarse en “general”, “local” y “en el tribunal”.

Doctrinalmente se ha asentado, en cuanto a la prueba de los hechos notorios, que notoria non egent probatione; non potets ignorare quod publice notum est; manifesta non egent probatione.

Pero, en estos casos, no estamos ante hechos evidentes para el tribunal (como fechas de acontecimientos históricos, existencia o inexistencia de estados).

Nos parece que (en función de los poderes del tribunal según el art. 350 del C.G.P.), debe estimarse, como señala Fairén Guillén, que “lo notorio aún es de más sospecha”. Aunque no está en absoluto eliminada su aportación desde el principio, se estima que deben ser sujetos a prueba, ya sean aportados por partes, por terceros o por el propio tribunal, a cuyos miembros hay que atribuirles una cultura general media. No es lo

21 Gelsi Bidart, Adolfo: “Proceso de amparo en la ley de Uruguay”, en Rev. De la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, año XXXI (enero-junio 1990), núms. 1-2, p. 47; Viera, Luis Alberto: La ley de amparo, Idea, Montevideo, 1989, p. 58. En la doctrina brasilera, se alude a “la posibilidad de daño intrínsecamente irreparable”, lo que provoca la tutela liminar del derecho (Alvim, Arruda: Tratado de direito processual civil, vol. 2, 2ª ed. refundida y ampliada de Código de Processo Civil comentado, vol. II, Revista dos Tribunais, 1996, p. 62).

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mismo notorio que evidente; de lo primero se tiene noticia; lo segundo, constituye una verdad axiomática.d) (Los poderes del tribunal) En el art. 2.1 de la ley 17.940, se mantienen los amplios poderes del juez del amparo:

i) La iniciativa puede ser de oficio o de la parte actora, lo cual concuerda con el art. 350.5 del C.G.P.22 y con el art. 10 inciso 3 del decreto ley 14.188 23. No requiere contracautela, pues se trata de un régimen especial que no se remite al art. 314 del C.G.P. El art. 7 de la ley 16.011 (que es la norma análoga) no requiere petición de parte ni contracautela y subraya la potestad del tribunal de disponer la medida de oficio.

ii) Por su carácter cautelar, la medida puede ser resuelta sin conocimiento de la contraparte y, por tanto, antes de haber conferido traslado de la demanda.

iii) La medida es provisional y puede ser dejada sin efecto en función de lo resuelto en sentencia definitiva.

iv) La ley 17.940 es más exigente en cuanto a los requisitos de la medida de “cese inmediato de los actos discriminatorios”, pues requiere la notoriedad de los mismos. (La ley 16.011 requiere derechos o libertades presuntamente violados). Es difícil comparar ambas disposiciones, pues la ley 16.011 se refiere al “derecho o libertad” (presuntamente violado) mientras que la ley 17.940 alude a los “hechos” (notorios).

v) Lo notorio ¿no exige prueba? Enseña Couture 24 que, “aún en ausencia de texto expreso, los hechos notorios

no necesitan prueba”. Pero, en sus clases, siguiendo a Calamandrei, agregaba una serie de aclaraciones o precisiones:- El concepto de notoriedad no puede asimilarse a generalidad. Un hecho puede ser notorio sin ser conocido por todo el mundo; sin que haya millones de personas que lo ignoren, no debe deducirse que el hecho no sea notorio.- Tampoco notorio equivale a conocimiento absoluto, sino a conocimiento de carácter relativo (no todos sabemos los afluentes del río Uruguay, pero podemos informarnos). Tampoco notorio quiere decir conocimiento efectivo, es decir conocimiento real; la notoriedad no es seguridad de conocimiento sino “pacífica certidumbre”.

22 Sin embargo, cabe recordar que la jurisprudencia limita los poderes inquisitivos del tribunal a los efectos de producir o rechazar medios probatorios (Goldstein, Eduardo y Mariezcurrena, Patricia: “Algunas reflexiones sobre los poderes de instrucción en el proceso laboral”, en VV.AA. (Grupo de los miércoles): Derecho procesal del trabajo. Treinta estudios, FCU, Montevideo, 2005, p. 278-279).

23 Rectificamos así lo que escribimos en 1989, cuando sostuvimos que quedaba derogada la norma del decreto ley 14.188 sobre medidas cautelares (“Incidencia del Código General del Proceso en el proceso laboral uruguayo” en Rev. De la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, año XXXI, julio-diciembre 1990, núms. 3-4, p. 173). Compartimos los argumentos de Pereira Campos y Pérez del Castillo (“Las medidas cautelares en materia laboral”, en VVAA.: Curso sobre medidas cautelares, FCU, Montevideo, 1999, p. 96: se trata de principios implícitos en los arts. 350.3.y 350.5 del C.G.P.) y de Patricia Mariezcurrena (“Medidas cautelares y su adopción de oficio en el proceso laboral”, en XIII Jornadas uruguayas de derecho del trabajo y de la seguridad social -24 y 25 de noviembre de 2001, La Paloma, Rocha-, Montevideo, FCU, 2001, p. 90: “es una norma que atribuye poderes al juez y, por lo tanto, es una norma procesal, pero no de procedimiento”).

24 Couture, Eduardo J.: Procedimiento. Primer curso, t. II (Juicio ordinario), vol. 1, Medina, Montevideo, s/f [la versión de los apuntes de clase hacen referencia a 1938, p. 100], p. 99-101.

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- Por último, tampoco lo notorio puede interpretarse en el sentido tendiente a abarcar el conocimiento de todos los hombres de un mismo país o de un mismo lugar.- La conclusión a que se debe llegar es la de que “pueden considerarse hechos notorios aquellos hechos que entran naturalmente en el conocimiento de la cultura o en la información de un individuo -en el caso nuestro, el juez- con relación a un lugar o a un círculo social y en un momento determinado. El concepto de notoriedad queda como una cosa esencialmente relativa y no como una cosa absoluta”.

Pero –agrega Couture-, “hay que aclarar, en nuestra legislación, que el principio de que lo notorio no necesita prueba, no es aplicable en aquellos casos en los cuales la ley exige la notoriedad como elemento o como circunstancia determinante del derecho” 25. Esta idea ha sido recogida por el art. 138 num. 1 del C.G.P.

Señala Guasp: “por razón de la actividad que el conocimiento del dato supone, quedan dispensados de prueba aquellos hechos cuyo conocimiento es de tal intensidad que no se necesita, con respecto a los mismos, un acto especial dirigido a obtener el convencimiento del juez”. A esta categoría pertenecen los hechos notorios: “verdades científicas, históricas, geográficas, generalmente reconocidas [...] La notoriedad de un hecho estriba sólo, en efecto, en un grado especial y más intenso del conocimiento que provoca en el que está destinado a recibirlo. Pues perteneciendo el dato a la cultura o experiencia común de los hombres, su conocimiento positivo, una vez que se logra, reviste extraordinaria garantía. No son, pues, hechos notorios aquellos que el órgano jurisdiccional pueda conocer, oficial o privadamente, sino los que disfrutan de un reconocimiento general en el lugar y en el tiempo en que el proceso se desarrolla ” 26.

En el C.G.P., no requieren ser probados los hechos notorios, salvo si constituyen el fundamento de la pretensión y no son admitidos por las partes 27.

Debe destacarse, pues, que lo notorio no equivale a la información periodística 28(que es usual en estos conflictos). Tampoco habrá un conocimiento general (de difícil

25 Couture, Eduardo J.: Procedimiento. Primer curso, t. II (Juicio ordinario), vol. 1, Medina, Montevideo, s/f [la versión de los apuntes de clase hacen referencia a 1938], p. 101.

26 Guasp, Jaime: Derecho procesal civil, t. I, 3ª. ed., Instituto de Estudios Políticos, Madrid, 1968, p. 330.

27 C.G.P. Artículo 138.

“Exención de prueba. No requieren ser probados:

1) Los hechos notorios, salvo si constituyen el fundamento de la pretensión y no son admitidos por las partes;

2) Los hechos evidentes;

3) Los hechos presumidos por la ley; contra tales presunciones es admisible la prueba en contrario, siempre que la ley no la excluya.”

(Marabotto Lugaro, Jorge A.: “Prueba. Generalidades”, en Instituto Uruguayo de Derecho Procesal: Curso sobre el Código General del Proceso, t. I, FCU, Montevideo, 1989, p. 135).

28 Fairen Guillén, Víctor: Teoría general del derecho procesal, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, México, 1992, p. 440. La notoriedad no es “la fama pública o la opinión pública” consideradas como medio de prueba (Guasp, Jaime, Derecho procesal civil, t. I, 3ª. ed., Instituto de Estudios Políticos, Madrid, 1968, p. 330).

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difusión y comprobación) ni uno privado o singular del magistrado (que es irrelevante desde el punto de vista procesal29). Creemos, pues, que la adopción de esta medida requiere de una información sumaria aportada por el actor u obtenida por el tribunal en el ejercicio de sus poderes de instrucción (art. 350.5 del C.G.P.) ya que esos hechos constituyen el fundamento de la pretensión o, como señala Couture, la notoriedad es un elemento o una circunstancia determinante del derecho.

vi) (Alcances de la medida) En cuanto al contenido de la medida, la ley habilita al tribunal a disponer “el cese inmediato de los actos discriminatorios”. El concepto de acto discriminatorio surge del art. 1° de la ley, que se refiere a “cualquier discriminación tendiente a menoscabar la libertad sindical de los trabajadores en relación con su empleo o con el acceso al mismo” y establece la nulidad de “cualquier acción u omisión” en tal sentido. La resolución del tribunal puede incluir las medidas que estime indispensables, entre otras, la prohibición de innovar 30.

28. Rigen las “reglas generales” sobre carga de la prueba. Éste fue otro de los temas polémicos en la discusión del proyecto de ley.

El proyecto aprobado en la Cámara de Representantes incluía en el inciso segundo del art. 3 una norma sobre carga de la prueba (inspirada en la recomendación 143 num. 6.2. lit. “e”) : “Cuando se alegue por parte del trabajador que el despido o cualquier cambio desfavorable en sus condiciones de empleo tienen un carácter discriminatorio, incumbirá al empleador la carga de probar la existencia de una causa justificada”.

Cuando, en la comisión cuatripartita, se abren dos procesos, se limita la regla especial sobre carga de la prueba al proceso de tutela especial (art. 2 num. 2 de la ley). El “proceso general” (art. 2 num. 1) no contiene referencias a la carga de la prueba.

¿Quiere ello decir que se aplican las reglas del proceso civil “general”?Consideramos que siguen siendo inevitables las reglas en materia probatoria

elaboradas en el derecho procesal del trabajo por la doctrina y la jurisprudencia (y que, en el régimen del C.G.P., tienen apoyo en los arts. 25.2, 168, 139.2 y 350.531).

29 Señala Guasp: no son hechos notorios aquellos que el órgano jurisdiccional pueda conocer, oficial o privadamente, sino los que disfrutan de un reconocimiento general en el lugar y en el tiempo en que el proceso se desarrolla (Derecho procesal civil, t. I, 3ª. ed., Instituto de Estudios Políticos, Madrid, 1968, p. 330).

30 Raso Delgue, Juan y Denis, Lourdes: “La prohibición de innovar”, en XIII Jornadas uruguayas de derecho del trabajo y de la seguridad social (24 y 25 de noviembre de 2001, La Paloma, Rocha), Montevideo, FCU, 2001, p. 111 y 125.

31 C.G.P. Artículo 25. Deberes del tribunal.- [...] 25.2 El tribunal deberá emplear las facultades y poderes que le concede este Código para la dirección del proceso y la averiguación de la verdad de los hechos alegados por las partes; la omisión en el cumplimiento de estos deberes le hará incurrir en responsabilidad.

Artículo 139.Carga de la prueba.- 139.1 Corresponde probar, a quien pretende algo, los hechos constitutivos de su pretensión; quien contradiga la pretensión de su adversario tendrá la carga de probar los hechos modificativos, impeditivos o extintivos de aquella pretensión. 139.2 La distribución de la carga de la prueba no obstará a la iniciativa probatoria del tribunal ni a su apreciación, conforme con las reglas de la sana crítica, de las omisiones o deficiencias de la prueba.

Artículo 168. Documento en poder del adversario.- La parte que quiera servirse de un documento que según su manifestación se halla en poder de su adversario podrá pedir al tribunal que intime a aquél su presentación en el plazo que se determine. Cuando por otros elementos del juicio, la existencia y contenido del documento resultare

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La flexibilidad en la admisión y valoración de la prueba es destacada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la sentencia 72 de 2 de febrero de 2001 (relativa a la libertad sindical): “Siendo el objeto de la prueba demostrar la veracidad de los hechos alegados, es de suma importancia ubicar los criterios que utiliza un tribunal internacional de derechos humanos en la valoración de los elementos de convicción. [...] La Corte tiene criterio discrecional para valorar las declaraciones o manifestaciones que se le presenten, tanto en forma escrita como por otros medios. Para ello, como todo tribunal, puede hacer una adecuada valoración de la prueba, según la regla de la sana crítica, lo cual permitirá a los jueces llegar a la convicción sobre la verdad de los hechos alegados, tomando en consideración el objeto y fin de la Convención Americana. [...] El sistema procesal es un medio para realizar la justicia y ésta no puede ser sacrificada en aras de meras formalidades, sin que por ello deje la Corte de cuidar la seguridad jurídica y el equilibrio procesal de las partes”.

Puede advertirse que los mecanismos utilizados han sido, a veces, establecidos de manera expresa por el legislador (presunciones legales, inversión de la carga de la prueba); otras veces, han surgido de la elaboración doctrinal y jurisprudencial.

En ciertos casos, se ha desplazado la carga de la prueba, por ejemplo respecto de actos discriminatorios o de hechos de difícil prueba para el trabajador. En algunos casos, la doctrina utiliza expresiones que, si bien parten de la aplicación de las reglas generales en materia de prueba, evidencian la óptica del proceso laboral, mencionando la redistribución 32, o el “alivio”, o el “debilitamiento de la carga probatoria” 33.

En cuanto a los actos antisindicales, el num. 6 lit. “e” de la Recomendación núm. 143 sobre protección y facilidades que deben otorgarse a los representantes de los trabajadores en la empresa, (1971) establece, entre las disposiciones para garantizar la protección específica de los representantes de los trabajadores, medidas como las siguientes: “imponer al empleador, cuando se alegue que el despido de un representante de los trabajadores o cualquier cambio desfavorable en sus condiciones

manifiestamente verosímil, la negativa a presentarlo podrá ser estimada como reconocimiento de ese contenido.

Artículo 350.Reglas especiales para ciertas pretensiones.- [...] 350.5 En los procesos a que refieren los dos ordinales anteriores [las pretensiones propias de la materia laboral, agraria y demás de carácter social, y las relativas a menores o incapaces], el tribunal dispondrá de todos los poderes de instrucción que la ley acuerda a los tribunales del orden penal en el sumario del proceso penal, sin perjuicio del respeto al principio de contradicción y a los propios de debido proceso legal.

32 «El 'onus' de la prueba se invierte, correspondiendo no siempre a quien alega sino al económicamente fuerte y en condiciones de aportar la prueba, el empleador» (Nascimento, Amauri Mascaro: Curso de direito processual do trabalho, 13n ed., Saraiva, San Pablo, 1992, p. 57).

33 Baylos Grau, Antonio; Cruz Villalón, Jesús; y Fernández, María Fernanda: Instituciones de derecho procesal laboral, 2ª ed., Trotta, Madrid, 1995, p. 170-172.

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de empleo tiene un carácter discriminatorio, la obligación de probar que dicho acto estaba justificado”.

En España, por mandato de la ley, se produce un particular reparto de la carga de la prueba 34. Establece el art. 179 de la LPL:

1. Admitida a trámite la demanda, el Juez o Tribunal citará a las partes para los actos de conciliación y juicio, que habrán de tener lugar dentro del plazo improrrogable de los cinco días siguientes al de la admisión de la demanda. En todo caso, habrá de mediar un mínimo de dos días entre la citación y la efectiva celebración de aquellos actos.

2. En el acto del juicio, una vez constatada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación de la libertad sindical, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad. 3. El Juez o la Sala dictará sentencia en el plazo de tres días desde la celebración del acto del juicio publicándose y notificándose inmediatamente a las partes o a sus representantes. 35

Anota Vidal Marín: Es de destacar que en este proceso especial, la tutela de la libertad sindical goza de una característica que no tiene lugar en otros procesos de protección de derechos fundamentales de órdenes jurisdiccionales diferentes. En efecto, en el proceso de tutela de los derechos de libertad sindical, si el juez, en el acto del juicio, constata la presencia de indicios de violación de la libertad sindical, corresponderá a la parte demandada demostrar de manera “suficientemente probada” que las medidas adoptadas tienen una justificación objetiva y razonable y que las mismas son proporcionales (art. 179.2). Se trata, pues, de un supuesto en el que la configuración del derecho de libertad sindical como “categoría especialmente sospechosa” obliga a la parte que ha adoptado la medida que incida sobre el derecho a demostrar su justificación y su proporcionalidad 36.

La jurisprudencia del Tribunal Constitucional español acude a la prueba indiciaria y al eventual desplazamiento de la carga probatoria en procesos relativos a la tutela de los derechos fundamentales37.

34 Baylos Grau, Antonio; Cruz Villalón, Jesús; y Fernández, María Fernanda: Instituciones de derecho procesal laboral, 2ª ed., Trotta, Madrid, 1995, p. 170-172; Ojeda Avilés, Antonio: Compendio de derecho sindical, Tecnos, Madrid, 1998, p. 108.

35 La norma concuerda con la disposición general sobre discriminación (art. 96 LPL): “en aquellos procesos en que de las alegaciones de la parte actora se deduzca la existencia de indicios de discriminación por razón de sexo, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad” (Baylos Grau, Antonio; Cruz Villalón, Jesús; y Fernández, María Fernanda: Instituciones de derecho procesal laboral, 2ª ed., Trotta, Madrid, 1995, p. 170).

36 Vidal Marín, Tomás: “La libertad sindical”, en Anuario Parlamento y Constitución, (Cortes de Castilla-La Mancha, Universidad de Castilla-La Mancha) año 2000 núm. 4, p. 229-230.

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La doctrina se refiere a la “distribución” 38 o al “reparto de la carga de la prueba” 39: frente a la presentación de indicios de discriminación, la carga de la prueba se traslada al demandado. La inversión no opera de forma directa o inmediata, sino solo después que el actor aportó un indicio razonable del acto discriminatorio o violatorio de derechos fundamentales.

Recientemente en sentencia 16/2006, de 19 de enero de 2006, el Tribunal Constitucional español recuerda la importancia que en los supuestos de vulneración de derechos fundamentales en la relación de trabajo tiene la regla de la distribución de la carga de la prueba. Según reiterada doctrina del Tribunal Constitucional, “para que opere este desplazamiento al demandado del onus probandi no basta que el demandante tilde de discriminatoria la conducta empresarial, sino que ha de acreditar la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción a favor de semejante alegato y, presente esta prueba indiciaria, el demandado asume la carga de probar que los hechos motivadores de su decisión son legítimos o, aun sin justificar su licitud, se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales. No se impone, por tanto, al demandado, la prueba diabólica de un hecho negativo —la no iscriminación—, sino la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito tentatorio de derechos fundamentales”.

Así, en la jurisprudencia constitucional española (STC 14/2002, de 28 de enero de 2002), se sostiene “desde la STC 38/1981, de 23 de noviembre, la importancia que en estos supuestos tiene la regla de la distribución de la carga de la prueba para garantizar el derecho a la libertad sindical frente a posibles decisiones empresariales que puedan constituir una discriminación por motivos sindicales”.

Y se ha afirmado (STC 80/2005, de 4 de abril de 2005) que “Tampoco se puede negar la vulneración del derecho fundamental alegado sobre la base de la falta de intencionalidad lesiva del sujeto infractor, pues, como hemos declarado en anteriores ocasiones, la vulneración de derechos fundamentales no queda supeditada a la concurrencia de dolo o culpa en la conducta del sujeto activo; esto es, a la indagación de factores psicológicos y subjetivos de arduo control. Este elemento intencional es irrelevante, bastando constatar la presencia de un nexo de causalidad adecuado entre el comportamiento antijurídico y el resultado prohibido por la norma (SSTC 11/1998, de 13 de enero, FJ 6; 124/1998, de 15 de junio, FJ 2; 126/1998, de 15 de junio, FJ 2; 225/2001, de 26 de noviembre, FJ 4; y 66/2002, de 21 de marzo, FJ 3)”.

37 Así, sentencias 38/1981, 90/1997 (discriminada en las condiciones de empleo por ejercer su derecho de huelga), 49/2003 (despido por militancia política y sindical), 98/2003 (discriminación por razón de sexo: maternidad).

38 Lillo Pérez, Enrique: “Algunas cuestiones actuales sobre los derechos constitucionales en la relación laboral”, en VVAA: La protección de derechos fundamentales en el orden social, Cuadernos de Derecho Judicial XXI, Consejo General del Poder Judicial, Madrid 2003, p. 202 y ss.

39 Ballester Pastor, María Amparo: “Las directivas sobre aplicación del principio de igualdad de trato de las personas por razón de origen racial o étnico (2000/43) y por motivos de religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual (2000/78)”, en VVAA: La protección de derechos fundamentales en el orden social, Cuadernos de Derecho Judicial XXI, Consejo General del Poder Judicial, Madrid 2003, p. 385.

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En la doctrina y el derecho positivo nacional, se ha consagrado unos criterios de distribución de la carga de la prueba que tienen en cuenta las dificultades que puede enfrentar una de las partes en la práctica probatoria y las omisiones o deficiencias de la que se ha diligenciado (como sucede con el art. 139.2 C.G.P.). Esta disposición tiene su origen en el proyecto de Código de Procedimiento Civil de Eduardo J. Couture. No se trata –distinguía Couture- de ningún criterio de valoración de la prueba sino de su distribución. El art. 133 inc.2 del proyecto de C.P.C. de 1945 daba a esa tesis, admitida aún sin texto expreso, un sustento legal40. Aplicando el mismo criterio y similar redacción que su fuente, el art.139.2 C.G.P., sin afectar las normas sobre la carga de la prueba, establece que ellas no obstarán a la iniciativa probatoria del tribunal ni a la apreciación, conforme con las reglas de la sana crítica, de las omisiones o deficiencias de la prueba. Cabe destacar como antecedente de esta visión, la doctrina laboral sobre la disponibilidad del medio probatorio 41.

El proceso de tutela especial

29. Este proceso se encuentra regulado en el art. 2 num. 2 de la ley y se caracteriza por:i) la legitimación activa;ii) un proceso extraordinario;iii) unas reglas especiales sobre carga de la prueba.

30. El proceso se basa en una especial (y selecta) legitimación activa, cuya restricción se acentúa por una de las “disposiciones comunes” del art. 3: la necesaria actuación del actor “conjuntamente con su organización sindical”.

La ley menciona los siguientes sujetos (pero, como veremos, no es una lista cerrada):

A) “Los miembros (titulares y suplentes) de los órganos de dirección de una organización sindical de cualquier nivel”.

Esta disposición comprende cualquier organización que los trabajadores hayan estimado constituir, en el nivel de establecimiento, de empresa, sectorial, regional, nacional o internacional (arts. 2, 5 y 10 del convenio internacional del trabajo núm. 87 sobre la libertad sindical y la protección del derecho de sindicación, 1948). No se requiere la calidad de organización más representativa.

B) “Los delegados o representantes de los trabajadores en órganos bipartitos o tripartitos”.

40 Couture, Eduardo J.: Proyecto de Código de Procedimiento Civil, Montevideo, 1945, p. 179; Estudios..., t. II, p.222.

41 De Ferrari, Francisco: "Los problemas de la prueba en el Derecho del Trabajo", en rev. Derecho Laboral, t.V, p.137-138.

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Aquí nos encontramos con los delegados de los trabajadores en órganos surgidos de convenios colectivos (ya sea por negociación colectiva bipartita pura o tripartita en el ámbito de la Dirección Nacional de Trabajo o de los Consejos de Salarios), de normas estatales o internacionales.

C) “Los representantes de los trabajadores en la negociación colectiva”. Cabe remitirse a las disposiciones de la ley 13.556 de 26 de octubre de 1966.

D) “Los trabajadores que hubieran realizado actividades conducentes a constituir un sindicato o la sección de un sindicato ya existente, hasta un año después de la constitución de la organización sindical”.

Nuevamente, la ausencia de reglamentación de los sindicatos en el nivel nacional nos conduce a aplicar las normas generales (arts. 3, 4, 5, 7 y 8 del convenio núm. 87), interpretándolas con el criterio potenciador del derecho protegido. En su caso, y a los solos efectos probatorios, los fundadores del sindicato pueden acudir al Registro de Organizaciones Gremiales de Inscripción Voluntaria (Ministerio de Trabajo y Seguridad Social). Queda por ver qué ocurre con los trabajadores que hubieran tratado de “constituir un sindicato”, pero no lo lograron, por falta de apoyo de los trabajadores o porque fueron discriminados, perseguidos o despedidos por dicha razón. La ley ha limitado la protección especial, pues ella supone “la constitución de la organización sindical”. Pero ¿qué sucede si fracasan? En tal caso (y si no están comprendidos por otras situaciones que habilitan la tutela especial), cabe aplicar el proceso general (en la medida en que obtengan el apoyo de su organización sindical, que, en este caso, será la organización del sector de actividad, nacional o internacional) y, si no lo obtienen, el proceso ordinario.

E) “Los trabajadores a los que se conceda tutela especial mediante negociación colectiva”.

Esta disposición se inspira en el proyecto de ley de libertad sindical presentado por la CNT en el consejo superior tripartito y coincide con las bases finales presentadas por el ministerio de trabajo el 28.10.2005 (num. 2.2). Debe advertirse que permite que la legitimación activa, restringida en la ley, puedaampliarse por negociación colectiva (lit. “E” del num. 2 del art. 2). Esta expresión comprende todos los niveles y formas de diálogo social: la negociación colectiva típica (bipartita) y la que se desarrolla en los Consejos de Salarios. También podría emanar de un acuerdo marco (como puede ser un pacto social o un acuerdo en el Consejo Superior Tripartito).

La ley no establece expresamente protección para los candidatos a cargos de dirección (que suele verse en otras legislaciones). Esta omisión seguramente debe atribuirse a la falta de reglamentación de la elección de las autoridades sindicales en nuestro derecho, pero seguramente deberá ser suplida por la protección de la actividad sindical mediante el proceso general o el proceso ordinario.

31. (¿La reglamentación sindical?) En cuanto se refieren a la organización sindical y a unas determinadas funciones de dirección, de representación o de delegación, los arts 2 y 3 de la ley suscitan (no sorpresivamente) la cuestión de la reglamentación sindical. En

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nuestro derecho ¿cuáles son las organizaciones sindicales? ¿quiénes son los miembros de los órganos de dirección de un sindicato?

En la práctica administrativa, existe el mencionado Registro de Organizaciones Gremiales de Inscripción Voluntaria en la Dirección Nacional de Trabajo (Ministerio de Trabajo y Seguridad Social), pero por supuesto sólo tiene una finalidad informativa y eventualmente servirá como medio de dejar preestablecido un elemento de prueba. En el mismo, se suelen inscribir las nuevas organizaciones, el nombre de sus dirigentes (y, a veces, se comunica los participantes de la asamblea constitutiva del sindicato). El registro no hace ningún control sobre la organización ni sobre sus estatutos; simplemente toma conocimiento de la comunicación.

Desde el punto de vista del derecho sustantivo, la ley no introduce modificación alguna en nuestro derecho sindical. No se requiere personería jurídica de la organización de trabajadores, ni inscripción, ni registro ni comunicación a la autoridad pública. Pero, en caso de controversia, a los solos efectos de la prueba, será relevante la comunicación a dicho registro de inscripción voluntaria (pues de la misma puede surgir el nombre de los directivos, de los fundadores o de los integrantes del sindicato).

32. Corresponde señalar que el régimen expuesto no consagra un “fuero” en sentido estricto42 sino una protección procesalmente reforzada. Un verdadero régimen de fuero sindical supone la intervención o pronunciamiento previo de un órgano administrativo o jurisdiccional acerca del despido de dirigentes o representantes sindicales, como, por ejemplo, en Argentina (ley 23.55143) o Panamá (Código de Trabajo, arts. 381 a 387), o como en el proyecto de ley aprobado en Uruguay en la Cámara de Representantes en 1988, que establecía “garantías complementarias” para los dirigentes sindicales, los delegados del personal ante comisiones paritarias o tripartitas, los miembros de las comisiones internas y los candidatos a ocupar los referidos cargos; estos trabajadores no podrían ser despedidos sin previa autorización de la justicia del trabajo y solamente en el caso de que el empleador probase la existencia de causa justificada.

CONCLUSIONES33. La nueva ley innova y reafirma viejos principios.Intenta confirmar algunas soluciones doctrinales que son predominantes en nuestro

derecho. En cuanto al contenido de la sentencia, declara que la consecuencia de la nulidad

del acto discriminatorio (violatorio del convenio núm. 98) es la reinstalación o recomposición jurídica y efectiva del trabajador discriminado.

En fin, pretende establecer unos procedimientos extraordinarios que aseguren la celeridad, la sencillez, la inmediación y la eficacia de los procedimientos para asegurar

42 Jiménez de Aréchaga, Justino: “La libertad sindical”, en Escritos y discursos, Ministerio de Relaciones Exteriores, Instituto Artigas del Servicio Exterior, Montevideo, 1992, p. 83. También publicado por FCU, Montevideo, 1980.

43 Rodríguez Mancini, Jorge (dir.) Curso de derecho del trabajo y de la seguridad social. Astrea, buenos Aires, 4ª ed., 2000, p. 501-503.

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la tutela de los derechos sustantivos. En tal sentido, parece ser un renacimiento del derecho procesal del trabajo.

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Ley 17.940 – Libertad sindical · En primer lugar, nos referimos al marco jurídico, político y social en el que se elabora la ley 17.940. ... se advirtió una reacción empresarial

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