“L’europeizzazione degli ordinamenti giuridici e la nuova struttura del diritto privato (dalla proprietà e dall’obbligazione in generale ai contratti e alle società)”, in

ODCC 1/2014, 3-14 ISSN 2281-2628 © Società editrice il Mulino

L’europeizzazione degli ordinamenti giuridici e la nuova struttura

del diritto privato

Pietro Sirena

The Europeanization of National Legal Orders and the New Framework of Private Law. The Europeanization of national laws has marked a major change in Western legal history. It has implemented the remedial approach in civil law jurisdictions, thus creat-ing a bridge between them and the Anglo-American legal world. Contract law has been re-arranged on the paradigms of consumer self-determination and market regulation. The traditional distinction between civil and commercial law has therefore withered away and has emerged even more clearly the tremendous modernity of the Italian civil code, which had reunited private law already at the beginning of the 40s. While the relevance of the law of obligations has definitely declined, company law has put itself on a par with contract law, both standing as the central core of a society based on private freedoms (the Privatrechtsge-sellschaft of the German Ordo-liberalismus). The concept of governance may be a useful tool to explore similarities and divergences of these two dynamic areas of private law.

Keywords: European contract law, European company law, contract and company governance.

1. La creazione del diritto dei consumatori ha costituito una delle novità più importanti che si siano verificate negli ordinamenti giuridici europei a partire dalla metà del Novecento. La disciplina del contratto è stata così as-soggettata a una modernizzazione tanto radicale, da determinare una sorta di rottura di quella tradizione civilistica che la pandettistica tedesca aveva forgiato sulla base del diritto romano-comune e che è stata poi trasfusa nelle grandi codificazioni nazionali.

Si è parlato di un «nuovo» diritto dei contratti1, ma intendendo tale espressione in un significato più pregnante di quello che le si potrebbe attri-

È qui riprodotta la relazione tenuta al convegno svoltosi il 5-6 settembre 2011 alla Univer-sidad Externado de Colombia, che ha per me costituito l’ultima occasione di incontrare il Prof. Fernando Hinestrosa, già sofferente. In quella occasione, e sebbene il Professore non mi abbia apertamente espresso il suo pensiero, fu per me evidente che egli non condivideva le considerazio-ni sul declino dell’obbligazione in generale come paradigma centrale del diritto privato le quali sono attualmente esposte nell’ultimo paragrafo di questo articolo. Ciò non gli impedì di manife-starmi ancora una volta la sua affettuosa vicinanza, che conservo come uno dei ricordi più cari e come testimonianza della figura di un grande uomo e di un liberale autentico.

1 Il nuovo diritto dei contratti. Problemi e prospettive, a cura di Di Marzio, Milano, 2004.

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buire a prima vista: la novità non è consistita semplicemente in quell’opera di aggiornamento periodico dei contenuti normativi di una disciplina che ri-entra nell’esercizio fisiologico del potere legislativo, ma ha rappresentato una sorta di nuovo inizio giuridico, e quindi anche un superamento del diritto previgente. Il «contratto del duemila» ha costituito pertanto il risultato di un cambiamento (di alcuni) dei paradigmi della cultura e della tecnica giuridica2.

Tale innovazione si può cogliere principalmente in due fenomeni. Dal punto di vista che si potrebbe definire estrinseco, ossia riguardante l’ordina-mento giuridico dall’esterno, il diritto dei contratti stipulati con i consumato-ri è nuovo perché ha segnato in modo evidente e definitivo l’europeizzazione degli ordinamenti giuridici degli Stati membri dell’Unione, i quali prima del suo avvento si lasciavano invece caratterizzare come nazionali (per lo meno a partire dalla rivoluzione ottocentesca del positivismo giuridico)3. Dal punto di vista che si potrebbe definire invece intrinseco, ossia riguardante l’or-dinamento giuridico dall’interno, quel diritto è nuovo perché ha realizzato in modo evidente e definitivo l’esigenza di incorporare la regolazione del mercato nella disciplina del contratto, intendendo così quest’ultimo non più soltanto come un affare individuale delle parti contraenti, ma anche come un fatto che interessa la società nel suo complesso4.

2. Sebbene vi fosse l’importante antecedente storico della legislazione fran-cese, e segnatamente di quella loi Scrivener che storicamente ha dato poi origine allo sviluppo del code de la consommation, il diritto dei contratti sti-pulati con i consumatori è stato introdotto negli ordinamenti giuridici na-zionali dalla Comunità, oggi Unione Europea. Anzi, rovesciando i termini della questione, si può dire che il diritto europeo dei contratti, almeno se si prende in considerazione la sua parte generale, abbia disciplinato pressoché esclusivamente i contratti stipulati con i consumatori, finendo praticamente con l’identificarsi nella loro disciplina.

Si comprende quindi che l’introduzione del diritto dei contratti stipulati con i consumatori negli ordinamenti giuridici nazionali abbia determinato in modo evidente e definitivo una loro intensa armonizzazione, e in definitiva la nascita di un diritto privato europeo5.

2 «Il contratto del duemila» è la formula lessicale che Vincenzo Roppo ha posto come titolo della fortunata raccolta di alcuni suoi saggi, giunta nel 2011 alla terza edizione (prima ed., 2001; seconda ed., 2005).

3 V. infra, n. 2.4 V. infra, n. 3.5 Per un più ampio svolgimento e i necessari riferimenti, mi permetto di rinviare a Sire-

na, L’integrazione del diritto dei consumatori della disciplina generale del contratto, in Riv. dir. civ., 2004, I, p. 787 ss.

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In realtà, fin dal Trattato di Roma del 1957, era stato disciplinato e in-tensamente applicato a livello europeo già il diritto della concorrenza, in particolare per quanto riguarda i divieti antitrust; e parallelamente al diritto europeo dei contratti si è formato nel corso del tempo un diritto europeo delle società5-bis.

Si deve tuttavia rilevare che la disciplina della concorrenza e quella delle società non sono state finora ricomprese nel nucleo centrale e caratteriz-zante del diritto privato, quanto meno perché l’anacronistica distinzione tra il diritto civile e quello commerciale è stata mantenuta ben ferma, anche negli ordinamenti giuridici, come quello italiano, in cui in realtà essa è stata rimossa dal legislatore6. Finché ci si è limitati a europeizzare il diritto della concorrenza e quello delle società, la dottrina privatistica ha potuto pertanto limitarsi a sistematizzare le nuove discipline nell’ordine dogmatico preesi-stente, anche se a costo di perdere sempre di più il contatto con la realtà dell’ordinamento giuridico e soprattutto dell’economia7.

La disciplina del contratto costituisce invece il cuore del diritto pri-vato, anche dal punto di vista della formazione delle dottrine generali, e pertanto la sua europeizzazione ha posto il problema di un rinnovamento del pensiero giuridico.

In particolare, l’europeizzazione dell’ordinamento giuridico italia-no (come di quelli degli altri Stati membri dell’Unione) ha messo in luce l’esigenza di integrare la dogmatica tradizionale di tipo continentale con il punto di vista dei rimedi – com’era del resto inevitabile, se si considera che il ravvicinamento degli ordinamenti giuridici europei ha riguardato non soltanto quelli continentali di civil law, ma anche il common law del diritto inglese, imponendo così uno scambio maggiore tra queste due grandi tra-dizioni giuridiche8.

Se si esaminano i contenuti precettivi del diritto dei contratti stipulati con i consumatori, si può mettere in evidenza che esso è principalmente costituito da discipline che attribuiscono appunto al consumatore un nuovo strumento di tutela, generalmente collegato a una regola di informazione9.

5-bis Per uno sguardo d’insieme, v. Grundmann, European Company Law2, Antwerp-Ox-ford, 2011.

6 A tale proposito, v. Delle Monache, «Commercializzazione» del diritto civile (e vicever-sa) e Libertini, Diritto civile e diritto commerciale. Il metodo del diritto commerciale in Italia, entrambi in Il diritto civile, e gli altri. Atti del convegno di Roma, 2-3 dicembre 2011, a cura di Roppo e Sirena, Milano, 2013, p. 157 ss. e, rispettivamente, p. 181 ss.

7 V. anche infra, n. 4.8 Mi permetto di rinviare ad Adar, Sirena, La prospettiva dei rimedi nel diritto privato

europeo, in Riv. dir. civ., 2012, I, p. 359 ss.9 Sul tema, v. soprattutto Grundmann, L’autonomia privata nel mercato interno: le regole

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Seguendo l’ordine diacronico di emanazione delle direttive comunitarie in materia, in particolare, le principali novità che sono state così introdotte negli ordinamenti giuridici degli Stati membri possono essere descritte in questi termini:

1) laddove il consumatore non abbia avuto la possibilità di esaminare direttamente il bene prima della stipulazione del contratto ovvero non abbia avuto la possibilità di valutare adeguatamente la convenienza dell’affare a causa della aggressività commerciale del professionista, gli è consentito, an-che se entro termini necessariamente brevi, di cambiare idea, recedendo dal contratto dopo che esso era già stato stipulato: si tratta di un diritto legale di recesso, il quale opera nelle cosiddette vendite porta a porta e nei contratti stipulati a distanza (ad es. mediante Internet)10;

2) laddove il contratto non sia stato individualmente negoziato dal con-sumatore, ma gli sia stato, per così dire, imposto dal professionista, il quale abbia unilateralmente predisposto il suo contenuto (ad es. mediante modu-li o formulari), il consumatore può far valere la nullità delle clausole che determinano a suo carico un significativo squilibrio di diritti e di obblighi contrattuali; le associazioni rappresentative dei consumatori possono inoltre esercitare un’azione inibitoria, pretendendo che, laddove abusiva, una clau-sola standardizzata sia vietata dal giudice una volta per tutte, e quindi anche rispetto ai contratti stipulati in futuro;

3) laddove abbia acquistato un bene di consumo non conforme al con-tratto (perché privo delle qualità promesse o essenziali al suo uso, ovvero perché difettoso), il consumatore può pretendere la sua riparazione ovvero la sua sostituzione da parte del professionista, e anzi ha l’onere di esercitare tali rimedi in via pregiudiziale rispetto a quello risolutorio.

Accanto a questo nucleo di regole che sono applicabili a qualsiasi tipo di contratto stipulato dal consumatore, e che pertanto si possono qualificare come generali, sono stati poi specificamente disciplinati i contratti stipulati nell’esercizio di alcuni tipi di attività imprenditoriale: così, ad es., per quanto riguarda la vendita dei cosiddetti pacchetti turistici «tutto compreso», è stato minuziosamente previsto dal legislatore europeo il diritto al risarcimento del danno da «vacanza rovinata», introducendo anche l’obbligo di una adeguata

di informazione, in Europa e dir. priv., 2001, p. 257 ss.; S. Patti, Autonomia contrattuale e diritto privato europeo, in Contratto e impresa, 2013, p. 633 ss.

10 A tale proposito, v. di recente Benedetti, La difesa del consumatore dal contratto: la natura «ambigua» dei recessi di pentimento, in Annuario del contratto 2011, diretto da D’An-gelo e Roppo, Torino, 2012, p. 3 ss.; F.P. Patti, Il recesso del consumatore: l’evoluzione della normativa, in Europa e dir. priv., 2012, p. 1007 ss. Dal punto di vista dell’analisi economica, v. Eidenmüller, Why Withdrawal Rights?, in European Review of Contract Law, 2011, vol. 7, p. 1 ss.

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copertura assicurativa da parte del professionista; così, ancora, per quan-to riguarda la cosiddetta multiproprietà (o timesharing), è stato attribuito al consumatore un autonomo ius se poenitendi del genere che già è stato esaminato.

Un discorso più approfondito meriterebbe sicuramente la disciplina dei contratti bancari e finanziari, la quale è stata intensamente armonizzata dal legislatore comunitario, ma anche la disciplina del contratto di lavoro, dalla quale, fra l’altro, è iniziata la storia del diritto europeo11. Dal punto di vista sistematico, è tuttavia più importante concentrare l’attenzione sulla parte generale del contratto, anziché su quella speciale.

In conclusione, il cuore della disciplina generale applicabile ai contratti stipulati dai consumatori può essere allora ricostruito nei seguenti termini: diritto di recesso del consumatore in un breve periodo di ripensamento o pentimento (cooling off), azioni individuali e collettive per far valere la nul-lità delle clausole abusive che siano state unilateralmente predisposte dal professionista, rimedi di riparazione e di sostituzione del bene di consumo che non sia conforme al contratto di acquisto. Ed è piuttosto evidente che si tratti essenzialmente di rimedi, ossia di strumenti di tutela che sono attribuiti al consumatore.

In realtà, la natura rimediale del diritto europeo dei contratti non costi-tuisce una sua caratteristica contingente o accidentale, che sia suscettibile di essere più o meno intensamente graduata da parte dell’Unione Europea nell’esercizio del suo potere legislativo, ma una componente strutturale e intrinsecamente normativa, la quale si ricollega agli obiettivi che il diritto europeo dei contratti è costituzionalmente finalizzato a perseguire e ai limiti che caratterizzano le rispettive competenze dell’Unione.

Il diritto europeo dei contratti è stato infatti prioritariamente proget-tato e realizzato come uno strumento per l’instaurazione e il funzionamen-to del mercato interno unico e, in questo senso, esso costituisce il naturale completamento del diritto europeo della concorrenza12. Entrambi realizzano una regolazione del mercato che è necessaria, nel senso anzitutto che, in sua mancanza, il mercato sarebbe destinato a fallire, poiché si troverebbe nell’impossibilità di svolgere la sua naturale funzione di massimizzare il be-nessere economico e sociale della collettività. Ma il punto decisivo è che il diritto privato europeo non può affatto andare oltre, perché le competenze

11 Per un importante riferimento in tal senso, v. Rescigno, I contratti d’impresa e la Co-stituzione, in Il diritto europeo dei contratti d’impresa. Autonomia negoziale dei privati e regola-zione del mercato, a cura di Sirena, Milano, 2006, p. 35 s.

12 Iannarelli, La disciplina dell’atto e dell’attività: i contratti tra imprese e tra imprese e consumatori, in Tratt. dir. priv. europeo, III, a cura di Lipari, Padova, 2003, p. 3 ss.

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legislative dell’Unione Europea sono vincolate al principio di sussidiarietà che è sancito dall’art. 5 del Trattato sull’Unione Europea13, e che impone a quest’ultima non soltanto di dare la precedenza al potere legislativo degli Stati membri (cosiddetta sussidiarietà in senso verticale), ma anche, e anzi soprattutto, di dare la precedenza alle libertà dei privati, e segnatamente alla loro autonomia negoziale (cosiddetta sussidiarietà in senso orizzontale).

In altri termini, i fondamenti costituzionali dell’Unione impongono al legislatore europeo di non sostituirsi al diritto nazionale e alla volontà del-le parti contraenti, neppure nel senso meramente suppletivo che caratteriz-za le tradizionali norme dispositive del diritto nazionale, ma di rimuovere piuttosto, là dove ciò sia necessario, gli ostacoli che impediscono l’esercizio effettivo dell’autonomia privata14. Dal punto di vista non solo della politica del diritto, ma anche della filosofia politica, ciò corrisponde al disegno costi-tuzionale di una società basata sulle libertà private, nella quale il compito del potere pubblico non è quello di promuovere dall’alto la realizzazione di alcu-ni risultati finali prestabiliti (realizzando così quella che con una celebre for-mula è stata definita come la tirannia dei valori), ma di intervenire affinché nessun privato prenda il sopravvenuto sull’altro e si arroghi di decidere al posto suo, tutelando così la libertà di ciascuno e garantendo il suo esercizio: è la caratteristica impostazione del pensiero ordo-liberale che ha appunto informato di sé la costituzione economica dell’Unione Europea15, ma che, sia pure nell’àmbito di una impostazione differente, e per così dire capovolta dal basso verso l’alto, trova rispondenza anche nell’auxilium ferre della dottrina sociale della Chiesa cattolica.

La sussidiarietà del diritto europeo dei contratti fa sì che esso non possa avere altra natura che quella rimediale e che sia quindi assai più limitato del diritto nazionale, non solo dal punto di vista dei suoi contenuti precettivi, ma

13 Grundmann, La struttura del diritto europeo dei contratti, in Riv. dir. civ., 2002, I, p. 365 ss.

14 Drexl, Die wirtschaftliche Selbstbestimmung des Verbrauchers, Tübingen, 1998.15 In realtà, la parola chiave del pensiero ordo-liberale è quella di una «società basata sul

diritto privato» (Privatrechtsgesellschaft), principalmente elaborata da Franz Böhm a partire dalla metà degli anni Trenta (per la sua più compiuta esposizione, v. Böhm, Privatrechtsgesel-lscahft und Marktwirtschaft, in ORDO, 1966, p. 75 ss.). A tale proposito, v. per tutti Canaris, Verfassungs- und europarechtliche Aspekte der Vertragsfreiheit in der Privatrechtsgesellschaft, in Wege und Verfahrungen des Verfassungslebens. Festschrift für Peter Lerche zum 65. Geburtstag, hrsg. von Badura u. Scholz, München, 1993, p. 85 ss., nonché i saggi raccolti in Privatrechtsge-sellschaft, hrsg. von Riesenhuber, Tübingen, 2007. Per l’importanza di tale concetto nella costi-tuzione e nell’evoluzione del diritto privato europeo, v. soprattutto Grundmann, The Concept of the Private Law Society: After 50 Years of European and European Business Law, in European Review of Private Law, 2008, p. 553 ss. e già Meyer, Scheinpflug, Privatrechtsgesellschaft und die Europäische Union, Tübingen, 1996, spec. p. 11 ss., p. 75 ss.

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anche da quello della sua rilevanza sistematica. Si deve quindi tener presente che, proprio perché parla «il linguaggio dei rimedi»16, e non quello degli atti giuridici e dei loro effetti primari, il diritto europeo dei contratti non può generalmente costituire il punto di partenza per la costruzione degli istituti civilistici, cosicché quella istanza di rifondazione delle dottrine generali del diritto civile di cui si è detto deve essere notevolmente ridimensionata.

In altri termini, occorre evitare il rischio che da un colpevole e ingiu-stificato disinteresse nei confronti di questa nuova realtà dell’ordinamen-to giuridico si passi a una sua dogmatizzazione eccessiva, la quale almeno potenzialmente punti ad azzerare le preesistenti categorie concettuali e a ricostruire su basi nuove il diritto dei contratti17. È certamente necessaria una rilevante integrazione della dogmatica tradizionale, ma, per le ragioni che sono state dette, essa deve essere limitata al piano dei rimedi, i quali, per quanto possano essere significativi nella costruzione giuridica di un istituto, individuano soltanto una delle sue componenti essenziali, e certamente non quella primaria.

Così, ad es., che il consumatore abbia il diritto di pentirsi entro un certo termine dalla sua accettazione, non autorizza affatto l’interprete a ritenere che fino alla scadenza di tale termine il contratto non si sia ancora concluso, disapplicando la regola codicistica dello scambio di proposta e accettazione: collocando l’innovazione comunitaria nella prospettiva dei rimedi, si dovrà invece formalizzare il suo contenuto precettivo come un ius se poenitendi del consumatore, ossia come un diritto legale di recesso18.

Così, ancora ad es., che sia stato riconosciuto all’acquirente di un bene di consumo non conforme al contratto il diritto di ottenerne la riparazione ovvero la sostituzione, non autorizza affatto l’interprete a costruire sulla cau-sa del consumo un nuovo sotto-tipo contrattuale della vendita o addirittura a sovvertire il modello codicistico della vendita come negozio di scambio fondato sul principio consensualistico, ritenendo che essa non trasferisca più la proprietà di un bene, ma semplicemente il suo godimento o magari una sorta di bene de materializzato – tutte tesi che sono circolate nella letteratura italiana in materia19.

16 L’espressione è di Di Majo, Il linguaggio dei rimedi, in Europa e dir. priv., 2005, p. 341 ss.17 A tale proposito, v. i contributi di Mazzamuto, Il diritto civile europeo e i diritti nazio-

nali: come costuire l’unità nel rispetto della diversità, in Contr. impr./Europa, 2005, p. 523 ss.; Mannino, Considerazioni sulla «strategia rimediale»: buona fede ed exceptio doli generalis, in Europa e dir. priv., 2006, p. 1283 ss.

18 In tal senso, v. Sirena, I recessi unilaterali, in Trattato del contratto, diretto da Roppo, III, Effetti, a cura di Costanza, Milano, 2006, p. 119 ss.

19 Per la loro disamina critica, v. Mazzamuto, Equivoci e concettualismi nel diritto europeo dei contratti: il dibattito sulla vendita dei beni di consumo, in Europa e dir. priv., 2004, p. 1029 ss.

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Il caveat metodologico si può allora un po’ provocatoriamente convertire in un canone interpretativo rovesciato: considerato che il diritto europeo dei contratti opera propriamente sul piano dei rimedi, in linea di principio si deve muovere dal presupposto che le preesistenti categorie concettuali restino fer-me e, sia pure opportunamente integrate, costituiscano pur sempre il punto di partenza per la costruzione degli istituti giuridici del diritto privato20.

Può sembrare forse un posizione un po’ troppo difensiva, se non addi-rittura di retroguardia. Ma essa si giustifica se, più in generale, si muove dal convincimento che il ruolo strategico del diritto europeo dei contratti non sia quello di sostituirsi al diritto nazionale, di «denazionalizzare» gli ordina-menti giuridici degli Stati membri, ma sia invece quello di provocare al loro interno una necessaria modernizzazione, principalmente legata a obiettivi di efficienza economica.

3. Il secondo aspetto caratterizzante del «nuovo» diritto dei contratto è co-stituito dal rapporto con la regolazione del mercato.

Nella costituzione economica dell’Europa, il diritto dei contratti stipulati con i consumatori costituisce una componente di quell’ordine giuridico del mercato che è necessario affinché l’esercizio dell’autonomia negoziale dei privati non produca conseguenze contrarie all’interesse generale della so-cietà. Se è vero infatti che il prius di tale concezione è costituito dalle libertà private, è altresì vero che proprio per questo è avvertito il rischio che, se abbandonate a se stesse, tali libertà tendano paradossalmente a distruggere proprio il modello di una società basata sul loro esercizio, facendo così pre-valere la libertà del più forte su quella del più debole. Poiché dal punto di vista ordo-liberale l’autoritarismo è sempre e comunque inaccettabile, non solo quando promani dal potere pubblico, ma anche quando sia esercitato di fatto da alcuni privati sugli altri21, una società basata sulle libertà private può realizzarsi soltanto se la loro tutela individualistica è inserita in una cornice di regole «forti» di tutela dell’ordine concorrenziale e pluralistico.

Per quanto riguarda particolarmente le libertà economiche, è noto fin dai tempi di Adam Smith che i capitalisti sono i peggiori nemici del capitale, nel senso che gli imprenditori, avvalendosi appunto della loro autonomia negoziale, tendono a scardinare il mercato e a distorcere la concorrenza: è sufficiente pensare a tutta la tematica dei cartelli e dell’abuso di posizione

20 Sirena, Il diritto europeo dei contratti e la costruzione delle categorie civilistiche, in Reme-dies in contract. The Common Rules for a European Law, a cura di Vettori, Padova, 2008, p. 256

21 Sul tema, v. nella letteratura civilistica C.M. Bianca, Le autorità private, Napoli, 1977, ora in Id., Realtà sociale ed effettività della norma. Scritti giuridici, I, Teoria generale e fonti - persone e famiglia - garanzie e diritti reali, 1, Milano, 2002, p. 47 ss.

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dominante che è affrontata dal diritto antitrust. Per le ragioni che si sono det-te poco fa, l’ordinamento giuridico non può restare inerte di fronte a questo pericolo di fallimento del mercato, ma deve intervenire per neutralizzarlo22.

In una prima fase dell’economia capitalistica, il diritto della concorrenza ha costituito l’unico tipo di intervento pubblico di regolazione del mercato. Non c’era dunque spazio per una vera e propria tutela del consumatore, il quale era piuttosto concepito come il destinatario passivo delle politiche di ristrutturazione del mercato: in altri termini, si riteneva implicitamente che il miglior modo di proteggere il consumatore consistesse nell’affrontare e rimuovere le distorsioni della concorrenza tra gli imprenditori23.

Ma la contrattazione di massa che ha segnato il successivo sviluppo dell’economia capitalistica ha creato un diverso e ulteriore paradigma di fallimento del mercato, il quale ha progressivamente assunto una rilevanza crescente dal punto di vista sociale ed economico: la asimmetria informativa che inevitabilmente e strutturalmente sussiste tra chi organizza la propria at-tività economica in modo professionale e chi usufruisce in modo indifferen-ziato delle merci e dei servizi nel segmento finale del mercato crea il pericolo di una cosiddetta selezione avversa, la quale si verifica quando, non potendo appunto disporre per definizione di tutte le informazioni rilevanti, e doven-do perciò necessariamente agire in una condizione di razionalità limitata, il consumatore non sceglie l’offerta contrattuale migliore tra quelle degli imprenditori concorrenti24. Tale paradigma nuovo di fallimento del mercato non poteva più essere neutralizzato dall’ordinamento giuridico mediante il classico diritto della concorrenza25, perché erano a tal fine necessarie regole

22 V. soprattutto Böhm, Die Ordnung der Wirtschaft als geschichtliche Aufagabe und rechtsschöpferische Leistung, Stuttgart, 1937, spec. p. 54 ss., il quale rileva l’esigenza che la so-cietà prenda una decisione fondamentale sul tipo di sistema economico che la deve caratteriz-zare (Systementscheidung), definendo così la propria costituzione economica (Wirtschaftsver-fassung). Com’è noto, l’enfatizzazione tipicamente ordoliberale del ruolo dello Stato e più in generale dei poteri pubblici nella creazione e nella «imposizione» del modello concorrenziale ha suscitato reazioni vivacemente critiche, le quali si possono riassumere nell’accusa di un so-stanziale autoritarismo (Haselbach, Autoritärer Liberalismus und Soziale Markt, Baden-Baden, 1991, spec. p. 77 ss. a proposito di Böhm e della Freiburger Schule), il quale rinverrebbe le proprie radici addirittura nel totalitarismo del Drittes Reich nazionalsocialista (Somma, Diritto comunitario vs. diritto comune europeo, Torino, 2003, passim e spec. p. 21 ss., e già Id., Tutte le strade portano a Fiume. L’involuzione liberista del diritto comunitario, in Riv. crit. dir. priv., 2002, p. 263 ss.; Id., Il diritto privato liberista. A proposito di un recente contributo in tema di autonomia contrattuale, in Riv. trim. dir. proc. civ., 2001, p. 263 ss.).

23 Weatherhill, Consumer Policy, in The Evolution of the EU Law, ed. by Craig and de Búrca, Oxford, 1999, p. 696 s.

24 Fleischer, Informationsasymmetrie im Vertragsrecht, Köln, 2001.25 Mengoni, Problemi di integrazione della disciplina dei «contratti del consumatore» nel

sistema del codice civile, in Studi in onore di Pietro Rescigno, III/2, Milano, 1998, p. 536.

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che ripristinassero l’effettivo esercizio dell’autonomia privata da parte dei consumatori e degli utenti finali. Per la prima volta, almeno in modo così evi-dente, la regolazione del mercato è entrata costitutivamente a far parte del diritto del contratto, il quale ha così abbandonato il paradigma meramente individualistico sul quale era stato costruito dalla dottrina pandettistica: pur essendo pur sempre valutato dall’ordinamento giuridico come una manife-stazione di volontà delle parti contraenti, il contratto è ormai disciplinato an-che dal punto di vista delle sue conseguenze sociali aggregate. La tutela del consumatore è finalizzata non soltanto a tutelare il suo interesse individuale, ma anche, e anzi soprattutto a tutelare l’interesse generale al funzionamento del mercato, e perciò alla massimizzazione del benessere economico e sociale della collettività.

L’irrompere della regolazione del mercato all’interno del diritto generale del contratto è la novità più importante che è stata apportata dalla tutela del consumatore. Si tratta di un passaggio necessario al fine di realizzare quel progetto di una società basata sulle libertà private che costituisce il cuore della costituzione europea: infatti, una società del genere non può regger-si soltanto sull’individualismo dell’autonomia privata, e quindi il contratto non può più essere esclusivamente disciplinato come un accordo di volontà individuali delle parti contraenti. Una società non può basarsi sulle libertà private se il potere pubblico non progetta e non realizza l’ordine sociale a tal fine necessario, e anzitutto l’ordine del mercato26: il contratto non è allora più considerato come una res inter alios acta, la quale sia irrilevante nei confronti dei terzi. Nell’ordine giuridico del mercato, il contratto è invece disciplinato come un fatto rilevante dal punto di vista della tutela della concorrenza e dell’interesse generale dei consumatori. Basti pensare alle intese anticoncor-renziali, le quali, pur potendosi strutturare come un contratto, danneggiano la pluralità indefinita dei consumatori e degli utenti finali.

Se è così, allora si deve chiaramente mettere in rilievo che il diritto dei contratti stipulati con i consumatori non costituisce un intervento protezio-nistico finalizzato a tutelare una particolare categoria di soggetti, o addirit-tura una classe sociale, ma rappresenta un tassello di quella regolazione del mercato che è entrata costitutivamente a far parte del diritto generale del contratto.

26 Ciò pone il problema di una nuova definizione dei rapporti tra il diritto privato e il diritto pubblico (amministrativo, in particolare). A tale proposito, v. Zoppini, Diritto privato vs diritto amministrativo (ovvero alla ricerca dei confini tra Stato e mercato) e Napolitano, Miti e funzioni del diritto privato nella sfera del diritto amministrativo, entrambi in Il diritto civile, e gli altri, a cura di Roppo e Sirena, cit., p. 371 ss. e, rispettivamente, p. 393 ss.; Spada, Codice civile e diritto commerciale, in Riv. dir civ., 2013, p. 331 ss.

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Proseguendo su questa strada e compiendo uno sforzo ulteriore, si deve altresì prendere atto che anche le altre discipline di regolazione del mercato dettano regole che non possono non trovare la loro adeguata col-locazione nel diritto generale del contratto. Così, ad es., la disciplina anti-trust, che si è sviluppata da almeno mezzo secolo in Europa e soltanto da un paio di decenni in Italia, non detta soltanto regole di concorrenza leale, ma anche numerose regole di disciplina del contratto: è sufficiente pensare ai regolamenti di block exemption i quali stabiliscono che alcune clausole dei contratti commerciali (soprattutto di esclusiva) sono nulle per contra-rietà al divieto di intese anticoncorrenziali se non contengano determinati elementi (cosiddetta grey list), oppure che, se ne contengano altri, tali clau-sole sono senz’altro valide, sebbene oggettivamente contrarie al medesimo divieto (cosiddetta white list).

È soltanto l’incrostazione storica e anche la naturale retrività della dot-trina privatistica che ha impedito di formalizzare concettualmente tali regole all’interno del diritto del contratto, depotenziando così ingiustificatamente la loro portata sistematica.

4. Si deve infine ancora più radicalmente prendere atto che le innovazioni che sono state appena riassunte non hanno soltanto radicalmente modifica-to il diritto del contratto, ma hanno smosso dalle sue fondamenta la stessa struttura portante del diritto privato.

Nella tradizione civilistica di derivazione ottocentesca, il concetto che fonda l’unità del diritto privato è costituito dal diritto soggettivo e da quella sorta di suo correlato oggettivo che il negozio giuridico: il nucleo centrale del diritto privato, per lo meno di quello patrimoniale, è stato identificato allora dapprima nel diritto di proprietà (Code civil), e poi in quello di credito (BGB), seguendo così diacronicamente l’evoluzione dell’economia capitalistica27.

Ma il declino della dimensione strettamente individualistica basata sul diritto soggettivo e sul negozio giuridico, ha provocato anche uno sposta-mento del baricentro sistematico del diritto privato, allontanandolo sempre di più dalla proprietà e dall’obbligazione in generale: del resto, non è un caso che quest’ultima non sia stata presa in considerazione nella maggior parte dei progetti di un codice civile europeo fin qui elaborati e che, più in generale, essa non goda più di grandi favori neppure nell’àmbiente culturale tedesco (dove le grandi trattazioni dello Schuldrecht, come quella di Larenz, costituiscono più che altro un glorioso passato).

27 Per una rinnovata riflessione storicistica sulle codificazioni europee, v. Zimmermann, Codification. The Civilian Experience Reconsidered on the Eve of a Common European Sales Law, in European Review of Contract Law, 2012, vol. 8, p. 367 ss.

Pietro Sirena

14 ODCC / 1-2014

Se è vero che il nuovo paradigma del diritto privato (patrimoniale) è dato da quel connubio tra l’autonomia privata e la regolazione del mercato che costituisce il cuore della costituzione economica europea, allora il suo concetto sistematico di fondo non è più la proprietà e neppure l’obbligazione, ma è il contratto: risultano quindi relegati in secondo piano gli istituti della responsabilità civile e anche dell’arricchimento senza causa (se non nella misura in cui essi si ricollegano funzionalmente, e anche strutturalmente, al contratto).

Superando qualche ovvia resistenza, si deve piuttosto riconoscere che nel diritto privato una nuova centralità sistematica è stata ormai acquisita dal diritto delle società, il quale, come quello del contratto, si caratterizza per quella tensione dialettica tra l’autonomia privata e la regolazione del merca-to che costituisce il cuore della costituzione economica europea28. L’accosta-mento sistematico tra i contratti e le società, il quale riprende l’alternativa economica tra market e firm che è stata delineata da Ronald Coase, costi-tuisce il futuro del diritto privato europeo; e forse è già il suo presente, se si considera che, quando si discutono i suoi temi più stimolanti e attuali, il diritto dei contratti come un termine di paragone rispetto al diritto delle so-cietà: basti pensare ai contratti di durata, e segnatamente a quelli cosiddetti relazionali, e ai contratti di rete29.

A tale proposito, è significativo che il concetto di governance, il quale ha riscosso un successo enorme nella letteratura (soprattutto anglo-americana) sul diritto delle società, si stia più recentemente affermando anche a proposi-to del diritto dei contratti: nella molteplicità dei suoi significati possibili, esso esprime infatti l’idea che il contratto possa costituire non solo uno strumen-to di scambio istantaneo (per quanto eventualmente differito nel tempo), ma anche uno strumento di regolazione del mercato e di auto-coordinamento razionale dell’agire dei privati30.

Pietro SirenaDipartimento di Scienze Politiche e InternazionaliUniversità degli Studi di SienaVia P.A. Mattioli, 1053100 [email protected]

28 Grundmann, L’unità del diritto privato. Da un concetto formale a un concetto sostanzia-le di diritto privato, in Riv. dir. civ., 2010, I, p. 585 ss.

29 Cafaggi, Contractual Networks and the Small Business Act: Towards European Princi-ples?, in European Review of Contract Law, 2008, vol. 4, p. 494 ss.

30 Per un quadro d’insieme, v. Möslein, Riesenhuber, Contracts Governance. A Draft Re-search Agenda, in European Review of Contracts Law, 2009, vol. 5, p. 248 ss.