Lessig Lawrence - Cultura Libre (Seleccion)

Cultura libre

LAWRENCE LESSIG

Cmo los grandes medios usan la tecnologay las leyes para encerrar la cultura

y controlar la creatividad

LOM PA L A B R A D E L A L E N G U A Y MAN A Q U E S I G N I F I C A SOL

LOM EdicionesPrimera edicin en Chile, 2005I.S.B.N: 956-282-745-3

Titulo Original: Free Culture: How Big Media uses Technology and the Law to lock down Cultureand control CreativityAutor: Lawrence LessigTraduccin realizada por Antonio Crdoba / Elstico, corregida por Daniel Alvarez Valenzuela.

La edicin digital en ingls de esta obra ha sido licenciada por Lawrence Lessig con una licencia deCreative Commons. Esta licencia permite los usos no comerciales de esta obra en cuanto se atribuya laautora original.

La edicin digital en espaol de esta obra ha sido ha sido licenciada por Antonio Crdoba / Elstico conuna licencia de Creative Commons. Esta licencia permite los usos no comerciales de esta traduccin entanto se atribuya la autora de la traduccin.

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Impreso en Santiago de Chile.

Para Eric Eldred cuya obra me atrajo por primera vez a esta lucha,y para quien sta aun contina.

ndice

Prlogo a esta edicin 9Prefacio 13Introduccin 17Piratera 29

Captulo 1: Creadores 31Parmonos un instante 37

Captulo 2: Meros copistas 39Captulo 3: Catlogos 52Captulo 4: Piratas 56

Cine 56Msica grabada 57Radio 60Televisin por cable 61

Captulo 5: Piratera 63Piratera I 63Piratera II 66

Propiedad 77Captulo 6: Fundadores 78Captulo 7: Grabadoras 86Captulo 8: Transformadores 89Captulo 9: Coleccionistas 94Captulo 10: Propiedad 100

Por qu hollywood tiene razn 107Principios 112Leyes: Duracin 114Leyes: Radio de accin 116Ley y arquitectura: Alcance 119Arquitectura y ley: Fuerza 125Mercado: Concentracin 137

8Todo junto 142Rompecabezas 147

Captulo 11: Quimera 147Captulo 12: Daos 151

Limitar a los creadores 151Limitar a los innovadores 154Corromper a los ciudadanos 164

Equilibrios 171Captulo 13: Eldred 172Captulo 14: Eldred II 200

Conclusin 209Eplogo 221

Nosotros, ahora 221Reconstruyendo libertades previamentedadas por supuestas: Ejemplos 222Reconstruyendo la cultura libre: Una idea 227

Ellos, pronto 2301. Ms formalidades 231

Registro y renovacin 232Marcar 233

2. Plazos ms cortos 2343. Uso libre frente a uso justo 2364. Liberen la msica de nuevo 2385. Despide a un montn de abogados 244

Notas 247Agradecimientos 267

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Propiedad

Los guerreros del copyright tienen razn: El copyright es un tipo de pro-piedad. Se puede poseer y se puede vender, y las leyes protegen contra su robo.Habitualmente, el dueo de un copyright obtiene el precio que desea por l.Los mercados calculan la oferta y la demanda que parcialmente determina elprecio que puede conseguir.

Pero en el lenguaje normal, llamar al copyright propiedad induce un pocoa confusin, ya que la propiedad del copyright es un tipo de propiedad extra-o. De hecho, la idea misma de propiedad sobre una idea o cualquier expresines muy extraa. Entiendo lo que estoy tomando cuanto tomo una mesa parapicnic y la pongo en el patio. Estoy tomando una cosa, la mesa, y despus detomarla t ya no la tienes. Pero, qu estoy tomando cuando tomo la buenaidea que t tuviste de poner la mesa en el patio al ir a Sears, por ejemplo,comprar una mesa, y ponerla en mi patio? Entonces, qu estoy tomando?

Esto no es solo acerca de la materialidad de las mesas de picnic en compa-racin a las ideas, aunque sa es una diferencia importante. El asunto es, alcontrario, que en el caso habitual de hecho, en prcticamente cualquier casoexcepto para una reducida gama de excepciones las ideas que se hacen pbli-cas son libres. No tomo nada de ti cuando copio tu forma de vestir aunquepodra parecer raro que lo hiciera cada da, y especialmente si eres una mujer.Al contrario, como dijo Thomas Jefferson (y como es especialmente cierto cuan-do copio la forma en la que viste otra persona), quien recibe una idea de m,recibe instruccin sin disminuir la ma; igual que quien enciende su vela con lama, recibe luz sin que yo quede a oscuras96.

Las excepciones al uso libre son ideas y expresiones dentro del alcance delas leyes de patentes y de copyright, y otros dominios que no discutir aqu. Loque dice la ley en este mbito es que no puedes tomar mi idea o expresin sinmi permiso: las leyes convierten lo intangible en una propiedad.

Pero cunto, y hasta qu punto, y de qu manera los detalles, en otraspalabras importan. Ofrezco cuatro historias que ayudan a poner en contextola idea de que los materiales con copyright son propiedad97. De dnde viene

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esta idea? Cules son sus lmites? Cmo funciona en la prctica? Despus deestas historias, el significado de esta afirmacin verdadera los materialescon copyright son propiedad estar un poco ms claro, y sus implicacionesse revelarn como muy diferentes a las implicaciones que los guerreros delcopyright quieren que asumamos.

Captulo 6: Fundadores

William Shakespeare escribi Romeo y Julieta en 1595. La obra se publicpor primera vez en 1597. Era la undcima obra importante que Shakespearehaba escrito. Seguira escribiendo obras hasta 1613, y las obras que escribihan seguido definiendo la cultura anglo-americana desde entonces. Tan pro-fundamente se han filtrado las obras de un escritor del siglo XVI en nuestracultura que a menudo ni siquiera reconocemos su fuente. Una vez o a alguiencomentando la adaptacin que hizo Kenneth Branagh de Enrique V: Me gust,pero Shakespeare est lleno de frases hechas.

En 1774, casi 180 aos despus de que se escribiera Romeo y Julieta, muchospensaban que el copyright de la obra era todava el derecho exclusivo de unnico editor londinense, Jacob Tonson98. Tonson era la figura ms prominentedentro de un pequeo grupo de editores llamados el Conger99 que control elnegocio del libro en Inglaterra durante el siglo XVIII. El Conger reclamaba underecho a perpetuidad de controlar la copia de los libros que haban adqui-rido a los autores. Ese derecho a perpetuidad significaba que nadie ms podapublicar copias de un libro del cual ellos tuvieran el copyright. Por tanto, losprecios de los clsicos se mantenan altos; y se eliminaba la competencia paraproducir ediciones mejores o ms baratas.

Ahora, hay algo desconcertante acerca del ao 1774 para cualquiera quesepa algo de las leyes de copyright. El ao ms conocido en la historia delcopyright es 1710, el ao en que el parlamento britnico adopt la primera leydel copyright. Conocida como el Estatuto de Ana, la ley declaraba que todaslas obras publicadas recibiran un plazo de copyright de catorce aos, renova-ble una vez si el autor estaba vivo, y que todas las obras publicadas antes de1710 recibiran un nico plazo de veintin aos adicionales100. Bajo esta ley,Romeo y Julieta debera haber sido libre en 1731. As que, por qu en 1774 habaaun discusin sobre si estaba o no todava bajo el control de Tonson?

La razn es que los ingleses no se haban puesto de acuerdo todava sobrelo que era el copyright en realidad, nadie lo haba hecho. En la poca en

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que los ingleses aprobaron el Estatuto de Ana no haba ninguna otra legisla-cin que gobernara el copyright. La ltima ley que regulaba a los editores, laLey de Licencias de 1662, haba expirado en 1695. Esa ley les daba a los edito-res el monopolio sobre la publicacin, como una forma de facilitarle a la Coronael control sobre lo que se publicaba. Pero despus de expirar no hubo ningunaley positiva que dijera que los editores, o Stationers, tenan un derecho ex-clusivo para imprimir libros.

No haba ninguna ley positiva, pero eso no quera decir que no hubiera ley.La tradicin legal anglo-americana mira tanto a las palabras de los legislado-res como a las palabras de los jueces para conocer las reglas que han de gobernarel comportamiento de la gente. A las palabras de los legisladores las llamamosderecho positivo. A las palabras de los jueces, derecho jurisprudencial ojurisprudencia* . La jurisprudencia produce el fondo contra el cual los legis-ladores legislan; los legisladores, habitualmente, solo pueden imponerse a esefondo si aprueban una ley que lo desplace. Y la verdadera cuestin despus deque los estatutos de licencias hubieran expirado era si la jurisprudencia exis-tente protega el copyright, independientemente de cualquier derecho positivo.

Esta cuestin era importante para los editores, o libreros, como se los lla-maba, debido a que exista la competencia creciente de editores extranjeros. Losescoceses en particular estaban publicando y exportando cada vez ms libros aInglaterra. Esa competencia reduca los beneficios del Conger, que reaccionexigiendo que el Parlamento aprobara una ley para devolverle los derechos ex-clusivos de publicacin. Esa exigencia result finalmente en el Estatuto de Ana.

El Estatuto de Ana le conceda al autor o propietario de un libro un dere-cho exclusivo a imprimir ese libro. En una limitacin importante, no obstante,y para el horror de los libreros, la ley les dio este derecho por un plazo limita-do. Al final de este plazo el copyright expiraba, y la obra pasaba a ser libre ycualquiera poda publicarla. O eso se cree que crean los legisladores.

Ahora, lo que hay que aclarar es esto: por qu habra el Parlamento delimitar un derecho exclusivo? No por qu habran de limitarlo al plazo concre-to que se impuso, sino por qu habra de limitar el derecho en primer lugar?

Porque los libreros, y los autores a los que representaban, tenan una recla-macin muy convincente. Tomemos Romeo y Julieta como ejemplo: esa obra fueescrita por Shakespeare. Fue su genio lo que la trajo al mundo. No tom la

* Common law en el original. El trmino puede traducirse como derecho consuetudinario en

tanto que se refiera a las leyes basadas en los usos sociales de una comunidad, y como derecho

jurisprudencial o jurisprudencia en tanto que aluda al corpus de doctrina legal elaborado a partir

las decisiones de jueces y tribunales a lo largo del tiempo.

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propiedad de nadie ms cuando cre esa obra (lo cual es una afirmacin muycontrovertida, pero no te preocupes ahora por eso), y al crear esa obra nohizo que fuera ms difcil que otra gente escribiera otras obras. As que, porqu iban las leyes a permitir jams que viniera alguien y tomara la obra deShakespeare sin su permiso o el de sus herederos? Cul era la razn de per-mitirle a alguien que robara la obra de Shakespeare?

La respuesta tiene dos partes. Primero tenemos que ver algo especial cercade la nocin de copyright que exista en la poca del Estatuto de Ana. Segun-do, tenemos que ver algo importante acerca de los libreros.

Primero, acerca del copyright. En los ltimos trescientos aos, hemos llega-do a aplicar el concepto de copyright cada vez de una forma ms amplia. Peroen 1710, no era tanto un concepto como un derecho muy particular. El copyrightnaci como una serie muy especfica de restricciones: prohiba que otros reim-primieran un libro. En 1710, el copyright era un derecho para usar unamquina especfica para duplicar una obra especfica. No iba ms all de esederecho tan limitado. No controlaba de ninguna forma ms general cmo po-da usarse una obra. Hoy da el derecho incluye una larga lista de restriccionesa la libertad de los dems: concede al autor los derechos exclusivos de copiar,de distribuir, de interpretar, etc.

As que, por ejemplo, incluso si el copyright de las obras de Shakespearefuese a perpetuidad, todo lo que eso habra significado bajo el sentido originaldel trmino sera que nadie podra reimprimir la obra de Shakespeare sin elpermiso de los herederos de Shakespeare. No habra controlado nada relacio-nado con, por ejemplo, cmo se poda representar la obra, si la obra podatraducirse, o si se permitira que Kenneth Brannagh hiciera sus pelculas. Elcopyright era solamente un derecho exclusivo para imprimir nada menos,por supuesto, pero tampoco nada ms.

Los britnicos vean con escepticismo incluso ese derecho limitado. Ha-ban tenido una larga y desagradable experiencia con los derechosexclusivos, especialmente con los concedidos por la Corona. Los ingleses ha-ban luchado una guerra civil en parte debido a la prctica de la Corona derepartir monopolios especialmente monopolios para obras que ya existan. El rey Enrique VIII concedi una patente para imprimir la Biblia y unmonopolio a Darcy para imprimir barajas de cartas. El Parlamento inglsempez a luchar contra este poder de la Corona. En 1656, aprob el Estatuto deMonopolios, limitando los monopolios a las patentes para nuevos inventos. Ypara 1710, el Parlamento estaba deseoso de tratar la cuestin del crecientemonopolio de los editores.

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As que el copyright, cuando se vea como un derecho al monopolio, eranaturalmente visto como un derecho que deba limitarse (Por muy convin-cente que la afirmacin de que es mi propiedad, y debera tenerla parasiempre, intenta que suene convincente es mi monopolio, y debera tenerlopara siempre). El Estado protegera un derecho exclusivo, pero solamentemientras beneficiara a la sociedad. Los britnicos vean los daos resultantesde los favores a los grupos de inters; aprobaron una ley para detenerlos.

Segundo, sobre los libreros. No era solo que el copyright fuera un monopo-lio. Tambin resulta que era un monopolio en manos de los libreros. Libreronos suena pintoresco e inofensivo. No le parecan inofensivos a la Inglaterradel siglo XVII. Los miembros del Conger eran vistos cada vez ms como mo-nopolistas de la peor especie instrumentos de la represin de la Corona,vendiendo la libertad de Inglaterra para garantizarse los beneficios de unmonopolio. Los ataques contra estos monopolios fueron muy agrios: Miltonlos describi como viejos dueos de patentes y monopolizadores del negociode los libros; eran hombres que por tanto no trabajan en una profesinhonrada a la cual se debe el conocimiento101.

Muchos crean que el poder que los libreros ejercan sobre la difusin delconocimiento estaba daando esa difusin, justo en el momento en que la Ilus-tracin estaba enseando la importancia de la educacin y el conocimientodifundido masivamente. La idea de que el conocimiento fuera libre era uno delos lemas caractersticos de esa poca, y estos poderosos intereses comercialesestaban interfiriendo con esa idea.

Para equilibrar ese poder, el Parlamento decidi incrementar la competen-cia entre libreros, y la forma ms sencilla de hacerlo era difundir la riqueza delos libros valiosos. El Parlamento limit por tanto el plazo de los copyrights, ygarantiz as que los libros valiosos estuvieran abiertos a cualquier editor paraque los publicara despus de un tiempo limitado. As que el determinar que elplazo para las obras ya existentes era de solo veintin aos fue un compromi-so para luchar contra el poder de los libreros. La limitacin en los plazos fueuna forma indirecta de asegurar la competencia entre libreros, y de este modola produccin y difusin de cultura.

Cuando lleg 1731 (1710+21), sin embargo, los libreros se estaban poniendomuy nerviosos. Vean las consecuencias de una mayor competencia, y como acualquier competidor no les gustaba. Al principio los libreros simplementeignoraron el Estatuto de Ana y siguieron insistiendo en los derechos a perpe-tuidad para controlar la publicacin. Pero en 1735 y 1737, intentaron persuadiral Parlamento para que extendiera sus plazos. Veintin aos no era suficiente,decan; necesitaban ms tiempo.

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El Parlamento rechaz sus peticiones. Como un escritor explic, con pala-bras que hallan eco hoy da:

No veo razn para conceder ahora un nuevo plazo, lo cual no impedir que seconceda una y otra vez, con tanta frecuencia como expire el antiguo; as que si estaley se aprueba, establecer de hecho un monopolio a perpetuidad, una cosa quecon razn es odiosa a los ojos de la ley; ser una gran traba al comercio, un granobstculo al conocimiento, no supondr ningn beneficio para los autores, pero suna gran carga para el pblico; y todo esto solo para incrementar las ganan-cias privadas de los libreros102.

Habiendo fracasado en el Parlamento, los editores recurrieron a los tribuna-les en una serie de casos. Su argumento era simple y directo: el Estatuto de Anales daba a los autores ciertas protecciones por medio del derecho positivo, peroesas protecciones no tenan intencin de reemplazar la jurisprudencia existente.al contrario, la intencin simplemente era que la suplementaran. Bajo la juris-prudencia existente ya estaba mal tomar la propiedad creativa de otra personay usarla sin su permiso. El Estatuto de Ana, argumentaban los libreros, no cam-biaba eso. Por tanto, solo porque las protecciones del Estatuto de Ana expirasen,eso no significaba que las protecciones otorgadas por la jurisprudencia expira-sen: bajo el derecho jurisprudencial tenan el derecho a prohibir la publicacinde un libro, incluso si su copyright segn el Estatuto de Ana haba expirado. sa,argumentaban, era la nica forma de proteger a los autores.

Esto era un argumento ingenioso, y recibi el apoyo de algunos de los juristasprincipales de la poca. Tambin desplegaba un descaro extraordinario. Hastaentonces, como explica el profesor Raymond Patterson, los editores [...] se ha-ban preocupado tanto por los autores como un ranchero por su ganado103. Allibrero no le importaban absolutamente nada los derechos de los autores. Lo quele preocupaba era el beneficio monopolstico que le daba la obra del autor.

El argumento de los libreros no fue aceptado sin lucha. El hroe en estalucha fue un librero escocs llamado Alexander Donaldson104.

Donalson estaba fuera del Conger londinense. Empez su carrera en Edimbur-go en 1750. Su negocio se centraba en reimpresiones baratas de obras cannicasa las que les hubiese expirado el plazo de copyright, al menos bajo el Estatuto deAna105. La editorial de Donaldson prosper y se convirti en una especie de cen-tro de reunin para los literatos escoceses. Entre ellos, escribe el profesor MarkRose, estaba el jven James Boswell, quien, junto a su amigo Andrew Erskine,public un antologa de poemas contemporneos con Donaldson106.

Cuando los libreros londinenses intentaron cerrar el negocio de Donaldsonen Escocia, ste respondi trasladando su negocio a Londres, donde vendi edi-ciones baratas de los libros ingleses ms populares, en desafo a la presunta

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jurisprudencia sobre la Propiedad Literaria107. Sus libros se vendan entre un30 y un 50% ms barato que los de Conger, y afirm su derecho a competirsobre la base de que, bajo el Estatuto de Ana, las obras que venda habansalido de la proteccin.

Los libreros londinenses rpidamente tomaron acciones legales para blo-quear una piratera como la de Donaldson. Algunas de ellas tuvieron xitocontra los piratas, siendo la ms importante de estas primeras victorias enel caso Millar contra Taylor.

Millar era un librero que, en 1729, haba comprado los derechos para el poe-ma The Seasons de James Thomson. Millar se atuvo a los requisitos del Estatutode Ana, y por tanto recibi la proteccin completa que otorgaba ese estatuto.Despus que termin el plazo del copyright, Robert Taylor empez a imprimirloen un volumen, hacindole la competencia a Millar. ste lo demand, reclaman-do un derecho jurisprudencial a perpetuidad a pesar del Estatuto de Ana108.

De un modo sorprendente para los abogados modernos, uno de los juecesms grandes de la historia de Inglaterra, Lord Mansfield, estaba de acuerdocon los libreros. Cualquier proteccin que el Estatuto de Ana les diera a loslibreros, sostena Mansfield, no extingua ningn derecho concedido por la ju-risprudencia. La cuestin era saber si el derecho jurisprudencial protegera alautor contra los piratas del porvenir. La respuesta de Mansfield era que s:la jurisprudencia prohibira que Taylor reimprimiera el poema de Thomsonsin el permiso de Millar. As, esa regla del derecho jurisprudencial les dabaefectivamente a los libreros un derecho a perpetuidad para controlar la publi-cacin de cualquier libro asignado a ellos.

Considerada como una cuestin de justicia abstracta razonando como sila justicia fuera una cuestin de deduccin lgica a partir de axiomas la con-clusin de Mansfield puede que tenga algn sentido. Pero lo que ignoraba erala cuestin mayor con la que haba peleado el Parlamento en 1710: cul era lamejor forma de limitar el poder monopolstico de los libreros? La estrategiadel Parlamento era ofrecer un plazo para las obras existentes que era lo sufi-cientemente largo como para comprar la paz en 1710, pero lo suficientementecorto como para asegurar que la cultura pasara al campo de la libre compe-tencia en un periodo razonable de tiempo. En veintin aos, crea el Parlamento,Gran Bretaa madurara de la cultura controlada que codiciaba la Corona a lacultura libre que nosotros heredamos.

La lucha para defender los lmites del Estatuto de Ana no haba de terminaraqu, sin embargo, y es aqu donde entra Donaldson.

Millar muri poco despus de su victoria, de manera que en su caso no huboapelacin. Sus herederos vendieron los poemas de Thomson a una asociacin de

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impresores que inclua a Thomas Beckett109. Entonces Donaldson public unaedicin no autorizada de las obras de Thomson. Beckett, basndose en la deci-sin en el caso Millar, consigui un mandato judicial contra Donaldson.Donaldson apel el caso en la Cmara de los Lores, que funcionaba de modomuy parecido al de nuestro Tribunal Supremo. En febrero de 1774, ese cuerpolegal tuvo la oportunidad de interpretar el significado de los lmites impuestospor el Parlamento sesenta aos antes.

Como pocos casos legales con anterioridad, Donaldson contra Beckett atra-jo una enorme cantidad de atencin en toda Gran Bretaa. Los abogados deDonaldson argumentaban que por muchos derechos que hubiera bajo el dere-cho estatutario, el Estatuto de Ana los terminaba. Despus de la aprobacindel Estatuto de Ana, la nica proteccin legal para un derecho exclusivo a con-trolar la publicacin provena de ese estatuto. As, argumentaban, despus deque expiraba el plazo especificado por el Estatuto de Ana, las obras que habanestado protegidas por el estatuto ya no lo estaban.

La Cmara de los Lores era una institucin rara. Se presentaban cuestioneslegales a la Cmara y antes que nada las votaban los lores legales, miembrosde una divisin legal especial que funcionaba de un modo muy parecido a losmagistrados de nuestro Tribunal Supremo. Entonces, una vez que los loreslegales haban votado, votaba toda la Cmara de los Lores.

Los informes sobre los votos de los lores legales son confusos. Segn algu-nas fuentes, parece que prevaleci el copyright a perpetuidad. Pero no hayambigedad sobre cmo vot la Cmara de los Lores al completo. Con unamayora de dos a uno (22 a 11) votaron en contra de la idea de los copyrights aperpetuidad. Sin que importara cmo se entendiera la jurisprudencia existen-te, el copyright ahora estaba fijado por un tiempo limitado, despus del cual laobra protegida por el copyright pasaba al dominio pblico.

El dominio pblico. Antes del caso Donaldson contra Beckett, no habaen Inglaterra una idea clara de qu era el dominio pblico. Antes de 1774,haba un argumento muy convincente a favor de que los copyrights concedi-dos por el derecho jurisprudencial eran a perpetuidad. El dominio pbliconaci despus de 1774. Por primera vez en la historia anglo-americana, elcontrol legal sobre obras creativas expiraba, y las obras ms importantes dela historia inglesa incluyendo las de Shakespeare, Bacon, Milton, Johnson yBunyan estaban libres de restricciones legales.

A nosotros nos cuesta imaginarlo, pero esta decisin de la Cmara de losLores dio pie a una reaccin extraordinariamente popular y poltica. En Esco-cia, donde la mayora de los editores piratas realizaban su trabajo, la gentecelebr la decisin en las calles. Tal y como inform el Edinburgh Advertiser:

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Ninguna causa privada ha atrapado de tal manera la atencin del pblico, ynunca la Cmara de los Lores haba juzgado una causa en cuya decisin tantosindividuos estuvieran interesados. Gran regocijo en Edimburgo por la victo-ria sobre la propiedad literaria: hogueras y alumbrados110.

En Londres, sin embargo, al menos entre los editores, la reaccin tuvo lamisma fuerza pero en la direccin contraria. El Morning Chronicle inform:

Por la decisin descrita [...] materiales por valor de casi 200.000 libras quecompramos honradamente en una venta pblica, y que ayer pensbamos queeran propiedad nuestra se ven ahora reducidos a nada. Los libreros de Lon-dres y Westminster, muchos de los cuales vendieron fincas y casas para comprarCopyright, quedan de esta manera arruinados, y aquellos que la industriaconsider durante muchos aos que haban adquirido la competencia necesa-ria para mantener a sus familias ahora se hallan sin un cheln con el que proveera sus herederos111.

Arruinados es un poquito exagerado. Pero no es una exageracin decirque el cambio fue profundo. La decisin de la Cmara de los Lores significque los libreros ya no controlaran nunca ms cmo crecera y se desarrollarala cultura en Inglaterra. La cultura en Inglaterra era, as, libre. No en el sentidode que los copyrights no se respetaran, porque, por supuesto, durante un tiem-po limitado despus de la aparicin de una obra el librero tena un derechoexclusivo para controlar la publicacin de esa obra. Y no en el sentido de quese podan robar los libros, porque incluso despus de que el copyright expira-ra, tenas que comprarle el libro a alguien. Sino libre en el sentido de que lacultura y su desarrollo ya no estaran controlados por un pequeo grupo deeditores. Como hace cualquier mercado libre, este mercado libre de culturalibre crecera de la manera que escogieran consumidores y productores. Lacultura inglesa se desarrollara tal y como los muchos lectores ingleses decidie-ran dejar que se desarrollara lo decidieran en los libros que compraran yescribieran; lo decidieran en las ideas que repitieran y apoyaran. Lo decidieranen un contexto competitivo, no un contexto en el que las decisiones sobre qucultura est a disposicin de la gente y cmo sta consigue acceso a ella lastoman unos pocos, a pesar de los deseos de la mayora.

Al menos sta era la norma en un mundo en el que el Parlamento est encontra del monopolio y se resiste a los alegatos proteccionistas de los editores.En un mundo en el que el Parlamento es ms flexible, la cultura libre estarmenos protegida.

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Captulo 7: Grabadoras

Jon Else es cineasta. Se le conoce principalmente por sus documentales y hatenido mucho xito a la hora de difundir su arte. Tambin es profesor, y ya queyo soy profesor, le tengo envidia por la lealtad y admiracin que sus estudian-tes sienten por l (Conoc por casualidad a dos de sus estudiantes durante unacena. Era su dios).

Else trabajaba en un documental en el que yo tambin estaba involucrado.Durante un descanso, me cont una historia sobre la libertad para crear en losEE.UU. de hoy da.

En 1990, Else estaba trabajando en un documental sobre la Tetraloga delAnillo de Richard Wagner. El centro de atencin eran los tramoyistas de lapera de San Francisco. Los tramoyistas son un elemento particularmentedivertido y pintoresco en una pera. Durante el espectculo, se cuelgan debajodel escenario en la sala de gras y en la galera de focos. Proporcionan uncontraste perfecto al arte desplegado sobre el escenario.

Durante una de estas representaciones, Else estaba rodando a unos cuan-tos tramoyistas jugando a las damas. En un rincn de la sala haba un televisor.En la pantalla, mientras los tramoyistas jugaban a las damas y la compaade pera cantaba a Wagner, estaban Los Simpsons. En opinin de Else, este toquede dibujos animados ayudaba a capturar el sabor de todo lo que haca de laescena algo especial.

Aos ms tarde, cuando finalmente consigui financiacin para terminar lapelcula, Else intent obtener los derechos de esos pocos segundos de Los Simp-sons. Porque, por supuesto, esos pocos segundos tienen copyright; y, porsupuesto, para usar materiales con copyright necesitas el permiso de los due-os del copyright, a menos que se pueda aplicar el uso justo o algn otroprivilegio.

Else llam a la oficina de Matt Groening, el creador de Los Simpsons, paraobtener este permiso. Groening aprob la toma. La toma era una imagen decuatro segundos y medio de un minsculo televisor en el rincn de una habita-cin. Qu dao poda hacer? Groening estaba contento de que saliera en lapelcula, pero le dijo a Else que contactara a Gracie Films, la compaa queproduce el programa.

Gracie Films tambin estuvo de acuerdo, pero, como Groening, querantener cuidado. As que le dijeron a Else que contactara a la Fox, la casa matrizde Gracie. Else llam a la Fox y les cont sobre el segmento de video que apare-ca en el rincn de una habitacin durante la pelcula. Matt Groening ya habadado permiso, dijo Else. Quera solamente confirmar ese permiso con la Fox.

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Entonces, como me cont Else, pasaron dos cosas. La primera es que des-cubrimos [...] que Matt Groening no es el dueo de su propia creacin o almenos que alguien [en la Fox] cree que no es el dueo de su propia creacin.Y segundo, la Fox quera que pagramos una licencia de diez mil dlarespara poder usar estos cuatro segundos y medio de [...] estos Simpsons quenadie haba pedido y que aparecan en una esquina de la toma.

Else estaba seguro de que era un error. Consigui llegar hasta alguien quecrea que era el vicepresidente para las licencias, Rebecca Herrera. Le explicque aqu debe haber algn error. [...] Estamos pidiendo la tarifa para fineseducativos. sa era la tarifa para esos fines, le respondi Herrera a Else. Unda o dos ms tarde, Else volvi a llamar para confirmar lo que le haban dicho.

Quera asegurarme de que haba escuchado bien, me cont. S, ha es-cuchado bien, dijo ella. Le costara diez mil dlares poder usar un segmentode Los Simpsons en la esquina de una toma en un documental sobre la Tetralogadel Anillo de Wagner. Y luego, sorprendentemente, Herrera le dijo a Else: Y sirepite mis palabras, le enviar a mis abogados. Como ms tarde un ayu-dante de Herrera le dijo a Else: No les importa un carajo. Lo nico quequieren es dinero.

Else no tena el dinero para comprar el derecho a re-emitir lo que se estabaemitiendo en la televisin en los bastidores de la pera de San Francisco. Re-producir esta realidad estaba ms all del presupuesto del director. En el ltimomomento antes de que se estrenara la pelcula, Else sustituy digitalmente latoma con un clip de The Day After Trinity, una pelcula en la que haba trabajadodiez aos antes.

No hay duda de que alguien, ya sea Matt Groening o la Fox, es propietariodel copyright de Los Simpsons. Ese copyright es propiedad suya. As que parausar ese material con copyright se necesita a veces el permiso del dueo delcopyright. Si el uso que Else quera hacer del copyright de Los Simpons fuera unode los usos restringidos por la ley, entonces tendra que obtener el permiso deldueo del copyright antes de poder usar la obra de esa manera. Y en un mer-cado libre, es el dueo del copyright quien decide el precio de cualquier usosobre el que tiene control segn las leyes.

Por ejemplo, la emisin pblica es un uso de Los Simpsons sobre el quetiene control el dueo del copyright. Si escoges tus episodios favoritos, alqui-las un cine y vendes entradas para Mis Simpsons Favoritos, entonces tienes queobtener permiso del dueo del copyright. Y el dueo del copyright (correcta-mente, en mi opinin) puede cobrarte lo que quiera diez dlares o un millnde dlares. Es su derecho, como fija la ley.

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Pero cuando los abogados oyen esta historia sobre Jon Else y la Fox loprimero que piensan es uso justo112. El uso que Else hace de cuatro segundosy medio de una toma indirecta de un episodio de Los Simpsons es con claridadun uso justo de Los Simpsons y el uso justo no requiere el permiso de nadie.

As que le pregunt a Else por qu no se bas simplemente en el uso justo.He aqu su respuesta:

El fiasco con Los Simpsons fue una gran leccin para m sobre el abismo entre loque les parece irrelevante a los abogados en la teora, y lo que es relevante en unsentido destructivo en la prctica para aquellos de nosotros que de verdad tene-mos que hacer y emitir documentales.

1. Antes de que nuestras pelculas puedan emitirse, la emisora exige que compremosuna pliza de seguro de Errores y Omisiones. Las aseguradoras exigen una deta-llada lista de entradas visuales que incluya la fuente y el estatus de las licenciaspara cada toma de la pelcula. Tienen una opinin poco favorable del uso justo,y una declaracin de uso justo puede hacer que se detenga por completo elproceso de solicitud.

2. En primer lugar, probablemente nunca debera haberle preguntado a MattGroening. Pero saba (al menos por el folklore de la industria) que la Fox tenauna historia de rastrear e impedir el uso de Los Simpsons sin licencia, de la mismaforma que George Lucas tom un papel muy prominente en los litigios contra losusos de Star wars. As que decid jugar segn las reglas, pensando que me conce-deran una licencia gratuita o no muy cara por cuatro segundos de Los Simpsons.Como productor de documentales trabajando con cuatro cuartos hasta el agota-miento, lo ltimo que quera era arriesgarme a tener los legales, incluso aunquefueran un pequeo incordio, por defender un principio.

3. De hecho, s que habl con uno de tus colegas en la facultad de derecho deStanford [...] que me confirm que era uso justo. Tambin me confirm que la Foxdeclarar y pleitear contra ti hasta tu muerte, sin que importaran los mri-tos de mi posicin. Me aclar que todo terminara por ser cosa de ver quintena el equipo legal ms grande y los bolsillos ms llenos, si ellos o yo.

4. La cuestin del uso justo habitualmente aparece al final del proyecto, cuandotenemos una fecha lmite para el estreno y estamos sin dinero.

En teora, el uso justo significa que no necesitas permiso. La teora, por tanto,apoya la cultura libre y la protege aislndola de una cultura del permiso. Pero enla prctica el uso justo funciona de una forma muy diferente. Los lmites borrososde la ley, unidos a las extraordinarias responsabilidades legales si se cruzan estoslmites, significa que el uso justo efectivo es muy reducido para muchos creado-res. La ley tiene el fin correcto; la prctica ha derrotado a este fin.

Esta prctica muestra cunto se han alejado las leyes de sus races en elsiglo XVIII. Las leyes nacieron para proteger los beneficios de los editores de la

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competicin desleal de los piratas. Se ha convertido en una espada que inter-fiere con cualquier uso, transformador del original o no.

Captulo 8: Transformadores

En 1993, Alex Alben era un abogado que trabajaba en Starwave Inc.Starwave era una compaa innovadora fundada por el cofundador de Micro-soft, Paul Allen, para desarrollar formas de entretenimiento digital. Muchoantes de que Internet se hiciera popular, Starwave empez a invertir en unanueva tecnologa que distribuyera entretenimiento, anticipndose al poderde las grandes cadenas de televisin.

Alben tena un inters especial en las nuevas tecnologas. Estaba intrigadopor el mercado emergente para la tecnologa del CD-ROM no para distribuirpelculas, sino para hacer cosas con pelculas que de otra manera seran muydifciles. En 1993 lanz una iniciativa para desarrollar un producto que gene-rara retrospectivas de un actor en concreto. El primer actor seleccionado fueClint Eastwood. La idea era exponer la obra completa de Eastwood, con clipssacados de sus pelculas y entrevistas con figuras importantes en su carrera.

En esa poca Eastwood haba hecho ms de cincuenta pelculas como actory director. Alben empez con una serie de entrevistas con Eastwood, pregun-tndole sobre su carrera. Como era Starwave quien produca esas entrevistas,era libre de incluirlas en el CD.

Eso en s mismo no hubiera creado un producto muy interesante, as queStarwave quera aadir contenidos de las pelculas en la carrera de Eastwood:carteles, guiones y otros materiales relacionados con sus pelculas. La mayo-ra de su carrera la haba pasado en la Warner Brothers, as que erarelativamente fcil conseguir permiso para usar esos contenidos.

Entonces Alben y su equipo decidieron incluir segmentos de las pelculasen s. Nuestro objetivo era tener un segmento de cada una de las pelculas deEastwood, me dijo Alben. Aqu fue donde surgi el problema. Nadie habahecho nunca algo as antes, explic Alben. Nadie haba intentado hacer estoen el contexto de una mirada artstica a la carrera de un actor.

Alben le llev la idea a Michael Slade, el consejero delegado de Starwave.Slade pregunt: Bueno, qu es lo que nos va a llevar hacer esto?

Alben respondi: Bueno, vamos a tener que obtener los derechos de cual-quiera que aparezca en esas pelculas, y la msica y todo lo dems que queramosusar en esos segmentos. Slade dijo: Genial! Adelante113.

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El problema es que ni Alben ni Slade tenan ni idea de lo que significaraobtener esos derechos. Cada actor en cada una de estas pelculas tendra dere-chos a los royalties por volver a usar esa pelcula. Pero los CD-ROMS no habansido especificados en los contratos con los actores, as que no haba una mane-ra clara de saber qu es lo que Starwave iba a tener que hacer.

Le pregunt a Alben cmo se enfrent a este problema. Mostrando un orgu-llo evidente por su inventiva, que eclipsaba hasta qu punto su historia eraevidentemente rara, Alben me cont lo que hizo:

As que de manera muy mecnica fuimos mirando estos clips. Tomamos algunasdecisiones artsticas sobre qu segmentos bamos a incluir por supuesto ba-mos a usar el trozo de Algrame el da de Harry, el sucio. Pero entonces tienesque conseguir al tipo que est retorcindose en el suelo bajo la pistola y tienesque pedirle permiso. Y luego tienes que decidir cunto le vas a pagar. Decidimos que sera justo ofrecerle el salario de actor por un da a cambio de losderechos para volver a usar su interpretacin. Estamos hablando de un segmentode menos de un minuto, pero para usar esa interpretacin en el CD-ROM la tarifade la poca eran seiscientos dlares.As que tenamos que identificar a la gente algunos de ellos eran difciles deidentificar porque en las pelculas de Eastwood no puedes saber quin es eltipo estrellndose contra el cristal es el actor o el especialista? Y luego puessolo tuvimos que reunir un equipo, mi ayudante y otra gente, y simplementeempezamos a llamar a la gente.

Algunos actores estuvieron encantados de ayudar Donald Sutherland,por ejemplo, se preocup l mismo de confirmar que se haban obtenido losderechos. Otros estaban atnitos ante su buena suerte. Alben preguntaba:Hola, puedo pagarle seiscientos dlares o quiz si sala en dos pelculas, yasabe, mil doscientos? Y ellos responderan: De verdad me est diciendo eso?Me encantara recibir mil doscientos dlares. Y algunos por supuesto fueronun poco difciles de convencer (ex-esposas resentidas, en particular). Pero fi-nalmente, Alben y su equipo obtuvieron los derechos para esta retrospectivaen CD-ROM de la carrera de Clint Eastwood.

Haba pasado un ao e incluso entonces todava no estbamos seguros deestar fuera de toda sospecha.

Alben est orgulloso de su trabajo. El proyecto fue el primero en su especiey la nica vez que l supiera que un equipo haba emprendido un proyecto tanmasivo con el propsito de publicar una retrospectiva.

Todo el mundo pensaba que sera demasiado difcil. Todo el mundo se deses-per y dijo: Oh, Dios mo, una pelcula, hay tantos copyrights, est la msica,est el guin, est el director, estn los actores. Pero simplemente lo dividi-mos. Simplemente lo redujimos a las partes que lo formaban y dijimos: Ok,

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hay tantos actores, hay tantos directores, [...] hay tantos msicos, y simple-mente fuimos al asunto muy sistemticamente y obtuvimos los derechos.

Y sin duda el producto mismo fue excepcionalmente bueno. A Eastwood leencant, y se vendi muy bien.

Pero le insist a Alben un poco sobre lo extrao que parece el que hicierafalta un ao de trabajo solo para obtener los derechos. Sin duda Alben habahecho esto de un modo eficiente, pero como dice la famosa irona de PeterDrucker, no hay nada tan intil como hacer eficientemente algo que no debe-ra haberse hecho en absoluto114. Tena sentido, le pregunt a Alben, que stafuera la manera en la que se tena que hacer una obra nueva?

Porque, como reconoci, muy poca gente [...] tiene el tiempo y los recursosy la voluntad de hacer esto, y as se harn muy pocas obras semejantes. Tienesentido, le pregunt, desde el punto de vista de aquello a lo que todo el mundopensaba estar dando los derechos originalmente, que tuvieras que obtener losderechos para este tipo de clips?

Creo que no. Cuando un actor acta en una pelcula, se le paga muy bien. [...] Yluego cuando se usan treinta segundos de esa interpretacin en un nuevo produc-to que es la retrospectiva de la carrera de alguien, no creo que haya que compensara esa persona.

O, al menos, es as como hay que compensar a los artistas? Tendra senti-do, pregunt, si hubiera algn tipo de licencia estatutaria que alguien pudierapagar para tener la libertad de crear obras derivadas con segmentos como s-tos? De verdad tena sentido que un creador posterior tuviera que seguirle lapista a cada artista, actor, director, msico, y obtener permiso explcito de to-dos ellos? No se creara mucho ms si se hiciera que la parte legal del procesocreativo fuese ms limpia?

Por supuesto. Creo que si hubiera algn mecanismo de licencias justas en elque no estuvieses a merced de parones ni de ex-esposas resentidas verasmuchsimas obras as, porque no intimidara tanto el intentar reunir la retros-pectiva de alguien e ilustrarla de una forma inteligente con un montn demateriales de la carrera de esa persona. Lo haras con un costo como produc-tor de uno de estos proyectos. Lo haras con el costo de pagarle X dlares altalento que actu. Pero sera un costo conocido. Esto es lo que hace tropezar atodo el mundo y hace que sea difcil que este tipo de producto despegue. Sisupieras que tienes cien minutos de celuloide y que va a costarme X, entoncesdisearas tu presupuesto en torno a esto, y podras conseguir financiamientoy todo lo dems que necesites para producirlo. Pero si dijeras: Oh, tengo cienminutos de algo y no tengo idea de cuanto me va a costar, y cierta gente me vaa asaltar en el proceso, entonces resulta difcil hacer una de estas cosas.

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Alben trabajaba para una gran compaa. Su compaa estaba respaldadapor uno de los inversionistas ms ricos del mundo. Por tanto tena la autori-dad y el acceso que un diseador medio de pginas web no tiene. As que si sedemor un ao, cunto le llevara a otra gente? Y cunta creatividad nuncase concreta solo porque el costo de obtener los derechos es demasiado alto?

Estos costos son las cargas de un tipo de regulacin. Ponte una gorra derepublicano por un momento y enjate. El gobierno define el campo de accin deestos derechos, y este campo define cunto va costar negociarlos (recuerda laidea de que tus tierras llegan a los cielos, e imagnate al piloto comprando per-misos de vuelo mientras negocia volar desde Los ngeles a San Francisco). Bienpuede ser que alguna vez estos derechos tuvieran sentido; pero como las cir-cunstancias cambiaron, hoy no lo tienen en absoluto. O al menos, un republicanobien entrenado que busque minimizar la regulacin debera mirar a estos dere-chos y preguntarse: Todava tienen sentido?

He visto el fogonazo de comprensin que la gente experimenta en estemomento, pero solo unas pocas veces. La primera fue en un congreso de juecesfederales en California. Se haban reunido para discutir la cuestin emergentedel ciberderecho. Harvey Saferstein, un abogado de Los ngeles con buenareputacin en la profesin, present el panel con un video que su amigo Ro-bert Fairbank y l haban producido.

El video era un brillante collage del cine de todo el siglo XX, todo dentro de laidea marco de un episodio de 60 Minutos. La ejecucin era perfecta, hasta laprecisin con que terminaba en sesenta minutos. A los jueces les encant cadasegundo de la cinta.

Cuando se encendieron las luces, mir a mi compaero de panel, DavidNimmer, quizs el estudioso y abogado en ejercicio ms importante en el cam-po del copyright de EE. UU. Tena cara de asombro, mientras miraba a la salallena de ms de doscientos cincuenta bien preparados jueces. Adoptando untono amenazador, empez a hablar con esta pregunta: Ustedes saben cun-tas leyes federales se acaban de violar en esta sala?

Porque, por supuesto, los dos brillantemente dotados creadores que habanproducido esta pelcula no haban hecho lo que s hizo Alben. No haban pasadoun ao obteniendo los derechos para estos clips; tcnicamente, lo que habanhecho violaba las leyes. Por supuesto, no es que se les fuera a procesar, ni a ellosni a nadie por esta violacin (a pesar de la presencia de doscientos cincuentajueces y una banda de agentes federales). Pero Nimmer estaba dejando claro unpunto importante: un ao antes de que alguien hubiera odo la palabra Napster,y dos aos antes de que otro miembro de nuestro panel, David Boies, defendieraa Napster ante el Noveno Crculo del Tribunal de Apelacin, Nimmer estaba

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intentando conseguir que los jueces vieran que las leyes podan no ser muyamistosas con respecto a las posibilidades que esta tecnologa haca realidad.La tecnologa significa que ahora puedes hacer cosas asombrosas con facili-dad: pero no puedes hacerlas legalmente con facilidad.

Vivimos en una cultura de cortar y pegar hecha posible gracias a la tec-nologa. Cualquiera que prepare una presentacin conoce la extraordinarialibertad que ha creado la arquitectura de cortar y pegar de Internet en unsegundo puedes encontrar justo la imagen que quieres; un segundo despus lahas plantado en tu presentacin.

Pero las presentaciones solo son un minsculo principio. Usando Internety sus archivos, los msicos pueden realizar mezclas de sonidos nunca imagi-nadas antes; los cineastas pueden realizar pelculas a partir de clips encomputadoras por todo el mundo. Un sitio extraordinario en Suecia toma im-genes de polticos y las mezcla con msica para crear mordaces comentariospolticos. Un sitio llamado Camp Chaos ha producido algunas de las crticasms feroces de la industria discogrfica mezclando la msica con Flash.

Todas estas creaciones son tcnicamente ilegales. Incluso si los creadoresquisieran ser legales, el costo de cumplir con las leyes es prohibitivamentealto. Por tanto, para aquellos que se someten a la ley todo un tesoro de creati-vidad nunca se lleva a cabo. Y la parte que s se realiza, si no se siguen lasreglas para obtener los permisos, no se lanza nunca al pblico.

A algunos estas historias les sugieren una solucin: vamos a cambiar la mezclade derechos para que la gente tenga la libertad de desarrollar nuestra cultura.Tenga la libertad de aadir cosas o mezclarlas como mejor le parezca. Incluso po-dramos llevar a cabo este cambio sin exigir necesariamente que un uso libresea libre en el sentido de barra libre. Al contrario, el sistema podra simplemen-te facilitar a los creadores posteriores el compensar a los artistas sin exigir queaparezca un ejrcito de abogados: una norma, por ejemplo, que diga que losroyalties debidos al dueo del copyright de una obra no registrada por el usoderivado de esta obra sern un 1% inamovible de los ingresos netos para el dueodel copyright. Bajo esta norma, el dueo del copyright tendra el beneficio porsus royalties, pero no tendra el beneficio de un derecho completo de propiedad(es decir, el derecho de establecer el precio) a menos que registre la obra.

Quin podra oponerse a esto? Y qu razn habra para oponerse? Esta-mos hablando de obras que ahora no se estn haciendo; las cuales, si se hicierangracias a este plan, generaran nuevos ingresos para los artistas. Qu raznpodra tener alguien para oponerse?

En febrero del 2003, Dreamworks anunci un acuerdo con Mike Myers, elgenial cmico de Saturday Night Live y Austin Powers. Segn el anunci, Myers y

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Dreamworks trabajaran juntos para formar un pacto nico en el mundo delcine. Segn el acuerdo, Dreamworks adquirira los derechos de xitos cine-matogrficos y pelculas clsicas, escribira nuevas tramas y con el uso de latecnologa digital ms avanzada insertara a Myers y a otros actores en lapelcula, creando as una obra de entretenimiento completamente nueva.

El anuncio llamaba a esto sampleado de cine. Como Myers explic: Elsampleado de cine es una forma muy emocionante de darles una originalvuelta de tuerca a pelculas que ya existen y de permitirle al pblico que vea alos clsicos bajo una nueva luz. Los artistas de rap han estado haciendo estodurante aos con la msica y ahora podemos tomar el mismo concepto yaplicrselo al cine. Segn Steven Spielberg: Si alguien puede crear una for-ma de llevar las pelculas antiguas al nuevo pblico, es Mike.

Spielberg tena razn. El sampleado de cine por parte de Myers ser algobrillante. Pero si no reflexionas sobre ello, se te escapar la idea verdadera-mente asombrosa de este anuncio. Como la inmensa mayora de nuestraherencia cinematogrfica est bajo copyright, el verdadero significado delanuncio de Dreamworks era simplemente ste: Mike Myers, y solo Mike Myers,tiene libertad para samplear. Cualquier libertad general para desarrollar elarchivo flmico de nuestra historia, una libertad que en otros contextos se lesupone a todo el mundo, es ahora un privilegio reservado a los graciosos yfamosos y supuestamente ricos.

Este privilegio se convierte en algo reservado por dos tipos de razones. Laprimera contina la historia del ltimo captulo: la vaguedad del uso justo.Mucho de este sampleado se debera considerar uso justo. Pero a la hora decrear pocos se fan de una doctrina tan dbil. Esto conduce a la segunda raznpara que el privilegio est reservado a unos pocos: los costos de negociar losderechos para la reutilizacin creativa de los contenidos son astronmicos. Estoscostos reflejan los costos que implica el uso justo: O bien pagas a un abogado paraque defienda tus derechos concedidos por uso justo o bien pagas a un abogadopara que rastree los permisos de manera que no tengas que basarte en los dere-chos que concede el uso justo. En cualquier caso, el proceso creativo es un procesode pagar a abogados de nuevo, un privilegio, o quizs una maldicin, reservadaa unos pocos.

Captulo 9: Coleccionistas

En abril de 1996, millones de bots cdigos informticos diseados para reptarcomo araas, o registrar automticamente Internet y copiar contenidos echarona correr por toda la Red. Pgina a pgina, estos bots copiaban informacin

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hallada en Internet a una pequea serie de computadoras situadas en un sta-no en el Presidio de San Francisco. Una vez que los bots terminaban con todaInternet, empezaban otra vez. Una y otra vez, cada dos meses, estas piezas decdigo hacan una copia de Internet y la almacenaban.

Para octubre del 2001, los bots haban recogido ms de cinco aos de co-pias. Y con un pequeo anuncio en Berkeley, California, el archivo creado poresas copias, el Internet Archive, qued abierto al mundo. Empleando una tec-nologa llamada la Way Back Machine, o Mquina de Hace Mucho Tiempo,podas entrar en una pgina web y ver todas sus copias remontndote hasta1996, igual que el momento en que cambiaron estas pginas.

sta es la cosa de Internet que habra apreciado Orwell. En la distopa des-crita en 1984, los peridicos viejos eran continuamente actualizados paraasegurar que la visin actual del mundo, aprobada por el gobierno, no eradesmentida por las noticias viejas. Miles de trabajadores reeditaban constante-mente el pasado, lo que significaba que no haba manera de saber si la historiaque estabas leyendo hoy era la historia que fue impresa en la fecha publicadaen el peridico.

Es lo mismo con Internet. Si hoy da vas a una pgina web, no tienes formade saber si los contenidos que ests leyendo son los mismos que los que yaleste. La pgina puede parecer igual, pero fcilmente puede que los conteni-dos sean diferentes. Internet es la biblioteca de Orwell constantementeactualizada, sin ninguna memoria de la que puedas fiarte.

Hasta la Way Back Machine, al menos. Con ella, y el Archivo de Internet sobrela que se basa, puedes ver lo que era Internet. Tienes el poder de ver lo que recuer-das. De un modo ms importante, quiz, tienes tambin el poder de encontrar loque no recuerdas y quiz otros prefieren que olvides115.

Damos por sentado que podemos retroceder al pasado para ver lo querecordamos haber ledo. Piensa en los peridicos. Si queras estudiar la reac-cin del diario local a las revueltas raciales en Watts en 1965, o al can deagua de Bull Connor en 1963, podas ir a tu biblioteca municipal y mirar losperidicos. Esos peridicos probablemente existen en microfichas. Si tienessuerte, existen tambin en papel. De un modo u otro, tienes la libertad, usandouna biblioteca, de volver atrs y recordar, no solamente lo que conviene que serecuerde, sino recordar algo parecido a la verdad.

Se dice que aquellos que olvidan su historia estn condenados a repetirla.Eso no es completamente cierto. Todos olvidamos la historia. La clave es sitenemos una forma de volver al pasado para redescubrir lo que hemos olvida-do. De un modo ms directo, la clave es si un pasado objetivo puede hacer quesigamos siendo honrados. Las bibliotecas ayudan a hacer eso, recopilando

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contenidos y guardndolos para escolares, para investigadores, para la abue-la. Una sociedad libre da por sentado este conocimiento.

Internet era una excepcin a esta suposicin. Hasta el Archivo de Internet,no haba forma de volver atrs. Internet era un medio quintaesencialmentetransitorio. Y sin embargo, conforme aumenta su importancia para formar yreformar la sociedad, se vuelve cada vez ms importante mantenerla en algu-na forma histrica. Es muy extrao pensar que tenemos montones de archivosde peridicos de ciudades minsculas de todo el mundo, mientras que no hayms que una copia de Internet, la que est guardada en el Archivo de Internet.

El fundador del Archivo de Internet es Brewster Kahle. Fue un empresariodigital con xito despus de ser un investigador informtico con xito. En losnoventa, Kahle decidi que haba tenido suficiente xito con los negocios. Erahora de tener xito de otra forma. As que lanz una serie de proyectos disea-dos para archivar el conocimiento humano. El Archivo de Internet erasolamente el primero de los proyectos de este Andrew Carnegie de Internet.Para diciembre del 2002, el archivo tena ms de diez mil millones de pginas,y estaba creciendo a un ritmo de mil millones de pginas al mes.

La Way Back Machine es el mayor archivo de conocimiento humano de lahistoria. A finales del 2002, guardaba doscientos treinta terabytes de mate-rial-y era diez veces mayor que la Biblioteca del Congreso. Y esto solo elprimero de los archivos que Kahle haba decidido construir. Adems del Ar-chivo de Internet, Kahle haba estado construyendo el Archivo de la Televisin.Resulta que la televisin es todava ms efmera que Internet. Mientras queuna gran parte de la cultura del siglo XX se construy por medio de la televi-sin, solamente una minscula porcin de esa cultura est disponible para elpblico general. La Universidad de Vanderbilt graba tres horas de noticiascada noche gracias a una exencin especfica en la ley del copyright. Esoscontenidos se incluyen en un ndice y se ponen a disposicin de los investiga-dores por una tarifa muy baja. Pero aparte de eso la [televisin] es casiimposible de conseguir, me dijo Kahle. Si fueras Barbara Walters podrasobtener acceso a [los archivos], pero y si solo eres estudiante de doctorado?Como explica Kahle:

Recuerdas cundo Dan Quayle estaba interactuando con Murphy Brown?Recuerdas esa experiencia surrealista de un poltico interactuando con unpersonaje televisivo de ficcin? Si fueras un estudiante de doctorado que qui-siera estudiar eso, y quisieras conseguir ese dilogo entre los dos, el episodiode 60 minutos que result de ah [...] sera casi imposible. [...] Esos materialesson casi imposibles de conseguir.

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Por qu las cosas son as? Por qu ocurre que parte de nuestra cultura queest registrada en los peridicos permanece accesible a perpetuidad, mientrasque la parte que esta registrada en cinta no? Cmo es que hemos creado unmundo en el que los investigadores que intentan entender el efecto de los me-dios de comunicacin en los EE.UU. del siglo XIX lo tienen ms fcil que losinvestigadores que intentan hacer lo mismo con el siglo XX?

En parte esto es as debido a las leyes. Al principio de la ley estadounidensedel copyright se les exigi a los dueos de copyright que depositaran copias desus obras en las bibliotecas. La intencin era que estas copias facilitaran la di-fusin del conocimiento y asegurarse de que habra una copia de la obra unavez que expirara el copyright, para que otros pudieran tener acceso a ella ehicieran nuevas copias.

Estas reglas tambin se aplicaban al cine. Pero en 1915, la Biblioteca delCongreso hizo una excepcin con el cine. El cine solo tendra copyright entanto que se hicieran estos depsitos. Pero se permita que el cineasta pidieraprestados los depsitos por tiempo ilimitado y sin costo alguno. Solo en1915 se depositaron y se pidieron prestadas ms de 5.475 pelculas. As,cuando expiran los copyrights de las pelculas, no hay ninguna copia conser-vada en ninguna biblioteca. La copia existe si es que existe en absoluto en losarchivos de la productora cinematogrfica116.

Lo mismo ocurre generalmente con la televisin. Las emisiones de televi-sin originalmente no tenan copyright no haba ninguna forma de capturarlas emisiones, as que no haba miedo alguno al robo. Pero conforme latecnologa haca posible esta captura, las emisoras empezaron a basarse cadavez ms en las leyes. Las leyes exigan que hicieran una copia de cada emisinpara que las obras tuvieran copyright. Pero estas copias simplemente sequedaban en las manos de las emisoras. Ninguna biblioteca tena derecho aellas; el gobierno no las exiga. Los contenidos de esta parte de la cultura esta-dounidense le resultan prcticamente invisibles a cualquiera que los busque.

Kahle estaba deseando corregir esto. Antes del once de septiembre del 2001sus aliados y l haban empezado a capturar televisin. Seleccionaron veinteemisoras de todo el mundo y pulsaron el botn de grabacin. Despus delonce de septiembre, Kahle, trabajando con docenas de personas, seleccionveinte emisoras de todo el mundo y, a partir del once de octubre del 2001, pusoa disposicin gratuitamente en la Red su seguimiento de la semana del once deseptiembre. Cualquiera poda ver cmo los informativos televisivos de todo elmundo cubrieron los acontecimientos de aquel da.

Kahle tena la misma idea para el cine. Trabajando con Rick Prelinger, cuyafilmoteca incluye cerca de 45.000 pelculas efmeras (lo que quiere decir que

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son pelculas que no son de Hollywood, cintas que nunca recibieron copyright),Kahle estableci el Archivo de Cine. Prelinger dej que Kahle digitalizara 1.300pelculas en este archivo y que las publicara en Internet, de donde podandescargarse gratis. La compaa de Prelinger tiene nimo de lucro. Vendecopias de estas pelculas como material de archivo (stock footage). Lo quedescubri es que despus de hacer disponible gratis una parte significativa desu archivo, las ventas aumentaron drsticamente. La gente poda encontrarfcilmente el material que quera usar. Hubo quien descarg esos materiales ehizo sus propias pelculas con l. Otros compraron copias para permitir que sehicieran otras pelculas. De un modo u otro, el archivo hizo posible el acceso aesta parte importante de nuestra cultura. Quieres ver una copia de la pelculaAgchate y cbrete, que instrua a los nios sobre cmo salvarse en mitadde un ataque nuclear? Ve a archive.org y puedes bajarte la pelcula en unosminutos, gratis.

De nuevo, Kahle est dando acceso a una parte de nuestra cultura que deotra forma no podra conseguirse con facilidad, o ni siquiera eso. sta es otraparte de aquello que define el siglo XX que hemos perdido en las manos de lahistoria. Las leyes no exigen que nadie guarde copias de estos materiales, oque se depositen en ningn archivo. Por tanto, no hay una manera fcil deencontrarlos.

La clave aqu es el acceso, no el precio. Kahle quiere hacer posible el accesogratuito a estos materiales, pero tambin quiere permitir que otros vendan elacceso a ellos. Su objetivo es asegurar la competencia en el acceso a esta parteimportante de nuestra cultura. No durante la vida comercial de un pedazo depropiedad creativa, sino durante la segunda vida que tiene toda la propiedadcreativa, la vida no comercial.

Porque aqu hay una idea que deberamos reconocer con mayor claridad.Cada ejemplo de propiedad creativa vive vidas diferentes. En su primeravida, si el creador tiene suerte, los contenidos se venden. En casos as el merca-do comercial funciona para el creador. La inmensa mayora de la propiedadcreativa no disfruta de este xito, pero una parte s que lo hace muy claramen-te. Para estos contenidos, la vida comercial es extremadamente importante.Sin este mercado comercial, segn muchos defienden, habra mucha menoscreatividad.

Despus que acaba la vida comercial de la propiedad creativa, nuestratradicin siempre ha apoyado una segunda vida. Un peridico distribuyesus noticias cada maana a los porches de EE.UU. Al da siguiente se usapara envolver pescado o para llenar cajas con regalos frgiles o para cons-truir un archivo de conocimientos sobre nuestra historia. En esta segunda

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vida los contenidos pueden seguir informando incluso si esa informacin yano se vende.

Lo mismo ha sido siempre cierto con los libros. Un libro se deja de imprimirmuy rpidamente (la media hoy da es ms o menos un ao117). Una vez queest descatalogado, puede venderse en libreras de segunda mano sin que eldueo del copyright reciba nada o ser almacenado en bibliotecas, donde mu-chos consiguen leerlo, tambin gratis. Las libreras de segunda mano y lasbibliotecas son, por tanto, la segunda vida de un libro. Esa segunda vida esextremadamente importante para la difusin y estabilidad de la cultura.

Sin embargo, y de un modo creciente, estamos en un error si damos porsentada una segunda vida estable para los componentes ms importantes dela cultura popular en el siglo XX y XXI. Porque estos componentes la televi-sin, el cine, la msica, la radio, Internet no tienen garantizada una segundavida. Para esos tipos de cultura, es como si hubieras sustituido las bibliotecaspor las megalibreras de Barnes & Noble. Con esta cultura, lo que est accesibleno es nada ms que unas determinadas y limitadas demandas del mercado.Ms all de esto la cultura desaparece.

Durante la mayor parte del siglo XX fue la economa lo que caus este fen-meno. Habra sido irracionalmente caro recopilar y poner a disposicin toda latelevisin y el cine y la msica. El costo de las copias analgicas es extraordi-nariamente alto. As que aunque las leyes en principio habran restringido lacapacidad de un Brewster Kahle para copiar cultura de una manera generali-zada, la verdadera restriccin era econmica. El mercado haca que fueraimposiblemente difcil hacer algo por esta cultura efmera; las leyes tenan unefecto prctico muy pequeo.

Tal vez la caracterstica individual ms importante de la revolucin digi-tal es que, por primera vez desde la Biblioteca de Alejandra, es factibleimaginarse la construccin de archivos que alberguen toda la cultura produ-cida o distribuida pblicamente. La tecnologa hace que sea posible imaginarun archivo de todos los libros publicados, y hace posible, cada vez ms, ima-ginarse un archivo de todas las imgenes en movimiento y todos los sonidos.

La escala de este archivo potencial es algo que jams habamos imaginadoantes. Los Brewster Kahle de nuestra historia haban soado con l; pero esta-mos por primera vez en un punto en el que ese sueo es posible. Tal y como lodescribe Kahle:

Parece que hay algo as como entre dos o tres millones de grabaciones musicales.En toda la historia. Hay algo as como cien mil pelculas estrenadas en el cine, [...]y entre uno y dos millones de pelculas [distribuidas] durante el siglo XX. Hay unosveintisis millones de ttulos de libros. Todo esto cabra en computadoras que

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cabran en esta habitacin y que una compaa pequea podra permitirse. Asque estamos en un punto decisivo de nuestra historia. El objetivo es el accesouniversal. Y la oportunidad de vivir una vida diferente, basada en esto [...] esapasionante. Podra ser una de las cosas de las que la humanidad podra estarms orgullosa. A la altura de la Biblioteca de Alejandra, junto a llevar al hom-bre a la luna y la invencin de la imprenta.

Kahle no es el nico bibliotecario. El Archivo de Internet no es el nicoarchivo. Pero Kahle y el Archivo de Internet sugieren lo que podra ser el futu-ro de las bibliotecas o los archivos. No s cundo termina la vida comercial dela propiedad creativa. Pero ocurre. Y termine cuando termine, Kahle y su ar-chivo sugieren un mundo en el que estos conocimientos, y la cultura, semantengan perpetuamente disponibles. Habr quien recurra a l para enten-derla y quien lo har para criticarla. Otros la usarn, como lo hizo Walt Disney,para re-crear el pasado para el futuro. Estas tecnologas prometen algo quehaba sido inimaginable por la mayor parte de nuestro pasado: un futuropara nuestro pasado. La tecnologa de las artes digitales podra hacer real elsueo de la Biblioteca de Alejandra otra vez.

As, la tecnologa ha eliminado los costos econmicos de construir un ar-chivo semejante. Pero los costos de los abogados permanecen. Porque pormucho que nos guste llamarlos archivos, por muy acogedora que puedaparecer la idea de biblioteca, los contenidos que se recogen en estos espa-cios digitales son tambin la propiedad de alguien. Y las leyes de la propiedadrestringen las libertades que ejerceran Kahle y otra gente si pudieran.

Captulo 10: Propiedad

Jack Valenti ha sido presidente de la Asociacin del Cine de los EE.UU.(MPAA en ingls) desde 1966. Lleg por primera vez a Washington con laadministracin de Lyndon Johnson, literalmente. La famosa fotografa de lajura del cargo por parte de Johnson en el Air Force One despus del asesinatodel presidente Kennedy tena a Valenti en el fondo. En los casi cuarenta aos dedireccin de la MPAA, Valenti se ha establecido como quiz el jefe ms promi-nente y efectivo de cualquier lobby o grupo de presin en Washington.

La MPAA es la rama estadounidense de la internacional Asociacin del Cine.Fue creada en 1922 como una asociacin de comercio cuyo objetivo era defen-der las pelculas estadounidenses de las crecientes crticas dentro del pas. Laorganizacin representa ahora no solo a cineastas sino tambin a productoresy distribuidores de entretenimiento va televisin, video y cable. Su consejo

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directivo est compuesto de los consejeros delegados y los presidentes de lassiete productoras y distribuidoras de cine y programas de televisin ms im-portantes de los EE.UU.: Walt Disney, Sony, MGM, Paramount, Fox, Universal,y Warner Brothers.

Valenti es solo el tercer presidente de la MPAA. Ningn presidente antes del ha tenido tanta influencia sobre esa organizacin o sobre Washington. Comotejano que es, Valenti se ha convertido en un maestro de la habilidad indivi-dual ms importante para alguien del Sur: la habilidad para parecer sencilloy no muy listo, mientras que esconde una inteligencia de una agilidad extraor-dinaria. Hasta hoy da Valenti se presenta como este hombre sencillo y humilde.Pero este autor de cuatro libros, que tiene un master de Harvard en adminis-tracin de empresas, que termin la escuela secundaria a los quince y pilotms de cincuenta misiones de combate en la Segunda Guerra Mundial, no esun cualquiera. Cuando Valenti fue a Washington, se hizo el dueo de la ciudadde una manera tpica de Washington.

A la hora de defender la libertad artstica y la libertad de expresin de laque depende nuestra cultura, la MPAA ha hecho mucho bien. Al crear el siste-ma de calificacin para pelculas probablemente evit una enorme cantidadde daos debidos a la regulacin de la libertad de expresin. Pero hay un as-pecto de la misin de la organizacin que es tanto el ms radical como el msimportante. Se trata del esfuerzo, resumido en cada uno de los actos de Valen-ti, para redefinir el significado de propiedad creativa.

En 1982, el testimonio de Valenti ante el Congreso sintetiz esta estrategiaperfectamente:

No importan ni los largos argumentos ni los ataques ni las defensas, no impor-tan ni los tumultos ni los gritos, los hombres y las mujeres razonables seguirnvolviendo a la cuestin fundamental, el tema central que anima todo estedebate: Los dueos de la propiedad creativa deben recibir los mismos dere-chos y protecciones que los dems dueos de una propiedad tienen en estepas. se es el asunto. sa es la cuestin. Y se es el punto en el que tienen queterminar toda esta vista y los debates que la sigan118.

La estrategia de esta retrica, como la estrategia de la mayora de la retri-ca de Valenti, es brillante y sencilla y brillante porque es sencilla. El temacentral al cual volvern los hombres y mujeres razonables es ste: Losdueos de la propiedad creativa deben recibir los mismos derechos y protec-ciones que los dems dueos de una propiedad tienen en este pas. No hayciudadanos de segunda clase, podra haber seguido Valenti. No debera haberpropietarios de segunda clase.

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Esta afirmacin tiene un evidente atractivo de una forma convincente-mente intuitiva. Est hecha con tanta claridad como para hacer que la idea seatan obvia como la nocin de que usamos las elecciones para escoger a lospresidentes. Pero, de hecho, no hay una afirmacin ms extrema hecha pornadie que aborde con seriedad este debate que la de Valenti. Jack Valenti, pormuy dulce y brillante que sea, es quizs el mayor extremista en este pascuando se trata de hablar de la naturaleza y los lmites de la propiedadcreativa. Sus opiniones no tienen ninguna conexin razonable con nuestraverdadera tradicin legal, incluso si el atractivo sutil de su encanto tejano haido redefiniendo lentamente esa tradicin, al menos en Washington.

Mientras que la propiedad creativa es ciertamente propiedad en elsentido escolstico y preciso en el que se educa a los abogados para entenderestas cuestiones119, nunca se ha dado el caso, y nunca debera darse, de que losdueos de la propiedad creativa hayan recibido los mismos derechos y pro-tecciones que los dems dueos de una propiedad. De hecho, si los dueos dela propiedad creativa recibieran los mismos derechos que los dems dueosde una propiedad, eso supondra un cambio radical, y radicalmente indesea-ble, en nuestra tradicin.

Valenti sabe todo esto. Pero l es portavoz de una industria a la que no leimportan absolutamente nada nuestra tradicin y los valores que representa.Es portavoz de una industria que, al contrario, lucha para restaurar la tradi-cin con la que los ingleses terminaron en 1710. En el mundo que crearan loscambios de Valenti, unos pocos poderosos ejerceran un poderoso control so-bre la forma en la que se desarrollara nuestra cultura creativa.

Tengo dos objetivos en este captulo. El primero es convencerte de que,histricamente, la afirmacin de Valenti est completamente equivocada. Elsegundo es convencerte de que sera algo terriblemente equivocado rechazarnuestra historia. Siempre hemos tratado los derechos en el campo de la pro-piedad creativa de una manera diferente a los derechos otorgados a los dueosde cualquier otra propiedad. Nunca han sido iguales. Y nunca deberan seriguales, porque, por mucho que parezca ir contra nuestra intuicin, hacer quefueran iguales debilitara fundamentalmente la oportunidad de los nuevoscreadores para crear. La creatividad depende de que los dueos de la creativi-dad no lleguen a tener un control perfecto.

Las organizaciones como la MPAA, cuyo consejo de direccin incluye a losmiembros ms poderosos de la vieja guardia, tienen poco inters, a pesar desu retrica, en asegurar que lo nuevo reemplace a lo viejo. Ninguna organiza-cin lo tiene (Pregntame sobre la conveniencia de que sean fijas las plazas delos catedrticos). Pero lo que es bueno para la MPAA no es necesariamente

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bueno para los EE.UU. Una sociedad que defiende los ideales de la culturalibre debe preservar precisamente la oportunidad de que la nueva creativi-dad amenace a la vieja.

Para hacerse simplemente una ligera idea de que hay algo fundamental-mente equivocado en el argumento de Valenti, no tenemos ms que echarle unvistazo a la propia Constitucin de los Estados Unidos.

Los padres de nuestra Constitucin amaban la propiedad. De hecho, laamaban con tanta intensidad que insertaron en nuestra Constitucin un im-portante requisito. Si el gobierno te quita tu propiedad si declara ruinosa tucasa o adquiere una parte de las tierras de tu granja se exige, segn la Clusu-la de Expropiaciones de la Quinta Enmienda, que te pague una compensacinjusta por esa expropiacin. La Constitucin garantiza as que la propiedad es,en cierto sentido, sagrada. Nunca jams se le puede arrebatar nada al propieta-rio a menos que el gobierno pague por ese privilegio.

Sin embargo, la misma Constitucin habla de manera muy diferente sobrelo que Valenti llama propiedad creativa. En la clusula que concede al Con-greso el poder para crear propiedad creativa, la Constitucin exige que,despus de un tiempo limitado, el Congreso recobre el derecho que ha con-cedido y que libere la propiedad creativa incorporndola al dominio pblico.Sin embargo, cuando el Congreso hace esto, cuando la expiracin del plazo delcopyright te arrebata el copyright y se lo entrega al dominio pblico, el Con-greso no tiene ninguna obligacin de pagar una compensacin justa por estaexpropiacin. Al contrario, la misma Constitucin que exige compensacio-nes por tus tierras, exige que pierdas tus derechos a la propiedad creativasin ninguna compensacin en absoluto.

As, la Constitucin directamente declara que hay dos formas de propie-dad a las que no se les van a conceder los mismos derechos. Se las va a tratarsimplemente de forma distinta. Valenti, por tanto, no est solamente pidiendoun cambio en nuestra tradicin cuando defiende que los dueos de la propie-dad creativa deberan recibir los mismos derechos que los de cualquier otrapropiedad. Lo que est efectivamente defendiendo es un cambio en nuestraConstitucin.

Defender un cambio en nuestra Constitucin no es necesariamente un error.Hay muchas cosas en nuestra Constitucin original que estaban simplementeequivocadas. La Constitucin de 1789 fortaleca la esclavitud; haca que lossenadores fueran nombrados en vez de elegidos; permita que el colegio elec-toral produjera un empate entre el presidente y su propio vicepresidente (comoocurri en 1800). Sin duda sus autores eran extraordinarios, pero ser el prime-ro en admitir que cometieron algunos errores. Desde entonces hemos rechazado

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algunos de esos errores; sin duda podra haber otros que deberamos rechazartambin. As que mi argumento no es simplemente que como lo hizo Jefferson,nosotros tambin deberamos hacerlo.

Al contrario, mi argumento es que como lo hizo Jefferson, deberamos almenos intentar comprender por qu lo hizo. Por qu los padres de la Consti-tucin, siendo como eran fanticos de la propiedad, rechazaron la idea de quela propiedad creativa haba de recibir los mismos derechos que todas las otrasformas de propiedad? Por qu exigieron que hubiera un dominio pblico parala propiedad creativa?

Para responder a esta pregunta, tenemos que adquirir cierta perspectivasobre la historia de los derechos de esa propiedad creativa, y el control quepermitan. Una vez que veamos con claridad de qu forma tan diferente sedefinan esos derechos, estaremos mejor preparados para hacer la preguntaque debera estar en el centro de esta guerra: No si la propiedad creativadebera estar protegida, sino cmo. No si deberamos hacer cumplir los dere-chos que la ley concede a los dueos de propiedad creativa, sino cul deberaser la mezcla especfica de derechos. No si habra que pagar a los artistas, sinosi las instituciones diseadas para asegurar que se pague a los artistas debe-ran tambin controlar la forma en la que la cultura se desarrolla.

Para responder a estas preguntas, necesitamos una forma ms general dehablar sobre cmo se protege la propiedad. De un modo ms preciso, necesita-mos una forma que sea ms general que el lenguaje estrecho que las leyespermiten. En Cdigo y otras leyes del ciberespacio us un modelo sencillo para captu-rar esta perspectiva ms general. Para cualquier derecho o regulacin particular,este modelo se pregunta cmo interactan cuatro modalidades diferentes deregulacin para apoyar o socavar ese mismo derecho o regulacin.

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En el centro de este diagrama hay un punto regulado: el individuo o elgrupo que es el objetivo de la regulacin o el poseedor de un derecho (En cadauno de estos casos podemos describir esto como regulacin tanto como underecho. Para simplificar las cosas hablar solo de regulaciones). Los valosrepresentan cuatro maneras en las que el individuo o el grupo pueden ser re-gulados, bien con restricciones, bien con derechos. Las leyes son las restriccionesms evidentes (al menos para los abogados). Restringen al amenazar con cas-tigos si se viola una serie de reglas que han determinado previamente. Demanera que, si por ejemplo violas voluntariamente el copyright de Madonnacopiando una cancin de su ltimo CD y publicndola en la Red, te puedencastigar con una multa de 150.000 dlares. La multa es un castigo posterior porviolar una regla anterior y la impone el Estado.

Las normas son un tipo diferente de restriccin. Tambin castigan a un in-dividuo por violar una regla. Pero el castigo de una norma es impuesto poruna comunidad, no (o no solamente) por el Estado. Puede que no haya ningu-na ley contra escupir, pero eso no quiere decir que no te castigarn si escupesen el suelo mientras haces cola para ver una pelcula. Puede que el castigo nosea severo, aunque dependiendo de la comunidad fcilmente puede ser mssevero que muchos de los castigos impuestos por el Estado. La marca de ladiferencia no es la severidad del castigo, sino su fuente.

El mercado es el tercer tipo de restriccin. Sus restricciones se efectanmediante condiciones: puedes hacer X si pagas a Y; te pagarn M si haces N.Evidentemente estas restricciones no son independientes de las leyes o lasnormas es la ley de la propiedad lo que define qu debe comprarse si se quieretomar legalmente; son las normas las que dicen qu puede venderse de unmodo apropiado. Pero dada una serie de normas, y un marco general de leyescontractuales y de la propiedad, es el mercado el que impone una restriccinsimultnea sobre cmo puede comportarse un individuo o un grupo.

Finalmente, y quizs por el momento de modo ms misterioso, la arqui-tectura el mundo fsico tal y como nos lo encontramos es una restriccin alcomportamiento. Un puente derrumbado puede restringir tu capacidad paracruzar un ro. Unas vas de tren pueden restringir la capacidad de una comu-nidad para tener una vida social integrada. Como con el mercado, laarquitectura no impone sus restricciones por medio de castigos posteriores.Al contrario, igual que con el mercado, la arquitectura las impone por mediode condiciones simultneas. Estas condiciones no se imponen por medio detribunales que hacen cumplir contratos o por la polica castigando el robo,sino por la naturaleza, por la arquitectura. Si se cae un peasco de 300 kilosy te bloquea el paso, es la ley de la gravedad la que impone esta restriccin. Si

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un billete de avin que cuesta quinientos dlares es lo que te separa de volar aNueva York, es el mercado el que impone esta restriccin.

As que el primer punto sobre estas cuatro modalidades de regulacin esobvio: interactan entre s. Las restricciones impuestas por una pueden versereforzadas por otra. O las restricciones impuestas por una pueden verse soca-vadas por otra.

El segundo punto se deriva directamente de esto: si queremos comprenderla libertad efectiva que alguien tiene en un momento dado para hacer una cosaen particular, tenemos que considerar cmo interactan estas cuatro modali-dades. Haya o no otras restricciones (puede que las haya; no pretendo serexhaustivo), estas cuatro estn entre las ms significativas, y cualquier regula-dor (ya est controlando o liberando) debe considerar cmo interactan estascuatro en particular.

As que, por ejemplo, considera la libertad de conducir un coche a altavelocidad. Esa velocidad est restringida en parte por las leyes: lmites de velo-cidad que dicen cun rpido puedes conducir en determinados lugares adeterminadas horas. Est restringida en parte por la arquitectura: los badenes,por ejemplo, hacen que la mayora de los conductores racionales desaceleren;los reguladores en un camin, en otro ejemplo, marcan la velocidad mxima ala que puede ir el conductor. La velocidad est restringida en parte por elmercado: la eficiencia en el consumo de gasolina cae conforme aumenta lavelocidad, as que el precio de la gasolina limita indirectamente la velocidad.Y, finalmente, las normas de una comunidad pueden o no restringir la libertadpara pisar el acelerador. Pasa a 90 km/h por la escuela de tu propio barrio y esprobable que los vecinos te castiguen. La misma norma no sera tan efectivaen una ciudad diferente, o por la noche.

El punto final sobre este sencillo modelo debera estar tambin bastanteclaro: mientras que estas cuatro modalidades son analticamente independien-tes, las leyes tienen un papel especial en tanto que afectan a las otras tres120.Las leyes, en otras palabras, a veces operan para aumentar o disminuir lasrestricciones de una modalidad determinada. De esta manera, las leyes pue-den usarse para subir los impuestos de la gasolina, para as incrementar losincentivos para conducir despacio. Las leyes pueden usarse para exigir msbadenes, para as incrementar la dificultad de conducir rpido. Las leyes pue-den usarse para financiar anuncios que estigmaticen la conduccin temeraria.O las leyes pueden usarse para exigir que sean ms estrictas requisitos fede-rales de que los Estados bajen los lmites de velocidad, por ejemplo para asdisminuir los atractivos de conducir rpido.

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Estas restricciones pueden cambiar, por tanto, pueden cambiarse. Paracomprender la proteccin efectiva de la libertad o de la propiedad en unmomento determinado, debemos rastrear estos cambios en el tiempo. Unarestriccin impuesta en una modalidad puede ser borrada por otra. Unalibertad hecha posible por una modalidad puede ser eliminada por otra121.

Por qu Hollywood tiene razn

La idea ms evidente que este modelo revela es precisamente por qu, oprecisamente cmo, Hollywood tiene razn. Los guerreros del copyright hanrecurrido al Congreso y los tribunales para defender el copyright. Este modelonos ayuda a ver por qu recurrir a estas instancias tiene sentido.

Digamos que ste es el panorama de la regulacin del copyright antes deInternet:

Hay un equilibrio entre las leyes, las normas, el mercado y la arquitectura. Lasleyes limitan la capacidad de copiar y compartir contenidos, al imponer penas aaquellos que copian y comparten contenidos. Esas penas estn reforzadas por

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tecnologas que dificultan hacer copias y compartir contenidos (la arquitectura)y encarecen copiar y compartir contenidos (el mercado). Finalmente, esas penasestn aliviadas por normas que todos reconocemos jvenes, por ejemplo, co-piando en cintas los discos de otros jvenes. Estos usos de materiales concopyright pueden suponer una violacin del mismo, pero las normas de nues-tra sociedad (antes de Internet, al menos) no tenan ningn problema con estaforma de violacin.

En esto aparece Internet o, de modo ms preciso, tecnologas como el MP3 yel intercambio P2P. Ahora las restricciones de la arquitectura cambian drsti-camente, como tambin lo hacen las restricciones del mercado. Y al tiempo quetanto el mercado como la arquitectura relajan la regulacin del copyright, lasnormas se acumulan. El equilibrio feliz (para los guerreros, al menos) de la vidaantes de Internet se convierte en un verdadero estado de anarqua despus deInternet.

De ah el sentido y la justificacin de la respuesta de los guerreros. La tecnolo-ga ha cambiado, dicen los guerreros, y el efecto de este cambio, cuando se ramificaa travs del mercado y las normas, es que se ha perdido el equilibrio en la protec-cin de los derechos de los dueos de copyright. Esto es Irak despus de la cada deSaddam, pero esta vez ningn gobierno justifica los saqueos que resultan de ella.

Ni este anlisis ni las conclusiones que siguen tienen nada nuevo para losguerreros. De hecho, en un documento de trabajo preparado para el Ministe-rio de Comercio (un ministerio fuertemente influido por los guerreros delcopyright) en 1995, ya se haba identificado esta mezcla de modalidades deregulacin y se haba delineado una estrategia para responder a ella. Como larespuesta a los cambios llevados a cabo por Internet, el documento defendaque (1) el Congreso debera endurecer las leyes de la propiedad intelectual, (2)

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las empresas deberan adoptar tcnicas innovadoras de marketing, (3) lostcnicos deberan esforzarse en desarrollar un cdigo que proteja los materia-les con copyright, y (4) los docentes deban educar a los jvenes parar protegermejor el copyright.

Esta estrategia mixta era justo lo que el copyright necesitaba si es que sequera preservar el equilibrio especfico que exista antes del cambio causadopor Internet. Y esto es justo lo que deberamos esperar que impulsase laindustria de los contenidos. Es tan estadounidense como la tarta de manzanaconsiderar que la felicidad es un derecho, y esperar que las leyes la protejan sies que algo viene a cambiarla. Los dueos de viviendas junto a ros que seinundan no dudan en pedirle al gobierno que las reconstruya (y que las vuelvaa reconstruir) cuando una inundacin (arquitectura) arrasa sus propiedades(leyes). Los granjeros no dudan en pedirle al gobierno que los ayude econmi-camente cuando una peste (arquitectura) destruye sus cosechas. Los sindicatosno dudan en pedirle al gobierno que los ayude econmicamente cuando lasimportaciones (mercado) arruinan la industria siderrgica estadounidense.

De manera que no hay nada malo o sorprendente en la campaa de la in-dustria de contenidos para protegerse de las consecuencias perjudiciales deuna innovacin tecnolgica. Y yo sera la ltima persona que defendiera que latecnologa cambiante de Internet no ha tenido un profundo efecto en la formade hacer negocios de la industria de los contenidos, o, tal y como lo describeJohn Seely Brown, su arquitectura de ingresos.

Pero solo porque un grupo con intereses especficos le pida apoyo al gobier-no no se justifica que se conceda ese apoyo. Y solo porque la tecnologa hayadebilitado una determinada forma de hacer negocios no se justifica que elgobierno deba intervenir para apoyar la forma antigua de hacer negocios.Kodak, por ejemplo, ha perdido quizs hasta un 20% de su mercado tradicio-nal de pelculas ante el mercado emergente de las cmaras digitales122. Hayalguien que crea que el gobierno debera prohibir las cmaras digitales paraapoyar a Kodak? Las autopistas han perjudicado el negocio del transporte demercancas de los ferrocarriles. Hay alguien que crea que el gobierno deberaprohibir los camiones en las carreteras para proteger a los ferrocarriles? Acer-cndonos ms al tema de este libro, el control remoto ha disminuido elpegamento de los anuncios televisivos (si aparece un anuncio aburrido, elcontrol hace que sea muy fcil cambiar de canal), y bien puede ser que estecambio haya debilitado el mercado de la publicidad televisiva. Pero hay al-guien que crea que deberamos regular los controles remotos para fortalecer ala televisin comercial? (Quiz limitando su funcionamiento a solamente unavez por segundo, o a poder cambiar solo diez canales por hora?)

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La respuesta obvia a todas estas preguntas obviamente retricas es no. Enuna sociedad libre, con un mercado libre, apoyado por la libre empresa y ellib