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R onny C harles L opes de T orresAdvogado da Unio.
Mestre em Direito Econmico.Especialista em Direito
Tributrio.Especialista em Cincias Jurdicas.
Ex-Coordenador Geral de Direito Administrativo da Consultoria
Jurdica do Ministrio da Previdncia Social.
LEIS DE LICITAES PBLICAS COMENTADAS
33 edio Revisada, ampliada e atualizada.
2010EDTOSA.
uPODIVMEDITORA>PO D IYM
www.editorajuspodivm.com.br
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Capa: Carlos Rio Branco Batalha Diagramao: Condi Coelho
[email protected]
Conselho EditorialAntnio Gidi Nestor Tvora
Pablo Stolze Gagliano Robrio Nunes Filho Roberval Rocha Ferreira
Filho Rodolfo Pamplona Filho Rodrigo Reis Mazzei Rogrio Sanches
Cunha
Dirley da Cunha Jr.Leonardo de Medeiros Garcia Fredie Didier
Jr.Gamil Fppel El HirecheJos Henrique Mouta Jos Marcelo Vigliar
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terminantemente proibida a reproduo total ou parcial desta obra,
por qualquer meio ou processo, sem a expressa autorizao do autor e
da Edies JwsPODIVM. A violao dos direitos autorais caracteriza
crime descrito na legislao em vigor, sem prejuzo das sanes civis
cabveis.
EDITORA Rua Mato Grosso, 175 - Pituba,CEP: 41830-151 - Salvador
- Bahia Tel: (71) 3363-8617 / Fax: (71) 3363-5050
EDITORA E-mail: [email protected]^PODIVM Site:
www.editorajuspodivm.com.br
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DEDICATRIA
Dedico este trabalho a minha me e a meu filho Arthur. Me, tenho
certeza que jamais conseguirei agradec-la
suficientemente pelo amor e carinho que sempre me dedicou, da
maneira mais completa e irrestrita.
Arthur, voc representa a mais importante obra e o mais belo
momento de minha vida.
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AGRADECIMENTOS
Ao Senhor Deus, acima de tudo e de todos;
A minha esposa, Gianna, pelo amor, compreenso, carinho e apoio.
Seu companheirismo fo i essencial
para a concluso desse projeto.
Ao prezado Ricardo Didier, pela confiana conferida e pela ateno
de sempre.
Ao professor Sidney Bittencourt, pelas palavras de estmulo
pesquisa e pelo exemplo de jurista que,
mesmo j consagrado, guarda disposio para incentivar novos
autores, como o desta humilde obra.
A todos os professores, palestrantes, juristas e profissionais
que receberam essa obra com carinho
e ajudaram em sua divulgao.
Aos meus diletos amigos, fundamentais apoiadores e
incentivadores nessa caminhada.
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S u m r io
NOT TERCEIRA
EDIO.............................................................................
11NOTA DO
AUTOR.................................................................................................
13PREFCIO...............................................................................................................
15INTRODUO........................................................................................................
17
LEI N
8.666/93........................................................................................................
19CAPTULO I - DAS DISPOSIES GERAIS (arts. Io a
19).............................. 21Seo I - Dos princpios (arts. Io
a 5o).................
.................................................... 21Seo II - Das
definies (art. 6o)
.............................................................................
42Seo III - Das obras e servios (arts. T a
12)........................................................ 52Seo
IV - Dos servios tcnicos profissionais especializados (art.
13).............. 68Seo V - Das compras (arts. 14 a
16)....................................................................
72Seo VI - Das alienaes (arts. 17 a
19)................................................................
86
CAPTULO II - DA LICITAO (arts. 20 a 5 3 )
.................................................. 100Seo I - Das
modalidades, limites e dispensa (arts. 20 a
26).................................100Seo II - Da habilitao (arts.
27 a
33)....................................................................165Seo
III - Dos registros cadastrais (arts. 34 a
37).................................................. 202Seo IV Do
procedimento e julgamento (arts. 38 a
53)..................................... 205
CAPTULO III - DOS CONTRATOS (arts. 54 a
80)............................................. 295Seo I -
Disposies preliminares (arts. 54 a
59).................................................. 295Seo II -
Da formalizao dos contratos (arts. 60 a
64)........................................323Seo III - Da alterao
dos contratos (art.
65)....................................................... 334Seo
IV - Da execuo dos contratos (arts. 66 a
76).............................................345Seo V - Da
inexecuo e da resciso dos contratos (arts. 77 a
80).....................353
CAPTULO IV - DAS SANES ADMINISTRATIVASE DA TUTELA JUDICIAL
(arts. 81 a 108)
............................................................368Seo
I - Das disposies gerais (arts. 81 a
85)...................................................... 368Seo II
~ Das sanes administrativas (arts. 86 a
88)............................................370Seo III ~ Dos
crimes e das penas (arts. 89 a 99
)..................................................379Seo IV Do
processo e do procedimento judicial (arts. 100 a
108)...................393
CAPTULO V - DOS RECURSOS ADMINISTRATIVOS (art.
109)................. 395
CAPTULO VI - DAS DISPOSIESFINAIS E TRANSITRIAS (arts. 110 a
125)............................................. .........398
9
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R onny C harles L opes de Torres
LEI N
10.520/02.......................................................................................................421
LEI COMPLEMENTAR N
123/06......................................................................483
LEGISLAO
COMPLEMENTAR....................................................................
521Lei n 11.107,de 6 de abril de
2005..........................................................................
525Decreto n 2.271,de 7 de julho de
1997...........................................
........................ 531Decreto n 3.555,de 8 de agosto de
2000..................................................................533Decreto
n 3.722,de 9 de janeiro de
2001.................................................................
541Decreto n 3.931, de 19 de setembro de
2001..........................................................
543Decreto n 5.450,de 31 de maio de
2005.................................................................
549Decreto n 6.170, de 25 de julho de
2007................................................................
559Decreto n 6.204, de 5 de setembro de 2007..... .................
.................................... 565
BIBLIOGRAFIA......................................................................................................
571
10
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N o ta t e r c eir a ed io
Reitero o agradecimento aos leitores e aos profissionais que tm
permitido o sucesso dessa obra. O reconhecimento e a repercusso
contnua desse trabalho junto aos estudantes, aos acadmicos, aos
juristas e tcnicos que atuam nas licitaes pblicas tm oportunizado
momentos de alegria e celebrao.
Nessa terceira edio, mantivemos o formato original, atualizando
as anotaes, com as modificaes legislativas e os vrios normativos
publicados sobre o tema, alm de registrar as principais decises
recentes de nossos Tribunais Superiores e do Colendo Tribunal de
Contas da Unio.
O trabalho inclui, tambm, as Orientaes Normativas da Advocacia
Geral da Unio, sobre o tema licitaes e contratos, alm de recentes
Instrues Normativas aprovadas pelo Ministrio do Planejamento.
Por fim, diante do crescente interesse sobre o tema Sistema de
Registro de Preos, alm de novos comentrios no corpo da obra,
inserimos o texto de seu regulamento federal, entre a legislao
complementar relacionada ao fim do livro.
Agradeo, como sempre, as sugestes apresentadas e a cordial
divulgao dessa obra.
Recife, janeiro de 2010.
Atenciosamente,
Ronny Charles Lopes de [email protected]
11
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N o ta d o a u t o r
O presente trabalho tem como escopo apresentar lies acerca do
tema relativo s licitaes, unificando o tratamento de notao no que
se refere s licitaes gerais e nova modalidade denominada prego,
tendncia verificada nas propostas de alterao legislativa da Lei n
8.666/93.
Enriquecemos ainda o trabalho com anotaes aos dispositivos
licitatrios do Estatuto da Microempresa e Empresas de Pequeno Porte
(Lei Complementar 123/2006).
Na confeco desta obra, procuramos mesclar os conhecimentos
outrora vi- venciados no exerccio da advocacia privada com as
experincias adquiridas na rotina da advocacia pblica, tanto
vislumbrando as dificuldades causadas pelo excessivo rigor formal
do procedimento administrativo de contratao, como avaliando a
necessidade de instrumentos que permitam um maior controle nas
negociaes pblicas.
Assumimos e idealizamos o projeto de confeccionar este livro,
que busca oferecer um estudo integrado sobre o tema das licitaes,
apresentando conceitos e explicaes que facilitem a compreenso dos
diplomas legais por aqueles que manejam as contrataes pblicas, bem
como pelos que pretendem deter o conhecimento da matria para exame
em concursos pblicos, sem esquivar-nos da apresentao dos recentes
entendimentos doutrinrios e jurisprudenciais sobre dispositivos
importantes da Legislao.
Nesse mister, juntamos em um s livro, a anlise, as anotaes e os
comentrios, Lei Geral de Licitaes (Lei n 8.666/93), Lei do Prego
(Lei n 10.520/2002) e ao Estatuto da microempresa e empresa de
pequeno porte (LC 123/2006 - Arts. 42 a 49), acompanhadas de
algumas das principais normas sobre o assunto, que seguem como
legislao complementar.
Fizemos questo de apresentar as mais recentes manifestaes dos
tribunais superiores, bem como do TCU e da melhor doutrina
especializada, raesma fonte em que fundamentamos muitas de nossas
opinies sobre o tema, alm de j antecipar as principais propostas
legislativas de alteraes da legislao sobre licitaes, que tramitam
atualmente no Congresso Federal.
Enfim, o objetivo foi confeccionar uma obra de fcil acesso e
utilizao, tanto pelos estudantes e operadores do direito como pelos
empresrios e agentes pblicos que atuam na rea de licitao, tratando,
em um nico livro, sobre as principais normas Iicitatrias.
13
-
P r efc io
Nesses anos de longa labuta no campo do Direito Administrativo,
notada- mente no mbito das licitaes pblicas e acordos
administrativos - laborando com a tenaz ideia de aliar as corretas
tcnicas de interpretao jurdica necessria aplicao prtica sempre me
pego a apreciar novos talentos que surgem de tempos em tempos na
literatura tcnico-jurdica ptria.
Observo, com ateno, os novos livros que, diferentemente de
outras pocas - quando a literatura nessa rea especfica se resumia,
salvo lapso de memria, aos timos trabalhos de Hely Lopes Meirelles,
Cretella Jnior, Toshio Mukai e Raul Armando Mendes hoje preenchem
os escaninhos das livrarias especializadas com assiduidade.
Dentro do possvel, procuro ler e reler com cautela todos os
lanamentos sobre a matria. Confesso, todavia, que nem sempre os
trabalhos me empolgam. Alguns seguem vetustas frmulas, repisando
chaves, muitas vezes repetindo os textos legais, com meras anotaes
ou parfrases, sem oferecer ao aplicador das regras jurdicas uma
informao adequada, assegurando um procedimento alicerado, firme e
seguro.
As vezes, entretanto, surpreendo-me agradavelmente. Foi o que
ocorreu, por exemplo, quando tive a oportunidade de ler o livro Lei
de Licitaes Pblicas Comentadas, de autoria do Dr. Ronny Charles,
jovem e competentssimo Advogado da Unio.
Preliminarmente, por possuir uma estrutura diferenciada,
especial, com diversos registros especficos e pontuais sobre cada
dispositivo. De plano notei, com satisfao, que o autor,
inteligentemente, buscou, com uma nova tcnica, facilitar a pesquisa
do usurio. Depois, em funo de configurar um trabalho de flego, com
comentrios, em um nico compndio, de todas as normas federais sobre
o assunto. Por im, ao constatar uma qualidade de texto magnfica,
texto que, alm do apuro redacional, constitua-se de interpretaes
singulares, diferenciadas, jamais, entrementes, descompassadas de
uma forte base jurdica, demonstrando o excelente cabedal de
conhecimento do jurista.
Considerei o trabalho to significativo para a doutrina jurdica
nacional que fiz questo de encaminhar-lhe um e-mail elogioso de
apoio e incentivo, tendo brotado da uma amizade espontnea, com
admirao mtua, originando uma agradvel troca de opinies
constantes.
15
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R onny C harles L opes de Torres
O rpido esgotamento da T edio fez com que o jurista e professor
se dedicasse ainda mais ao aperfeioamento de seu trabalho, vindo
tona, ento, em 2009, uma 2 edio ainda mais completa, j com
comentrios ao texto voltado para licitaes da Lei Complementar n
123/06, norma que oferece tratamento diferenciado para as micro e
pequenas empresas. Registre-se que esse complemento serviu-me de
sustentao, em diversas passagens, para o texto da T edio do livro
que publiquei sobre o tema.
Como as boas safras so rapidamente consumidas, o prprio Dr.
Ronny foi surpreendido com o esgotamento em tempo recorde da X
edio, tendo sido comunicado por seu editor da necessidade de
dedicar-se a uma terceira.
Pelo que j tive oportunidade de ler, no obstante o pouco tempo
hbil que teve o autor para dedicar-se tarefa, a 3 edio, em face de
seu talento, complementa a obra com informaes valiosas para todos
que militam na rea.
No tenho dvidas de que outras edies viro: o trabalho e a
competncia desse'] ovem e brilhante autor no nos permitem imaginar
diferente.
Sidney Bittencourt
16
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I n tro du o
A Lei n 8.666, de 21 de junho de 1993, representou uma evoluo
legislativa que no apenas trouxe inovaes sobre o tema, como tambm
compatibilizou regras dantes j existentes com o sistema da
Constituio de 1988.
Tal diploma, como fruto que de um processo legislativo de que
participaram membros da classe poltica, tambm reflexo de um momento
verdadeiramente histrico de nossa Nao, pois, nos poucos anos que
antecederam a aprovao desta lei, o Brasil passou por situaes de
profunda relevncia, os quais causaram intensa manifestao, exultaao
e comoo nacional, como a volta da democracia, o primeiro Presidente
eleito pelo povo aps o Regime Militar e depois a destituio deste
mesmo Presidente pelo Parlamento, sob clima de histrica participao
popular.
Dentro de tal conjuntura, em que tal Presidente, eleito pelo
voto direto da maioria da populao de brasileiros, fora afastado do
poder em funo de denncias de corrupo e trfico de influncia, era
normal que a proposta legislativa formulada para regular a atuao
contratual do Estado, momento em que os recursos pblicos so
utilizados para os fins de interesse da coletividade, contivesse
regras rigidamente formais que tentassem impedir ao mximo que o
errio fosse dilapidado pela odiosa corrupo, que, de forma perversa
e depravada, decompe o patrimnio pblico, fazendo com que verbas,
que originariamente deveriam ser direcionadas para o atendimento
das necessidades da populao brasileira, sejam desviadas para o
enriquecimento de criminosos e grupos extremamente organizados.
A licitao isto: um procedimento para que a Administrao Pblica e
as entidades controladas possam selecionar a melhor proposta ao
atendimento do interesse pblico para celebrao do respectivo
contrato administrativo; procedimento que possui regras de controle
e est imbudo de princpios constitucionais corre- latos Administrao,
como legalidade, moralidade, publicidade, dentre outros.
Vale lembrar que a Constituio Federal, notadamente em seu artigo
37, XXI, enunciou o princpio da obrigatoriedade da licitao, sendo
sua disciplina- dora maior e regrando que: Ressalvados os casos
especificados na legislao, as obras, servios, compras e alienaes
sero contratados mediante processo de licitao pblica que assegure
igualdade de condies a todos os concorrentes, com clusulas que
estabeleam obrigaes de pagamento, mantidas as condies efetivas da
proposta, nos termos da lei, o qual somente permitir as exigncias
de qualificao tcnica e econmica indispensveis garantia do
cumprimento das obrigaes.
17
-
R onmy C harles L opes de Torres
Esse texto constitucional uma base fundamental para a devida
compreenso da intrincada legislao sobre licitao. Tais regras, mesmo
aquelas que apontam clusulas extravagantes em favor do Estado, no
pretendem impor autoritarismo, mas garantir que a Administrao,
atravs de procedimento seletivo formal, possa escolher a melhor
proposta de contratao para fins de atendimento do interesse da
coletividade, evitando que o manuseio do dinheiro advindo da
sociedade, para custear a atuao estatal, seja mal aplicado em
contrataes equivocadas, prejudiciais e lesivas ao patrimnio pblico
ou desviado para atendimento dos interesses escusos de viciosos
esquemas de corrupo.
Nesse sentido, implementar o controle das licitaes e sua adequao
aos ditames legais implica o prprio combate corrupo.
Se o Brasil, ao contrrio de outros pases, prefere tal formalismo
como remdio e controle nas celebraes dos contratos administrativos,
no faltam aqueles que criticam a obrigatoriedade da licitao,
indicando-a como incompatvel com o fenmeno da diminuio da atividade
estatal e, sobretudo, com a agilidade condizente com a eficincia da
administrao em sua atuao.
Cria-se, ento, um dilema; embora, em nosso entender, falea razo
aos crticos obrigatoriedade de licitar por parte da Administrao,
bem verdade que no podemos ignorar a necessidade de que o rigor
formal da legislao seja amenizado por instrumentos que, sem olvidar
da necessidade de fiscalizao e controle da contratao custeada por
dinheiro pblico, deixem de privilegiar formalidades em detrimento
do contedo, permitindo a celebrao de pactos negociais, por parte da
Administrao, de forma gil suficiente a garantir a eficincia de sua
atuao. Esta tendncia vem sendo adotada pelos estudiosos da matria e
compreendida pelos operadores do direito, demonstrando-se tal
evoluo nas manifestaes de nossos tribunais, sejam os rgos do Poder
Judicirio, sejam nossos Tribunais de Contas.
Outro indcio desta tendncia a modernizao dos diplomas legais, a
propagao da sistemtica do prego, introduzido pela Lei n
10.520/2002, e as mudanas verificadas na Lei n 11.079/2004, que
disciplinou as parcerias pbli- co-privadas, alm das alteraes
sofridas pela Lei n 8.666/93 e suas recentes propostas de
reforma.
Tal modernizao representa a resposta do Estado aos problemas
advindos do burocrtico e tradicional regime de contrataes, bem como
da insuficincia de recursos estatais para fomentar o
desenvolvimento necessrio do Pas, concretizando a inteno do
legislador de promover instrumentos que melhor atendam s
necessidades e aos anseios de nossa sociedade.
18
-
Lei n 8.666/93
i
-
Art. Io
L e i n 8.666, d e 21 d e ju n h o d e 1993
Regulamenta o art. 3 7, inciso XXI, da Constituio Federa},
institui normas para licitaes e contratos da Administrao Pblica e d
outras providncias.
PRESIDENTE DA REPBLICA fa saber: que o Congresso Nacional
decreta eu '. sanciono a seguinte lei 113:. ;
. _ . . ' . ' V.' '; . CAPITULOI .
DAS DISPOSIES GERAIS
mmmmMmmimmmmmMmmMk\ A rt.. 1?. Esta Lei estabelece rioinrtas
gerais sobre licitaes e contratos administrativos. , pertinentes a
obras, servios, inclusive d publicidade, compras, alienaes e locaes
no
: ) mbito dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal
e dos Municpios! {2]-[3]-[4]- f 5H6] ; ; - ; - v .
[11 Inicialmente, para facilitar a compreenso e o manuseio da
Lei n 8.666/93 e, sobretudo, a busca de seus dispositivos,
entendemos importante que o leitor visualize a separao de captulos
proposta pelo legislador, que estipulou o estatuto da seguinte
forma:
Captulo I (Arts. 1/19) - Disposies gerais. Trata dos princpios,
das definies legais e das disposies gerais sobre obras e servios,
servios tcnicos especializados, compras e alienaes.
Captulo II (Arts. 20/53) - Da licitao. Discorre sobre as
modalidades, os limites, a dispensa e a inexigibilidade, alm de
regras sobre a habilitao, os registros cadastrais, o procedimento,
o edital e o julgamento.
Captulo III (Arts. 54/80) - Dos contratos. Dispe sobre questes
contratuais preliminares, clusulas necessrias, cauo, formalizao dos
contratos, alterao, execuo, inexecuo e resciso contratual.
Captulo IV (Arts. 81/108) - Das sanes e tutela judicial. Trata
das sanes e sua aplicao, apresenta os tipos penais referentes e
suas penas, dispe sobre regras especficas para o respectivo
processo e procedimento judicial.
Captulo V (Art. 109) - Dos recursos administrativos. Fixa as
regras processuais atinentes aos recursos.
Captulo VI (Arts. 110/126) - Das disposies transitrias.
Estabelece disposies especficas acerca da contagem de prazos, da
cesso de direitos patrimoniais, dos tribunais de contas, dos
convnios, dentre outros preceitos.
21
Lei n
8.
666/
93
Com
enta
da
-
Art. Io R onny C harles L opes de Torres
[2] Compete privativamente Unio legislar sobre normas gerais de
licitao. Isso significa que outros entes federativos podero
legislar sobre normas especficas acerca da matria. H, portanto, uma
competncia privativa da Unio, no que tange s regras gerais, e uma
competncia comum, no que se refere s regras especficas. Conclui-se
que todos os entes podem editar leis sobre licitao, mas devem
obedecer quelas normas gerais traadas pela Unio. Prepondera o
pensamento de que a maioria das disposies da Lei n 8.666/93 se
caracteriza como norma geral; o respeito ao princpio federativo,
contudo, impe que se garanta uma margem de autonomia ao ente da
Federao, o que leva a discusses sobre a constitucionalida- de de
alguns dispositivos, j que a Constituio estabelece tanto aquele
princpio, como restringe a competncia privativa da Unio s normas
gerais. Vide artigo 22, XXVII da CF.
De tal disposio constitucional podemos extrair algumas
premissas, dentre elas: se consideradas especficas, as regras
existentes na legislao federal apenas vinculam a Unio, permitindo
regramento diferente por Estados, Distrito Federal e Municpios;
noutro diapaso, quando tratar sobre matria geral, a legislao
federal no pode restringir sua normatizao s relaes jurdicas
contratuais da Unio, pois isso fraudaria a competncia
constitucionalmente estabelecida.
[3] Maral Justen Filho (2005b, p. 287), defendendo que a Federao
um dos princpios mais importantes da Constituio, lembra que norma
geral no instrumento de restrio da autonomia federativa. O
doutrinador assevera, com razo, que no seria possvel a validade e a
vinculao de normas gerais editadas pela Unio as quais invadissem a
autonomia federativa, notadamente no que tange organizao, ao
funcionamento, a assuntos de interesse local e competncia dos
organismos administrativos de tais entes.
14] Deve-se lembrar que a verificao de que um determinado
dispositivo da Lei n 8.666/93 ou outra norma originada pela Unio
sobre licitaes e contratos possuam carter especfico, extrapolando a
competncia constitucional para dispor sobre normas gerais, no
impele necessariamente a uma interpretao de inconstituciona- lidade
do mesmo; na verdade, o dispositivo ter validade constitucional,
mas, no que tange ao regramento especfico, sua disposio no afetar
ou vincular os outros entes federativos (Estados, Municpios e DF),
mas apenas a Unio. Obviamente, na hiptese de um dispositivo federal
que tente reger apenas as relaes contratuais de natureza especfica,
adentrando mincias relativas aos outros entes, que no a Unio, haver
inconstitucionalidade.
Em sntese, naquilo que geral (a grande maioria de seus
dispositivos, segundo a jurisprudncia do STF), a Lei n 8.666/93
possui carter nacional, aplicando- se a todos os entes da Federao;
naquilo que remete a especificidades, ela regula apenas o campo
federal, estando os demais entes livres para aprovarem disposies
prprias.
22
-
[5] A edio da Lei n 8.666/93 no exauriu a competncia da Unio
para estabelecer regras gerais, tanto que, posteriormente, foram
aprovadas outras normas com estabelecimento de regras gerais que se
somam ao estatuto, como a Lei n 8.975/95 (Concesses Pblicas) e a
Lei n 10.520/2002 (Prego).
[6] Licitao o procedimento prvio de seleo por meio do qual a
Administrao, mediante critrios previamente estabelecidos,
isonmicos, abertos ao pblico e fomentadores da competitividade,
busca escolher a melhor alternativa para a celebrao de um
contrato.
Sendo um procedimento prvio realizao do contrato, a licitao tem
como intuito permitir que se ofeream propostas e que seja escolhida
a mais interessante e vantajosa ao interesse pblico.
. Pargrafo nico. Subordinam-se ao regime desta Lei, alm dos rgos
da administraodireta, os fundos especiais 171, as autarquias, as
fundaes pblicas, as empresas pblicas[8H9H10M11], as sociedades de
economia mista [121 e demais entidades controladas 13]-[l4]direta
ou indiretamente peia Unio, Estados, Distrito Federal e
Municpios.
17] A aluso da lei aos fundos especiais vista com cautela pela
doutrina, porque, em princpio, os fundos so despidos de
personalidade jurdica, no so sujeitos de direitos, mas reservas
financeiras criadas por lei para destinao de verbas. Vide lies de
Jos dos Santos Carvalho Filho (2005b, p. 199). Contudo, deve-se
avaliar a possibilidade de que a lei crie personalidade jurdica
relacionada a determinado fundo; tal pessoa jurdica se revestir de
algumas das formas jurdicas pertinentes, j que no o nome dado que
certifica a natureza jurdica da pessoa. Cite-se, como exemplo, o
Fundo Nacional de Desenvolvimento do Ensino, que uma autarquia
vinculada ao Ministrio da Educao, no obstante sua nomenclatura o
designe como fundo.
[S] Objeto de calorosos debates foi a possibilidade de que
sociedades de economia mista e empresas pblicas, exploradoras de
atividades econmicas, no se sujeitassem ao dever de licitar. Tendo
em vista o art. 173, Io, inc. II, que dispe que elas estariam
sujeitas ao regime jurdico das empresas privadas, seria necessria a
obedincia ao burocrtico certame previsto na Lei n 8.666/93? Em
sntese, a melhor doutrina e acrdos do TCU tm direcionado para o
entendimento de que, embora seja exigvel o procedimento licitatro
para tais pessoas jurdicas da Administrao Indireta, inafastvel que
nas suas atividades tipicamente comerciais, em que se exige
agilidade incompatvel com o procedimento licitatro, seria
inadmissvel ou irrazovel a obrigao de licitar.
Parte significativa da doutrina defende esta exceo permissiva,
quando caracterizada a atividade fim para a qual a sociedade de
economia mista (SEM) ou a empresa pblica (EP), exploradoras de
atividade econmica, foram criadas. Dessa forma, vinha entendendo o
Tribunal de Contas da Unio, conforme o acrdo abaixo:
Lei n 8.666, d e 21 d e Junho de 1993 (DOU 06.07.94) | Art.
Io
23
Lei n
8.
666/
93
Come
ntada
-
Alt. Io R onmy C harles L opes de Torres
EMENTA: Consulta formulada por Ministro de Estado da Cincia e
Tecnologia. Licitude da dispensa de licitao, peas sociedades de
economia mista exploradoras de atividade econmica, na contratao de
bens e servios ligados sua atividade-fim. Conhecimento. Resposta ao
consulente.
ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da Unio, reunidos em
sesso do Plenrio, ante as razes expostas pelo Relator, em:
9.1. conhecer da presente Consulta, formulada pelo Exmo.
Ministro de Estado da Cincia e Tecnologia, Sr. Eduardo Campos, por
atender aos requisitos de admissibilidade de que tratam os arts.
Io, XVII, da Lei n. 8.443/92 e 264 do Regimento Interno/TCU, para
responder ao consulente que, enquanto no for editado o estatuto a
que se refere o art. 173, Io, da Constituio Federal, as empresas
pblicas, as sociedades de economia mista e suas subsidirias que
explorem atividade econmica de produo ou comercializao de bens ou
de prestao de servios devem observar os ditames da Lei n 8.666/1993
e de seus regulamentos prprios, podendo prescindir da licitao para
a contratao de bens e servios que constituam sua atividade-fim, nas
hipteses em que o referido Diploma Legal constitua bice
intransponvel sua atividade negociai, sem olvidarem, contudo, da
observncia dos princpios aplicveis Administrao Pblica, bem como
daqueles insertos no referido Estatuto Lictatrio; (TCU - Acrdo n
1390/2004 - Plenrio)
O autor Jos dos Santos Carvalho Filho (2005b, p. 198) trata o
tema sobre o prisma da impossibilidade jurdica:
No que concerne a empresas pblicas e sociedades de economia
mista que explorem atividades econmicas-empresariais, urge
conciliar o art. 37, XXI, e o art. Io pargrafo nico, do Estatuto,
com o art. 173, Io, CF. que referidos entes, embora integrantes da
Administrao Indireta, desempenham operaes peculiares, de ntido
carter econmico, que esto vinculadas aos prprios objetivos da
entidade; so atividades-fim dessas pessoas. Nesse caso foroso
reconhecer a inaplicabilidade do Estatuto por absoluta
impossibilidade jurdica.
H quem conceba esta impossibilidade jurdica atravs da compreenso
de que falta espcie um dos pressupostos da licitao, o pressuposto
jurdico (exigncia de que a licitao seja apta a satisfazer o
interesse da Administrao - que difere de interesse do
administrador), um dos trs necessrios aos certames pblicos, sendo
os demais: o pressuposto lgico (existncia de pluralidade de objetos
e de ofertan- tes) e o pressuposto ftico (existncia de interessados
no certame). Sobre o assunto, vide Celso Antnio Bandeira de Mello
(2005, p. 505/506).
[9] Massificou-se o entendimento de que as empresas pblicas e as
sociedades de economia mista, exploradoras de atividade econmica,
no necessitariam de obedincia ao procedimento licitatrio quando
realizassem contrataes relativas s atividades-fim para as quais
foram criadas. Vale esclarecer que atividade-fim aquela para a qual
foi criada a SEM ou EP; atividades-meios seriam as demais, que,
embora no se relacionem com os objetivos centrais da pessoa
jurdica, reali- zam-se, naturalmente, pela necessidade de
existncia, como contratos de manuteno, etc.
24
-
Embora tal assertiva facilite a compreenso do assunto,
entendemos que o aprofundamento da questo leva-nos ao tema sobre os
pressupostos licitatrios, indicados pelo Professor Celso Antnio,
anteriormente citado. Na verdade, no a simples diferenciao entre
atividade-fim e atividade-meio que ir respaldar a exigibilidade ou
no do certame licitatro, mas sim a constatao ou no da
impossibilidade de consecuo dos objetivos pretendidos pela pessoa
jurdica, atravs do certame licitatro. Deve-se aferir a existncia do
pressuposto jurdico que justifique a realizao do procedimento
licitatro e da incidncia do regime previsto na Lei n 8.666/93. No
pode ser considerada apta a atender ao interesse da Administrao a
exigncia de utilizao do rgido regime de direito pblico, para que
sociedade de economia mista participe da competio de mercado. Da
mesma forma que a Constituio veda beneficiamentos e privilgios
fiscais em face de tais pessoas da Administrao Indireta (Art 173,
Io e 2o), no poder-se-ia entender como constitucional a imposio de
regras que comprometessem a atuao da entidade administrativa no
mercado.
Pareceria irrazovel que a supresso dos benefcios advindos do
regime de direito pblico no fosse acompanhada de amenizao dos
encargos e nus naturais a este regime; vale sopesar, entretanto,
que esta diminuio de rigor deve-se restringir s situaes em que se
possa comprometer a atuao no mercado, pelo ente da Administrao
Indireta explorador de atividade econmica, ou a casos em que a
incidncia das normas relativas ao estatuto licitatro possa
comprometer a atividade de tais empresas. Em suma, essa
impossibilidade adviria da inaptido e da ineficincia do
procedimento licitatro para a concretizao de atos contratuais das
SEM ou EP, exploradoras de atividades econmicas, quando inseridas
em uma lgica de competio de mercado, em que a aplicao das normas
licitatrias comprometessem a atividade negociai pretendida.
Corroborando esse entendimento, apresentam-se as lies de Maral,
em sua j clssica obra sobre o estatuto:
A diferena entre atividade-fim e atividade-meio est na vinculao
do contrato com o objeto cujo desenvolvimento constitui razo de ser
da entidade.A atividade fim aquela para a qual se vocaciona a
sociedade de economia mista ou empresa pblica. Considera-se todo o
restante como atividade meio.Nem sempre simples a diferenciao, eis
que inmeras contrataes se referem indiretamente atividade fim.
Assim, a aquisio de insumo necessrio produo de um derivado ou
manufaturado enquadra-se na atividade-fim.Mas a construo de uma
fbrica no estaria albergada na mesma categoria, comportando
submisso ao procedimento licitatrio. ... Talvez seja possvel algum
aprofundamento nesse campo. A questo no se relaciona propriamente
configurao de algo como atividade fim ou atividade meio, mas com a
submisso da atividade desempenhada pela entidade integrante da
Administrao indireta lgica do mercado e a certos princpios da
competio econmica.Em suma, quando o Estado se dispuser a atuar no
mercado, dever submeter-se a exigncias prprias e caractersticas.
.... A Ausncia de licitao derivar,
Lei n 8.666, d e 21 de J u n h o d e 1993 (DOU 06.07.94) j A rt.
I o
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Art. Io R onny C harles L opes de Torres
ento, da impossibilidade de obter sucesso na atividade
empresarial se for aplicada a licitao, eis que isso eliminar
margens de autonomia indispensveis e inerentes atuao no mercado.
Admitir-se- a ausncia de licitao quando essa for a nica alternativa
sustentvel perante a tcnica e a cincia parao desempenho satisfatrio
da atividade empresarial considerada, em face de circunstncias
concretas e determinadas. (JUSTEN FILHO: 2005, p. 18-20).
Conforme destaca posteriormente o autor, tais observaes se
aplicam, preponderantemente, aos casos de interveno do Estado no
domnio econmico.
[10] Por fim, acreditamos que esta hiptese de inviabilidade no
se caracteriza necessariamente como uma das situaes de
inexigibilidade licitatria. Embora o rol do artigo 25 no seja
exaustivo, o que poderia nos levar concluso precipitada de que as
situaes acima descritas, sobre as empresas pblicas e as sociedades
de economia mista, seriam hipteses de inexigibilidade, decorrentes
da inviabilidade de competio, a incidncia de tal forma anmala de
seleo submete o gestor a alguns procedimentos burocrticos previstos
pela Lei n 8.666/93, os quais talvez se demonstrariam incompatveis
com espcies de contrataes inseridas no mercado. Na verdade, possvel
que, em tais situaes, reste configurada uma inviabilidade de
aplicao das normas licitatrias, no se tratando de inexigibilidade,
mas impossibilidade jurdica da aplicao das regras da Lei n
8.666/93. Assim, as SEM ou as EP realizariam tais negcios sobre o
correspondente regramento de direito privado, embora fosse
necessrio que tais atos resguardassem controle formal prprio,
suficiente a permitir verificao de legalidade e correo.
Essa tambm a concluso apresentada por Jos Eduardo Martins
Cardozo: No poderemos deixar de observar que esta no-incidncia do
dever de licitar
para empresas pblicas e sociedades de economia mista
exploradoras de atividade econmica, e suas subsidirias, aproxima-se
muito da hiptese de inexigibilidade de licitao. De fato, sempre
entendemos que um dos casos de inviabilidade de competio que
configura situao de inexigibilidade se d quando a finalidade pblica
de contratao no puder ser alcanada por fora da competio a ser
empreendida em um procedimento licitatrio.... Vislumbramos, porm,
uma clara diferena. Entendemos que a inexigibilidade de licitao uma
hiptese excepcional onde em tese se faz presente a dimenso
subjetiva e objetiva do dever de licitar..., mas a realizao de
procedimento licitatrio impossvel porque a competio em tomo do
objeto pretendido pela Administrao no juridicamente factvel. No
caso da atenuao do dever de licitar das empresas estatais
exploradoras da atividade econmica diferente. Aqui se trata de uma
verdadeira no-incidncia do dever de licitar em razo da pessoa e do
objeto contratado. No uma exceo, mas uma limitao de incidncia,
constitucionalmente estabelecida, do dever de licitar. (2006, p.
359)
O autor conclui apontando uma conseqncia prtica, que seria a no
incidncia das formalidades previstas para a contratao por
inexigibilidade, estipuladas no artigo 26 do estatuto. Realmente, a
concluso contrria, de que a hiptese seria de inexigibilidade,
tornaria obrigatria a realizao desses atos prvios, o que, muitas
vezes, comprometeria as SEM ou as EP em sua atuao no mercado.
26
-
[11] Em sentido contrrio, vale mencionar que parte da doutrina,
embora no explique a soluo para as situaes em que se toma
incompatvel o cumprimento das formalidades previstas no estatuto,
defende que as nicas excees ao princpio da obrigatoriedade
(licitatria) seriam a dispensa e inexigibilidade. Nesse sentido,
parece-nos relevante apontar o mestre Diogo de Figueiredo Moreira
Neto:
As excees ao princpio licitatro definem-se
infraconstitucionalmente e so de direito estrito, no cabendo
estend-las nem interpret-las ampliativa- mente. So duas: a dispensa
e a inexigibilidade. (2006, p. 183)
[12] A Emenda Constitucional n 19/98 alterou o art. 173, Io,
permitindo que lei estabelecesse estatuto jurdico prprio para as
empresas pblicas e as sociedades de economia mista, dispondo, entre
outros preceitos, sobre regras especficas para licitaes destas
pessoas jurdicas.
Independente da aprovao da referida Lei especifica, registre-se
que a Lei federal n 9.478/97, em seu artigo 67, estabeleceu:
Art. 67. Os contratos celebrados pela PETROBRS, para aquisio de
bens e servios, sero precedidos de procedimento licitatro
simplificado, a ser definido em decreto do Presidente da
Repblica.
Tal dispositivo serviu como fundamento para que o Presidente da
Repblica aprovasse o Decreto federal n 2.745/1998, regulamento do
procedimento licitat- rio simplificado da Petrobrs.
Esse disciplinamento de regras de licitao, atravs de Decreto,
foi criticado pelo Tribunal de Contas da Unio. No obstante, o
Supremo Tribunal Federal deferiu medida cautelar, impedindo a
suspenso das licitaes realizadas pela empresa, com base no seu
Regulamento do Procedimento Licitatro Simplificado. Vejamos:
EMENTA: Ao Cautelar. 2. Efeito suspensivo a recurso
extraordinrio admitido no Superior Tribunal de Justia. 3.
Plausibilidade jurdica do pedido. Licitaes realizadas pela Petrobrs
com base no Regulamento do Procedimento Licitatro Simplificado
(Decreto n 2.745/98 e Lei n 9.478/97). 4. Perigo de dano
irreparvel. A suspenso das licitaes pode inviabilizar a prpria
atividade da Petrobrs e comprometer o processo de explorao e
distribuio de petrleo em todo o pas, com reflexos imediatos para a
indstria, comrcio e, enfim, para toda a populao. 5. Medida cautelar
deferida para conceder efeito suspensivo ao recurso extraordinrio.
(STF - AC 1193 MC-QO, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Segunda
Turma, julgado em 09/05/2006, DJ 30-06-2006)
[13] Tais entidades seriam aquelas de natureza paraestatal que,
gerindo dinheiro pblico e institudas por lei, devem submeter seu
atos negociais e contbeis ao Tribunal de Contas. Incluem-se, nesta
categoria, os servios sociais autnomos, como os destinados formao
profissional e assistncia social. (CARVALHO FILHO: 2005, p.
198)
[14] Ressalvamos que o TCU, no Acrdo n 1.337/2003, alterou
entendimento anterior, passando a compreender que os Servios
Sociais Autnomos no se subor
Lei n 8 .6 6 6 , de 21 d e J unho d e 1993 (DOU 0 6 .0 7 .9 4 )
| Arts. I o e 2o
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-
Art. 2o R onny C harles L opes de Torres
dinam de forma estrita aos termos da Lei n 8.666/93, podendo
possuir regulamentos prprios que, contudo, devem ser compatveis com
a lei.
: Art. 2o. As obras, servios, inclusive de publicidade, compras,
alienaes, concessesH 5], permisses e locaes d Administrao Pblica,
quando' contratadas com; terceiros,sero necessariamente precedidas
de licitao, ressalvadas as hipteses previstas nesta Lei.
[153EMENTA: SERVIO PBLICO CONCEDIDO. TRANSPORTE
INTERESTADUAL DE PASSAGEIROS. AO DECLARATRIA. PEDIDO DE
RECONHECIMENTO DE DIREITO DE EMPRESA TRANSPORTADORA DE OPERAR
PROLONGAMENTO DE TRECHO CONCEDIDO. AUSNCIA DE LICITAO. Afastada a
alegao do recorrido de ausncia de preques- tionamento dos preceitos
constitucionais invocados no recurso. Os princpios constitucionais
que regem a administrao pblica exigem que a concesso de servios
pblicos seja precedida de licitao pblica. Contraria os arts. 37 e
175 da Constituio federal deciso judicial que, fundada em conceito
genrico de interesse pblico, sequer fundamentado em fatos e a
pretexto de suprir omisso do rgo administrativo competente,
reconhece ao particular o direito de explorao de servio pblico sem
a observncia do procedimento de licitao. Precedentes. Recurso
extraordinrio conhecido, a que se d provimento.
STF - RE 264621 / CE - CEAR - Relator(a): Min. JOAQUIM BARBOSA -
Julgamento: 01/02/2005 - rgo Julgador: Segunda Turma Publicao: DJ
08-04-2005.
[16] Celso Antnio B. de Melo ressalta como excees ao mbito de
abrangncia da Lei n 8.666/93: a) as licitaes relativas a
telecomunicaes - Lei. n 9.472/97 (exceto nas contrataes de obras e
servios de engenharia civil); b) concesses das atividades de
explorao, desenvolvimento e produo de petrleo, na forma
estabelecida na Lei n 9.478/97 (2005, p. 496). Isso se deve ao fato
de que a elaborao da Lei n 8.666/93 no implicou exausto da
competncia legiferante federal sobre a matria. Assim, a Unio, alm
de estabelecer outras normas gerais complementares, como a Lei n
10.520, que estabeleceu o prego, pode editar outras normas de
espectro mais especfico, vlidas no mbito federal.
[17] No obstante as excees suscitadas pelo ilustre doutrinador,
com relao Lei n 9.478/97, que estabelece, em seu artigo 67, que os
contratos celebrados pela Petrobrs, para aquisio de bens e servios,
sero precedidos de procedimento licitatrio simplificado, a ser
definido em decreto do Presidente da Repblica, vale suscitar duas
crticas: a primeira que a disciplina prevista pelo aludido artigo
67, regulamentado pelo Decreto n 2.745/98, restringe-se a uma nica
empresa pblica, restrio que fere a isonomia entre entes na mesma
condio; a segunda se refere
28
-
a que a delegao de disciplina da matria licitatria competncia
regulamentar demonstra flagrante inconstitucionalidade, a questo
que a Lei n 9.478/97 apenas remeteu ao Decreto o disciplinamento
total da matria, deixando a cargo do Executivo dispor sobre tema
que, por ndole constitucional, deve ser dirimido atravs de lei. Em
resumo, as disposies do decreto demonstram-se inconstitucionais,
por extrapolarem o espectro da regulamentao e invadirem competncia
de norma superior (Lei).
Nesse sentido, o Plenrio do TCU entendeu, na deciso n 663/2002,
pela inconstitucionalidade do procedimento simplificado previsto
pelo Decreto n 2.745/98. Vejamos trechos do voto do Relator,
Ministro Ubiratan Aguiar, acompanhado pelo Plenrio:
A posio adotada pela Petrobrs seria legtima e no traria
questionamentos, uma vez que a lei especfica (Lei n 9.478/97),
posterior, teria substitudo lei geral (Lei n 8.666/93), passando a
regular os procedimentos licitatrios adotados pela Petrobrs. Ocorre
que a Lei n 9.478/97 no legislou sobre licitaes, stricto sensu,
deixando tal tarefa a cargo do Decreto; dizer, a Lei n 9.478/97 no
trouxe qualquer dispositivo que dissesse como seriam as licitaes
processadas pela Petrobrs. Nem ao menos os princpios bsicos que
deveriam reger os processos licitatrios da estatal constaram da
lei. Assim, o Decreto i f 2.745/98 inovou no mundo jurdico, ao
trazer comandos e princpios que deveriam constar de lei. Pode-se
dizer, ento, que o Decreto no regulamentou dispositivos: os
criou.... V-se, ento, que o art. 67 da Lei n 9.478/97 revestiu-se
de inconstitucionalidade, por remeter norma de hierarquia inferior,
o completo disciplinamento de questo que, nos termos do art. 37,
XXI, da Carta Magna, deveria ser normatizado por lei. Por
conseqncia, tem-se por inconstitucionalo Decreto n 2.745/98.
O entendimento do TCU, que afasta a aplicao do art. 67 da Lei n
9.478/97 e do Decreto n 2.745/98, no impede que seja utilizado, nas
contrataes da Petrobrs, o mesmo raciocnio permitido s Sociedades de
Economia Mista e Empresas Pblicas, quando exploradoras de atividade
econmica. Esse raciocnio vem sendo externado pelo Supremo Tribunal
Federal, que em vrias ocasies tem concedido liminar para suspender
efeitos de Acrdos do TCU, nos pontos em que determinam a aplicao
integral da Lei de Licitaes pela Petrobrs.
Segundo o Supremo, a submisso da Petrobrs a regime diferenciado
de licitao estaria, primeira vista, justificada, tendo em conta
que, com o advento da EC 9/95, que flexibilizara a execuo do
monoplio da atividade do petrleo, a ora requerente passara a
competir livremente com empresas privadas, no sujeitas Lei
8.666/93. Entendeu-se, cautelarmente, que a suspenso das licitaes
realizadas com base no Regulamento do Procedimento Licitatro
Simplificado (Decreto 2.745/98 e Lei 9.478/97) poderia tornar
invivel a atividade da Petrobrs e comprometer o processo de
explorao e distribuio do petrleo em todo pas, com reflexos
imediatos para a indstria, comrcio e, enfim, para toda a populao.
(STF: Informativo 426).
Lei n 8.666, d e 21 de J u n h o d e 1993 (DOU 06.07.94) J Arts.
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Art. 2o e 3o R onny C harles Lo pes de Torres
Pargrafo nico. Para os fins desta Lei, considera-se contrato
todo e qualquer ajuste enlxe.. rgos ou entidades da Administrao
Pblica e particulares, em que haja um acordo de . vontade [18] para
a formao de vinculo e a estipulao de obrigaes recprocas, seja qual
for a denominao utilizada. [19]
[18] Ao mencionar expressamente a caracterstica consensual do
contrato administrativo, o estatuto expurga qualquer possibilidade
de que determinados atos praticados pela Administrao, em que
inexiste o elemento de acordo de vontades, possam assim ser
considerados. Nesse sentido, no se caracterizam como contratos
administrativos a desapropriao, a fiscalizao, a tributao, entre
outros.
De qualquer forma, o acordo de vontades que gera o contrato
administrativo est submetido ao rigor legal. A vontade do
administrador est regrada pelos limites impostos pela legislao.
[153 Maral Justen Filho (2005b, p. 27S) defende que a expresso
contrato administrativo indica um gnero que comporta, pelo menos,
trs espcies. Segundo o autor, seriam elas: contratos
administrativos de delegao de atribuies administrativas (Ex:
concesso de servio pblico); contratos administrativos propriamente
ditos (Ex: contrato de obra pblica), e os contratos de direito
privado praticados pela Administrao (Ex: contrato de seguro ou
locao).
Concordamos com o autor, a diversa estrutura de tais contratos
permite e at sugere uma anlise diferenciada; alis, da mesma forma,
embora considerados contratos administrativos em sentido lato,
devem ser analisados e tratados de forma apartada os convnios, os
acordos de cooperao e os instrumentos congneres. O legislador
admitiu tal diferenciao, tanto que permitiu que o regime dos
contratos previstos na Lei n 8.666/93 fosse aplicado apenas naquilo
que cabvel, conforme deixa claro o artigo 116 desta Lei.
Art. 3o. A licitao destina-se a garantir observncia do princpio
constitucional da isonomia [20] e a selecionar a proposta mais
vantajosa [211 para Administrao e ser pro- .
cessada e julgada em estrita conformidade com os
princpios;[22]bsicos da legalidade [23], da impessoalidade [24], da
moralidade [251, da igualdade 126}, d publicidade [27J-283, da pro-
bidade administrativa [29], da vinculao ao instrumento, convocatrio
[30], d julgamento :
. objetivo [31] e dos que lhe so correlatos..[32]-[33] \ . . '
., ' \v . . ..
[20] Significa que deve haver a garantia de tratamento igual
para todos os participantes, uma garantia do princpio da
competitividade. Sobre isonomia, sugerimos a leitura da clssica
obra do jurista Celso Antonio Bandeira de Mello, O contedo jurdico
do princpio da igualdade (MELLO: 2008).
[21] Essa vantagem exigida na seleo licitatria tem relao com o
princpio da eficincia, que no consta no rol deste artigo por ter
sido inserido apenas
30
-
posteriormente (Emenda Constitucional 19/98) na Constituio
Federai. No obstante, a eficincia princpio que vincula e deve
nortear as contrataes pblicas. O gestor pblico deve sempre buscar a
melhor e mais adequada soluo para os problemas administrativos,
tendo como parmetro o interesse pblico e a legalidade.
Como reflexos correlatos eficincia, tem-se que a opo contratual
deve buscar solues econmicas e ceres para o problema em questo.
Na gesto, o administrador est obrigado a agir buscando como
parmetro a melhor atuao, tem o compromisso indeclinvel de encontrar
a soluo mais adequada economicamente na gerncia da coisa pblica
(FREITAS: 1997, p. 85-86), buscando sempre a realizao dos atos
administrativos de acordo com a relao custo-benefcio, de maneira
que os recursos pblicos possam ser gastos da forma mais vantajosa e
eficiente.
Esse bom trato da res pblica, atendendo eficincia e
economicidade, tem relao direta com a concepo de Estado Democrtico
de Direito, no qual as regras e a atuao administrativa buscam dar
garantias coletividade, mas tambm protegem o indivduo, inclusive de
uma atuao exageradamente onerosa ou ineficiente do Estado que ele
sustenta, atravs dos tributos.
[22] Os princpios se diferenciam das regras, por se expressarem
em estruturas abertas, flexveis; por isso mesmo, podem ser mais ou
menos observados. Quando o conflito ocorre entre dois princpios
sempre possvel uma soluo que atenda em certa medida a um e em certa
medida ao outro princpio. J o conflito entre regras exige que se
faa a opo por uma delas, descartando a outra (MACHADO: 2004, p.
210).
Hugo de Brito Machado tambm cita Alexy, ao explicar que o
principal ponto de distino entre regras e princpios est no fato de
que os princpios so normas que ordenam a realizao de algo, na maior
medida possvel, dentro das possibilidades jurdicas e fticas
existentes (2004, p. 210).
Por sua vez, Valeschka e Silva Braga lembra que se antes os
princpios eram considerados subsidirios, hoje alcanaram hegemonia
na concepo das regras jurdicas. Explica a autora, citando
Bonavides:
nessa fase ps-positivisa do Direito, eles so dotados de
supremacia sobre as regras, pois foram convertidos em verdadeiro
pedestal normativo sobre o qual assenta todo o edifcio jurdico dos
novos sistemas constitucionais (BRAGA: 2008, p. 36).
12310 princpio da legalidade inicialmente manifestado pelo
constituinte, quando estabelece, no art. 5., inc. II, da CF, que
ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em
virtude de lei.
No direito privado, de acordo com este princpio, ao particular
permitido fazer tudo o que a lei no probe; no mbito do direito
pblico, diferentemente, existe uma relao de subordinao do
administrador em funo do que estabelece a lei, de forma que a ele s
compete fazer o que a lei expressamente autorizar ou
Lej n 8.666, de 21 d e Junho de 1993 (DOU 06.07.94) | Art.
3o
31
Lei n
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93
. Co
menta
di
-
Art. 3o R onny C harles L opes de Torres
determinar. Sob este prisma, a legalidade se concretiza como uma
garantia aos administrados, que podem exigir a consonncia do ato
administrativo com a lei, sob pena de sua invalidao.
[24] A impessoalidade repele e abomina favoritismos e restries
indevidas, exigindo tratamento equnime e marcado pela
neutralidade.
Sobre este princpio, muito bem explica a ilustre
administrativista, Profa. Maria Sylvia Zanella di Pietro:
Exigir impessoalidade da administrao tanto pode significar que
esse atributo deve ser observado em relao aos administrados como
prpria Administrao. No primeiro sentido, o princpio estaria
relacionado com a finalidade pblica que deve nortear toda a
atividade administrativa. Significa que a Administrao no pode atuar
com vistas a prejudicar ou beneficiar pessoas determinadas, uma vez
que sempre o interesse pblico que tem que nortear o seu
comportamento. (...) No segundo sentido, significa, segundo Jos
Afonso da Silva, baseado na lio de Gordillo que, os atos e
provimentos administrativos so im- putveis no ao funcionrio que os
pratica, mas ao rgo ou entidade administrativa da Administrao
Pblica, de sorte que ele o autor institucional do ato.Ele apenas o
rgo que formalmente manifesta a vontade estatal. (2000, p. 71)
[25] A moralidade exige que a ao da administrao seja tica e
respeite os valores jurdicos e morais. Este princpio, de ndole
constitucional, est associado legalidade, contudo, mesmo na hiptese
de lacuna ou de ausncia de disciplina legal, o administrador no est
autorizado a proceder em confronto com a tica e com a moral. Assim,
mesmo que uma conduta seja aparentemente compatvel com a lei,
verificada sua imoralidade, deve ser invalidada.
26J A determinao de obedincia ao princpio da igualdade, na
licitao e contrato administrativo, impede discriminao entre os
participantes do certame, seja atravs de clusulas que favoream uns
em detrimento de outros, seja mediante julgamento tendencioso. Este
tratamento isonmico uma garantia da competitividade e da conseqente
busca pela melhor proposta para o negcio administrativo.
[27] O respeito publicidade necessrio, para que se garanta a
lisura do procedimento licitatrio e, inclusive, o atendimento de
outros princpios, resultando como nulos os atos praticados em sua
desobedincia. Tais defeitos, muitas vezes, podem ser supridos pelo
retomo fase em que se verificou o desvio, com a nova realizao do
respectivo ato, de modo a atender exigncia de tal preceito.
Particularmente, compreendemos, na publicidade, uma funo ainda
mais ampla. No basta a informao e a publicao dos atos burocrticos e
rotineiros das contrataes, nossa sociedade deve buscar a ampliao
dos elementos dessa publicidade, permitindo que os cidados possam
exercer fiscalizao social sobre os negcios praticados pelos
gestores pblicos e ofertar, quando necessrias, as devidas
representaes aos rgos de controle. Em um pas continental como o
32
-
nosso, abarrotado de milhares de entes e rgos responsveis por
centenas de contrataes dirias, nas mais diversas localidades, deve
ser fomentada a participao popular no controle destes atos,
evitando desvios de recursos pblicos, muitas vezes, no
identificados pelos rgos de controle, diante da impossibilidade
ftica de tal fiscalizao.
O combate corrupo em nosso pas, alm da necessria atitude
repressiva queles que praticarem atos lesivos ao errio, deve
evoluir para o implemento e a acentuao de atitudes preventivas,
sobretudo aquelas que no criem empecilhos demasiados agilidade da
mquina administrativa. Como uma das solues para tal implementao,
aponta-se a participao da sociedade no controle e na fiscalizao
desses atos de contratao, atravs da efetiva obedincia ao princpio
da publicidade.
Esta participao pode ser ampliada com a utilizao da Internet,
pela informao clara e didtica dos atos praticados pelo Poder Pblico
na atividade contratual e nos seus resultados, com a incluso das
motivaes e justificativas para tais aes, de forma a permitir o
controle pelo cidado. A digitalizao dos processos judiciais vem
demonstrando a possibilidade atual de se transpor, de forma segura,
para o mundo virtual permitido pela informtica, documentos que
contenham manifestaes necessrias s consultas dos interessados.
A utilizao da Internet para divulgao dos atos relacionados s
contrataes pblicas ainda est longe de se tornar uma realidade na
maioria dos Municpios e dos Estados brasileiros. Muitos, inclusive,
inspiram desconfiana na gesto de seus jornais oficiais e
publicidade local, o que tem levado a uma completa obscuridade na
realizao das contrataes envolvendo modalidades licitatrias como o
convite. Outrossim, os dirios oficiais no so peridicos de leitura
fcil, muito menos aprazvel, o que dificulta a participao dos
cidados no controle dos atos negociais praticados.
Acreditamos que a Unio, atravs do TCU ou da Controladoria Geral
de Unio, poderia criar portais de transparncias (regionais ou no)
no ambiente da Internet, para incluso de editais e de informaes de
atos administrativos relativos a cada contratao, dispondo-os para
os Estados e os Municpios, com o nus de que tais inseres digitais
seriam elementos de cumprimento da publicidade exigida pelo
estatuto.
Embora o respeito ao princpio federativo no permita a
obrigatoriedade de utilizao deste site federal, parece-nos possvel
sim que a Unio estabelea preferncias ou condies para a realizao de
suas transferncias voluntrias, em virtude da adeso do Municpio e do
Estado divulgao em seus portais de transparncia.
De qualquer forma, o PLC 32/2007, que tramita atualmente no
Congresso Nacional, prev a realizao e processamento das licitaes
por meio de sistema
Le n 8.666, de 21 de J u n h o d e 1993 (DOU 06.07.94) | A rt.
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Lei
n 8.
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Com
enta
do
-
Art. 3o R onny C harles L opes de Torres
eletrnico que promova a comunicao pela Internet. Seriam formas
eletrnicas das modalidades j previstas no estatuto licitatrio,
tendncia que veio para ficar, em virtude dos evidentes benefcios de
celeridade, economicidade e impessoalidade, nos certames no
presenciais, verificados na modalidade prego eletrnico.
Vale lembrar, contudo, que a publicidade no se aplica ao contedo
das propostas que, at o momento da abertura, devem ser resguardadas
pelo sigilo.
Citem-se, como manifestaes desse princpio, os artigos 21 e
39.
U?: A probidade administrativa um preceito que vincula todo o
administrador pblico, tendo o estatuto includo este princpio
expressamente dentre aqueles especficos da licitao; tal preocupao
originou~se do momento poltico e histrico vivido quando da aprovao
da Lei n 8.666/93. A probidade administrativa tambm imposta ao
administrador pela letra constitucional,, que estabelece, no 4o de
seu artigo 37, que os atos de improbidade administrativa importaro
a suspenso dos direitos polticos, a perda da funo pblica, a
indisponiblidade dos bens e o ressarcimento ao errio, na forma e na
gradao previstas em lei, sem prejuzo da ao penal cabvel.
A Lei n 8.429, de 02 de junho de 1992, disps sobre os atos de
improbidade administrativa.
BOI Em funo de tal princpio, impe-se o respeito s normas
previamente estabelecidas como regramento do certame. O desacato
regra editalcia pode tomar o procedimento invlido, pela presuno de
prejuzo competitividade e isono- mia. Embora se costume utilizar a
expresso de que o edital a lei da licitao, deve ser emprestada
relativa cautela a tal assertiva, em primeiro porque o edital no
tem status de lei, tanto que no pode afrontar ou fugir aos ditames
impostos pela legislao; caso o faa, ser passvel de impugnao. Em
segundo, determinadas regras editalcias, exacerbadamente formais,
podero ser suprimidas pelo aplicador do direito, se sua obedincia
literal conspurcar os princpios licitatrios ou atentar contra a
competitividade e o interesse pblico.
O edital no lei entre os licitantes, regra de competio que
precisa, obrigatoriamente, adequar-se aos ditames legais e aos
princpios correlatos.
Como exemplo deste princpio, no estatuto, vide artigos 41 e 48,
inciso I, desta Lei.
[31] O carter vantajoso da proposta deve ser verificado em funo
de julgamento objetivo, evitando-se subjetivismos e conotaes
individuais na aferio da melhor proposta a ser contratada pela
Administrao.
Celso. A. B. de Mello, com muita propriedade, ressalva:Cumpre
reconhecer, entretanto, que a objetividade absoluta s se pode
garantir previamente nos certames decididos unicamente pelo
preo. Quando
34
-
entram em causa qualidade, tcnica, rendimento - muitas vezes
indispensveis para a aferio das propostas nem sempre ser possvel
atingir-se o ideal da objetividade extrema.... (2005, p. 502)
Vide artigo 45 do estatuto.
\Xl\ Princpios correlatos so aqueles que derivam dos princpios
bsicos e que se relacionam com estes em virtude da matria que
tratam. Destacam-se, entre eles, os seguintes: princpio da
competitividade; princpio da indistino; princpio da
inalterabilidade do edital (vide art. 41); princpio do sigilo das
propostas (vide 43, Io); princpio do formalismo procedimental;
princpio da vedao oferta de vantagens (vide art. 44, 2 ) e princpio
da obrigatoriedade (vide art. 2o).
[S3] Dois princpios que no foram aqui citados pelo legislador,
mas devem ser observados pelo aplicador do direito, sobretudo nas
relaes relativas s contrataes pblicas, so os princpios da
razoabilidade e da proporcionalidade. Isso porque, muitas vezes, a
rigidez legalista imposta ao gestor o coloca em situaes nas quais
interpretaes literais de dispositivos normativos ou cumprimentos
automticos de rotinas administrativas podem confrontar o prprio
interesse pblico tutelado ou mesmo garantias elementares de nosso
Estado Democrtico de Direito.
Razoabilidade e proporcionalidade so princpios que possuem, na
atividade administrativa, funes axiolgicas e teleolgicas
essenciais, permitindo o controle dos atos administrativos pelos
mais elevados valores que os justificam. A jurisprudncia ptria tem,
de forma efetiva, cobrado o respeito a esses princpios, invalidando
excessos de disposies editalcias despropositadas ou comportamentos
irrazoveis praticados por gestores pblicos.
Sobre esses princpios, conclui Jos Roberto Pimenta de
Oliveira:As exigncias de razoabilidade e proporcionalidade da atuao
adminis
trativa constituem pautas principiolgicas fundamentais de um
legtimo proceder estatal em um Estado Democrtico. Integram o
direito positivo enquanto princpios jurdicos estruturadores do
regime jurdico-administrativo, do qual recebem uma determinada
compostura, a partir da qual delineam todo o desenvolvimento da
funo administrativa.
Razoabilidade e proporcionalidade so instrumentos de realizao ou
concretizao da Constituio, de seu projeto de cidadania e de defesa
da dignidade humana, exigentes da proscrio, em todas as suas
formas, da arbitrariedade administrativa. (2006, p. 542)
Io. vedado aos agentes pblicos: '. I - admitir, prever, incluir
ou tolerar, nos atos de convocao, clusulas ou condies.que.
comprometam, restrinjam ou frustrem o seu carter competitivo e
stabeleam preferncias . ou distines em razo da naturalidade, da
sede ou domiclio dos licitantes ou de qualquer outra, circunstncia
impertinente ou irrelevante para o especfico objeto do
contrato;[34]-[35H36}
Lei n 8 .6 6 6 , de 2 1 d e J u n h o d e 1993 (DOU 0 6 .0 7 .9
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Art. 3o R onny C harles L opes de Torres
34] A competio um dos principais elementos do procedimento
licitatrio. Deve-se compreender que a disputa entre os eventuais
interessados possibilita administrao alcanar um melhor resultado no
certame, auferindo uma proposta vantajosa.
Noutro diapaso, a competitividade tida como um princpio do
processo licitatrio. Enquanto tal, nem sempre pode ser concebido de
forma absoluta, permitindo, por vezes, sua relatvizao em detrimento
de outro princpio, como a legalidade. Mas, deve-se ficar claro que
a competitividade deve nortear o gestor na confeco do edital e na
concepo do certame.
[35] Alm da competitividade, que reconhecida pela ampla doutrina
e (enquanto princpio) pode ser compreendida de acordo com os outros
princpios pertinentes, este dispositivo deve ser encarado pelo
gestor como regra, sendo expressamente vedadas clusulas ou condies
restritivas do carter competitivo, motivadas por situaes
impertinentes ou irrelevantes para a obteno do objeto
contratual.
36]E inadmissvel a exigncia de que determinado bem seja
produzido no Municpio ou no Estado, como critrio para participao na
licitao. Tal imposio, em regra, apresenta-se como arbitrria e
contraria o princpio da isonomia, mesmo que lastreada em
dispositivo legal.
Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal declarou a
inconstitucionalidade de lei estadual que estabelecia a produo no
Estado como condio compulsria de acesso contratao licitada.
Vejamos:
EMENTA: LICITAO PBLICA. Concorrncia. Aquisio de bens. Veculos
para uso oficial. Exigncia de que sejam produzidos no
Estado-membro. Condio compulsria de acesso. Art. Io da Lei n
12.204/98, do Estado do Paran, com a redao da Lei n 13.571/2002.
Discriminao arbitrria. Violao ao princpio da isonomia ou da
igualdade. Ofensa ao art. 19, II, da vigente Constituio da
Repblica. Inconstitucionalidade declarada. Ao direta julgada, em
parte, procedente. Precedentes do Supremo. inconstitucional a lei
estadual que estabelea como condio de acesso a licitao pblica, para
aquisio de bens ou servios, que a empresa licitante tenha a fbrica
ou sede no Estado-membro. (STF - ADI 3583 / PR - PARAN.
Relator(a):Min. CEZAR PELUSO. Julgamento: 21/02/2008. rgo Julgador:
Tribunal Pleno)
II - [37] estabelecer tratamento diferenciado de natureza
comercial, legal, trabalhista, pre-. videnciria ou qualquer outra,
entre empresas brasileiras e estrangeiras, inclusive no que se .
refere a moeda, modalidade e local de pagamentos, mesmo quando
envolvidos irianciamen- - . tos deagncias internacionais,
ressalvado o disposto no pargrafo seguinte e no art. 3 da Lei n
8.248, de 23 de outubro de 1991. [38j-[39]
36
-
37i Estes dois incisos so exemplos claros da manifestao expressa
do princpio da igualdade no texto legal.
B8j Assim estabelece o dispositivo mencionado:Art. 3o. Os rgos e
entidades da Administrao Pblica Federal, direta ou
indireta, as fundaes institudas e mantidas pelo Poder Publico e
as demais organizaes sob o controle direto ou indireto da Unio daro
preferncia, nas aquisies de bens e servios de informtica e automao,
observada a seguinte ordem, a: (Redao dada pela Lei n 10.176, de
11.1.2001)
I - bens e servios com tecnologia desenvolvida no Pas; (Redao
dada pela Lei n 10.176, de 11.1.2001)
II - bens e servios produzidos de acordo com processo produtivo
bsico, na forma a ser definida pelo Poder Executivo.(Redao dada
pela Lei n 10.176, de 11.1.2001)
Io Revogado. (Redao dada pela Lei n 10-176, de 11.1.2001) 2o
Para o exerccio desta preferncia, levar-se-o em conta condies
equivalentes de prazo de entrega, suporte de servios, qualidade,
padronizao, compatibilidade e especificao de desempenho e
preo.(Redao dada pea Lei n* 10.176, de 11.1.2001)
3o A aquisio de bens e servios de informtica e automao,
considerados como bens e servios comuns nos termos do pargrafo nico
do art. Io da Lei n10.520, de 17 de julho de 2002, poder ser
realizada na modalidade prego, restrita s empresas que cumpram o
Processo Produtivo Bsico nos termos desta Lei e da Lei n 8.387, de
30 de dezembro de 1991. (Redao dada pela Lei n 11.077/2004)
[39] Deve-se lembrar que a aprovao da Lei Complementar 123, de
24 de dezembro de 2006, estabeleceu tratamento diferenciado, nas
licitaes pblicas, em favor das microempresas e empresas de pequeno
porte, conforme artigos 42 e seguintes daquela norma.
2a. Em igualdade de condies, como critrio de desempate, ser
assegurada preferncia, sucessivamente, aos bens e servios:
[40H4J
- produzidos ou prestados por empresas brasileiras de capital
nacional;' II - produzidos no Pas; -'}- III produzidos ou prestados
por empresas brasileirs. :
IV - produzidos u prestados por. empresas qu invistam em
pesquisa e no desenvolvimento de tecnologia no Pas. 42]-[43] ' \ '
. ;
[40]Essas regras foram editadas ao tempo em que vigorava o art.
171 e 2o da
CF. No obstante, a EC n 6/95 revogou integralmente o art. 171,
eliminando as distines e preferncias que enunciava, e, por
conseguinte, qualquer vantagem em relao a empresas brasileiras
desse ou daquele tipo. Ao faz-lo, o Constituinte deixou de
recepcionar todos os dispositivos legais que contrariassem a
L ei n 8 ,666 , d e 21 de J unho de 1993 (DOU 0 6 .0 7 .9 4 ) |
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Arts. 3o R onny C harles L opes de Torres
nova definio constitucional, entre eles o art. 3o, 2, I a III,
do estatuto. Era conseqncia, referidos dispositivos perderam
eficcia diante da nova diretriz constitucional. (Carvaho Filho:
2005a, p. 234)
Apresenta semelhante entendimento o doutrinador Jess Torres
Pereira Jnior. (2003, p. 42-43).
O autor acima ainda lembra que, a despeito da evidente inteno do
constituinte, alguns doutrinadores ainda defendem a eficcia deste
dispositivo, mencionando, dentre eles, o respeitvel Celso Antonio
Bandeira de Mello (Preferncias em licitao para bens e servios
fabricados no Brasil e para empresas brasileiras de capital
nacional - Artigo publicado na RTDP n 27, p. 5-10, 1999).
141] Vide procedimento de preferncia de contratao em situaes de
empate, proposto pela Lei Complementar n 123/2006 (arts. 44 e 45),
em favor das microem- presas e empresas de pequeno porte.
[421 Inciso includo pela Lei n 11.196/2005.
[43] A modificao visa a criar incentivo para a ampliao em
pesquisas cientificas e tecnolgicas no Brasil, uma vez que a
implementao de tais aes pode servir como critrio de desempate no
caso de igualdade de propostas.
3o. A.licitao no ser sigilosa, sendo pblicos e acessveis ao
pblico os atos de seuprocedimento, salvo quanto ao contedo das
propostas, at a respctva .abertura. [44H45]-[46]-[47]
4o. (VETADO). [48H49]
144} Este dispositivo uma regra em que se manifesta o respeito
do legislador ao princpio da publicidade, como garantia da lisura
do procedimento, pois justamente a transparncia um dos maiores
instrumentos aptos a permitir que as contrataes feitas pelos rgos
pblicos sejam realizadas da maneira mais escorreita possvel.
[45] Atente-se que o dispositivo exige que a transparncia seja
garantida em favor de todo o pblico, e no apenas em favor dos
licitantes; assim, entendeu o legislador que a sociedade como um
todo pode atuar como fiscal dos gastos pblicos. Nesse sentido,
defende-se a criao de instrumentos que permitam a ampliao do
controle social, no o controle exageradamente burocrtico e formal,
que impede a agilidade das contrataes, comprometendo o interesse
pblico, mas sim a ampliao da fiscalizao pela sociedade dos atos
praticados pela Administrao, em sua atividade contratual.
No obstante devam ser dados elogios s aes realizadas pela Polcia
Federal, Ministrio Pblico e Judicirio, muitas vezes, com o apoio
tcnico da Controladoria
38
-
Geral da Unio e Tribunais de Contas, em funo de nosso
ordenamento, existem dificuldades que impedem que o combate
repressivo consiga alcanar a maioria dos atos de ilegalidade
praticados no pas e, de forma rpida, ressarcir aos cofres pblicos
eventuais valores desviados. Pior, a maioria dos fraudadores
continua livre e dispondo do patrimnio adquirido s custas do errio,
ardilosamente encoberto, prejudicando o ressarcimento pela atuao
das autoridades pblicas.
Para alcanar eficincia no combate corrupo, devem-se desenvolver
mecanismos preventivos, como, dentre outros, a ampliao da
publicidade real, o fomento da fiscalizao peios membros da
sociedade, permitindo controle mesmo nas pequenas contrataes
ocorridas nos recantos deste pas, a exigncia de qualificao dos
servidores participantes das comisses de licitao, pregoeiros e
equipe de apoio, impedindo a ilegal e absurda terceirizao de suas
funes, a exigncia, pelos rgos de controle, de que o parecer jurdico
previsto no artigo 38 seja efetivamente prestado por agente pblico
membro da carreira jurdica especfica, com autonomia para tanto,
permitindo um real controle prvio, ainda no interior do rgo
contratante.
Em poucas palavras, poderamos resumir que, alm de ser
combatidos, os atos de corrupo, em nosso pas, impem a criao de
instrumentos eficientes de preveno. Mais do que remdios, precisamos
de vacinas que evitem a proliferao deste mal.
1461 Uma leitura equivocada do dispositivo poderia levar ao
entendimento de que a transparncia por ele prevista seria admitida
apenas at o momento da abertura das propostas. No parece ser essa a
inteno da Lei. O termo at a respectiva abertura relaciona-se ao
sigilo do contedo das propostas, que sero sigilosas at aquele
momento. O artigo 63 do estatuto deixa clara a necessidade de
transparncia sobre todo o procedimento licitatrio, permitindo cpia
a qualquer interessado.
47] Acerca da violao ao dispositivo, assim trata Maral Justen
Filho:A violao ao princpio da publicidade acarreta nulidade dos
atos da licita
o e necessidade de sua reiterao. Devem analisar-se os efeitos da
ofensa para definir se a licitao pode ser aproveitada ou no, haver
casos em que a licitao permanecer ntegra, sendo necessria apenas a
repetio de alguns atos ...Em outras hipteses, porm, o vcio
contaminar todo o procedimento, inclusive atos anteriores que, at
ento, no se encontravam viciados e que haviam sido praticados
regularmente. O critrio bsico para distinguir as duas hipteses
reside na possibilidade, em face da Lei, de pura e simples renovao
dos atos que foram reconhecidos como viciados. (2005a, p. 73)
[48] Assim prescrevia o texto vetado:4 O transporte areo
internacional de servidor pblico da administrao di
reta, indireta e fundacional, da Unio, dos Estados, dos
Municpios e do Distrito Federal, bem como o transporte de malas
diplomticas ou cargas areas pagas com
Le n 8.666, d 21 d e J u n h o de 1993 (DOU 06.07.94) j A rts .
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-
Arts. 4o e 5o R onny C harles L opes de T orres
recursos pblicos, ser feito em empresa de bandeira brasieira,
nos trechos por ela servidos diretamente ou ponto de conexo mais
prximo do destino final, nas condies que vierem a ser estabelecidas
pelos respectivos poderes executivos.
[49] As razes do veto foram assim delineadas:O texto do 4
encerra contradio ao estabelecer, para o transporte areo, re
serva de bandeira, na parte inicial, e, ao final, referir-se a
condies que vierem a ser estabelecidas pelos respectivos poderes
executivos.
Assim, como decorre do dispositivo vetado, de se entender que a
matria pode ser devidamente regulada no mbito da Administrao.
Art. 4o. Todos quantos participem de licitao promovida pelos,
rgos ou entidades a que se refere o art. Io tm direito pblico
subjetivo el observncia do pertinente procedimento estabelecido
nesta Lei, podendo qualquer cidado acompanhar o seu
desenvolvimento, desde que nointerfira de modo a perturbar.ou
impedir a realizao dos trabalhos[50].
Pargrafo nico. O procedimento licitatrio previsto nesta.Lei
caracteriza ato administrativo formal,[51] seja ele praticado em
qualquer esfera da Administrao Pblica.
[50] Este artigo serve como fundamento a permitir a fiscalizao
no apenas dos participantes, mas da prpria populao. Tal ao, aliada
verdadeira publicidade do certame, um dos maiores instrumentos de
controle da legalidade e do combate corrupo previstos pela Lei,
devendo ser fomentada pelas autoridades competentes.
[51] A lei evidencia a necessria formalidade dos atos relativos
ao procedimento licitatrio, exigncia salutar fiscalizao e ao
acompanhamento dos processos de contratao feitos pelo setor pblico.
Mais ainda, as contrataes feitas pela Administrao devem ser
antecedidas de um procedimento prvio formal, que poder levar ou no
a uma licitao. Por isso, costuma-se dizer que o procedimento de
licitao possui suas etapas internas e externas; na verdade,
entendemos que so etapas do procedimento de contratao, uma vez que
a etapa interna pode levar verificao de inexigibilidade ou de
dispensa do procedimento competitivo licitatrio.
Art. 5. Todos s valores, preos e custos utilizados nas licitaes
tero como expresso monetria a moeda corrente nacional, ressalvado o
disposto no art. 42 desta Lei, devendo cada unidade da Administrao,
no pagamento.das. obrigaes relativas ao. fornecimento de bens,
locaes, realizao de obras e. prestao de servios, obedecer, para
cada fonte diferenciada de recursos, a estrita ordem cronolgica
.das datas de suas exigibilidades, salvo quando presentes
relevantes razes de interesse pblico mediante prvia justificativa
da
. autoridade competente, devidamente publicada. [52]-[53]
40
-
[52] A ordem cronolgica para liquidao das dvidas objeto de
tutela penal especfica, tanto que o artigo 92 deste estatuto
tipifica como crime, pagar fatura com preterio da ordem cronolgica
de sua exigibilidade.
[53] O legislador deixar claro aquilo que seria bvio pela
obrigao de respeito impessoalidade, ou seja, a necessidade de que o
administrador respeite a ordem cronolgica dos pagamentos, evitando
beneficiamentos indevidos. Deve-se dar relevncia especial a esse
trecho da lei; em primeiro, porque cedio que muitas unidades
administrativas desrespeitam totalmente o critrio cronolgico quando
da liberao de pagamentos a fornecedores e prestadores de servio,
preterindo obrigaes mais antigas, em favor daquelas contradas em
perodo mais recente, por particulares mais prximos do ncleo daquele
Poder. Essa prtica odiosa e fomenta a corrupo, atravs de
financiamentos escusos e propinas que subvertem a moralidade
administrativa em troca da amizade do rei.
Tais atitudes so comuns em governos de mentalidade pequena e
provinciana, os quais tratam o errio como coisa prpria,
arvorando-se na condio de autoridade e nas prerrogativas que a
Fazenda tem, enquanto devedora, como a possibilidade de pagar as
obrigaes reconhecidas pela Justia atravs dos interminveis
precatrios. No so poucos os empresrios que se queixam de
dificuldades para receber seus crditos, mesmo j liquidados, em funo
da m vontade poltica de alguns gestores. Isso, inclusive, gerou a
necessidade de que a recente Lei n 11.079, de 30 de dezembro de
2004, ao conceber o regramento das Parcerias Pblico-Privadas
(PPPs), estabelecesse a criao de fundos garan- tidores das obrigaes
contradas pela Administrao, de forma a dar garantias ao investidor
e a fomentar seu interesse, ampliando sua participao e a conseqente
competitividade, favorvel ao objetivo de melhor proposta pretendida
pelo interesse pblico.
Esta prtica de beneficiamento ou de preconceito no momento dos
pagamentos das obrigaes apuradas acaba sendo considerada pelo
mercado como um custo negociai, quando contrata com a Administrao,
o que no apenas amplia os preos ofertados, como restringe a
competitividade, uma vez que nem todos os empresrios admitem se
submeter a determinados caprichos.
Deve ser dada verdadeira eficcia a esse dispositivo pelos rgos
do Poder Judicirio (lembramos que o prprio constituinte, ao tratar
das licitaes no inciso XXI do artigo 37, ressaltou a necessidade de
clusulas que estabeleam obrigaes de pagamento), no apenas no que
tange punio penal prevista em funo de tal quebra da impessoalidade,
como tambm na compreenso de que, uma vez liquidada a despesa,
confirmando-se a prestao de suas obrigaes pelo particular, possa
haver, respeitadas as nuances do caso concreto, o liminar bloqueio
dos pagamentos referentes a obrigaes posteriores, at que seja
quitada a despesa j confirmada.
L ei n 8 .6 6 6 , d e 21 d e J u n h o de 1993 (D O U 0 6 .0 7
.9 4 ) J A rt. 5o
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Com
enta
da
-
Art. 5o e 6o R onny C harles L opes de T orres
importante ressalvar que o dispositivo permite tal quebra de
ordem, desde que presentes relevantes razes de interesse pblico e
mediante prvia justificativa da autoridade competente, devidamente
publicada. Nesse caso, devem ser preenchidos requisitos formais,
como a publicao e a apresentao de essenciais razes de interesse
pblico, dadas pela autoridade competente, que poder sofrer a
aplicao penal prevista no artigo 92 desta Lei, caso tal quebra no
se amolde exceo permitida pelo dispositivo.
Io. Os crditos a que se refere este artigo tero seus valores
corrigidos por critrios previstos no ato convocatrio e que lhes
preservem o valor. [54]
2o. A correo de que trata o pargrafo anterior, cujo pagamento
ser feito junto com o principal, correr conta das mesmas dotaes
oramentrias que atenderam aos crditos a que se
referem.[55]-[56]
3o. Observado o disposto no caput, os pagamentos decorrentes de
despesas cujos valores no ultrapassem o limite de que trata o
inciso II do artigo 24, sem prejuzo do que dispe seu pargrafo nico,
devero ser efetuados no prazo de at 5 (cinco) dias teis, contados
da apresentao da fatura.[57]
iS4] O artigo 55 estabelece a necessidade de que o contrato
contenha previso de critrios de atualizao monetria entre a data do
adimplemento das obrigaes e a do efetivo pagamento.
[531 Redao dada ao 2o pela Lei n 8.883, de 08.06.94.1.56? Pela
leitura do 2, verifica-se que as dotaes oramentrias devem ser
sufi
cientes ao custeio do principal e da correo dos crditos.
[57] Pargrafo acrescentado pela Lei n 9.648/1998.
SEO I I DAS DEFINIES
Art. 6o. Para os fins desta Lei, considera-se: [581I - Obra -
toda construo, reforma, fabricao, recuperao ou ampliao, realizada
por
execuo direta ou indireta; 159]
SS] O artigo traz conceitos importantes para a correta
compreenso da lei, os quais, por vezes, dispensam maiores
comentrios.
159} O legislador apresentou conceito ampliado de obra, que
alcana algumas prestaes de servio. O PLC 32/2007, que tramita no
Congresso Nacional, apresenta dispositivo que propor a restrio do
conceito s situaes que impliquem substancial modificao do
objeto.
42
-
Lei nu 8.666, de 21 de Junho de 1993 (DOU 06.07.94) A rt. 6o
II - Servio - toda atividade destinada a obter determinada
utilidade de interesse para a Administrao, tais como: demolio,
conserto, instalao, montagem, operao, conservao, reparao, adaptao,
manuteno, transporte, locao de bens, publicidade, seguro ou
trabalhos tcnico-profissionais; [60]
III - Compra - toda aquisio remunerada de bens para fornecimento
de uma s vez ouparceladamente; [61]
IV ~ Alienao toda transferncia de domnio de bens a terceiros;
[62]-[63]V Obras, servios e compras de grande vulto - aquelas cujo
valor estimado seja su
perior a 25 (vinte e cinco) vezes o limite estabelecido na alnea
c do inciso I do art. 23 desta Lei; [64]
VI - Seguro-Garantia - o seguro que garante o fiel cumprimento
das obrigaes assumidas por empresas em licitaes e contratos;[5]
VII Execuo direta - a que feita pelos rgos e entidades da
Administrao, peios prprios meios;
VO - Execuo indireta - a que o rgo ou entidade contrata com
terceiros sob qualquer dos seguintes regimes: [66]-[67]
Conforme a Orientao Normativa AGU N 8, de 01 abril de 2009, o
fornecimento de passagens areas e terrestres se enquadra no
conceito de servio previsto no inc. II do art. 6o da Lei n 8.666,
de 1993.
';; Vide artigos 14 a 16.
pl Atente-se, pelo conceito legal, que, para os fins desta lei,
diferentemente do que se poderia achar, no interessam ao tema
licitatrio apenas as alienaes onerosas. Noutro prumo, a alienao
restringe-se, pela conceituao legal, aos negcios com transferncia
de domnio.
[53] Vide artigos 17 a 19.
44] Tal delimitao serve para criar um parmetro objetivo, o
legislador mostra sua preocupao com as maiores contrataes, que
sofrero regras especficas e mais rigorosas. A disposio de algumas
das modalidades licitatrias em funo da signi- ficncia pecuniria,
reservando aquelas caracterizadas por menor informalidade aos
contratos de valor reduzido, j demonstra a necessidade de maior
rigor no procedimento que envolva vultosos gastos ao errio.
l&Si uma das modalidades de garantia previstas pela
legislao. Vide artigo 56 do estatuto.
Redao dada pela Lei n 8.883, de 08.06.94.
Na execuo indireta, o terceiro se responsabiliza pela execuo da
obra ou do servio, o que pode ocorrer na forma de um dos regimes
previstos neste artigo.
43
-
Art. 6o R onny C harles L opes de T orres
. a) empreitada por preo global - quando se contrata a execuo da
obra ou do servio por preo certo e totallS];
b) empreitada por preo unitrio - quando se contrata a execuo da
obra ou do servio por preo certo de unidades determinadas;
c) (VETADO)69H76H71H72]-[73H743
[68] A empreitada por preo global utilizada quando se contrate a
execuo da obra ou do servio por preo certo e total. Seu uso se
verifica, geralmente, em contrataes de objetos mais comuns, quando
os quantitativos de materiais empregados so pouco sujeitos a
alteraes durante a execuo da obra ou da prestao dos servios e podem
ser aferidos mais facilmente (TCU: 2006, p. 56).
[69] Assim previa o texto vetado:c) administrao contratada -
quando se contrata, excepcionalmente, a exe
cuo da obra ou do servio mediante reembolso de todas as despesas
incorridas para sua execuo e pagamento de remunerao ajustada para
os trabalhos de administrao;
70) O inciso vetado, por razes de interesse pblico, previa o
regime de execuo indireta denominado administrao contratada; neste,
a Administrao celebra contrato com terceiro que ser reembolsado por
todas as despesas necessrias para a execuo da obra ou do servio,
alm de receber pagamento pelo trabalho de administrao; segundo a
doutrina, seria uma espcie de comisso pela gesto da obra ou servio.
Tal regime merece critica, pois a estipulao de uma comisso
percentual implicaria um favorecimento do contratado em funo dos
aumentos dos gastos de execuo, incentivando-o a ampliar os custos
da obra ou do servio. Da mesma forma, fere o esprito da Lei n
8.666/93, a aparente falta de definio precisa dos custos da
contratao.
[71] Por vezes, no obstante utilizem a nomenclatura de
empreitada por preo unitrio ou empreitada global em seus editais,
alguns gestores continuam a praticar a administrao contratada,
atitude ilegal, tendo em vista a inexistncia de previso deste
regime de execuo na Lei n 8.666/93.
172) O Tribunal de Contas da Unio, inclusive, j determinou
alteraes de contratos que levassem caracterizao deste regime de
execuo. Vejamos trecho de um de seus julgamentos:
VISTOS, relatados e discutidos estes autos de levantamento de
auditoria... ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da Unio,
reunidos em Sesso Plenria, diante das razes expostas pelo Relator,
em :...
9.1.1. repactue o Contrato ... assinado com o consrcio ... de
forma a excluir o pagamento de taxa de administrao sobre despesas
reembolsveis, haja vista que tal previso contratual configura o
regime de administrao contratada, banido pela Lei 8.666/93,
conforme entendimento do TCU esposado nas De-
44
-
cisoes 1.070-30/2002 - Plenrio e 978-51/2001 - Plenrio; (TCU -
Acrdo n 2016/2004 - Plenrio)
No mesmo sentido, o Plenrio do TCU j se posicionou expressamente
contrrio adoo, na execuo dos servios, do regime de administrao
contratada, por falta de amparo legal e por contrariar diversas
deliberaes daquele Tribunal (TCU - Acrdo n 1.100/2007 -
Plenrio).
?3] importante tambm frisar a constatao de que as opes de regime
de execuo propostas pea Lei n 8.666/93, por vezes, no se adaptam s
especificidades de determinado mercado. Citem-se, como exemplo, as
contrataes relativas s agncias de publicidade, que costumam
terceirizar parte dos servios e percebem comisses em funes destes
(execuo similar ao vetado regime de administrao contratada).
At meados de 2006, o TCU vinha fazendo ponderaes sobre
ilegalidades nos contratos de publicidade auditados,
desaconselhando determinados comportamentos, que so comuns ao
procedimento relativo a tais agncias.
[74] Mais recentemente, aps o escndalo denominado pela mdia como
men- salo, que envolveu denncias acerca de vrios contratos de
publicidade efetuados h anos pela Administrao Pblica, o Tribunal de
Contas da Unio determinou Secretaria-Geral da Presidncia da
Repblica que normatizasse os editais de licitao e os contratos na
rea de publicidade e propaganda, bem como orientasse sua execuo, de
modo a assegurar que a contratao de s