Doutrina Nacional
Doutrina Nacional
ASPECTOS PROCEDIMENTAIS DA LEI DE DROGAS Talvez o caminho seja
mais rduo. A fantasia sempre mais fcil e mais cmoda. Com certeza
mais simples para os pais de um menino drogado culpar o fantasma do
traficante, que supostamente induziu seu filho ao vcio, do que
perceber e tratar dos conflitos familiares latentes que, mais
provavelmente, motivaram o vcio. Como, certamente, mais simples
para a sociedade permitir a desapropriao do conflito e transferi-lo
para o Estado, esperando a enganosamente salvadora interveno do
sistema penal.
1) INTRODUO
No dia 07 de outubro do ano de 2006 entrou em vigor em nosso pas
a Lei n. 11.343/2006 que institui o Sistema Nacional de Polticas
Pblicas sobre Drogas - Sisnad; prescreve medidas para preveno do
uso indevido, ateno e reinsero social de usurios e dependentes de
drogas; estabelece normas para represso produo no autorizada e ao
trfico ilcito de drogas e define crimes, alm do respectivo
procedimento criminal. Para fins da Lei, consideram-se como drogas
as substncias ou os produtos capazes de causar dependncia, assim
especificados em lei ou relacionados em listas atualizadas
periodicamente pelo Poder Executivo da Unio. At que seja atualizada
a terminologia destas listas, denominam-se drogas as substncias
entorpecentes, psicotrpicas, precursoras e outras sob controle
especial, especificadas na Portaria SVS/MS no 344, de 12 de maio de
1998 (art. 66).Neste trabalho, interessam-nos, to-somente, os
aspectos procedimentais da nova legislao, sejam os da fase
inquisitria, sejam os processuais propriamente ditos. O nosso
estudo, portanto, no ir abordar a matria relativa ao Direito
Material (dos crimes e das penas), ao Sistema Nacional de Polticas
Pblicas sobre Drogas SISNAD, preveno, etc.A propsito, atentemos
para a lio de Antonio Scarance Fernandes, segundo a qual a
incorporao, nos ordenamentos, de modelos alternativos aos
procedimentos comuns ou ordinrios gera para as partes o direito a
que, presentes os requisitos legais, sejam obrigatoriamente
seguidos. (...) Em relao extenso do procedimento, tm as partes
direito aos atos e fases que formam o conjunto procedimental. Em
sntese, tm direito integralidade do procedimento. Ademais, o
procedimento pode ser visto como as regras de um jogo, que devem
ser obedecidas para que seja legtima a competio. O cumprimento dos
atos e fases procedimentais se impe tanto ao Juiz quanto s partes e
a todos os sujeitos que participarem do processo, isso porque o
procedimento integral. Alm disso, prevendo a lei um procedimento
especfico para determinada relao de Direito Material controvertida,
no cabe ao Juiz dispens-la, impondo-se sua observncia, em respeito
ao devido processo legal. Justifica-se isso em virtude de os atos
previstos na cadeia procedimental serem adequados tutela de
determinadas situaes, da serem imprescindveis, ou seja, o
procedimento ostenta uma tipicidade.
2) DO PROCEDIMENTO PENAL
O Captulo III do Ttulo IV trata do procedimento penal,
estabelecendo inicialmente que o procedimento relativo aos
processos por crimes definidos neste Ttulo rege-se pelo disposto
neste Captulo, aplicando-se, subsidiariamente, as disposies do
Cdigo de Processo Penal e da Lei de Execuo Penal. Tambm aplicvel,
por bvio, o Cdigo Penal (art. 12) e leis extravagantes, se for o
caso (ex.: Lei n. 8.072/90 Crimes Hediondos, Lei n. 7.960/89 Priso
Temporria, etc.).Devem ser observados os arts. 395, 396 e 397 do
Cdigo de Processo Penal, com as alteraes introduzidas pela Lei n.
11.719/08, inclusive a possibilidade do julgamento antecipado do
processo (absolvio sumria). Neste sentido, determina o novo art.
394, 4., CPP. Quando se tratar da prtica das condutas previstas no
art. 28 da lei e, salvo se houver concurso com os crimes previstos
nos arts. 33 a 37 , ser processado e julgado na forma dos arts. 60
e seguintes da Lei no. 9.099, de 26 de setembro de 1995, que dispe
sobre os Juizados Especiais Criminais. Aqui uma observao: como o 3.
do art. 33 tipifica infrao penal de menor potencial ofensivo, bvio
que, ainda que conexo com o art. 28, ambas as condutas devem ser
levadas ao conhecimento do Juizado Especial Criminal, por imposio
constitucional (art. 98, I, CF/88). Tal como ocorre com as infraes
penais de menor potencial ofensivo , nas condutas previstas no art.
28 (porte ou plantao para consumo prprio ), no se impor priso em
flagrante, devendo o autor do fato ser imediatamente encaminhado ao
juzo competente ou, na falta deste, assumir o compromisso de a ele
comparecer, lavrando-se termo circunstanciado e providenciando-se
as requisies dos exames e percias necessrios. Exatamente como est
previsto no art. 69 da Lei n. 9.099/95. Caso ausente a autoridade
judicial, tais providncias sero tomadas de imediato pela autoridade
policial, no local em que se encontrar, vedada a deteno do agente.
Aqui, diversamente do que ocorre nas infraes penais de menor
potencial ofensivo, no deve ser lavrado, em nenhuma hiptese, o auto
de priso em flagrante, ainda que o autor do fato no assine o
referido termo de compromisso. Est vedada expressamente a deteno do
agente. Aps tais providncias, deve o agente ser submetido a exame
de corpo de delito, se o requerer ou se a autoridade de polcia
judiciria entender conveniente, e em seguida liberado.J no Juizado
Especial Criminal, o Ministrio Pblico dever propor a transao penal
(art. 76 da Lei no. 9.099/95); a proposta ter como objeto uma das
medidas educativas (como define a prpria lei) previstas no art. 28
desta Lei, a saber: advertncia sobre os efeitos das drogas; prestao
de servios comunidade ou medida educativa de comparecimento a
programa ou curso educativo.Diz a lei que quando se tratar das
condutas tipificadas nos arts. 33, caput e 1o, e 34 a 37, o juiz,
sempre que as circunstncias o recomendem, empregar os instrumentos
protetivos de colaboradores e testemunhas previstos na Lei no.
9.807, de 13 de julho de 1999. A propsito, o art. 41 dispe que o
indiciado ou acusado que colaborar voluntariamente com a investigao
policial e o processo criminal na identificao dos demais co-autores
ou partcipes do crime e na recuperao total ou parcial do produto do
crime, no caso de condenao, ter pena reduzida de um tero a dois
teros. a chamada delao premiada ou colaborao processual.
3) DA FASE INVESTIGATRIA CRIMINAL
Os arts. 50 a 53 tratam da fase de investigao criminal
(pr-processual). Diz a lei que ocorrendo priso em flagrante, a
autoridade de polcia judiciria far, imediatamente, comunicao ao
juiz competente, remetendo-lhe cpia do auto lavrado, tal como
determina o art. 5., LXII da Constituio Federal. A novidade que se
exige, tambm, que seja dada vista ao rgo do Ministrio Pblico, em 24
(vinte e quatro) horas. Atente-se para a nova redao do art. 306, 1.
do Cdigo de Processo Penal, exigindo-se que em vinte e quatro
horas, depois da priso, tambm se remeta cpia integral do auto de
priso em flagrante para a Defensoria Pblica, caso o autuado no
informe o nome de seu advogado (redao de acordo com a Lei n.
11.449/07). Para efeito da lavratura do auto de priso em flagrante
e estabelecimento da materialidade do delito, suficiente o laudo de
constatao da natureza e quantidade da droga, firmado por perito
oficial ou, na falta deste, por pessoa idnea (laudo provisrio). O
perito que subscrever este laudo no ficar impedido de participar da
elaborao do laudo definitivo. Temos aqui uma clara exceo ao
disposto no art. 279, II do Cdigo de Processo Penal, segundo o qual
no pode ser perito quem tiver opinado anteriormente sobre o objeto
da percia, pois mesmo aquele perito que assinou o primeiro laudo
poder tambm atestar o segundo e definitivo documento. Relembre-se
que o laudo definitivo continua sendo imprescindvel para subsidiar
um decreto condenatrio, sendo francamente majoritria a
jurisprudncia que reputa imprescindvel para a condenao nos arts. 12
e 16 da Lei n. 6.368/76 o exame toxicolgico definitivo, no o
suprindo o laudo de constatao preliminar. (TJSP Rev. 28.417 Rel.
lvaro Cury RT 594/304 e RJTJSP 92/482). Continua a lei:Art. 51. O
inqurito policial ser concludo no prazo de 30 (trinta) dias, se o
indiciado estiver preso, e de 90 (noventa) dias, quando solto.
Pargrafo nico. Os prazos a que se refere este artigo podem ser
duplicados pelo juiz, ouvido o Ministrio Pblico, mediante pedido
justificado da autoridade de polcia judiciria. Ressalta-se que pelo
Cdigo de Processo Penal a dilao de prazo para a concluso do
inqurito policial s est permitida quando o indiciado estiver solto
(art. 10, 3.). Como se percebe, quanto ao indiciado preso
aumentou-se o prazo para o trmino do inqurito policial, em relao
quele estabelecido genericamente no art. 10 do Cdigo de Processo
Penal. evidente que apenas quando demonstrada efetivamente a
necessidade da dilao o Juiz, tambm fundamentadamente, deferir o
pedido feito pela autoridade policial. Estando preso o indiciado,
esta duplicao do prazo deve ser feita com bastante cautela, a fim
que no se prolongue demasiado a concluso da pea informativa (no
esqueamos do disposto no art. 5., LXXVIII da Carta Constitucional
). Importante que o Juiz, antes de decidir pela dilao, oua o rgo do
Ministrio Pblico que, como destinatrio da pea informativa, dever se
pronunciar acerca do pedido feito pela autoridade policial;
observe-se que poder ser o caso de j existirem indcios da autoria e
prova da materialidade do crime, elementos identificadores da justa
causa para o incio da ao penal, o que tornar desnecessria qualquer
prorrogao do inqurito policial.Caso no sejam observadas todas as
formalidades exigidas para a lavratura do auto de priso em
flagrante, previstas nesta lei ou no Cdigo de Processo Penal, o
Juiz de Direito dever relaxar a priso, sob pena, inclusive, da
prtica de crime de abuso de autoridade (art. 4., d, Lei n. 4.898/65
); obviamente, no ser o caso de concesso de liberdade provisria, s
possvel quando se trata de uma priso hgida do ponto de vista
procedimental.Diz o art. 52: Findos os prazos a que se refere o
art. 51 desta Lei, a autoridade de polcia judiciria, remetendo os
autos do inqurito ao juzo:I - relatar sumariamente as circunstncias
do fato, justificando as razes que a levaram classificao do delito,
indicando a quantidade e natureza da substncia ou do produto
apreendido, o local e as condies em que se desenvolveu a ao
criminosa, as circunstncias da priso, a conduta, a qualificao e os
antecedentes do agente. Excepcionalmente a lei determina que o
relatrio do inqurito policial indique, expressa e justificadamente,
a qualificao jurdica do fato, evitando-se, assim, que
arbitrariamente sejam indiciados meros usurios como traficantes,
com todas as conseqncias da decorrentes, como, por exemplo, a
impossibilidade de prestar fiana ou mesmo de se livrar solto. Dever
o Delegado de Polcia explicitar em suas concluses o que o levou ao
indiciamento por este ou aquele crime, regra interessante e
inovadora em relao ao nosso Cdigo de Processo Penal, pois, como diz
Tourinho Filho, tradicionalmente esse relatrio no encerra, no deve
nem pode encerrar qualquer juzo de valor. Como bem anotaram
Gilberto Thums e Vilmar Velho Pacheco Filho, buscou-se evitar que
continuassem sendo adotados alguns critrios abstratos, absurdamente
subjetivos em que a autoridade policial usava a experincia e at
mesmo o pressentimento para classificar um crime de txico, ou
ainda, o procedimento da qualificao pelo delito mais grave uma vez
que pairasse qualquer dvida sobre o realmente ocorrido,
contrariando o bsico princpio do favor rei ou in dubio pro reo,
basilar da melhor justia penal. II - requerer sua devoluo para a
realizao de diligncias necessrias. Pargrafo nico. A remessa dos
autos far-se- sem prejuzo de diligncias complementares: I -
necessrias ou teis plena elucidao do fato, cujo resultado dever ser
encaminhado ao juzo competente at 3 (trs) dias antes da audincia de
instruo e julgamento; II - necessrias ou teis indicao dos bens,
direitos e valores de que seja titular o agente, ou que figurem em
seu nome, cujo resultado dever ser encaminhado ao juzo competente
at 3 (trs) dias antes da audincia de instruo e julgamento.Caso tais
diligncias complementares no sejam entregues em juzo no trduo legal
deve a audincia ser adiada, devendo o denunciado ser posto
imediatamente em liberdade (se preso estiver, bvio), tendo em vista
o constrangimento ilegal configurado pelo excesso prazal. Como se
tratam de diligncias teis ou necessrias, evidente que a audincia
(que una, concentrada, de instruo e julgamento) no pode ser
realizada.No art. 53 a lei permite, em qualquer fase da persecuo
criminal, alm dos previstos em lei, mediante autorizao judicial e
ouvido o Ministrio Pblico, os seguintes procedimentos
investigatrios (grifamos):I - a infiltrao por agentes de polcia ,
em tarefas de investigao, constituda pelos rgos especializados
pertinentes; este procedimento amplamente usado, e desde h muito,
nos Estados Unidos (operao undercover). o tambm chamado agente
encoberto, que pode ser conceituado como um funcionario policial o
de las fuerzas de seguridad que hace una investigacin dentro de una
organizacin criminal, muchas veces, bajo una identidad modificada,
a fin de tomar conocimiento de la comisin de delitos, su preparacin
e informar sobre dichas circunstancias para as proceder a su
descubrimiento, e algunos casos se encuentra autorizado tambin a
participar de la actividad ilcita. Ocorre que, como bem anotou
Isaac Sabb Guimares, no h previso expressa sobre a conduta a ser
seguida pelo agente infiltrado, especificamente sobre atos que
eventualmente possam configurar crimes, fato este que
inapelavelmente ter de ser tratado pela doutrina e jurisprudncia
dos tribunais, pois, em inmeras situaes a infiltrao levar a alguma
conduta criminosa que no poder ser recusada sob pena de malograr as
investigaes. Cremos, sob este aspecto e a depender evidentemente de
cada caso concreto, que, nada obstante a conduta tpica, estaramos
diante de um estrito cumprimento do dever legal se o ato praticado
fosse rigorosamente necessrio , a excluir a ilicitude. De toda
maneira, resta-nos (para quem acredita) pedir proteo aos deuses!
(alis, deus, o que no falta minha terra, Bahia ). Vrios so os pases
que adotam a figura do agente infiltrado, seno vejamos: Portugal
(Lei n. 101/2001, exigindo-se observncia ao princpio da
proporcionalidade); Argentina (si las finalidades de la
investigacin no pudieran ser logradas de outro modo - Lei n.
24.424/94, prevendo-se, tambm, uma escusa absolutria para o agente
infiltrado que vier a praticar, nesta condio, um delito, salvo se o
crime colocar em grave risco a vida ou integridade fsica de uma
pessoa ou impuser grave sofrimento fsico ou moral a outrem);
Alemanha (desde 1992); Frana (art. 706-32 do Code de Procdure
Pnale); Mxico (Ley Federal contra la Delicuencia Organizada de
1996); Chile (Lei n. 19.366/95) e Espanha (Ley de Enjuiciamento
Criminal - art. 282 bis). II - a no-atuao policial sobre os
portadores de drogas, seus precursores qumicos ou outros produtos
utilizados em sua produo, que se encontrem no territrio brasileiro,
com a finalidade de identificar e responsabilizar maior nmero de
integrantes de operaes de trfico e distribuio, sem prejuzo da ao
penal cabvel. Pargrafo nico. Nesta hiptese, a autorizao ser
concedida desde que sejam conhecidos o itinerrio provvel e a
identificao dos agentes do delito ou de colaboradores. Trata-se,
aqui, de mais uma hiptese de flagrante diferido ou protelado, cuja
previso legal j existe na chamada Lei do Crime Organizado (Lei n.
9.034/95 art. 2., II). Permite-se, por exemplo, que no se prenda os
agentes desde logo, ainda que em estado de flagrncia, quando h
possibilidade que o diferimento da medida possa ensejar uma situao
ainda melhor do ponto de vista repressivo. Exemplo: a Polcia
monitora um porto espera da chegada de um grande carregamento de
cocana, quando, em determinado momento, atraca um pequeno bote com
dois dos integrantes da quadrilha ou bando (j conhecidos) portando
um saco plstico transparente contendo um p branco, a indicar ser
cocana. Pois bem: os agentes policiais, ao invs de efetuarem a
priso em flagrante, pois h um crime visto, procrastinam o ato,
esperando que a grande carga seja desembarcada em um navio que se
sabe vir dentro em breve. o chamado flagrante diferido ou
protelado. Em suma, evita-se a priso em flagrante no momento da
prtica do delito, a fim que em um momento posterior, possa ser
efetuada com maior eficcia a priso de todos os participantes da
quadrilha ou bando, bem como se permita a apreenso da droga em
maior quantidade.H quem faa diferena entre a ao controlada e a
chamada entrega vigiada, distino que no enxergamos. Assim,
Maringela Lopes Neistein e Luiz Rascovski diferenciam: A entrega
vigiada a tcnica consistente em permitir que remessas ilcitas ou
suspeitas de entorpecentes ou outras substncias proibidas circulem
pelo territrio nacional, bem como dele saiam ou nele ingressem, sem
interferncia impeditiva da autoridade ou seus agentes, mas sob sua
vigilncia. Tudo com o fim de descobrir ou identificar as pessoas
envolvidas no cometimento de algum delito referente ao trfico
dessas drogas, bem como prestar auxlio a autoridades estrangeiras
nesses mesmos fins. J a ao controlada consiste, conforme artigo 2,
da Lei 9.034/95, em retardar a interdio policial do que se supe
tratar-se de ao praticada por organizaes criminosas ou a ela
vinculada, desde que mantida sob observao e acompanhamento para que
a medida legal se concretize no momento mais eficaz do ponto de
vista da formao de provas e fornecimento de informaes. A ao
controlada uma exceo ao flagrante obrigatrio previsto em lei para a
autoridade policial e seus agentes. Refere-se ao chamado flagrante
diferido, ou prorrogado ou, ainda, postergado, situao em que o
policial, por autorizao legal, pode aguardar o melhor momento para
prender uma pessoa em flagrante, para obteno de um maior nmero de
provas. Assim, a ao controlada utilizada para a investigao de todo
e qualquer crime que praticado por organizaes criminosas. Ao
contrrio, a entrega vigiada, conforme salientado, um meio de
investigao tpico do crime de trfico internacional de entorpecentes,
em que autorizada o controle do trfego de drogas que circulem
dentro ou fora do pas. Observamos que, ao contrrio da previso
existente na lei revogada (Lei n. 10.409/02) a atual no mais
permite expressamente o uso dos meios investigatrios previstos na
Lei n. 9.034/95, razo pela qual no ser mais possvel a utilizao dos
demais atos de investigao disciplinados no art. 2. da Lei do Crime
Organizado, como, por exemplo, a captao e a interceptao ambiental.
Tais procedimentos de investigao e formao de provas (sic) so
autorizados, apenas e to-somente, quando se tratar de ilcitos
decorrentes de aes praticadas por quadrilha ou bando ou organizaes
ou associaes criminosas de qualquer tipo. Como se trata de uma lei
especial, bem como de atos investigatrios que atingem direitos e
garantias constitucionais (como a intimidade e a vida privada),
devem ser reservados apenas para a hiptese de quadrilha ou bando
(art. 288, Cdigo Penal), associaes ou organizaes criminosas. bem
verdade que o caput do art. 53 permite a utilizao de outros
procedimentos investigatrios previstos em lei; tal disposio, no
entanto, no pode ser interpretada no sentido de abarcar a Lei n.
9.034/95 (que especial e mais gravosa). O que se permite, por
exemplo, o uso de atos de investigao previstos no prprio Cdigo de
Processo Penal (o que bvio art. 6., CPP) e em leis extravagantes,
como a interceptao telefnica, que pode ser determinada em relao
investigao de qualquer delito (desde que sejam observados,
evidentemente, os trs incisos do art. 2. da Lei n. 9.296/96).
Assim, tambm, a Lei Complementar n. 105/2001 (que dispe sobre o
sigilo das operaes de instituies financeiras).Neste sentido, Luiz
Flvio Gomes afirma que os atos investigatrios previstos na lei
especial s podem incidir sobre ao praticada por organizaes`. No so
meios persecutrios vlidos em relao a qualquer crime. (...) S em
relao organizao criminosa em si e aos crimes resultantes dela
(estes por fora do art. 1. da lei) que possuem eficcia tais meios
persecutrios (o autor no admite em relao a quadrilha ou bando).
Nisso reside o mbito de incidncia da lei e dos meios operacionais
que ela prev. Em reforo ao nosso entendimento, lembramos que a lei
anterior, expressamente, previa a utilizao dos procedimentos
investigatrios da Lei n. 9.034/95 (art. 33, caput, Lei n.
10.409/02), o que agora no se repetiu. 4) DA INSTRUO CRIMINAL
Em seguida, os arts. 54 a 59 tratam da instruo Criminal, nestes
termos:Art. 54. Recebidos em juzo os autos do inqurito policial, de
Comisso Parlamentar de Inqurito ou peas de informao, dar-se- vista
ao Ministrio Pblico para, no prazo de 10 (dez) dias, adotar uma das
seguintes providncias: I - requerer o arquivamento; (art. 28, CPP)
II - requisitar as diligncias que entender necessrias; (art. 13, II
do Cdigo de Processo Penal); III - oferecer denncia, arrolar at 5
(cinco) testemunhas e requerer as demais provas que entender
pertinentes. O prazo, como se l, de 10 dias; caso, porm, o
indiciado esteja preso, entendemos que este prazo ser de 5 dias,
atendendo-se regra geral estabelecida no art. 46 do Cdigo de
Processo Penal, mais favorvel e aqui utilizada subsidiariamente.
Neste prazo no se conta o primeiro dia se o indiciado estiver solto
(art. 798, 1., CPP). Se preso, inclui-se o primeiro dia, na forma
do art. 10 do Cdigo Penal (STF, RTJ, 58/81). J o nmero de
testemunhas no foi alterado em relao ao antigo procedimento. Neste
nmero no so computadas as que no prestaram compromisso, as
referidas, as judiciais e as que nada souberem que interesse deciso
da causa (arts. 209 e 398 do Cdigo de Processo Penal).A nova lei no
mais possibilita ao Ministrio Pblico deixar, justificadamente, de
propor ao penal contra os agentes ou partcipes de delitos, como
constava do art. 37, IV da revogada Lei n. 10.409/02. Era, alis,
uma clara mitigao ao princpio da obrigatoriedade da ao penal (que j
havia sido mitigado pela possibilidade da transao penal prevista no
art. 76 da Lei n. 9.099/95 ). Observa-se que esta hiptese era
diversa do pedido de arquivamento. Com efeito, o arquivamento pode
ser requerido em razo da atipicidade do fato, extino da
punibilidade, falta de justa causa, autoria desconhecida, ausncia
de interesse de agir, etc, j que o legislador no tratou
expressamente das hipteses de arquivamento, mas sim dos casos em
que a ao no deve ser exercitada (art. 43). Permitir-se-ia, alm do
arquivamento, que o Ministrio Pblico deixasse justificadamente
(art. 129, VIII, in fine da Constituio Federal) de propor a ao
penal, inclusive fundamentando o seu pedido em razes de poltica
criminal. Tratava-se, s escncaras, da consagrao (ainda que tmida)
em nosso sistema do princpio da oportunidade, antes apenas presente
nas aes penais de iniciativa privada . Achvamos que tinha sido uma
excelente inovao, agora revogada. Assim, por exemplo, caso o
indiciado tivesse colaborado com as investigaes, poderia o
Ministrio Pblico deixar de oferecer a denncia em relao a ele,
acusando os demais autores cujas participaes puderam ser
efetivamente esclarecidas com a colaborao processual deste primeiro
indiciado. Poderia, igualmente, deixar de ser oferecida a denncia
atendendo s circunstncias do fato, insignificncia participao no
crime ou condio de que o agente, ao tempo da ao, era inteiramente
incapaz de entender o carter ilcito do fato e de determinar-se de
acordo com esse entendimento, em razo de dependncia grave,
comprovada por peritos.O 4o. do art. 395 estabelece que as
disposies dos arts. 395 a 398 do Cdigo de Processo Penal aplicam-se
a todos os procedimentos penais de primeiro grau, ou seja, com
exceo das aes penais originrias (Lei n. 8.038/90 ), em todo
processo penal no Brasil, qualquer que seja o rito (comum ou
especial, inclusive o do Jri), deve-se, caso no se rejeite
liminarmente a pea acusatria, receber a denncia ou queixa, citar o
acusado para a resposta preliminar e, se for o caso, julgar
antecipadamente o processo (absolvio sumria). No que diz respeito
Lei de Drogas e dos Juizados Especiais Criminais, entendemos que j
havendo em ambos os procedimentos a resposta preliminar (que
antecede, inclusive, o recebimento da denncia), no houve qualquer
alterao.
5) A RESPOSTA PRELIMINAR
Oferecida a pea acusatria, diz o art. 55 que o juiz ordenar a
notificao do acusado para oferecer defesa prvia, por escrito, no
prazo de 10 (dez) dias. 1o Na resposta, consistente em defesa
preliminar e excees, o acusado poder argir preliminares e invocar
todas as razes de defesa, oferecer documentos e justificaes ,
especificar as provas que pretende produzir e, at o nmero de 5
(cinco), arrolar testemunhas. 2o As excees sero processadas em
apartado, nos termos dos arts. 95 a 113 do Decreto-Lei no 3.689, de
3 de outubro de 1941 - Cdigo de Processo Penal. 3o Se a resposta no
for apresentada no prazo, o juiz nomear defensor para oferec-la em
10 (dez) dias, concedendo-lhe vista dos autos no ato de nomeao. 4o
Apresentada a defesa, o juiz decidir em 5 (cinco) dias. 5o Se
entender imprescindvel, o juiz, no prazo mximo de 10 (dez) dias,
determinar a apresentao do preso, realizao de diligncias, exames e
percias. H, efetivamente, uma defesa prvia, anterior ao recebimento
da pea acusatria, dando-se oportunidade ao denunciado de contrariar
a imputao feita pelo Ministrio Pblico, rechaando-a e tentando
obstaculizar a instaurao da ao penal.Esta resposta preliminar
consiste na defesa prvia propriamente dita, bem como na argio de
excees. Como ensina Jos Frederico Marques, nesta hiptese
estabelece-se um contraditrio prvio, para que o Juiz profira, com o
despacho liminar (sic), deciso semelhante ao judicium accusationis.
Com a devida vnia, no se trata de um despacho, mas de verdadeira
deciso que, como tal, deve ser fundamentada (art. 93, IX da
Constituio Federal). Alis, neste sentido veja-se a lio do Ministro
Gilmar Mendes, do Supremo Tribunal Federal: TRIBUNAL PLENO -
INQURIO 2.245 EXPLICAO: (...) Eu dizia da importncia desta fase de
defesa prvia no mbito de primeiro grau. L se dizia, ento, que as
denncias so recebidas com um carimbo. Claro que eram descries. No
eram elogios, porque denncia no pode ser recebida com carimbo.
preciso que se afirme e reafirme isso. Na verdade, carregar um
processo criminal algo muito grave. No basta a informao de que as
pessoas respondero depois, que depois se far a defesa, ameaando de
forma muito forte a dignidade da pessoa humana ou, s vezes, usando
o processo como pena. Sabemos muito bem disso. preciso, portanto,
que esta Corte reafirme esses princpios, porque no est apenas a
julgar um caso. Na verdade,esta Corte d lies permanentes para todas
as demais Cortes do pas. Por isso este julgamento assume este
carter emblemtico. No podemos permitir que o processo se convole em
pena;formular denncias que se sabem inviveis para, depois, nos
livrarmos dos nossos problemas de conscincia e tendermos opinio
pblica, ou coisa que tal, e saibamos que aquele carrega,para sempre
s vezes, a pecha do processo que se sabe invivel.Os colegas da
Segunda Turma devem se lembrar de um caso hoje histrico. No conheo,
na histria penal do Tribunal, dos tempos recentes, algo mais
bizarro que a denncia por conta dos dlares no Afeganisto. No conheo
nada mais bizarro. Denncia recebida pelo Tribunal Regional Federal
de So Paulo e preservada pelo STJ, s corrigida, por unanimidade,
pela Segunda Turma no julgamento do HC n 84.388/SP, de relatoria do
Min. Joaquim Barbosa (julgado em 14.12.2004, DJ 19.5.2006). (...)
Vejam, portanto, a importncia, inclusive, do hbeas corpus que chega
a esta Casa. Quase que uma infantilidade tramitava, e se levaria o
processo para frente. Por qu? O TRF recebeu a denncia invivel; o
STJ a manteve, e somente esta Corte pde corrigir o
equvoco.Portanto, fundamental, neste momento inicial, fixarmos
essas linhas, vitais para o processo do Estado de Direito. Este,
como sabemos, no conhece soberanos. Talvez seja uma das suas mais
adequadas definies. J se disse, em outro tempo, que Estado de
Direito era aquele no qual se batia s portas de algum s seis horas
da manh e se sabia que quem estava a bater era o leiteiro e no a
polcia. Hoje a polcia at pode bater porta, s vezes com um mandado
judicial desfundamentado. preciso termos cuidado com todas essas
evolues. Por isso fao este prembulo que, de certa forma,balizar
tambm o meu pensamento neste julgamento como um todo,tendo em vista
as experincias aqui vividas.O denunciado poder argir em sua defesa
qualquer matria, seja de natureza estritamente processual (ausncia
de pressupostos processuais ou de condies da ao, por exemplo), como
adentrar o prprio mrito da acusao, inclusive postulando a produo de
provas que sero realizadas a critrio do Juiz. Evidentemente que
deve ser dada a esta disposio uma correta interpretao, a fim que no
se lhe restrinja o alcance (prejudicando a defesa e o juzo de
admissibilidade a ser feito pelo Magistrado), nem, tampouco,
elastea-se-lhe de tal forma o significado que se permita uma
verdadeira antecipao da instruo criminal, nos moldes do Juizado de
Instruo, preconizado na lei processual penal francesa (sistema
bifsico ou misto) que, segundo Hlie (Trait, I, 178, 539), la loi
procdure criminelle la moins imperfaite du mond. Ser nesta resposta
prvia que o denunciado dever, sob pena de precluso, arrolar as suas
cinco testemunhas. Esta resposta obrigatria e dever ser
necessariamente subscrita por um advogado (constitudo ou nomeado,
ou pelo Defensor Pblico). Entendemos, inclusive, tratar-se de uma
nulidade absoluta a sua ausncia. Observa-se que em relao ao art.
514 do Cdigo de Processo Penal (que contm disposio idntica ), a
jurisprudncia, apesar de vacilante, assim j decidiu, inclusive o
Supremo Tribunal Federal:Art. 514 do CPP. Formalidade da resposta
por escrito em crime afianvel. Nulidade alegada oportunamente e,
como tal, irrecusvel, causando a recusa prejuzo parte e ferindo o
princpio fundamental da ampla defesa. (RT 601/409).Art. 514 do CPP.
Falta de notificao do acusado para responder, por escrito, em caso
de crime afianvel, apresentada a denncia. Relevncia da falta,
importando nulidade do processo, porque atinge o princpio
fundamental da ampla defesa. Evidncia do prejuzo. (RT 572/412).O
Superior Tribunal de Justia da mesma forma:Recurso de habeas
corpus. Crime de responsabilidade de funcionrio pblico. Sua
notificao para apresentar defesa preliminar (art. 514, CPP).
Omisso. Causa de nulidade absoluta e insanvel do processo. Ofensa
Constituio Federal (art. 5., LV). (...) Nos presentes autos,
conheceu-se do recurso e deu-se-lhe provimento, para se anular o
processo criminal a que respondeu o paciente, pelo crime do art.
317 do CP, a partir do recebimento da denncia (inclusive), a fim de
que se cumpra o estabelecido no art. 514 do CPP. (RSTJ
34/64-5).HABEAS CORPUS N. 44.999-SC - Rel.: Min. Arnaldo Esteves
Lima/5. Turma - EMENTA - Processo penal. Habeas corpus. Trfico
ilcito de substncia entorpecente. Inobservncia do rito
procedimental da lei 10.409/02. Nulidade absoluta. Ordem concedida.
1. A inobservncia do rito procedimental da Lei 10.409/02 para o
processamento dos crimes previstos na Lei 6.368/76 causa de
nulidade absoluta, por violao dos princpios da ampla defesa e do
devido processo legal. Precedentes desta Corte e do STF. 2. Com a
anulao do processo desde o recebimento da denncia, em consonncia
com o art. 2. do CPP, o rito que dever ser seguido o da Lei 11.343,
de 23/8/2006, que revogou as Leis 6.368/76 e 10.409/02, mas
manteve, em seu art. 55, a regra da notificao do acusado, antes do
recebimento da denncia, para o oferecimento de defesa prvia. 3.
Ordem concedida para anular o processo a que respondeu o paciente,
a partir do recebimento da denncia, a fim de que seja processado
segundo o rito procedimental da Lei 11.343/06, com a conseqente
expedio de alvar de soltura, se por outro motivo no estiver preso.
(STJ/DJU de 12/3/07, pg. 265).Em deciso proferida no dia 13 de
dezembro de 2005, a 2. Turma do Supremo Tribunal Federal, por
maioria, deu provimento a recurso ordinrio em habeas corpus
interposto por condenado pela prtica do crime trfico de
entorpecentes (Lei 6.368/76, art. 12), cuja citao para oferecimento
de defesa prvia, por escrito, no prazo de 10 dias, no fora
realizada. Entendeu-se que no se assegurara ao recorrente o
exerccio do contraditrio prvio determinado pelo aludido dispositivo
legal (Lei 10.409/2002: Art. 38. Oferecida a denncia, o juiz, em 24
(vinte e quatro) horas, ordenar a citao do acusado para responder
acusao, por escrito, no prazo de 10 (dez) dias...;). Vencida a Min.
Ellen Gracie, que negava provimento ao recurso por considerar no
demonstrado o prejuzo defesa, uma vez que a matria que se pretendia
alegar naquela fase fora deduzida em outros momentos processuais.
RHC concedido para invalidar o procedimento penal, desde o
recebimento da denncia, inclusive, determinando a expedio de alvar
de soltura (STF, RHC 86680/SP, rel. Min. Joaquim Barbosa,
13.12.2005. Informativo n. 413).A 1. Turma do Supremo Tribunal
Federal tambm vem entendendo tratar-se de nulidade absoluta:Defesa
- Entorpecentes - Nulidade por falta de oportunidade para a defesa
preliminar prevista no art. 38 da L. 10.409/02: demonstrao de
prejuzo: prova impossvel (HC 69.142, 1. T., 11.2.92, Pertence, RTJ
140/926; HC 85.443, 1. T., 19.4.05, Pertence, DJ 13.5.05). No
bastassem o recebimento da denncia e a superveniente condenao do
paciente, no cabe reclamar, a ttulo de demonstrao de prejuzo, a
prova impossvel de que, se utilizada a oportunidade legal para a
defesa preliminar, a denncia no teria sido recebida. (STF, HC
84.835/SP, 1. Turma, Relator Ministro Seplveda Pertence, j.
9.8.2005, DJ 26.8.2005, p. 00028, Ementrio Vol. 02202-2, p. 00366).
Em outro julgamento, a Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal
concedeu pedido de liminar formulado por J.R.R.S. no Habeas Corpus
(HC) 90226, invalidando, desde o recebimento da denncia, inclusive,
o procedimento penal contra ele instaurado pela 4 Vara Criminal de
So Bernardo do Campo, no ABC paulista, por trfico de entorpecentes.
A Turma aceitou a alegao da defesa de que o juzo processante no
cumpriu a fase do contraditrio prvio aplicvel ao caso, previsto no
artigo 38 da j revogada Lei 10.409/02 e reintroduzido no artigo 55
da Lei n 11.343. Diante disso, a Turma superou, tambm, os
impedimentos do enunciado da Smula 691, que impede o Supremo de
julgar pedido de HC impetrado contra deciso de ministro de tribunal
superior que indefere liminar. O relator, Ministro Celso de Mello,
mencionou vrios precedentes em que o Tribunal adotou medidas
semelhantes. Um deles foi o Recurso em HC (RHC) 86680, relatado
pelo ministro Joaquim Barbosa, julgado em plenrio; outro foi o HC
84835, julgado pela Primeira Turma, tendo como relator o ministro
Seplveda Pertence (aposentado); e, por fim, um terceiro, julgado
pela Segunda Turma (HC 88836), relatado pelo ministro Cezar Peluso.
Fonte: STF.Depois deste julgamento, a Segunda Turma do Supremo
Tribunal Federal voltou a anular uma ao penal contra C.G.R.F.,
condenado inicialmente a quatro anos de recluso por trfico de
drogas em Santa Catarina. Para o relator do Habeas Corpus (HC)
93779, ministro Eros Grau, a jurisprudncia da Corte pacfica no
sentido de que a no observncia do direito ao contraditrio causa
para nulidade absoluta do processo penal. A defesa alegava, nos
autos, no ter sido respeitado no processo o rito previsto no artigo
38 da Lei 10.409/2002, que dispunha sobre a represso ao trfico de
drogas. O dispositivo determinava a citao do acusado para responder
acusao, por escrito, logo aps o oferecimento da denncia. C.G.R.F.
foi absolvido na primeira instncia, mas condenado a quatro anos
pelo Tribunal de Justia de Santa Catarina (TJ-SC) no julgamento de
um recurso da acusao. Para o advogado, a inobservncia do
procedimento previsto no artigo 38 da Lei 10.409/2002 foi
prejudicial ao seu cliente. Isso porque, disse o defensor, se
tivesse oportunidade de apresentar a defesa prvia, a denncia teria
sido rejeitada. Eros Grau fundamentou seu voto na jurisprudncia do
STF, que aponta no sentido de que a inobservncia do rito processual
previsto no artigo 38 da Lei 10.409/2002 motivo suficiente para
anular o processo penal. Por essa razo, citando diversos
precedentes da Corte, o relator votou pela concesso da ordem, para
invalidar a ao penal contra C.G., desde seu incio, incluindo o
recebimento da denncia e a conseqente condenao. A deciso da Turma
foi unnime, determinando ainda que o juzo observe, dessa vez, o
contraditrio prvio estabelecido pela lei de entorpecentes. Fonte:
STF.Em outro julgamento, por unanimidade, a Segunda Turma do
Supremo Tribunal Federal anulou procedimento penal instaurado
contra um acusado de trfico de drogas porque o juiz responsvel pelo
caso no teria respeitado a regra do contraditrio prvio ao
recebimento da denncia, prevista na Lei de Txicos. Segundo o
relator do caso, Ministro Celso de Mello, a inobservncia do rito do
contraditrio entra em conflito manifesto com a jurisprudncia da
Corte. Ele e os demais ministros da Turma decidiram superar a Smula
691, do STF, que os impede de analisar habeas corpus impetrado
contra deciso liminar de tribunal superior. A deciso dos ministros
foi tomada no julgamento do Habeas Corpus (HC) 93581. Tambm os
ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal concederam
Habeas Corpus (HC 92874) em favor de G.S.R., determinando a anulao
da ao penal que tramitava contra ela na 4 Vara Federal em Guarulhos
(SP). G.S.R. foi denunciada por trfico internacional de drogas, mas
no teve direito defesa prvia. O fato de no permitir acusada o
direito de apresentar defesa prvia enseja nulidade absoluta da ao,
frisou o ministro Lewandowski, que votou no sentido de anular a ao
penal, desde o recebimento da denncia, com a expedio de alvar de
soltura em nome da acusada, se ela no se encontrar presa por outro
motivo. O voto do relator foi acompanhado pelos demais ministros
presentes sesso. Fonte: STF.Tambm a inobservncia, pelo juiz da 2
Vara Criminal da Comarca de Cricima (SC), do direito ao
contraditrio prvio, levou a Segunda Turma a conceder liberdade a
S.S.A. e anular, em todas as fases, desde o recebimento da denncia,
ao penal em curso contra ele naquela Vara por trfico de
entorpecentes. Com a deciso, tomada no julgamento de mrito do
Habeas Corpus (HC) 94276, a Turma confirmou deciso tomada em carter
liminar, em abril deste ano, pelo relator do processo, Ministro
Celso de Mello.O ru j havia obtido, em grau de liminar, a anulao do
processo em HC impetrado no Superior Tribunal de Justia (STJ).
Porm, o relator da ao no STJ no determinou a concesso de
liberdade.Ao decidir, o ministro Celso de Mello no considerou
suficientes para manter preso o ru os argumentos presentes na
deciso do STJ de que inexistem, nos autos, documentos bastantes de
informaes sobre ele, no sendo, tampouco, citada a data de priso ou
de seu curso.O ministro lembrou que o STF, ao examinar a questo
pertinente ao descumprimento, pelo magistrado processante, da
exigncia imposta pela norma legal que instituiu, em favor do
denunciado, o direito ao contraditrio prvio , muito mais do que
somente invalidar o processo penal por nulidade absoluta, tem
ordenado a prpria libertao do ru. Fonte: STF.Com idntico teor, esta
deciso do Tribunal Regional Federal:TRF 4 - APELAO CRIMINAL N
2004.72.01.003965-0/SC RELATOR: Des. Federal LCIO PINHEIRO DE
CASTRO - REL. ACRDO: Des. Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ EMENTA:
TRFICO DE DROGAS. PROCEDIMENTO DA LEI 10.409/2002. NULIDADES.
INOCORRNCIA. MOEDA FALSA. AUTORIA. MATERIALIDADE. CORRUPO DE
MENORES. (ART. 1 DA LEI 2.252/54). CRIME DE PERIGO PRESUMIDO. PENA.
GRANDE QUANTIDADE DE DINHEIRO CONTRAFEITO. ELEVAO. APLICABILIDADE
DA MAJORANTE DO ART. 18, I, DA LEI N 6.368/76. SUPERVENINCIA DA LEI
N 11.343/06. LEX MITIOR. INCONSTITUCIONALIDADE DO REGIME
INTEGRALMENTE FECHADO. A jurisprudncia da Excelsa Corte tem se
posicionado no sentido de que a falta de oportunizao de prazo para
a defesa preliminar prescinde de demonstrao do prejuzo, pois seria
prova impossvel ao ru.
Repetimos: se o denunciado tem advogado constitudo (e o fez, por
exemplo, na fase inquisitorial), alm de sua notificao, dever tambm
ser notificado este profissional contratado (afinal de contas, como
se sabe, a ampla defesa inclui, alm da autodefesa, a chamada defesa
tcnica ou processual ). A notificao deste advogado constitudo
obedecer ao art. 370 do CPP. Ainda nesta hiptese, no sendo
apresentada a defesa preliminar pelo profissional contratado urge
que se notifique o denunciado para contratar outro advogado; caso
no o faa, que se nomeie, ento, um defensor dativo para o mister. A
nomeao do defensor dativo s deve ocorrer aps a notificao para
contratar outro profissional e a no apresentao da defesa. Neste
sentido:
TRIBUNAL DE JUSTIA DO ESTADO DE MINAS GERAIS - APELAO CRIMINAL N
1.0016.01.015716-8/001 - RELATOR: DES. ALEXANDRE VICTOR DE CARVALHO
- EMENTA: APELAO - ROUBO - AUSNCIA DE INTIMAO DO RU DA RENNCIA DE
SEU DEFENSOR - VIOLAO AOS PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS DA AMPLA DEFESA
E DO CONTRADITRIO - NULIDADE ABSOLUTA DO PROCESSO. A Constituio de
1988 consagrou os princpios da ampla defesa e do contraditrio,
considerando-os como dogmas, ou seja, se desrespeitados tais
princpios, viciada encontra-se a prestao jurisdicional. A nomeao de
defensor dativo ao ru, sem que este tenha sido intimado para opinar
a respeito, no sabendo da renncia do advogado contratado, vcio que
demonstra o desrespeito ao princpio da ampla defesa ao longo do
procedimento.A propsito, o Supremo Tribunal Federal deferiu pedido
de liminar em Habeas Corpus (HC 92091) de um acusado de cometer
crime contra o sistema financeiro nacional. A defesa pedia, na
liminar, o reconhecimento das nulidades do processo e a suspenso da
execuo da pena imputada pelo Tribunal Regional Federal da 3 Regio
at o julgamento final do HC. Isto porque, conforme os advogados, o
Ministrio Pblico no deu oportunidade ao ru para nomear defensor de
sua confiana. Os fundamentos em que se apia esta impetrao
revestem-se de relevo jurdico, pois concernem ao exerccio
alegadamente desrespeitado de uma das garantias essenciais que a
Constituio da Repblica assegura a qualquer ru, notadamente em sede
processual penal, destacou o Ministro Celso de Mello, relator da
matria. O Ministro assinalou que a jurisprudncia do Supremo, no
tema, entende que ningum pode ser privado de sua liberdade, de seus
bens ou de seus direitos sem o devido processo legal, no
importando, para efeito de concretizao dessa garantia fundamental,
a natureza do procedimento estatal instaurado contra aquele que
sofre a ao persecutria do Estado. Celso de Mello analisou que o
Estado no pode exercer a sua autoridade de maneira abusiva ou
arbitrria, desconsiderando, no exerccio de sua atividade, o
postulado constitucional da plenitude de defesa. O reconhecimento
da legitimidade tico-jurdica de qualquer medida imposta pelo Poder
Pblico de que resultem conseqncias gravosas no plano dos direitos e
garantias individuais exige a fiel observncia da garantia bsica do
devido processo legal, conclui. Ele lembrou, tambm, que o STF j
reconheceu ser direito daquele que sofre persecuo penal escolher o
seu prprio defensor. Cumpre ao magistrado processante, em no sendo
possvel ao defensor constitudo assumir ou prosseguir no patrocnio
da causa penal, ordenar a intimao do ru para que este, querendo,
escolha outro advogado. Antes de realizada essa intimao ou enquanto
no exaurido o prazo nela assinalado no lcito ao juiz nomear
defensor dativo sem expressa aquiescncia do ru (RTJ 142/477,
ministro-relator Celso de Mello). Fonte: STF (Grifo nosso).
6) A AUDINCIA DE INSTRUO E JULGAMENTO
Se o Juiz no rejeitar liminarmente a pea acusatria, designar dia
e hora para a audincia de instruo e julgamento. Se se tratar dos
crimes tipificados nos arts. 33, caput e 1o, e 34 a 37, o juiz, ao
receber a denncia, poder decretar o afastamento cautelar do
denunciado de suas atividades, se for funcionrio pblico,
comunicando ao rgo respectivo. Inicialmente, observamos que mais
uma vez o legislador descurou-se da diferena entre intimao e
notificao . Por outro lado, como se trata de crime contra a sade
pblica , a coletividade o sujeito passivo da infrao, podendo ser
considerados prejudicados, secundariamente, e em alguns casos, as
pessoas que recebem a droga para o consumo que, ento, podero se
habilitar como assistentes da acusao, na forma do art. 268 do Cdigo
de Processo Penal. Neste sentido, mutatis mutandis, j decidiu o
Tribunal de Justia de So Paulo:Mesmo tratando-se de delito contra a
f pblica, em que o sujeito passivo , primariamente, o Estado,
secundariamente ser sujeito passivo aquele em prejuzo de quem a
falsidade tenha sido praticada, tendo legitimidade, pois, para
figurar nos autos como assistente do Ministrio Pblico. (RT
552/308). Esta audincia de instruo e julgamento ser realizada
dentro dos 30 (trinta) dias seguintes ao recebimento da denncia,
salvo se determinada a realizao de avaliao para atestar dependncia
de drogas, quando se realizar em 90 (noventa) dias. Entendemos que
se tratando de acusado preso, em nenhuma hiptese deve ser adiada a
audincia de instruo e julgamento que dever ser realizada na data
marcada, salvo se o ru for posto em liberdade. Como se disse acima,
o acusado tem direito a um julgamento rpido (nada obstante seguro )
e sem dilaes indevidas . A Emenda Constitucional n. 45/04
acrescentou mais um inciso ao art. 5. da Constituio Federal,
estabelecendo expressamente que a todos, no mbito judicial e
administrativo, so assegurados a razovel durao do processo e os
meios que garantam a celeridade de sua tramitao. (inciso LXXVIII).
Art. 57. Na audincia de instruo e julgamento , aps o interrogatrio
do acusado e a inquirio das testemunhas, ser dada a palavra,
sucessivamente, ao representante do Ministrio Pblico e ao defensor
do acusado, para sustentao oral, pelo prazo de 20 (vinte) minutos
para cada um, prorrogvel por mais 10 (dez), a critrio do juiz.
Pargrafo nico. Aps proceder ao interrogatrio, o juiz indagar das
partes se restou algum fato para ser esclarecido, formulando as
perguntas correspondentes se o entender pertinente e relevante.
Aqui, repetiu-se a disposio contida no art. 188 do Cdigo de
Processo Penal. possvel o interrogatrio por videoconferncia (art.
185, 2. e segs.).
H entendimento doutrinrio segundo o qual em todos os
procedimentos penais, inclusive na Lei de Drogas, deveria ser o
interrogatrio feito por ltimo, em razo do disposto no art. 400 do
CPP. Neste sentido, Reinaldo Daniel Moreira, Boletim do IBCCrim, n.
194, p. 15. Observar, contudo, que o procedimento ordinrio (art.
400) aplica-se aos procedimentos especiais apenas subsidiariamente
(art. 394, 5., CPP). A tese, no entanto, sedutora...Nos debates
orais, havendo assistente, entendemos que o seu advogado ter a
palavra aps o Promotor de Justia pelo mesmo perodo de tempo (art.
271, CPP), aplicando-se analogicamente o art. 539, 2. do Cdigo de
Processo Penal. A lei certamente descurou-se de uma tendncia
moderna em considerar o interrogatrio, tambm e principalmente, como
um meio de defesa, realizando-o apenas ao final da colheita de toda
a prova, como o fez a Lei n. 9.099/95 e a Lei n. 11.719/08, que
alterou os procedimentos no Cdigo de Processo Penal . No entendemos
que se possa aplicar o disposto nos novos arts. 400 e 531 do Cdigo
de Processo Penal (onde se prev o interrogatrio como ltimo ato da
instruo), por se tratar de uma lei especial. Observa-se que o 5. do
novo art. 394 manda aplicar aos procedimentos especiais as
disposies do procedimento ordinrio apenas subsidiariamente, o que
no o caso. No interrogatrio, dever o Juiz questionar ao acusado
sobre eventual dependncia . Neste aspecto, note-se que o Superior
Tribunal de Justia decidiu: O texto do art. 19 da Lei n. 6.368/76
expresso no sentido de aplicar a iseno ou reduo de pena, qualquer
que seja o crime cometido, ao agente que o praticar em razo da
dependncia ou sob efeito de substncia entorpecente. Comprovado
mediante percia mdica que o ru, na data em que cometeu o crime de
furto, tinha sua capacidade de autodeterminao diminuda por ser
viciado em txico, deve sua pena ser reduzida de um a dois teros. A
Turma, prosseguindo no julgamento, negou provimento ao recurso.
(REsp 343.600-DF, Rel. Min. Vicente Leal, julgado em
19/8/2003).Art. 58. Encerrados os debates, proferir o juiz sentena
de imediato, ou o far em 10 (dez) dias, ordenando que os autos para
isso lhe sejam conclusos. 1o Ao proferir sentena, o juiz, no tendo
havido controvrsia, no curso do processo, sobre a natureza ou
quantidade da substncia ou do produto, ou sobre a regularidade do
respectivo laudo, determinar que se proceda na forma do art. 32,
1o, desta Lei , preservando-se, para eventual contraprova, a frao
que fixar. 2o Igual procedimento poder adotar o juiz, em deciso
motivada e, ouvido o Ministrio Pblico, quando a quantidade ou valor
da substncia ou do produto o indicar, precedendo a medida a
elaborao e juntada aos autos do laudo toxicolgico.Art. 59. Nos
crimes previstos nos arts. 33, caput e 1o, e 34 a 37 desta Lei, o
ru no poder apelar sem recolher-se priso, salvo se for primrio e de
bons antecedentes, assim reconhecido na sentena condenatria.
Obviamente que esta disposio fere a garantia constitucional do
duplo grau de jurisdio e o postulado constitucional da presuno de
inocncia. Este artigo encontra-se revogado pelo disposto no art.
387, pargrafo nico do CPP, alterado pela Lei n. 11.719/2008. Sobre
este assunto, remetemos ao nosso trabalho intitulado O Direito de
Apelar em Liberdade.
7) OS CRIMES DE MENOR POTENCIAL OFENSIVO
Observa-se que com o advento da Lei n. 10.259/01 (e da Lei
11.313/06), o conceito de infrao penal de menor potencial ofensivo
restou ampliado, fazendo com que dois dos tipos penais elencados na
Lei n. 11.343/06 passassem a ser considerados crimes de menor
potencial ofensivo, cuja competncia para o julgamento
indiscutivelmente dos Juizados Especiais Criminais, afastando-se,
inclusive, o procedimento especial da nova Lei de Txicos. Neste
caso, dever ser tentada, antes da denncia, a transao penal .
Portanto, tratando-se de crimes de menor potencial ofensivo, e
tendo em vista que a competncia para o respectivo processo dos
Juizados Especiais Criminais (art. 98, I da Constituio),
indeclinvel que em tais casos haver, ao invs de inqurito policial,
um termo circunstanciado, impossibilitando-se, a princpio, a
lavratura do auto de priso em flagrante (art. 69 da Lei n.
9.099/95).
8) A LIBERDADE PROVISRIA
Segundo o art. 44, caput os crimes previstos nos arts. 33, caput
e 1o, e 34 a 37 desta Lei so inafianveis e insuscetveis de sursis,
graa, indulto, anistia e liberdade provisria, vedada a converso de
suas penas em restritivas de direitos. Pargrafo nico. Nos crimes
previstos no caput deste artigo, dar-se- o livramento condicional
aps o cumprimento de dois teros da pena, vedada sua concesso ao
reincidente especfico. Atente-se, porm, que o art. 2. da Lei dos
Crimes Hediondos foi alterado pela Lei n. 11.464/07. Pela nova
redao, no mais se probe a liberdade provisria nos crimes hediondos
e assemelhados (incluindo o trfico de drogas), pois o inciso II do
art. 2. refere-se apenas inafianabilidade; tampouco, veda-se a
progresso de regime, visto que o pargrafo primeiro do art. 2.
passou a estabelecer a necessidade, to-somente, do cumprimento
inicial da pena no regime fechado. Contudo, e coerentemente, passou
a ser exigido o cumprimento de 2/5 da pena (se o apenado for
primrio) e 3/5 (se reincidente ). Agora, diferentemente do que
ocorre com os condenados por outros crimes (que podem progredir de
regime aps o cumprimento de 1/6 da pena, segundo o art. 112, da Lei
de Execues Penais), dificultou-se a possibilidade da progresso, o
que razovel, pois no era justo considerar todos os condenados de
maneira igual, quando a prpria Carta Magna trata de forma mais
gravosa os autores dos crimes hediondos e assemelhados art. 5.,
XLIII.
bvio que tais modificaes atingiram, no somente os crimes
hediondos, mas os assemelhados, inclusive o trfico ilcito de drogas
; a alterao legislativa, portanto, revogou o disposto no art. 44,
caput da Lei n. 11.343/06.
Neste sentido, a lio de Renato Flvio Marco:
indiscutvel o cabimento, em tese, de liberdade provisria, sem
fiana, em se tratando de crime de trfico de drogas e delitos
equiparados, previstos na Nova Lei de Txicos. A opo legislativa
neste sentido restou clara.
Alis, e a propsito, idntica concluso chega-se em relao ao art.
3. da Lei n. 9.613/98 (Lavagem de Dinheiro), art. 7. da Lei n.
9.034/95 (Crime Organizado) e art. 21 da Lei n. 10.826/2003
(Estatuto do Desarmamento) que tambm vedavam a liberdade provisria
.
Segundo a lio de Jayme Walmer de Freitas, na medida em que se
passa a permitir a liberdade provisria nos crimes que mais ofendem
os bens jurdicos tutelados, certamente restaram revogadas
tacitamente todas as disposies em contrrio. No mais se cogita de
vedao liberdade provisria no direito processual penal brasileiro. O
Supremo Tribunal Federal, no entanto, entendeu diferentemente:
HC N. 93.000-MG - RELATOR: MIN. RICARDO LEWANDOWSKI - EMENTA:
HABEAS CORPUS. PENAL. PROCESSUAL PENAL. PRISO PREVENTIVA. LIBERDADE
PROVISRIA. TRFICO DE DROGAS. ART. 5, XLIII E LXVI, DA CONSTITUIO
FEDERAL. FIANA E LIBEDADE PROVISRIA. ART. 44 DA LEI 11.343/2006.
REGRA ESPECIAL QUE NO FOI ALTERADA POR LEI DE CARTER GERAL. PRISO
PREVENTIVA. AUSNCIA DOS PRESSUPOSTOS. INOCORRNCIA. NECESSIDADE DE
MANUTENO DA ORDEM PBLICA CARACTERIZADA PELA REITERAO CRIMINOSA.
PRECEDENTES. ORDEM DENEGADA.I - A vedao da liberdade provisria a
que se refere o art. 44, da Lei 11.343/2006, por ser norma de
carter especial, no foi revogada por diploma legal de carter geral,
qual seja, a Lei 11.464/07.
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - HC N. 93.229-SP - RELATORA: MIN.
CRMEN LCIA - EMENTA: HABEAS CORPUS. PRISO EM FLAGRANTE POR TRFICO
DE DROGAS. SUPERVENINCIA DA SENTENA CONDENATRIA: QUESTO
NO-PREJUDICADA. LIBERDADE PROVISRIA: INADMISSIBILIDADE. ORDEM
DENEGADA. (...) A Lei n. 11.464/07 no poderia alcanar o delito de
trfico de drogas, cuja disciplina j constava de lei especial (Lei
n. 11.343/06, art. 44, caput), aplicvel ao caso vertente.4.
Irrelevncia da existncia, ou no, de fundamentao cautelar para a
priso em flagrante por crimes hediondos ou equiparados:
Precedentes.5. Licitude da deciso proferida com fundamento no art.
5, inc. XLIII, da Constituio da Repblica, e no art. 44 da Lei n.
11.343/06, que a jurisprudncia deste Supremo Tribunal considera
suficiente para impedir a concesso de liberdade provisria. Ordem
denegada.Em determinada oportunidade, a Ministra Ellen Gracie
indeferiu o pedido liminar em Habeas Corpus (HC 97579) impetrado em
favor do piloto G.R., preso em flagrante em 1 de julho de 2007 em
Marechal Rondon (PR), aps ser flagrado jogando 48 quilos de cocana
da aeronave por ele pilotada em uma propriedade rural localizada no
municpio de Rosrio Oeste, em Mato Grosso.Segundo a ministra, nos
termos dos artigos 5, XLIII, da Constituio Federal, e 44, caput, da
Lei 11.343/06, o crime de trfico ilcito de drogas no admite a
concesso de liberdade provisria. Em sua deciso, ela cita diversos
precedentes do STF nesse sentido e acrescenta que primariedade,
bons antecedentes, residncia fixa e profisso lcita so circunstncias
que, por si ss, no afastam a possibilidade da preventiva.Ellen
Gracie afirma ainda que as razes da deciso do Superior Tribunal de
Justia (STJ) para manter a priso do piloto mostram-se relevantes e,
num primeiro exame, sobrepem-se aos argumentos lanados no [habeas
corpus].Resta-nos enfrentar a questo da aplicao dos novos
dispositivos luz dos princpios que regem a aplicao da lei no
tempo.De logo ressalvamos que o inciso II e os pargrafos primeiro e
segundo da referida lei, apesar de normas processuais, tm um ntido
e indissocivel carter penal, razo pela qual so normas processuais
penais materiais (mistas ou hbridas). Tratam de matria processual
(liberdade provisria, regime de cumprimento de pena, execuo penal),
mas tambm dizem respeito a direitos fundamentais dos acusados e dos
condenados, previstos constitucionalmente.
Esta matria relativa a normas hbridas ou mistas, apesar de
combatida por alguns, mostra-se, a nosso ver, de fcil
compreenso.
Com efeito, o jurista lusitano e Professor da Faculdade de
Direito do Porto, Taipa de Carvalho, aps afirmar que est em
crescendo uma corrente que acolhe uma criteriosa perspectiva
material - que distingue, dentro do direito processual penal, as
normas processuais penais materiais das normas processuais formais,
adverte que dentro de uma viso de hermenutica teleolgico-material
determine-se que sucesso de leis processuais penais materiais sejam
aplicados o princpio da irretroactividade da lei desfavorvel e o da
retroactividade da lei favorvel.
Taipa de Carvalho explica que tais normas de natureza mista
(designao tambm usada por ele), embora processuais, elas so-no
tambm plenamente materiais ou substantivas.
Informa, ainda, o mestre portugus que o alemo Klaus Tiedemann
destaca a exigncia metodolgica e a importncia prtica da distino das
normas processuais em normas processuais meramente formais ou
tcnicas e normas processuais substancialmente materiais, o mesmo
ocorrendo com o francs Georges Levasseur.
Por lei penal mais benfica no se deve entender apenas aquela que
comine pena menor, pois en principio, la retroactividad es de la
ley penal e debe extenderse a toda disposicin penal que
desincrimine, que convierta un delito en contravencin, que
introduzca una nueva causa de justificacin, una nueva causa de
inculpabilidad o una causa que impida la operatividad de la
punibilidad, es dicer, al todo el contenido que hace recaer sobre
la conduta, sendo necessrio que se tenha em conta uma srie de
outras circunstncias, o que implica em admitir que la
individualizacin de la ley penal ms benigna deba hacerse en cada
caso concreto, tal como ensina Eugenio Raul Zaffaroni. (grifo
nosso) .
Ainda a propsito, veja-se a lio de Carlos Maximiliano:
Quanto aos institutos jurdicos de carter misto, observam-se as
regras atinentes ao critrio indicado em espcie determinada. (...) O
preceito sobre observncia imediata refere-se a normas processuais
no sentido prprio; no abrange casos de diplomas que, embora tenham
feio formal, apresentam, entretanto, prevalentes os caracteres do
Direito Penal Substantivo; nesta hiptese, predominam os postulados
do Direito Transitrio Material.
Comentando a respeito das normas de carter misto, assim j se
pronunciou Rogrio Lauria Tucci:
Da porque devero ser aplicadas, a propsito, consoante vrias
vezes tambm frisamos, e em face da conotao prevalecente de direito
penal material das respectivas normas, as disposies legais mais
favorveis ao ru, ressalvando-se sempre, como em todos os sucessos
ventilados, a possibilidade de temperana pelas regras de direito
transitrio, - estas excepcionais por natureza.
Outra no a opinio de Luis Gustavo Grandinetti Castanho de
Carvalho:
Se a norma processual contm dispositivo que, de alguma forma,
limita direitos fundamentais do cidado, materialmente assegurados,
j no se pode defini-la como norma puramente processual, mas como
norma processual com contedo material ou norma mista. Sendo assim,
a ela se aplica a regra de direito intertemporal penal e no
processual.
Enfrentando esta questo (e mutatis mutandis), o Supremo Tribunal
Federal decidiu:
ADI 1719 MC/DF - MEDIDA CAUTELAR NA AO DIRETA DE
INCONSTITUCIONALIDADE. Relator: Ministro MOREIRA ALVES. Julgamento:
03/12/1997. rgo Julgador: Tribunal Pleno. Publicao: DJ
DATA-27-02-98. P-01EMENT VOL-01900-01. PP-00001. EMENTA: Ao direta
de inconstitucionalidade. Argio de inconstitucionalidade do artigo
90 da Lei 9.099, de 26.09.95 , em face do princpio constitucional
da retroatividade da lei penal mais benigna (art. 5, XL, da Carta
Magna). Pedido de liminar. - Ocorrncia dos requisitos da relevncia
da fundamentao jurdica do pedido e da convenincia da suspenso
parcial da norma impugnada. Pedido de liminar que se defere, em
parte, para, dando ao artigo 90 da Lei 9.099, de 26 de setembro de
1995, interpretao conforme Constituio suspender "ex tunc", sua
eficcia com relao ao sentido de ser ele aplicvel s normas de
contedo penal mais favorvel contidas nessa Lei.
Feitas tais consideraes, conclumos, evidentemente, que a
possibilidade da liberdade provisria atinge os crimes praticados
antes da vigncia dos novos dispositivos (dia 29 de maro de 2007).
Trata-se de lei mais benfica e que deve retroagir, em conformidade
com o preceito constitucional contido no art. 5.., XL e art. 2.,
pargrafo nico do Cdigo Penal.
Quanto progresso de regime, a situao diversa, pois em relao aos
crimes praticados (ao ou omisso art. 4. do Cdigo Penal) antes da
nova lei, o apenado ter direito ao benefcio (a princpio, pois ser
necessrio aferir-se quanto ao seu merecimento), aps cumpridos 1/6
da pena, em conformidade com o art. 112 da Lei de Execues Penais e
em razo da deciso do Supremo Tribunal Federal (HC 82959) que, nada
obstante no ter sido proferida quando do controle concentrado de
constitucionalidade, teve efeito (ou deveria t-lo) erga omnes.
Sendo a lei nova mais gravosa, no deve retroagir para atingir fatos
praticados anteriormente sua vigncia.
Assim, somente aos autores de crimes hediondos (e assemelhados)
cometidos aps o dia 29 de maro de 2007 caber a exigncia do
cumprimento de 2/5 ou 3/5 da pena (se primrio ou reincidente,
respectivamente). Para os fatos praticados antes, prevalece a
exigncia contida no art. 116 da LEP, ou seja, 1/6 da pena.
Concordamos com Joo Jos Leal e Rodrigo Jos Leal, para quem ao
reconhecer mesmo que de forma incidental a inconstitucionalidade da
norma proibitiva da progresso de regime, prevista na LCH, o STF
garantiu o direito dos condenados por crime hediondo a postular a
obteno deste benefcio penal, aps o cumprimento de mais de um sexto
da pena, razo pela qual a nova norma contida no art. 2., 2., da LCH
deve ser aplicada to-somente aos crimes hediondos e seus
assemelhados praticados a partir da vigncia da Lei n. 11.464/2007.
Em conseqncia, o condenado por crime desta natureza, praticado
antes da vigncia desta lei, tem o direito progresso de regime
prisional aps o cumprimento de 1/6 da pena. Neste sentido, o
Ministro Joaquim Barbosa concedeu uma liminar a um acusado de
portar drogas. Ao analisar o pedido feito no Habeas Corpus n.
91360, o Ministro concedeu liberdade a paciente condenado a um ano
e oito meses de recluso. De acordo com o Ministro, pela nova lei de
entorpecentes, o livramento condicional deve ocorrer aps cumpridos
dois teros da pena (art.44, pargrafo nico da Lei 11.343/2006) e a
progresso de regime, conforme art. 2, 2 da Lei 8.072, com a redao
dada pela Lei 11.464 de 2007, dar-se- aps o cumprimento de 2/5 da
pena se primrio o ru, disse. O relator explicou que esta ltima
alterao legislativa no pode retroagir para alcanar o delito, em
tese, cometido pelo jovem, pois o fato, segundo a sentena, teria
ocorrido em 26 de outubro de 2006, antes, portanto, de estar em
vigor legislao mais gravosa. Assim, se a legislao anterior fosse
aplicada, o condenado poderia progredir de regime ao cumprir 1/6 da
pena imposta, conforme o artigo 112 da Lei de Execuo Penal, ou
seja, no caso em exame, j faria jus progresso. Fonte: STF
(1./06/2007).Em outra oportunidade, ao julgar o Habeas Corpus (HC)
92709, por unanimidade, os Ministros da Primeira Turma do Supremo
Tribunal Federal concederam ordem de ofcio para que um condenado
por crime hediondo, seja transferido para o regime semi-aberto.Como
a defesa no havia feito esse pedido no Superior Tribunal de Justia,
os ministros votaram pelo arquivamento da ao. O relator, Ministro
Carlos Ayres Britto, afirmou, porm, que as informaes recebidas do
juiz de execuo criminal de Presidente Prudente (SP) confirmam a
alegao da defesa, de que a condenao ocorreu antes da vigncia da Lei
11.464/2007, que disciplina a progresso de regime para crimes
hediondos.O relator explicou que votava pela concesso da ordem, de
ofcio, para evitar a aplicao de lei penal posterior, que mais
severa para o condenado. A Lei 11.464/2007 determina que a
progresso de regime s pode ser concedida depois de cumprido dois
quintos da pena, enquanto a Lei de Execues Penais era mais benfica
e determinava que devia ser cumprido um sexto. Segundo Ayres
Britto, o entendimento de que se deve afastar a aplicao de lei
penal posterior mais severa j pacfico na Corte. Fonte: STF.O
Superior Tribunal de Justia tambm assim decidiu:
SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA EMENTA: REGIME. PROGRESSO. LEI MAIS
BENFICA. Ao paciente foi deferida a progresso de regime pelo juiz
da vara de execuo penal. Contra essa deciso, o Ministrio Pblico
interps agravo em execuo e o Tribunal a quo cassou aquela deciso ao
argumento de que a progresso deveria ser analisada sob os critrios
da Lei n. 11.464/2007. Nesse contexto, o Min. Relator advertiu que
este Superior Tribunal vem entendendo que a inovao trazida pela
referida lei, por ser evidentemente mais gravosa, no deve retroagir
para prejudicar o ru, considerando correta a deciso do juiz que
aplicou ao caso o art. 112 da Lei de Execues Penais (com a redao
dada pela Lei n. 10.792/2003). Diante disso, a Turma negou
provimento ao agravo. (AgRg no HC 96.226-SP, Rel. Min. Nilson
Naves, julga! do em 29/4/2008).
STJ RHC N. 21.055 6 TURMA REL. MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA J.
17.05.07 PUBL. 04.06.07 - RECURSO EM HABEAS CORPUS N 21.055 - PR
(20070061930-0) - RELATORA: MINISTRA MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA
EMENTA: RECURSO EM HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL. PROGRESSO DE
REGIME PRISIONAL. CRIMES HEDIONDOS. INCONSTITUCIONALIDADE DA VEDAO
AO CUMPRIMENTO PROGRESSIVO DA PENA. EXIGNCIA DE LAPSO TEMPORAL NO
PREVISTO NA LEGISLAO PTRIA. IMPOSSIBILIDADE. PRINCPIO DA
LEGALIDADE. ADVENTO DA LEI N. 11.46407. LAPSOS TEMPORAIS MAIS
GRAVOSOS. APLICAO EXCLUSIVA AOS CASOS SUPERVENIENTES.1. Reconhecida
a inconstitucionalidade do art. 2, 1 da Lei n. 8.07290, na sua
antiga redao, no pode o magistrado exigir lapso distinto do
previsto na legislao ptria para a progresso de regime, sob pena de
ferir-se o princpio da legalidade.2. Com o advento da Lei n.
11.46407, a progresso de regime prisional aos condenados pela
prtica de crimes hediondos permitida aps o cumprimento de 25 da
pena, em se tratando de ru primrio, ou 35, nos casos de
reincidncia, lapsos aplicveis somente aos casos supervenientes sua
vigncia, em razo do maior rigor.3. Recurso provido.
Do voto condutor, lemos o seguinte:
(...) A progresso de regime aos condenados pela prtica de crimes
hediondos passou a ser regulada pela Lei n. 11.464, de 29 de maro
de 2007, que estabeleceu o lapso temporal de 25 da pena,
tratando-se de ru primrio, e 35 da pena, no caso de reincidente.
Todavia, a novel legislao aplicvel somente aos casos supervenientes
sua publicao, por dispensar tratamento mais severo aos condenados
pela prtica de crimes hediondos que, at ento, em razo da deciso do
Plenrio do Supremo Tribunal Federal, na sesso de 23022006 (HC n.
82.959SP), que declarou a inconstitucionalidade incidental do art.
2, 1, da Lei n. 8.07290, eram submetidos ao lapso temporal previsto
no artigo 112, da Lei de Execues Penais, sendo o caso do paciente.
Aplicvel, portanto, ao recorrente o lapso de 16 da pena para a
satisfao do requisito objetivo temporal para a progresso de
regime.Ademais, a deciso tomada pelo juzo monocrtico fere o
princpio da legalidade, previsto no art. 5, XXXIX, da Constituio
Federal e no art. 1 do Cdigo Penal. Ante o exposto, dou provimento
ao recurso para que o Juzo das Execues Criminais analise, de acordo
com os preceitos da Lei de Execues Penais, o cumprimento dos
requisitos objetivos e subjetivos pelo paciente, para a obteno da
progresso de regime.Para Jayme Walmer de Freitas, tratando-se de
lex gravior ou novatio legis in pejus, no pode retroagir consoante
princpio da irretroatividade da lei mais severa (CF, art. 5, XL).
No importa o momento processual, ou seja, se processo julgado
definitivamente ou no, h de se ter em conta que as normas atinentes
fase de execuo da pena tm ntido carter penal, de modo que a nova
lei alcana somente os crimes hediondos e equiparados cometidos a
partir da data de sua publicao. Idntico entendimento foi tomado, em
deciso monocrtica, pelo Ministro Gilmar Mendes, na Medida Cautelar
n. 92.477-8/SP. Nesta deciso, o Ministro deixou consignado o
seguinte:(...) No presente writ, alega-se, em sntese,
constrangimento ilegal decorrente da aplicao da legislao mais
rigorosa ao paciente, a saber: as disposies da Lei n 11.464/2007.
No caso concreto, vislumbra-se, ao menos em tese, possvel violao ao
princpio constitucional da irretroatividade da lei penal mais
gravosa (Constituio Federal, art. 5o, inciso XL). Isto porque, dos
documentos acostados aos autos pelos impetrantes, verifica-se que,
tanto o fato criminoso, quanto a prolao da sentena condenatria,
ocorreram em momento anterior vigncia da Lei no 11.464/2007. dizer,
ao momento da condenao, o cumprimento da pena cominada pelo Juzo de
origem submetia-se ao regime estabelecido pela antiga redao do 2.,
do art. 2., da Lei n. 8.072/90, o qual, por sua vez, estabelecia
como requisito objetivo para a concesso do benefcio da progresso de
regime prisional o cumprimento de 1/6 (um sexto) da pena.
Ressalvado melhor juzo quando da apreciao de mrito, constato a
existncia dos requisitos autorizadores da concesso da liminar
pleiteada (fumus boni juris e periculum in mora). Ante os
fundamentos expostos, defiro o pedido de medida liminar para
afastar, no caso concreto, a aplicao do artigo 2., 2., da Lei n.
8.072/90, alterado pela Lei n. 11.464/2007, de modo a garantir ao
paciente que o lapso temporal exigido para a sua progresso de
regime seja de 1/6 (um sexto). Nessa extenso do deferimento, caber
ao juzo de primeiro grau avaliar se, na espcie, o paciente atende,
ou no, aos requisitos para obter o referido benefcio. Aps, abra-se
vista ao Procurador-Geral da Repblica (RI/STF, art.
192).Publique-se.Braslia, 17 de setembro de 2007. Sobre o assunto,
mais especificamente, veja-se o que escrevemos no trabalho O
Processo Penal como instrumento da democracia. Tambm
inconstitucional a proibio peremptria da suspenso condicional da
pena e do indulto, pois nem a Constituio Federal o fez (art. 5.
XLIII).
9) DA APREENSO, ARRECADAO E DESTINAO DE BENS DO ACUSADO
Art. 60. O juiz, de ofcio, a requerimento do Ministrio Pblico ou
mediante representao da autoridade de polcia judiciria, ouvido o
Ministrio Pblico, havendo indcios suficientes, poder decretar, no
curso do inqurito ou da ao penal, a apreenso e outras medidas
assecuratrias relacionadas aos bens mveis e imveis ou valores
consistentes em produtos dos crimes previstos nesta Lei, ou que
constituam proveito auferido com sua prtica, procedendo-se na forma
dos arts. 125 a 144 do Decreto-Lei no 3.689, de 3 de outubro de
1941 - Cdigo de Processo Penal. 1o Decretadas quaisquer das medidas
previstas neste artigo, o juiz facultar ao acusado que, no prazo de
5 (cinco) dias, apresente ou requeira a produo de provas acerca da
origem lcita do produto, bem ou valor objeto da deciso.Sobre o
confisco, atentar para esta deciso do Tribunal Regional Federal da
1. Regio:
APELAO CRIMINAL N 95.01.12983-7 PAR - RELATOR: JUIZ FERNANDO
GONALVES EMENTA: PENAL. TRFICO DE DROGAS. INTERNACIONALJDADE. PROVA
INDICIRJA. VALOR PROBANTE. COISAS APREENDIDAS. RESTITUIAO. 1 Sempre
que houver o envolvimento de mais de um pas, segundo entendimento
pretoriano,caracteriza-se o trfico como internacional, deslocando a
competncia para a Justia Federal. Na espcie, o envolvimento se
evidencia pelo fato de co-ru, nascido na Holanda, ingressar, com
passaporte adulterado, no Brasil para o exerccio do comrcio de
drogas (cloridrato de cocana), j com passagem de volta marcada.2. A
condenao com base em indcios somente tem lugar quando a relao entre
o fato demonstrado e o fato que se infere, segundo ensinamento de
CAMARA LEAL, seja to certa e evidente de modo a no ser possvel uma
concluso diversa daquela a que se chega.3. O confisco somente
admissvel quando provado ser o bem produto do crime.No 2. deste
art. 60 estabelece-se que provada a origem lcita do produto, bem ou
valor, o juiz decidir pela sua liberao.Ora, temos aqui
indiscutivelmente uma odiosa inverso do nus da prova, o que j havia
acontecido no art. 4o., 2. da Lei n. 9.613/98 (lavagem de
dinheiro). Observa-se que a ilicitude deve ser provada pelo rgo
acusador , a teor, inclusive, do art. 156 do CPP, pois parte
acusadora incumbe fornecer os necessrios meios de prova para a
demonstrao da existncia do corpus delicti e da autoria, como j
ensinava o mestre Jos Frederico Marques . No dispositivo ora
comentado h uma presuno de ilicitude absolutamente estranha aos
postulados constitucionais consubstanciados no princpio maior da
presuno de inocncia. Alis, comentando aquele dispositivo da Lei de
Lavagem de Capitais, Luiz Flvio Gomes advertia que a sua
literalidade poderia dar ensejo a uma interpretao completamente
absurda e inconstitucional, alm de autoritria e seriamente
perigosa, e que consistiria na exigncia, em todos os casos, de
inverso do nus da prova (com flagrante violao ao princpio da
presuno de inocncia). Para salv-lo (e a lio vlida para nosso
estudo), o jurista prope a seguinte interpretao: durante o curso do
processo, tendo havido apreenso ou seqestro de bens, se o acusado,
desde logo, espontaneamente (sponte sua, sublinhe-se), j comprovar
sua licitude, sero liberados imediatamente, sem necessidade de se
esperar a deciso final. Do contrrio, diz ele, estaramos diante de
uma inconstitucionalidade e arbitrariedade. Ningum est autorizado a
fazer ruir um princpio constitucional conquistado depois de uma
luta secular. Atentemos tambm para a lio de Ada, Scarance e Gomes
Filho: Em todo e qualquer tipo de processo penal, nenhuma presuno
pode superar as estabelecidas em favor do acusado ou at mesmo do
condenado Continua o art. 60: 3o Nenhum pedido de restituio ser
conhecido sem o comparecimento pessoal do acusado, podendo o juiz
determinar a prtica de atos necessrios conservao de bens, direitos
ou valores. 4o A ordem de apreenso ou seqestro de bens, direitos ou
valores poder ser suspensa pelo juiz, ouvido o Ministrio Pblico,
quando a sua execuo imediata possa comprometer as
investigaes.Concordamos com William Terra de Oliveira, ao afirmar
que tais medidas assecuratrias somente podem vir luz mediante a
presena de requisitos autorizadores, dentre eles a presena de
indcios (elementos de prova que indiquem a ocorrncia do fato
ilcito) e de que tais circunstncias esto relacionadas com a prtica
do narcotrfico (ratio legis do dispositivo). Tais indcios devem ser
suficientes`, ou seja, capazes de dar fundamento lgico e
embasamento ftico ao despacho (sic) que determinar a constrio. Na
ausncia desse pressuposto material o juiz poder indeferir a medida.
Vejamos os demais dispositivos deste captulo:Art. 61. No havendo
prejuzo para a produo da prova dos fatos e comprovado o interesse
pblico ou social, ressalvado o disposto no art. 62 desta Lei,
mediante autorizao do juzo competente, ouvido o Ministrio Pblico e
cientificada a Senad, os bens apreendidos podero ser utilizados
pelos rgos ou pelas entidades que atuam na preveno do uso indevido,
na ateno e reinsero social de usurios e dependentes de drogas e na
represso produo no autorizada e ao trfico ilcito de drogas,
exclusivamente no interesse dessas atividades. Pargrafo nico.
Recaindo a autorizao sobre veculos, embarcaes ou aeronaves, o juiz
ordenar autoridade de trnsito ou ao equivalente rgo de registro e
controle a expedio de certificado provisrio de registro e
licenciamento, em favor da instituio qual tenha deferido o uso,
ficando esta livre do pagamento de multas, encargos e tributos
anteriores, at o trnsito em julgado da deciso que decretar o seu
perdimento em favor da Unio.Atentar que tais dispositivos devem
observar o princpio do contraditrio:
TRF 1 - MANDADO DE SEGURANA N 2006.01.00.014805-5/GO RELATOR:
DESEMBARGADOR FEDERAL HILTON QUEIROZ - EMENTA: PROCESSUAL PENAL.
MANDADO DE SEGURANA. VENDA ANTECIPADA DE BENS SEQESTRADOS DE PESSOA
FSICA ACUSADA EM AO PENAL. PRINCPIO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL.1. No
obstante a previso constitucional (art. 243 da CF/88), bem como
pelos arts. 91 do CPB e 48 e da Lei 10.409/02 da decretao de perda
em favor da Unio de qualquer bem ou valor econmico apreendido em
decorrncia do trfico ilcito de entorpecentes, de se ressaltar que o
impetrante ainda no restou condenado, de forma definitiva,
encontrando-se o feito pendente de julgamento de apelao por ele
interposta.2. Ningum ser privado de seus bens sem defesa e, sendo o
direito de propriedade garantia constitucional, necessria a
observncia ao devido processo legal para a decretao de sua perda.3.
Ordem concedida.
Superior Tribunal de Justia EMENTA: CONSTITUCIONAL.
ADMINISTRATIVO. CONFISCO DE BENS EM DECORRENCIA DO TRAFICO DE
ENTORPECENTES E DROGAS AFINS SEM O DEVIDO PROCESSO LEGAL.
IMPOSSIBILIDADE. A DECRETAO DA PERDA DE UM BEM OU DE QUALQUER
VALOR, AINDA QUE APOS A VERIFICAO DA EXISTENCIA DO CRIME DE TRAFICO
DE ENTORPECENTES (E DROGAS AFINS) E DA IDENTIFICAO DE SUA AUTORIA,
SO DEVE SER EFETIVADA ATRAVES DE SENTENA JUDICIAL, OBSERVADO O
PRINCIPIO CONSTITUCIONAL PROEMINENTE - O DO DEVIDO PROCESSO
LEGAL.NENHUM CIDADO PODE SER PRIVADO DE SEUS BENS (OU COAGIDO A
EFETUAR PAGAMENTO) SEM DEFESA, EM PROCESSO EM QUE SE LHE ASSEGURE O
CONTRADITORIO, PORQUANTO, O DIREITO DE PROPRIEDADE CONSTITUI
GARANTIA CONSTITUCIONAL."IN HIPHOTESIS", NO SE CUIDA DA DECRETAO DE
PERDA DE OBJETO DO CRIME E A ENTIDADE DA QUAL SE EXIGE, EM FAVOR DA
UNIO, O REEMBOLSO DO VALOR CORRESPONDENTE A PASSAGEM AEREA E UM
TERCEIRO ESTRANHO AO PROCESSO CRIMINAL, CUJO DESFECHO COM A PROLAO
DA SENTENA DE MERITO, EM RELAO A ELA (ENTIDADE) SERA "RES INTER
ALIOS ACTA", JA QUE NO FIGURA COMO PARTE, NAQUELE
(PROCESSO).RECURSO PROVIDO. DECISO INDISCREPANTE. (RMS 6594/RJ,
Ministro Demcrito Reinaldo, 1 Turma do STJ, DJ 01.07.1996, p.
23987).Art. 62. Os veculos, embarcaes, aeronaves e quaisquer outros
meios de transporte, os maquinrios, utenslios, instrumentos e
objetos de qualquer natureza, utilizados para a prtica dos crimes
definidos nesta Lei, aps a sua regular apreenso, ficaro sob custdia
da autoridade de polcia judiciria, excetuadas as armas, que sero
recolhidas na forma de legislao especfica. 1o Comprovado o
interesse pblico na utilizao de qualquer dos bens mencionados neste
artigo, a autoridade de polcia judiciria poder deles fazer uso, sob
sua responsabilidade e com o objetivo de sua conservao, mediante
autorizao judicial, ouvido o Ministrio Pblico. 2o Feita a apreenso
a que se refere o caput deste artigo, e tendo recado sobre dinheiro
ou cheques emitidos como ordem de pagamento, a autoridade de polcia
judiciria que presidir o inqurito dever, de imediato, requerer ao
juzo competente a intimao do Ministrio Pblico. 3o Intimado, o
Ministrio Pblico dever requerer ao juzo, em carter cautelar, a
converso do numerrio apreendido em moeda nacional, se for o caso, a
compensao dos cheques emitidos aps a instruo do inqurito, com cpias
autnticas dos respectivos ttulos, e o depsito das correspondentes
quantias em conta judicial, juntando-se aos autos o recibo. 4o Aps
a instaurao da competente ao penal, o Ministrio Pblico, mediante
petio autnoma, requerer ao juzo competente que, em carter cautelar,
proceda alienao dos bens apreendidos, excetuados aqueles que a
Unio, por intermdio da Senad, indicar para serem colocados sob uso
e custdia da autoridade de polcia judiciria, de rgos de inteligncia
ou militares, envolvidos nas aes de preveno ao uso indevido de
drogas e operaes de represso produo no autorizada e ao trfico
ilcito de drogas, exclusivamente no interesse dessas atividades. 5o
Excludos os bens que se houver indicado para os fins previstos no
4o deste artigo, o requerimento de alienao dever conter a relao de
todos os demais bens apreendidos, com a descrio e a especificao de
cada um deles, e informaes sobre quem os tem sob custdia e o local
onde se encontram. 6o Requerida a alienao dos bens, a respectiva
petio ser autuada em apartado, cujos autos tero tramitao autnoma em
relao aos da ao penal principal. 7o Autuado o requerimento de
alienao, os autos sero conclusos ao juiz, que, verificada a presena
de nexo de instrumentalidade entre o delito e os objetos utilizados
para a sua prtica e risco de perda de valor econmico pelo decurso
do tempo, determinar a avaliao dos bens relacionados, cientificar a
Senad e intimar a Unio, o Ministrio Pblico e o interessado, este,
se for o caso, por edital com prazo de 5 (cinco) dias. 8o Feita a
avaliao e dirimidas eventuais divergncias sobre o respectivo laudo,
o juiz, por sentena, homologar o valor atribudo aos bens e
determinar sejam alienados em leilo. 9o Realizado o leilo,
permanecer depositada em conta judicial a quantia apurada, at o
final da ao penal respectiva, quando ser transferida ao Funad,
juntamente com os valores de que trata o 3o deste artigo.No 10.
afirma-se que tero apenas efeito devolutivo os recursos interpostos
contra as decises proferidas no curso do procedimento previsto
neste artigo. Observa-se, contudo, que em sede de Mandado de
Segurana pode-se perfeitamente ser concedida, liminarmente, uma
ordem para cassar ou sustar as medidas apontadas nestes pargrafos.
Ada, Scarance e Gomes Filho esclarecem que no curso da demanda
surgem com bastante freqncia atos jurisdicionais ilegais, cuja
execuo apta a provocar dano irreparvel a uma das partes. E a
existncia de recurso contra esse ato pode no ser suficiente para
evitar o dano, quando a impugnao no tiver efeito suspensivo. Nesses
casos, o nico meio capaz de evitar o dano o Mandado de Segurana,
notadamente pela suspenso liminar do ato impugnado. Pode-se
afirmar, portanto, que, se o writ no pretendia, inicialmente, ser
instrumento de controle de atos jurisdicionais, as necessidades da
vida judiciria acabaram levando-o a preencher essa finalidade. 11.
Quanto aos bens indicados na forma do 4o deste artigo, recaindo a
autorizao sobre veculos, embarcaes ou aeronaves, o juiz ordenar
autoridade de trnsito ou ao equivalente rgo de registro e controle
a expedio de certificado provisrio de registro e licenciamento, em
favor da autoridade de polcia judiciria ou rgo aos quais tenha
deferido o uso, ficando estes livres do pagamento de multas,
encargos e tributos anteriores, at o trnsito em julgado da deciso
que decretar o seu perdimento em favor da Unio.Art. 63. Ao proferir
a sentena de mrito, o juiz decidir sobre o perdimento do produto,
bem ou valor apreendido, seqestrado ou declarado indisponvel. 1o Os
valores apreendidos em decorrncia dos crimes tipificados nesta Lei
e que no forem objeto de tutela cautelar, aps decretado o seu
perdimento em favor da Unio, sero revertidos diretamente ao Funad.
2o Compete Senad a alienao dos bens apreendidos e no leiloados em
carter cautelar, cujo perdimento j tenha sido decretado em favor da
Unio. 3o A Senad poder firmar convnios de cooperao, a fim de dar
imediato cumprimento ao estabelecido no 2o deste artigo. 4o
Transitada em julgado a sentena condenatria, o juiz do processo, de
ofcio ou a requerimento do Ministrio Pblico, remeter Senad relao
dos bens, direitos e valores declarados perdidos em favor da Unio,
indicando, quanto aos bens, o local em que se encontram e a
entidade ou o rgo em cujo poder estejam, para os fins de sua
destinao nos termos da legislao vigente.Art. 64. A Unio, por
intermdio da Senad, poder firmar convnio com os Estados, com o
Distrito Federal e com organismos orientados para a preveno do uso
indevido de drogas, a ateno e a reinsero social de usurios ou
dependentes e a atuao na represso produo no autorizada e ao trfico
ilcito de drogas, com vistas na liberao de equipamentos e de
recursos por ela arrecadados, para a implantao e execuo de
programas relacionados questo das drogas.
10) DA COOPERAO INTERNACIONAL
Art. 65. De conformidade com os princpios da no-interveno em
assuntos internos, da igualdade jurdica e do respeito integridade
territorial dos Estados e s leis e aos regulamentos nacionais em
vigor, e observado o esprito das Convenes das Naes Unidas e outros
instrumentos jurdicos internacionais relacionados questo das
drogas, de que o Brasil parte, o governo brasileiro prestar, quando
solicitado, cooperao a outros pases e organismos internacionais e,
quando necessrio, deles solicitar a colaborao, nas reas de: I -
intercmbio de informaes sobre legislaes, experincias, projetos e
programas voltados para atividades de preveno do uso indevido, de
ateno e de reinsero social de usurios e dependentes de drogas; II -
intercmbio de inteligncia policial sobre produo e trfico de drogas
e delitos conexos, em especial o trfico de armas, a lavagem de
dinheiro e o desvio de precursores qumicos; III - intercmbio de
informaes policiais e judiciais sobre produtores e traficantes de
drogas e seus precursores qumicos.
11) DISPOSIES FINAIS E TRANSITRIAS
Art. 66. Para fins do disposto no pargrafo nico do art. 1o desta
Lei, at que seja atualizada a terminologia da lista mencionada no
preceito, denominam-se drogas substncias entorpecentes,
psicotrpicas, precursoras e outras sob controle especial, da
Portaria SVS/MS no 344, de 12 de maio de 1998.Art. 67. A liberao
dos recursos previstos na Lei no 7.560, de 19 de dezembro de 1986,
em favor de Estados e do Distrito Federal, depender de sua adeso e
respeito s diretrizes bsicas contidas nos convnios firmados e do
fornecimento de dados necessrios atualizao do sistema previsto no
art. 17 desta Lei, pelas respectivas polcias judicirias.Art. 68. A
Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios podero criar
estmulos fiscais e outros, destinados s pessoas fsicas e jurdicas
que colaborem na preveno do uso indevido de drogas, ateno e
reinsero social de usurios e dependentes e na represso da produo no
autorizada e do trfico ilcito de drogas.Art. 69. No caso de falncia
ou liquidao extrajudicial de empresas ou estabelecimentos
hospitalares, de pesquisa, de ensino, ou congneres, assim como nos
servios de sade que produzirem, venderem, adquirirem, consumirem,
prescreverem ou fornecerem drogas ou de qualquer outro em que
existam essas substncias ou produtos, incumbe ao juzo perante o
qual tramite o feito: I - determinar, imediatamente cincia da
falncia ou liquidao, sejam lacradas suas instalaes; II - ordenar
autoridade sanitria competente a urgente adoo das medidas
necessrias ao recebimento e guarda, em depsito, das drogas
arrecadadas; III - dar cincia ao rgo do Ministrio Pblico, para
acompanhar o feito. 1o Da licitao para alienao de substncias ou
produtos no proscritos referidos no inciso II do caput deste
artigo, s podem participar pessoas jurdicas regularmente
habilitadas na rea de sade ou de pesquisa cientfica que comprovem a
destinao lcita a ser dada ao produto a ser arrematado. 2o
Ressalvada a hiptese de que trata o 3o deste artigo, o produto no
arrematado ser, ato contnuo hasta pblica, destrudo pela autoridade
sanitria, na presena dos Conselhos Estaduais sobre Drogas e do
Ministrio Pblico. 3o Figurando entre o praceado e no arrematadas
especialidades farmacuticas em condies de emprego teraputico,
ficaro elas depositadas sob a guarda do Ministrio da Sade, que as
destinar rede pblica de sade.O art. 70 estabelece que o processo e
o julgamento dos crimes previstos nos arts. 33 a 37 desta Lei, se
caracterizado ilcito transnacional, so da competncia da Justia
Federal. Neste sentido o Enunciado 522 do Supremo Tribunal Federal
(Salvo ocorrncia de trfico para o exterior, quando ento a
competncia ser da Justia Federal, compete Justia dos Estados o
processo e julgamento dos crimes relativos a entorpecentes), alm do
art. 109, V da Constituio Federal.Porm, nos crimes praticados nos
Municpios que no sejam sede de vara federal sero processados e
julgados na vara federal da circunscrio respectiva. Portanto, pela
nova lei, no pode a Justia Comum Estadual julgar o trfico
internacional de drogas, como podia sob a gide da Lei n. 6.368/76
(o art. 109, 3. da Constituio Federal exige expressamente, nas
causas criminais, que esta permisso seja dada por lei). Assim, no
mais prevalecer o entendimento do Superior Tribunal de Justia, que
decidiu (quando j em vigor a Lei n. 10.409/02) estar o Juiz
estadual investido de jurisdio federal quando o municpio onde o
crime ocorreu no sede de vara da Justia Federal. Com esse
entendimento a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justia negou
habeas corpus a um nigeriano preso por trfico internacional de
drogas em uma cidade do interior paulista, onde no existe vara
federal. O estrangeiro pretendia a nulidade da sentena que o
condenou, porque foi interrogado por juiz estadual e sentenciado
por juiz federal. A condenao do nigeriano veio da 4 Vara Criminal
Federal de So Paulo. A ele foi imputado o crime de trfico
internacional de entorpecentes. Inconformada, sua defesa impetrou
habeas corpus no Tribunal Regional Federal da 3. Regio, em So
Paulo, argumentando ser nula a sentena que o condenou em razo da
incompetncia da Justia Federal e por ausncia de interrogatrio feito
pelo juiz natural. O habeas corpus foi negado. Em nova tentativa de
habeas corpus, dessa vez no Superior Tribunal de Justia, a defesa
sustentou os mesmos motivos para a nulidade da sentena. A relatora,
Ministra Laurita Vaz, ressaltou que a lei permite a delegao da