1 LEGALIDAD Y LEGITIMIDAD II. INTRODUCCION Las tecnologías procedimentales de gobierno de la modernidad, expresadas fundamentalmente en la legalidad y la democracia, tienen un carácter problemática. Esto, porque las sociedades tienen un problema común que es el obtener de manera sostenida la lealtad de sus miembros, fomentando al mismo tiempo la cooperación entre mutua entre ellos. Estos son los problemas interrelacionados de la legitimidad y la solidaridad. La legalidad y la legitimidad son dos de los grandes conceptos de la teoría política. La definición de cada uno de ellos ha producido una amplia literatura filosófica y jurídica a lo largo de la historia del conocimiento y del pensamiento. En los estudios de Ciencia Política, al ser una ciencia de realidades, la diferencia entre los conceptos de legalidad y legitimidad es muy clara, y también muy frecuente la constatación de casos en que hay tensión y hasta oposición de entre ambos conceptos, contradicciones y conflictos entre el mundo de las instituciones jurídico políticas y el dinámico mundo de las creencias, las actitudes y los hechos políticos.
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cuando participa en él la mayoría. La legitimidad se basa en principio, en la fuerza; pero también
es necesario que el príncipe no sólo sea odiado sino que cuente con el afecto de la gente, y que se
encuentre sometido a la ley.
La legitimidad ha sido entendida de diversas maneras durante la historia de la humanidad. Al
principio y durante un largo periodo, la legitimidad ha estado vinculada con el mandato divino;
es decir, lo legítimo era lo que Dios quería y lo que estaba expresado en las tradiciones y en la
palabra del jefe o rey de un pueblo. Progresivamente, la fuerza de la legitimidad fue
trasladándose al propio conductor, ya que la legitimidad de sus actos, a su vez, se retransmitía a
Dios mismo.
En nuestro tiempo, la legitimidad se entiende de otras maneras. Para unos, lo legítimo es lo
que interesa a las mayorías, o lo que conviene a una clase determinada, o el resultadomayoritario de una votación. Estos criterios son generalmente aceptados en los sistemas
populistas, de dictadura de clases, o en las democracias formales del parlamentarismo occidental;
sin embargo, ninguno de tales sistemas permite asegurar la justicia que es el principal objetivo
del Derecho.3
Para quienes tengan o no una concepción teísta, la legitimidad es un concepto fundante que
aparece en la ideología de nuestros tiempos, y puede ser identificado como la racionalidad de las
3 Torres y Torres Lara, C.(1989). Derecho y legitimidad en el constitucionalismo peruano. Separata de “Ius etPraxis”. Lima - Perú editada por la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de Lima, N° 14.
Legitimidad Carismática: Esta se basa en la santidad, la heroicidad o el carácter ejemplar de
una persona. Ella fundamenta la autoridad de los reyes, sacerdotes, de los profetas, de los reyes
egipcios; y ha desempeñado un importante papel en la ideología nacionalista-socialista. Se funda
en el poder personal de quien goza de un prestigio casi sagrado.
Legitimidad Tradicional : Se basa en el carácter sagrado de la tradición, de la costumbre, del
orden antiguo. Algo vale, porque vale desde hace mucho tiempo y no requiere ninguna
justificación ulterior; tal como la legitimidad dinástica de la sucesión al trono se basaba en una
tradición no cuestionada. Esta depende del refrendo constante del tiempo.
Legitimidad Racional : Weber la encuentra en la legalidad de los órdenes positivos por ellos.
La racionabilidad del derecho significa, en Weber, tres cosas: la generalidad de las normas
jurídicas, la construcción jurídica de las relaciones e instituciones jurídicas y la sistematizaciónde las normas jurídicas. Se asocia a la legalidad democrática.
Estos tres tipos de legitimidad pertenecen, según Weber, a tres etapas del desarrollo histórico.
El cree que estábamos en la época de la legitimidad racional, y expresa su temor de que esa
racionalidad puede peligrar por la jurisprudencia del caso.
llamada a la obediencia en base a principios surgidos de la propia realidad del Poder. Siendo de
esta manera, la legitimidad expresión de la racionalidad que desde sus orígenes ha venido
caracterizando a la modernidad política.
Ferrero (1998) define la legitimidad como la obediencia, el consentimiento libremente
expresado, de manera consciente o inconsciente, por los gobernados respecto de los gobernantes.
Es así que un gobernante legítimo es aquel que resulta obedecido de manera automática por sus
súbditos, que impone mandatos sin necesidad de acudir a la religión, a la violencia o cualquier
otro medio socialmente rechazado, por cuanto los sometidos reconocen espontánea y
naturalmente su derecho a mandar e imponer su voluntad.
La legitimidad como producto social que se encuentra condicionada siempre al
consentimiento de los llamados a obedecer, que obedecen en clave de legitimidad en la medidaen que creen sinceramente en la fórmula que hace creíble su obediencia. La legitimidad es un
principio relativo condicionado al sentir y la conciencia social de un tiempo histórico concreto.
La legitimidad es un estado de espíritu que vive en la sociedad y que impregna la totalidad de
la vida política, desde las instituciones a las reglas de la convivencia. La legitimidad no reside en
las formas en que se plasma, sino en el respeto a la idea sustancial que la anima y en la identidad
En los términos de Ortega, la legitimidad se define como una creencia y como una idea; como
una realidad y no como una teoría, como sobreentendido y no como una especulacióndeliberada; como una sustancia y no como una función.7
La legitimidad se configura como una praxis: la praxis del ejercicio y de la aceptación social
de una forma de Poder para lo que el discurrir del tiempo desempeña un papel determinante:
conferir a un nuevo principio de legitimidad el imprescindible reconocimiento social.8
Las teorías de la legitimidad que son teorías de la justificación del poder, se preocupan por
señalar déficit democrático y proponer soluciones. Estas siempre parten de una concepción
previa de lo que es y lo que debería ser la democracia. Hay teorías inspiradas en el realismo
político y otras de corte crítico tienden invariablemente a lo prescriptivo, a lo ético o normativo.9
Para Habermas (1981), legitimidad significa la pretensión que acompaña a un orden político
de ser reconocido como correcto y justo. Es el hecho del merecimiento de reconocimiento por
parte de un orden político. Sólo los órdenes políticos pueden tener y perder legitimidad y sólo
7 Ibídem, pág.318 Ibíd., pág.32. “La legitimidad debe estar precedida por un estado preparatorio llamado prelegitimidad. La
prelegitimidad es la infancia de legitimidad. Todo gobierno legítimo comienza siendo un gobierno que no disfrutatodavía, pero que se esfuerza en conquistar, un sentimiento universal y tiene posibilidades serias de alcanzarlo;devendrá legítimo el día que consiga desarmar la oposición provocada por su advenimiento”.
9 Cárdenas Gracia J. (1992) Crisis de Legitimidad y Democracia Interna de los Partidos Políticos. México. Fondo
El principio jurídico de legalidad, fundamento moderno del “estado de derecho”, se remonta
al ideal griego de igualdad ante la ley. Para los romanos la función del magistrado es gobernar
“…acorde con las leyes”. La doctrina medieval del estado reafirma esa primacía de la ley,
trayendo a colación la frase “La ley hace al rey y no el rey a la ley”.
El principio jurídico de legalidad presupone que los órganos que ejercen un poder público
actúan dentro del ámbito de las leyes. Este principio tolera el ejercicio discrecional del poder
pero excluye el ejercicio arbitrario. Esto quiere decir, que las leyes, como normas genéricas,
abstractas, impersonales, siempre dejan espacio, en su aplicación a los casos concretos, para la
prudente discrecionalidad del gobernante, pero no para su proceder arbitrario, que forzaría a la
ley en su letra y espíritu.
En los diálogos de Platón: la imagen de los “servidores de las leyes” (Leyes-715d) y laimagen del “timonel (El Político-296e), el autos advierte que “…la ley jamás podrá prescribir
con precisión lo que es mejor y más justo para todos…” y que “…del mismo modo que el
timonel...” un gobernante apto producirá “…una forma correcta de gobierno, gracias a la fuerza
del arte que es superior a la fuerza de las leyes…”11
Asimismo, Platón concluye que “…donde la ley está sometida a los gobernantes y privada de
autoridad, veo cercana la ruina de la ciudad; donde, por el contrario, la ley es señora de los
11 Pabón M. (2002). Las Leyes/Platón. Madrid. AlianzaGonzales A. (1955). Platón: El Político. Madrid: Instituto de Estudios Políticos.
la legalidad es la perspectiva en la que suele poner el súbdito, es decir, que el poder sea legítimo
interés del soberano y que legal es el interés del súbdito.13
Para Bobbio respecto al soberano, la legitimidad es lo que se funda en el derecho y la
legalidad lo que establece su deber; por el contrario, respecto al súbdito, la legitimidad del poder
es el fundamento de su deber de obediencia y la legalidad del poder es la principal garantía de su
derecho a no ser oprimido.14
La consideración de los dos requisitos como necesarios, pero no suficientes, deriva de la
teoría de que un poder, para ser justo, debe ser a la vez legítimo respecto al título y legal respecto
al ejercicio. De la consideración de los dos requisitos como suficientes pero no necesarios, deriva
la teoría de que un poder puede ser legítimo sin ser legal o legal sin ser legítimo. De la
consideración de los dos requisitos como necesarios y suficientes a la vez, derivan las llamadastesis reduccionistas. La teoría según la cual es el poder, por el sólo hecho de ser legal, es también
legítimo y la teoría según la cual el poder, por el sólo hecho de ser legítimo, es también legal.
La primera reduccionista, acude a la teoría weberiana de poder racional: poder racional que se
entiende un poder cuya legitimidad se funda en la legalidad de su ejercicio. Es la teoría del
estado de derecho. La reducción opuesta es la teoría absolutista del estado: la legalidad del
ejercicio del poder depende de la legitimidad del título del poder; el poder es legal por el sólo
13 Carrillo I. (1984). Gaceta Mexicana de Administración Pública Estatal y Municipal - N°16.pág. 136
Toda base política justifica su propio poder o hacer valer sus títulos de legitimidad, lo que
busca es obtener la obediencia, la cual, una vez obtenida, es la mejor prueba de legitimidad. Ental sentido, el poder legítimo es aquel que pide obediencia en nombre del título de legitimidad,
cuya última prueba viene dada sólo por el hecho de que la obediencia ha sido efectivamente
concedida.
5. EL ESTADO DE DERECHO
El Estado de Derecho es la institucionalización jurídico – política de la democracia. Con que
se trata de convertir en legalidad (normas, Constitución) el sistema de valores (libertad como
base) que caracteriza a la legitimidad democrática. Los modos de esa específica interacción entre
la legalidad y legitimidad han ido variando en la historia de la modernidad, desde un núcleo
Las nociones de legitimidad y legalidad podían ser confundidas y aún lo son en algunas
culturas o sociedades. Max Weber colocó muy en alto el valor de la legalidad; sin embargo a
pesar de ésta ayuda que la legalidad puede recibir de su legitimidad democrática, es muy
importante distinguir las dos nociones. Una de las más fáciles definiciones de “legítimo” de la
edición francesa Larousse: “Justo equitativo, lo que puede inducirnos a arreglar un litigio
fundándose más sobre la íntima convicción de la justicia natural que sobre la letra de ley”.
De esta manera se advierte que las concepciones del derecho natural están impregnadas de
preocupaciones legítimas y del sentido de lo justo, a diferencia del derecho positivo fundado
sobre la ley y las diferentes fuentes del derecho.
Pero aún en los países más homogéneos, nunca habrá unanimidad sobre algunos problemas,
tales como la pena de muerte, el aborto, la eutanasia, entre otros pertenecientes a la justiciasocial. Por cuanto las opiniones públicas están cada vez más divididas debido a la evolución de
las sociedades recientes que rechazan de manera progresiva numerosos valores tradicionales,
desapareciendo, como consecuencia, parte del consenso inicial sobre el cual la nación se
construyó.
El nivel de legalidad es relativamente simple de definir. Es en gran medida dicotómico: una
acción es legal o ilegal. Sin embargo, puede introducirse algunos matices: ciertas legislaciones,
acompañadas de medidas represivas, pueden, no obstante ser aplicadas con benevolencia. Los
jueces disponen de un poder de apreciación, de una cierta libertad en el examen de los hechos,
aunque el ideal de los derechos de tradición latina y germánica quisiera que la definición de las
infracciones fuera suficientemente precisa para reducir al mínimo la intervención del juez.
El principio “nullum crimen, nulla poena, sine lege”, no hay crimen, ni pena sin ley, inspira
esta noción formalista en materia de derecho penal. Formalmente, si una infracción no es
definida, prevista y reprimida por la ley, no puede haber persecución penal. Este fue el caso de la
“apología del terrorismo”, en nuestro país, la cual no se encontraba debidamente tipificada hasta
la modificación de la ley en el año 1992.
Por otro lado, el nivel de legitimidad es mucho más difícil de delimitar. Subsisten sin
embargo, consensos implícitos, en casi todas las sociedades, para que un gran número de
acciones sean fácilmente clasificables en acuerdo con la mayoría. Los sondeos de opinión pública son los instrumentos operativos de la medida de la legitimidad de tal o cual decisión,
comportamiento, proyecto, idea o actividad. Estas actividades son las más comunes en la vida
cotidiana. El conjunto de estas acciones constituye una mezcla de costumbres aceptadas y de
prácticas comunes pero también de ideales conformes al sistema cultural dominante en la
sociedad en cuestión.
No debe confundirse legitimidad política con afinidad política. En democracia, lo votantes del
partido político perdedor pueden lamentarse por haber perdido las elecciones, pero no por ello
habitualmente se distingue un poder constituyente primario u originario y un poder
constituyente derivado. El poder constituyente ha sido definido como la "voluntad
política creadora del orden, que requiere naturaleza originaria, eficacia y carácter
creadora" y como la "voluntad originaria, soberana, suprema y directa que tiene un
pueblo, para constituir un Estado dándole una personalidad al mismo y darse la
organización jurídica y política que más le convenga".
4. Los Plebiscitos: Consulta en la que se somete una propuesta a votación para que los ciudadanos
se manifiesten en contra o a favor. (Del latín Pebli scita) fueron inicialmente decisiones
tomadas por la plebe, que adquirieron mayor relieve progresivamente. El 465 a. C. el
dictador Quinto Hortensio hizo votar por los Comicios Centuriados la ley que obligaba a
todos los ciudadanos a acatar los plebiscitos. Aunque no se precisaba el asentimiento del
Senado, fue generalmente solicitado. El plebiscito en su origen designaba a los jefes
plebeyos, votaba normas de su interés (inviolabilidad de los tribunos, protección de las
Asambleas, derecho de voto, etc.) y ejercía jurisdicción criminal sobre los plebeyos de las
tribus. Más tarde extiende su competencia a asuntos de interés general, (precisándose
primero desde el 471 a. C. el consentimiento del Senado para la presentación de la
moción, consentimiento que después desaparece hacia el 449 a. C., aun siendo
frecuentemente solicitado) y el plebiscito adquiere fuerza de ley, sin obligar a los
patricios, y más tarde (289 a. C.) obligando a todos los ciudadanos.
5. El Parlamentarismo: También conocido como sistema parlamentario, es un mecanismoen el que la elección del gobierno ( poder ejecutivo) emana del parlamento ( poder
legislativo) y es responsable políticamente ante este. A esto se le conoce como principio
de confianza política, en el sentido de que los poderes legislativo y ejecutivo están