-
i
UNIVERSIT DE
DSCHANG
***********
COLE DOCTORALE
**********
UFD de Droit et Sciences
Politiques
Thse de Doctorat / Ph.D en droit priv prsente et soutenue
publiquement le
03 aot 2016
Anne acadmique: 2004-2005
LE FINANCEMENT DES ENTREPRISES EN
DIFFICULTS EN DROIT OHADA
DEVANT UN JURY COMPOSE DE :
Prsident : Pr MODI KOKO BEBEY Henri Dsir, Universit de Dschang
;
Rapporteurs : Pr NEMEDEU Robert, Universit de Yaound II-Soa
;
Pr NGNINTEDEM Jean-Claude, Universit de Ngaoundr ;
Pr SOUPGUI Eloi, Universit de Yaound II-Soa ;
MEMBRES : Pr KALIEU ELONGO Yvette Rachel, Universit de Dschang
;
Pr MIENDJIEM Isidore Lopold, Universit de Dschang.
PAR
MAGUEU KAMDEM Jolle Dbora DEA en droit communautaire et compar
CEMAC
THE UNIVERSITY OF
DSCHANG
***********
POST-GRADUATE SCHOOL
***********
TRU of Law and Political
Sciences
-
i
La Facult des Sciences Juridiques et Politiques de l'Universit
de Dschang
n'entend donner aucune approbation ni improbation aux opinions
mises dans cette
thse. Elles doivent tre considres comme propres leur auteur.
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ii
DDICACE
mes enfants Ange toile, Eltsine
Maxwell et Farida Carel ns au cours de ces recherches.
-
iii
REMERCIEMENTS
Je tiens exprimer mes sincres remerciements et ma profonde
gratitude :
Madame le Professeur KALIEU ELONGO Yvette Rachel, mon directeur
de thse
qui ma fait lhonneur daccepter de mencadrer, sans mnager aucun
effort et sans se
lasser pour que cette thse aboutisse. Ses prcieux conseils et
encouragements, sa
disponibilit, sa patience ainsi que sa rigueur mont t dune
grande utilit. Je ne peux
mabstenir dexprimer le plaisir que jai eu travailler avec
elle.
Monsieur le Professeur MODI KOKO BEBEY Henri Dsir, pour son sens
lev
du devoir dans la conduite de la F.S.J.P de lUniversit de
DSCHANG et surtout pour
lorganisation et le suivi de lunit de formation doctorale dont
il est le directeur.
Au Docteur KAGOU KENNA Patrice, pour son amiti sincre, son
soutien
indfectible et les nombreux changes fructueux.
Au Docteur NJUTAPVOUI Zakari dont lencadrement multiforme a
t
dterminant pour lachvement de ce travail.
Aux Docteurs MEDJO Solange et VOUDWE BAKREO, pour leurs
lectures
attentives, leurs commentaires et leurs conseils.
toute ma famille, spcialement mes parents, mes frres et surs qui
mont
coute, soutenue et encourage dans les moments dincertitude et
dpuisement.
la famille KENDO, pour le soutien quelle ma toujours apporte.
Quelle trouve
ici lexpression de ma vive reconnaissance.
Monsieur SIMO GHOMSI Martin, pour mavoir assiste dans les
moments
difficiles.
Monsieur FOMENE NOFOZO Eric, pour son soutien sans faille depuis
mes
prmiers pas dans cette voie.
tous mes collgues et ami(e)s dont la prsence et le soutien ont
inlassablement
accompagn ce travail. Merci Gaetan, Etienne, Herv, ric, Yves,
Desmond, Moussa,
Marcel, Martial, Jol Christian, Isiyakou, Bedel, Zulandice,
William, Ramses, Hilarion,
Landry, Bane, Hortence, Confort, Nadine, Henriette, Nicole,
Irne, Clarisse, Sonia.
Que soient enfin remercis tous ceux qui, divers niveaux, ont
contribu la
ralisation de cette thse et que je nai pas particulirement
cits.
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iv
PRINCIPALES ABRVIATIONS
: Paragraphe
AENGDE : Applications et ditions nouvelles de gestion et de
droit des
entreprises
Aff. : Affaire
AU : Acte uniforme
AUS : Acte uniforme portant organisation des srets
AUPCAP : Acte uniforme portant organisation des procdures
collectives
dapurement du Passif
AUDSCGIE : Acte uniforme relatif au droit des socits
commerciales et du
groupement dintrt conomique
AUDCG : Acte uniforme portant sur le droit commercial gnral
Ass. pln. : Assemble plnire
BCB. : Banque commerciale du Burkina.
BCD : Banque Camerounaise de Dveloppement
BICIC : Banque Internationale pour le Commerce et lIndustrie
du
Cameroun
Bull. civ. : Bulletin de la chambre civile de la Cour de
Cassation
franaise
Bull. crim. : Bulletin de la chambre criminelle de la Cour de
Cassation
franaise
c/ : contre
C. : Cour
CA : Cour dappel
Cah. dr. entr : Cahiers de droit de lentreprise
Cass. : Cassation
Cass.Com. : Chambre commerciale de la Cour de Cassation
franaise
CCMC : Crdits de mobilisation des crances commerciales
CE : Conseil dtat
Cf. : Confre
Ch. : Chambre
Chap. Chapitre
Chr. : Chronique
Cir. : Circulaire
Civ. : Civile (chambre)
C.civ : Code civil
-
v
C.com. : Code de commerce
CCJA : Cour Commune de Justice et dAbitrage
CDC : Cameroon Development corporation
CEMAC : Communaut conomique et Montaire de lAfrique Centrale
CGI : Code Gnral des Impts
Chron. : Chronique
CJCE : Cour de Justice des Communauts Europennes
COBAC : Commission Bancaire de lAfrique Centrale
Coll. : Collection
Com. : Commercial
CP : Code pnal
DEA : Diplme dtudes approfondies
DEPA: Diplme dtudes professionnelles approfondies
DESS : Diplme dtudes suprieures spcialises
d. : dition, diteur
exple : exemple
EMF : tablissement de microfinance
ESSEC : cole Suprieure des Sciences conomiques et
Commerciales
Doctr. : Doctrine
Dr. social : Droit social
Dr. socits : Droit des socits
fasc. Fascicule
FMI : Fonds Montaire International
FNE : Fons National de lEmploi
FOGAPE : Fonds daide et de Garantie aux Petites et Moyennes
Entreprises
FOGADAC : Fonds de Garantie des dpts en Afrique Centrale
FDSP : Facult de Droit et de Science Politique
FSJP : Facult des Sciences Juridiques et Politiques
Gaz. Pal. : Gazette du Palais
Ibid : Mme rfrence, dans un endroit diffrent
Idem : Mme rfrence, au mme endroit
JCP : Juris-classeur Priodique.
JCPC : Juris-classeur Priodique Commercial
JO : Journal Officiel
L.G.D.J : Librairie Gnrale de Droit et de Jurisprudence.
ME : Moyennes Entreprises
N. : Note
N : Numro
Obs. : Observation.
-
vi
OHADA : Organisation pour lHarmonisation en Afrique du Droit
des
Affaires
op. cit. : opere citatere (Cit plus haut)
Ord. : Ordonnance
Ord. Rf. : Ordonnance de Rfr
PE : Petites Entreprises
PME : Petites et Moyennes Entreprises.
PMI : Petites et Moyennes Industries.
Prc. Prcit
Prf. : Prface
p. : page
pp. : pages
PU : Presses Universitaires.
PUA : Presses Universitaires dAfrique.
PUAM : Presses Universitaires dAix-Marseille
PUC : Presses Universitaires du Cameroun
PUF : Presses Universitaires de France
PUG : Presses Universitaires de Grnoble
PUL : Presses Universitaires Libres
PUY : Presses Universitaitaires de Yaound
R. : Rglement.
RCCM : Registre du commerce et du crdit mobilier
RDB : Revue de Droit Bancaire.
RDBB : Revue de Droit Bancaire et de la Bourse
RDBF : Revue de Droit Bancaire et Financier
REF : Rfrences
Rp : Rpertoire
Rep. Civ. Rpertoire civil
Rev. Jurisp. Com. Revue de Jurisprudence Commerciale
Rev. Proc. Coll. : Revue des Procdures Collectives
RIDE : Revue Internationale de Droit conomique
RJDA : Revue de Jurisprudence de Droit des Affaires
RJC : Revue de Jurisprudence Commerciale
RTD Civ : Revue Trimestrielle de Droit Civil
RTD Com : Revue Trimestrielle de Droit Commercial et de
Droit
conomique
RTDE : Revue Trimestrielle de Droit Europen
S. : Suivant
SA : Socit anonyme
SAFACAM : Socit africaine forestire et agricole du Cameroun
-
vii
SARL : Socit responsabilit limite
SAS : Socit par actions simplifie
SNC : Socit en nom collectif
SCS : Socit en commandite simple
SGBC : Socit Gnrale des Banques au Cameroun
SGBB : Socit Gnrale des Banques au Burkina
SEMC : Socit des Eaux Minrales du Cameroun
SNEC : Socit Nationale des Eaux du Cameroun
SOCAPALM : Socit Camerounase de palmeraies
Spc : Spcial ou spcialement
St : Socit
Supra : Plus haut
T. : Tome
TGI : Tribunal de Grande Instance
TPE : Trs petites entreprises
TPI : Tribunal de Premire Instance
Trib. : Tribunal
Trib. com. : Tribunal de commerce
UCAC : Universit Catholique dAfrique Centrale.
UEAC : Union conomique de lAfrique Centrale.
UEMOA : Union conomique et Montaire Ouest africaine
UMAC : Union Montaire de lAfrique Centrale
UNIDA : Association pour lUnification du Droit en Afrique
Vol : Volume
-
viii
RSUM
Lutilit du financement dans le sauvetage des entreprises en
difficults est indniable.
Cette utilit se dgage de la nouvelle conception du traitement
des dfaillances dentreprises.
Celle-ci impose en effet, de sauvegarder les entreprises
susceptibles de ltre parce que de cette
survie dpend le dveloppement conomique. Pour le sauvetage des
entreprises en difficults, le
financement est dautant plus intressant que les causes immdiates
de dfaillance sont
financires. Lentreprise est gnralement en difficults parce
quelle a, au moins
momentanment, puis ses fonds propres. Elle doit donc tre
financirement assiste afin de
sortir du cap difficile.
Financer une entreprise en difficults cest lui fournir des
capitaux ncessaires son
redressement. Vu sous cet angle, le financement ne serait
possible que dans les procdures de
conciliation, de rglement prventif et de redressement judiciaire
qui ninterviennent qu
lgard des entreprises viables. Plusieurs techniques ont t prvues
cet effet. Certaines sont
internes lentreprise tandis que dautres lui sont externes. Outre
le recours ses membres,
lentreprise peut solliciter le concours des tiers afin de
surmonter ses difficults. Les pouvoirs
publics, les banques, les tablissements de microfinance, les
fournisseurs, les tontines, les
associs, les dirigeants et mme les salaris ont donc chacun un
rle jouer dans le renflouement
financier des entreprises en difficults. On est ds lors fond se
demander si les rgles prvues
par le lgislateur des procdures collectives dapurement du passif
OHADA sont de nature
inciter tous ces partenaires et membres au financement de ces
dernires.
Au regard du privilge dargent frais institu en faveur des
personnes ayant apport un
concours une entreprise postrieurement ses difficults, lon peut
saluer cette volont du
lgislateur OHADA de favoriser le financement des entreprises en
difficults. Seulement, il
gagnerait tendre la mesure de faon explicite aux membres des
entreprises ayant concouru au
sauvetage de ces dernires. Ceci est dautant plus pertinent que
leur contribution savre plus
efficace au regard des contraintes auxquelles sont assujettis la
plupart des acteurs du financement
externe. De plus, afin de permettre au privilge datteindre ses
objectifs, le lgislateur ferait
mieux dencadrer la responsabilit des donneurs de crdit aux
entreprises en difficults.
-
ix
ABSTRACT
The utility of funding in the rescue of enterprises in
difficulties is undeniable. This
utility follows from the new conception of treatment of
enterprises in difficulties. This
imposes in effect, the rescue of enterprises likely to be such
because this depends on
economic development. For the rescue of enterprises in
difficulties, financing is much
important as the immediate causes of insolvency are financial.
An enterprise is generally
in difficulties because it has at least momentarily, exhausted
its net capital or assets. It
should therefore be assisted to come out of the difficult
course.
To fund an enterprise in difficulties is to furnish it necessary
capital for its redress.
Seen from this angle, funding would only be possible under the
procedures of
conciliation, preventive settlement and legal redress, which
intervene only with regard to
viable enterprises. Several techniques have been provided to
this effect. Some are internal
to the enterprise while others are external. Besides recourse to
its members, the enterprise
may solicit help from third parties in order to surmount its
difficulties. Public authorities,
banks, microfinance establishments, suppliers, tontines,
shareholders, directors and even
employees, each have a role to play in the financial
reinforcement of enterprises in
difficulties. We therefore have reason to question whether the
rules laid down by the
legislator of OHADA collective proceedings and wiping up debts,
are of the nature to
incite them to finance the latter.
With regard to the privilege of fresh money instituted in favour
of persons who
have given support to an enterprise posterior to its
difficulties, we can laud this will of the
OHADA legislator to encourage the funding of enterprises in
difficulties. However, it
would be better to expressly extend the measure to members of
the enterprise having
come together in the rescue of the latter. This is very
pertinent as their contribution
appears more efficacious with regards to the constraints to
which most actors of external
funding are subject. In addition, in order to allow the
privilege attain its objective, the
legislator would do better if it regulates the responsibility of
credit donors to enterprises
in difficulties.
-
x
SOMMAIRE
INTRODUCTION GNRALE
..........................................................................................
1
PREMIRE PARTIE. LE FINANCEMENT INTERNE : MOYEN DE
FINANCEMENT EFFICACE MAIS LIMIT DANS SON ENCADREMENT
..................... 23
TITRE 1. LES TECHNIQUES DE FINANCEMENT PROPRES LENTREPRISE
EN DIFFICULTS
......................................................................................................................
26
CHAPITRE 1 .LES CESSIONS DACTIFS : SOLUTION HEUREUSE DE
FINANCEMENT DES ENTREPRISES EN DIFFICULTS
.................................................. 28
CHAPITRE 2. LA LOCATION-GRANCE : MODE DE FINANCEMENT DES
ENTREPRISES EN
DIFFICULTS..........................................................................................
66
TITRE II. LE RECOURS AUX ACTEURS DE LA VIE SOCITAIRE
....................... 110
CHAPITRE 1. LES TECHNIQUES DE FINANCEMENT INTERNE
PRIVILEGIES
.....................................................................................................................................................
112
CHAPITRE 2. LES TECHNIQUES DE FINANCEMENT INTERNE
SECONDAIRES
.....................................................................................................................................................
213
DEUXIME PARTIE. LE FINANCEMENT EXTERNE: MOYEN DE
FINANCEMENT LARGEMENT ENCADR ET LIMIT DANS SA MISE EN UVRE .
260
TITRE I. LE FINANCEMENT BANCAIRE DES ENTREPRISES EN
DIFFICULTS
.....................................................................................................................................................
263
CHAPITRE 1. LE CARACTRE RESTRICTIF DU FINANCEMENT BANCAIRE .
265
CHAPITRE 2. LE SORT DU BANQUIER CRANCIER POSTRIEUR DE
LENTREPRISE EN DIFFICULTS : UN SORT INCITATEUR CERTAINS
GARDS
.....................................................................................................................................................
331
TITRE II. LE FINANCEMENT EXTRABANCAIRE DES ENTREPRISES EN
DIFFICULTS
..........................................................................................................................
368
CHAPITRE 1. LES AIDES DTAT ET LE FINANCEMENT DES ENTREPRISES
EN DIFFICULTS
....................................................................................................................
369
CHAPITRE 2. LES AUTRES CIRCUITS EXTRABANCAIRES DE
FINANCEMENT
DES ENTREPRISES EN DIFFICULTS
...............................................................................
404
CONCLUSION GNRALE
...........................................................................................
457
-
1
INTRODUCTION GNRALE
-
2
1. Lvolution du monde des affaires et le dveloppement conomique
ne peuvent
seffectuer aisment que si les oprateurs conomiques ont la
possibilit et la facilit
dtre financirement assists lorsque leurs entreprises1
connaissent des difficults2.
Le financement est au cur de lconomie. Aucune activit srieuse ne
peut
dailleurs prosprer sans le concours des partenaires financiers
et membres de lentreprise
qui, cet effet, apportent des fonds ncessaires sa
ralisation3.
2. Le terme financement renvoie laction de procurer des capitaux
aux
entreprises et aux particuliers sous forme de prts, douvertures
de crdit ou autre
montage financier, surtout pratique titre professionnel par les
organismes
spcialiss (socits de financement)4. Une tude du financement des
entreprises en
difficults portera par consquent sur les diffrents concours
financiers des partenaires et
membres de lentreprise lorsquelle est en difficults. Ds lors,
que faut-il entendre par
entreprise en difficults ?
3. La notion dentreprise en difficults5 est difficile cerner.
Cette difficult
rsulterait sans doute de la diversit des modes danalyse des
dfaillances, des stades
diffrents de gravit de la situation, de la raret des critres
permettant de les dceler et
de lhtrognit de leurs causes 6. Lon peut diagnostiquer la
dfaillance dune
entreprise en examinant ses aspects conomiques ou financiers ou
en recourant aux
1 Lentreprise est la ralit fondamentale de notre conomie
industrielle. Elle en est la cellule de base. Parmi les
innombrables dfinitions proposes, on retiendra celle qui la
prsente comme une organisation unitaire o se
combinent divers facteurs humains et matriels en vue de produire
et de vendre sur un march des biens ou des
services en ralisant des bnfices. Article 2 de la Dcision n
00000010 du 23 janvier 2013 portant cration,
organisation et fonctionnement du fichier bancaire national des
entreprises ; KOM (J.), Droit des entreprises en
difficult OHADA prvention - traitements - sanctions, PUA,
octobre 2013, p. 13. 2 Les entreprises ne pourront viter la
cessation des paiements - pour les entreprises en rglement prventif
- ou la
liquidation des biens - pour les entreprises en redressement
judiciaire - que par leffet des aides publiques ou des
diffrents partenaires privs. 3 GATSI (J.), Le recouvrement des
crances bancaires en droit OHADA , in GATSI (J.), (dir.),
LEffectivit du
droit de lOHADA, PUA, janvier 2006, p.130. 4 CORNU (G.),
Vocabulaire juridique, Association Henri Capitant, PUF, 9e d., 22
aot 2011, p.458. 5 Lexpression droit des entreprises en difficults
renvoie celle plus classique de droit des procdures
collectives de paiement ou encore plus traditionnelle de droit
des faillites . Toutes ces terminologies rvlent en
ralit une volution trs profonde de la matire qui, dune
discipline oriente vers le dsintressement des
cranciers dun commerant qui cesse ses paiements, devient un
ensemble de rgles destines prvenir et traiter
les dfaillances dentreprises. Notre droit est ainsi caractris
par une vraie mutation du droit des faillites qui
devenait surtout le droit des entreprises en difficults. Le
terme entreprise en difficults vise les entreprises qui,
ne sinscrivent plus dans une perspective de dveloppement, voire
de survie . Elle se caractrise par lide de
sauvetage. Cette expression est apparue partir de la seconde
moiti du XXme sicle et traduit une volution la
fois conomique et psychologique de lapproche des difficults des
entreprises. 6 NGUIHE KANTE (P.), Rflexions sur la notion
dentreprise en difficult dans lActe uniforme portant
organisation des procdures collectives dapurement du passif
OHADA , Annales de la F.SJ.P, Universit de
Dschang, T.5, 2001, PUA, p.87.
-
3
procdures collectives aprs une analyse postriori des
consquences, essentiellement
financires de ses difficults 7. Il apparat ainsi difficile de
donner une dfinition
lentreprise en difficults. Sur la question, le lgislateur OHADA
nen dit mot. Il sest
tout simplement limit la dfinition de la notion de cessation des
paiements8 et
lnumration de certaines indications relatives la survenance dune
situation assez
proccupante9. Certains auteurs ont toutefois tent de donner un
sens la notion.
Pour Jean BRILMAN, lentreprise en difficults nest pas seulement
une entreprise
qui a des problmes financiers, mais cest aussi une entreprise
qui, rencontrant ou
prvoyant les difficults, prend des mesures immdiates afin de ne
pas connatre dennuis
financiers10.
Jean Marie NYAMA quant lui estime quune entreprise en difficults
est celle, qui
ne peut faire face son passif exigible avec son actif
disponible. Cest aussi celle qui,
daprs la loi fiscale11, a perdu les deux tiers de son
capital12.
Jean Franois MALECOT pense pour sa part que trois niveaux de
difficults sont
retenir : les difficults conomiques, les difficults financires
et les difficults
juridiques. Celles-ci correspondent trois niveaux de dfaillance,
la dfaillance
conomique, la dfaillance financire et la dfaillance juridique.
Cette dernire est
laboutissement des deux premires. Elle sanctionne lincapacit de
lentreprise gnrer
un flux de ressources montaires rmunrant tous les agents dans la
cration de cette
richesse, et, honorer ses engagements13.
Jean Franois DAIGNE retient trois concepts dentreprises en
difficults. Il sagit
dabord dentreprises non rentables en tat de cessation des
paiements, qui de ce fait,
risquent de ne pas pouvoir continuer leur exploitation. Il sagit
ensuite dentreprises
saines ou trs performantes qui risquent en cas dvolution dans le
mauvais sens, de se
7 NGUIHE KANTE (P.), Rflexions sur la notion dentreprise en
difficult dans lActe uniforme portant
organisation des procdures collectives dapurement du passif
OHADA , prc. p.87. 8 Article 1-3 du nouvel AUPCAP. 9 NGUIHE KANTE
(P.), Rflexions sur la notion dentreprise en difficult dans lActe
uniforme portant
organisation des procdures collectives dapurement du passif
OHADA , prc., p. 87. 10 BRILMAN (J.), Gestion de crise et
redressement dentreprise , cite par DAIGNE (J.F.), Dynamique du
redressement dentreprise, 3e d., Organisation EDS, Paris 1988,
p.27. 11 Loi fiscale 97/99 du 18 juillet 1997, C.G.I., article 139.
12 NYAMA (J.M.), Elments du droit des affaires au Cameroun - OHADA,
collection apprendre , Nouvelle d.,
presse de lUCAC, Yaound 2000, p.170. 13 MALECOT (J.F.), Gestion
financire de lentreprise en difficult , Encyclopdie de gestion,
Economica, 2e
d., 1978, p.1549.
-
4
retrouver en tat de cessation des paiements14. Il sagit enfin
dentreprises prsentant un
dsquilibre industriel, humain15, social ou financier16.
Toutes ces dfinitions complmentaires nous permettent dapprhender
au mieux
les diffrentes hypothses de difficults. De plus, elles rendent
effectivement compte de
la situation dans laquelle se trouve lentreprise en difficults.
De la sorte, se trouverait en
tat de difficults lentreprise qui en raison de certains
dsquilibres conomiques,
financiers ou humains ne pourrait envisager dans un futur
prvisible, court ou moyen
terme, de poursuivre son activit de manire normale, ou ne le
pourrait quen procdant
des oprations de transformation conomique, dapports de capitaux
permanents
extrieurs ou de licenciement dune partie de son personnel 17.
Nous ne saurons
14 La cessation des paiements est une condition indispensable au
prononc dune procdure collective stricto sensu,
savoir le redressement judiciaire et la liquidation des biens.
LActe uniforme, la suite de la loi franaise du 25
janvier 1985, a consacr une dfinition lgale de la cessation des
paiements qui est la situation o le dbiteur ne peut
faire face son passif exigible avec son actif disponible
(article 25, alina 2). Dans ce cas, le dbiteur est tenu de
faire dans les trente jours de la cessation des paiements une
dclaration aux fins douverture dune procdure de
redressement judiciaire ou de liquidation des biens. La requte
est dpose au greffe de la juridiction comptente
contre rcpiss. La juridiction comptente peut se saisir doffice,
notamment sur la base des informations reues
(article 29, alina 1 du nouvel AUPCAP). Elle peut galement tre
saisie par le Ministre public qui dans ce cas
fourni les lments motivant sa demande (article 29, alina 2 du
nouvel AUPCAP). La preuve de la cessation des
paiements est toutefois dterminante dans louverture des
procdures. De plus, une procdure collective ne saurait
tre ouverte lencontre dun dbiteur lorsque les crances qui sont
lorigine de cette procdure ne remplissent pas
les caractres de certitude, liquidit et exigibilit prvus pas la
loi (article 28, alina 1 du nouvel AUPCAP).
Conformment larticle 34 du nouvel AUPCAP, la juridiction
comptente doit fixer dans son jugement
douverture la date de la cessation des paiements. SAWADOGO
(F.M.), OHADA, Droit des entreprises en
difficults, d. Bruylant, Bruxelles, 2003, p. 96 et s. GOMEZ
(J.R.), OHADA, Entreprise en difficult. Lecture de
lActe uniforme de lOHADA portant organisation des procdures
collectives dapurement du passif la lecture du
droit franais, Bajag-Meri, novembre 2003, pp. 66 et s.. Sur ces
questions, voir Cour dappel de Lom, arrt n
066/09 du 20 avril 2009, BIA-TOGO, St SICOME SARL, SAS-TOGO, St
MIDNIGHT SUN SA, St
BATIMEX-TOGO/UDECTO. Ohadata J-10-156 ; Tribunal de grande
instance de Ouagadougou (Burkina Faso),
Jugement n 207/2005 du 20 avril 2005, China International Water
and Electric Corporation (CWE) c/ Bureau
dEtude des Mines et eaux Souterraines (BEMES). Ohadata J-07-138
; Tribunal Rgional Hors classe de Dakar,
Jugement commercial n 099 du 23juillet 2004. Affaire : Socit
SOTIBA SIMPAFRIC. Ohadata J-09-342 ;
Tribunal Rgional Hors classe de Dakar, Jugement n 127 du 28
janvier 2005, LAgence Conseil en Marketing et
Communication dite OPTIMA c/ La Socit Africa Investissement
Sngal brasseries dite AISB . Ohadata J-
06-171; Tribunal Rgional de Niamey (Niger), Jugement civil n 141
du 7 mai 2003, affaire El Hadji Mamane
Zinguile c/ COMANI et Youssou Bachirou, syndic de liquidation.
Ohadata J-09-118; Cour dappel de
Ouagadougou, arrt n52 du 16 avril 2004, SOSACO/BATEC, BTM,
Penant n 860, p. 380, note Bakary DIALLO.
Ohadata J-08-20 ; Cour dappel du Littoral, arrt n 144/CC du 03
septembre 2007, affaire St SAPPC SA c/ St
FRIMO SAM et autres. Ohadata J-07-199 ; Tribunal Rgional Hors
Classe de Dakar, jugement commercial n 63
du 26 juin 2003, affaire St TOULOUR SENEGAL SARL R/DG c/ la St
EAGLE. Ohadata J-09-341 ; Tribunal
Rgional Hors Classe de Dakar, jugement commercial n 2227 du 08
janvier 2004, affaire St CENE-EXPORT c/
GENEQUIPT. Ohadata J-09-335. 15 Le capital humain est une des
composantes du patrimoine de lentreprise. La perte de savoir-faire
et la perte de
connaissances peuvent entrainer louverture dune procdure
collective contre cette dernire. 16 DAIGNE (J.F.), Dynamique du
redressement dentreprise, 3e d., Organisation Eds, Paris 1988, p.27
17 NGUIHE KANTE (P.), Rflexions sur la notion dentreprise en
difficult dans lActe uniforme portant
organisation des procdures collectives dapurement du passif
OHADA , prc. p.102.
-
5
toutefois tre davis avec Jean Franois MALECOT18 au regard des
objectifs du nouveau
droit des procdures collectives qui prconise galement le
redressement de lentreprise.
4. De ce qui prcde, il ressort que plusieurs causes peuvent tre
lorigine des
difficults des entreprises. Cest ainsi qu ct des causes
financires telles que
linsuffisance des fonds propres, la dfaillance dun partenaire
important, les
dtournements et malversations financires, linsuffisance ou la
vtust des
investissements, la mauvaise tenue de la comptabilit,
linadaptation de la politique
commerciale, etc., lon retrouve des causes telles que la perte
de lapport ou de lobjet
social, la msentente, lincomptence du dirigeant, linexcution de
ses obligations par un
associ entre autres19. Les difficults de lentreprise peuvent
donc tre financires ou non
mais seules les difficults financires ou porte financire seront
envisages dans la
prsente tude.
5. La situation de lentreprise en difficults a t lune des
proccupations majeures
du lgislateur de lOrganisation pour lHarmonisation en Afrique du
Droit des Affaires
(OHADA) qui sest vertu traiter du droit des entreprises en
difficults dans lActe
uniforme portant organisation des procdures collectives
dapurement du passif adopt le
10 avril 1998, entr en vigueur le 1er janvier 1999 et rvis le 10
septembre 2015. Dans
ce nouveau texte, le lgislateur africain a mis en exergue quatre
types de procdures
collectives20 ; deux prventives : la conciliation21 et le
rglement prventif22 et deux
18 Cet auteur estime que la dfaillance juridique a pour seul
effet de sanctionner lincapacit du dbiteur honorer
ses engagements. Or, lun des soucis majeurs du lgislateur OHADA
reste le redressement de lexploitation du
dbiteur. 19 SAWADOGO (F. M.), OHADA Droit des entreprises en
difficult, Bruylant Bruxelles, 2002, p.31 ; DIDIER (P.),
Lentreprise en difficult, T.5, PUF, 1995, p. 6-9. 20 Les
procdures collectives peuvent tre dfinies comme des procdures
faisant intervenir la justice lorsque le
commerant nest plus en mesure de payer ses dettes; on dit dun
tel commerant aux abois quil est en tat de
cessation des paiements ou, tout le moins, connat de srieuses
difficults financires. Depuis le code de commerce
jusqu lActe uniforme portant organisation des procdures
collectives dapurement du passif de 1998, la procdure
collective na t quune voie dexcution collective des biens dun
dbiteur dfaillant. Les consquences
conomiques et sociales de louverture des procdures collectives
lgard dune entreprise en difficults peuvent
savrer dsastreuses autant pour le dbiteur que pour les salaris
et les cranciers. Elle dbouche souvent sur les
liquidations et la disparition des entreprises et des emplois,
voir les atteintes aux droits des cranciers. Sur la
question, voir SAWADOGO (F.M.), OHADA, Droit des entreprises en
difficults, op. cit., p.2 ; SAWADOGO
(F.M.), La remise en cause des obligations en droit des
procdures collectives par la rgle du zro heure en
Afrique francophone , in ANOUKAHA (F.) et OLINGA (A.-D.) (dir.),
Lobligation, Etudes offertes au Professeur
Paul-Grard POUGOUE, LHarmattan, Cameroun, 2015, p. 836.
DESURVIRE (D.), Banqueroute et faillite, de
lantiquit la France contemporaine , Les Petites Affiches, 1991,
no 104, p. 12 ; SAINT-ALARY-HOUIN (C.),
Droit des entreprises en difficult, 5e d., Montchrestien,
E.J.A., dcembre 2006, pp. 2 et 3 ; POUGOUE (P.-G.) et
KALIEU (Y.), Lorganisation des procdures collectives dapurement
du passif OHADA, PUA, 1999 ;
CHARVERIAT (A.) et MARTIN (S.), Dfaillance dentreprises Rgime
juridique des procdures collectives, d.
Francis LEFEBVRE, 1994 ; JACQUEMONT (A.), Procdures collectives,
Paris, Litec, 2002 ; PETEL (P.),
-
6
curatives : le redressement judiciaire23 et de la liquidation
des biens24. Si la conciliation, le
rglement prventif et le redressement judiciaire ne surviennent
qu lgard des
Procdures collectives, Paris, Dalloz, 5e d., 2006; LE CORRE
(P.-M.), Droit et pratique des procdures
collectives, Paris, Dalloz, 3e d., 2006 ; SOINNE (B.), Trait des
procdures collectives, Paris, Litec, 2e d., 1995 ;
SENECHAL (M.), Leffet rel de la procdure collective : Essai sur
la saisie collective du gage commun des
cranciers, Paris, Litec, 2002 ; TIGER (P.), Les procdures
collectives aprs cessation des paiements en droit
harmonis de lOHADA , Les Petites Affiches, n205, 13 octobre
2004, pp.35-51. 21 La conciliation est une procdure prventive,
consensuelle et confidentielle, destine viter la cessation des
paiements de lentreprise dbitrice afin deffectuer, en tout ou
partie, sa restructuration financire ou oprationnelle
pour la sauvegarder (article 2, alina 1 du nouvel AUPCAP). Cette
procdure constitue une innovation du nouvel
Acte uniforme car avant la rvision, elle ne faisait pas partie
des procdures collectives jadis rglementes. Sur la
question, lire SAWADOGO (F. M.), Les procdures de prvention dans
lActe uniforme rvis : la conciliation et
le rglement prventif , in Droit et Patrimoine, n 253, dcembre
2015, pp. 34-37 ; SORTAIS (J.-P.), Entreprises
en difficult : Les mcanismes dalerte et de conciliation , Revue
banque, Coll. Droit-Fiscalit, 2007 ; CHAPUT
(Y.), Droit de la prvention du rglement amiable des difficults
des entreprises, PUF, 1986 ; LIENHARD (A.),
Sauvegarde des entreprises en difficult Le nouveau droit des
procdures collectives, Paris, d. Delmas, 2006 ;
BOURRIE-QUENILLET (M.), Nouvelles approches de la prvention des
entreprises en difficult , Les Petites
Affiches, n 211, 23 octobre 2001, p. 6-11.
22 Le rglement prventif est une procdure collective prventive
destine viter la cessation des paiements de
lentreprise dbitrice et permettre lapurement de son passif au
moyen dun concordat prventif (article 2, alina 2
du nouvel AUPCAP). Il nest pas une procdure collective au sens
strict du terme, celle-ci tant bien videmment
conditionne par lexistence de la cessation des paiements. Mais,
on a pu dire que la situation financire difficile est
une cessation des paiements virtuelle et quen dautres
circonstances, cet tat et t reconnu. Lire dans ce sens
NGUIHE KANTE (P.), Rflexions sur la notion dentreprise en
difficult dans lActe uniforme portant
organisation des procdures collectives dapurement du passif
OHADA , op.cit., p. 89 et s. Sur le rglement
prventif, voir Cour dappel de Lom, arrt n 176/08 du 02 septembre
2008, BIA-TOGO c/ UDECTO SA. Ohadata
J-10-160 ; Cour dappel dAbidjan, Chambre Civile et Commerciale,
arrt n 383 du 1er avril 2005, affaire St
D.L.H. NORDISK c/ St HAIRDAR BOIS EXOTIQUE dite H.B.E., Le
Juris-Ohada, n 4/2006, p. 40. Ohadata J-
07-35 ; Tribunal de grande instance de Yaound, jugement civil n
262 du 9 janvier 2003, affaire STANDARD
CHARTERED c/ MANGA EWOLO Andr, Observations Professeur Yvette
KALIEU. Ohadate J-08-124 ; Tribunal
de grande instance de Bobo-Dioulasso (Burkina Faso), jugement n
244 du 09 aot 2006, Requte aux fins de
rglement prventif c/ Entreprise SOFACI. Ohadata J-09-92 ;
Tribunal de grande instance du Moungo, Ordonnance
n CA/PTGI/NSBA du 09/11/2005, affaire La St LACHANAS. Ohadata
J-07-182 ; Ordonnance n135/08 du 06
mars 2008 du prsident du Tribunal de Commerce de Bamako portant
suspension des poursuites individuelles et
dsignation dexpert sur requte de la St Industrielle des Produits
Alimentaires, SUARL (SIPAL-SUARL).
Ohadata J-08-49 ; Tribunal de Bamako, Ordonnance n 886 du
26/11/2004, STA Mali, demande de rglement
prventif, note Sobdib Zoua, avocat. Note anonyme sur les voies
de recours possibles contre cette Ordonnance.
Ohadata J-08-17 ; Tribunal Rgional Hors Classe de Dakar,
jugement n 93 du 11 juin 2004 sur requte aux fins de
rglement prventif du complexe MBAYANG SARL. Ohadata J-06-170 ;
Tribunal de Grande instance du Noun,
Jugement n 21/CIV/Tribunal de Grande instance/2006-2007, affaire
SDV Cameroun c/SOCIETE
DEXPLOITATION FORESTIERE du NOUN (SEFN), note Professeur Yvette
KALIEU. Ohadata J-09-242. 23 Le redressement judiciaire est une
procdure destine au sauvetage de lentreprise dbitrice en cessation
des
paiements mais dont la situation nest pas irrmdiablement
compromise, et lapurement de son passif au moyen
dun concordat de redressement (article 2, alina 3 du nouvel
AUPCAP). Cette procdure est rserve aux
entreprises certes en cessation des paiements, mais en situation
non irrmdiablement compromise. Son ouverture
reste toutefois soumise aux conditions nonces aux articles 25 et
s. du nouvel AUPCAP. Sur la question, voir Cour
dappel de Bobo-Dioulasso (Burkina Faso), Chambre commerciale,
arrt n 014/08 du 12 novembre 2008,
KABORE John Boureima, SIABY Franois, et KABORE Aim c/ Henry
DECKERS et St Belcot St Gnrale
Burkina. Ohadata J-10-120 ; Tribunal Rgional Hors Classe de
Dakar, jugement commercial n 099 du 23 juillet
2004, affaire : St SOTIBA SIMPAFRIC. Ohadata J-09-342 ; Tribunal
de grande instance du Moungo, jugement n
32/CIV du 17 avril 2008, affaire Madama FANKOU SIMO c/ La St
FARMERS SAVINGS AND INVESTMENT
COMPANY (F.S.I.C.), note Professeur Yvette KALIEU ELONGO.
Ohadata J-09-247 ; Tribunal de grande instance
de Ouagadougou, jugement n27 du 14 mars 2007, redressement
judiciaire de la St ZST- Transport. Ohadata J- 09-
388. 24 La liquidation des biens est une procdure collective
destine la ralisation de lactif de lentreprise dbitrice en
cessation des paiements dont la situation est irrmdiablement
compromise pour apurer son passif (article 2, alina 4
du nouvel AUPCAP). Sur la question, voir Tribunal de grande
instance de Bobo-Dioulasso (Burkina Faso),
-
7
entreprises qui ont les chances de survie, la liquidation des
biens nest prononce que
lorsque lentreprise est dans une situation dsespre entrainant de
ce fait sa mort. De la
sorte, le financement ne serait possible que dans les seules
procdures de conciliation, de
rglement prventif et de redressement judiciaire. Toutes les
entreprises en difficults ne
sont pas susceptibles de redressement25. Les entreprises en
liquidation des biens tant en
situation irrmdiablement compromise sont insusceptibles de
redressement26. Tout
concours apport ces entreprises pourrait engendrer la
responsabilit civile de son
auteur pour soutien abusif ou pnale pour banqueroute. De mme,
ltat de cessation des
paiements nest pas le critre dterminant ici, de sorte que
peuvent tre concernes les
entreprises en conciliation et en rglement prventif.
6. La notion dentreprise en difficults nest cependant pas une
manation du
lgislateur OHADA. En effet, avant lentre en vigueur de lActe
uniforme prcit, le
droit des faillites27 tait rgi dans la plupart28 des tats
membres de lOHADA29 par les
jugement n 068 du 1er mars 2006, Bank of Africa et Financire du
Burkina c/ SOPROFA et SODEGRAIN.
Ohadata J-09-84 ; Tribunal Hors Classe de Dakar, jugement civil
n112 du 12 novembre 2004, affaire :
Abdourahmane NDIR c/ La St HOLDING GUY GUI SA. Ohadata J-09-327
; Tribunal Rgional de Niamey,
jugement civil n 301 du 02 octobre 2002, affaire liquidation des
biens CACI. Ohadata J-09-116 ; Tribunal de
grande instance de Bobo-Dioulasso (Burkina Faso), jugement n 016
du 04 juin 2008, Entreprise SANGA SARL.
Ohadata J-09-102 ; Tribunal de grande instance de Bobo-Dioulasso
(Burkina Faso), jugement n 018 du 04 juin
2008, SARL TARA. Ohadata J-09-101; Tribunal de grande instance
de Bobo-Dioulasso (Burkina Faso), jugement
n 248 du 09 aot 2006, Belcot Socit Gnrale (BSGB-SARL). Ohadata
J-09-94 ; Tribunal de grande instance de
Bobo-Dioulasso (Burkina Faso), Audience du 22 novembre 2006, RG
n 309 du 27/12/2005, jugement n 308 du
22/11/2006- Affaire : Assignation en liquidation des biens.
Ohadata J-08-125 ; Tribunal hors classe de Dakar,
jugement n 88 du 23 avril 2004, SOSEPRIM c/ St SERVICE FRUITS
IMPORT EXPORT. Ohadata J-06-168 ;
Tribunal de grande instance du Moungo, jugement n48/Civ. du 21
juillet 2005, affaire Nji Pepouna Amadou, lex
personnel des tablissements Gortzounian, la Caisse Nationale de
Prvoyance Sociale c/ Les Etablissements
Gortzounian. Ohadata J-07-184 ; Tribunal de grande instance de
Bobo-Dioulasso (Burkina Faso), jugement n 308
du 22 novembre 2006, BOA & FIB c/ SOPROFA & SODEGRAIN
SARL. Ohadata J-09-85; Tribunal rgional hors
classe de Niamey, Audience publique ordinaire, jugement civil n
301 du 02 octobre 2002, affaire : liquidation des
biens C.A.C.I. Ohadata J-09-173 ; Tribunal rgional hors classe
de Dakar, jugement commercial n 055 du 12
dcembre 2003, affaire : St Africaine de Sondages, Injection
Forages (SASIF) c/ Entreprise dExport Import de
Commerce et de Reprsentation (EEXIMCOR). Observations du
Professeur ISSA SAYEGH. Ohadata J-09-328 ;
Tribunal rgional hors classe de Dakar, jugement commercial n 124
du 14 janvier 2005, affaire : St Nationale de
Recouvrement dite S.N.R. c/ Entreprise Sngalaise de Rotin dite
E.S.R. et autres. Ohadata J-09-331 ; Tribunal
rgional hors classe de Dakar, jugement commercial n 133 du 11
mars 2005, affaire : St SENELAC SA. Ohadata
J-09-332 ; Tribunal rgional hors classe de Dakar, jugement
commercial n 145 du 10 juin 2005, affaire : St
Gnrale de Banques au Sngal dite S.G.B.S. c/ St MT Galerie SARL.
Ohadata J-09-334 ; Tribunal rgional
hors classe de Dakar, jugement commercial n 077 du 12 mars 2004,
affaire : St Industrielle de Confection
Sngalaise dite SICS . Ohadata J-09-336 ; Tribunal de grande
instance de Ouagadougou, jugement n 038/07 du
25 avril 2007, Banque Agricole et Commerciale du Burkina (BACB)
& Direction du Contentieux de ltat
(D.AC.R.) c/ St FLEX FASO. Ohadata J-09-374. 25 DERRIDA (F.),
GODE (P.) et SORTAIS (J-P.), Redressement et liquidation
judiciaires des entreprises, Dalloz,
3e d., 1991, p. 21. 26 Idem. 27 Car cest sous ce nom quon
dsignait lensemble des mcanismes mis en place pour rgler le passif
du dbiteur
commerant. Le droit des faillites avait pour principal objectif
le paiement des cranciers ; il avait pour but de
-
8
dispositions du Code de commerce de 1807 tel quil a t refondu
par la loi du 28 mai
183830, par la loi du 4 mars 1889 sur la liquidation judiciaire
et enfin par les dcrets-lois
du 8 aot et du 30 octobre 193531. Tous ces textes avaient pour
objectif non seulement de
dsintresser les cranciers mais aussi de sanctionner le dbiteur
en cessation des
paiements32. La volont duniformiser le droit des procdures
collectives se doublait de la
volont de le moderniser dans ces tats, afin de ladapter aux
ralits contemporaines
tant en raison des consquences conomiques que sociales induites
par la dfaillance
dune entreprise33. Cest dans cet esprit quest n lActe uniforme
portant organisation
des procdures collectives dapurement du passif34.
protger les cranciers impays et de sanctionner le commerant qui
nhonorait pas ses engagements. Ainsi, pendant
longtemps, des mesures patrimoniales, des sanctions telles que
la peine de mort seront appliques contre les
commerants coupables. La svrit des mesures de faillite prnant la
sanction et llimination du commerant sest
prolonge au travers du Code de commerce de 1807. Cette svrit ne
se trouva pas toujours justifie mme si le
lgislateur avait pens que la crainte de la rpression serait
salutaire pour le commerce et lindustrie. Le droit des
faillites devait donc voluer dans le sens dune rigueur envers le
dbiteur. Il tait progressivement admis que si la
sauvegarde des intrts des cranciers restait le principal
objectif de la procdure de faillite, il y avait ct de celui-
ci dautres intrts devant tre pris en compte. Lire cet effet,
DERRIDA (F.), Le crdit et le droit des procdures
collectives , in Etudes offertes Ren RODIERE, 1981, p. 67 et 72
; POUGOUE (P.-G.) et KALIEU (Y.),
Lorganisation des procdures collectives dapurement du passif
OHADA, op. cit., p.4 ; AGGREY (A.), Guide de la
faillite, Juris-Editions, 1989; CORIAT (J. P.), La dette, la
faillite et le crancier : le droit romain face
lendettement, Etudes de CREDA, Paris Litec, 1998; DESURVIRE
(D.), Histoire de la banqueroute et faillite
contemporaine, Editions lHarmattan, 1992 ; DUPOUY (C.), Le droit
des faillites en France avant le Code de
commerce, Paris, L.G.D.J, 1960 ; KOUASSI (C.), Trait des
faillites et liquidations judiciaires en Cte dIvoire,
Etudes juridiques et formulaires, Edition SOCOGEL, Abidjan,
Collection Espace entreprise, 1987 ; VALLENS (J.-
L.), Le droit europen de la faillite, Dalloz, 1995 ; HARARON
(M.), Doing business 2009 : mesurer lefficacit
des faillites ? D. 2009, chron. p. 244. 28 Seuls quelques tats
avaient reform leur droit des procdures collectives ou prvoyaient
le faire. Le Sngal, le
Mali, le Gabon, la Rpublique Centrafricaine et Madagascar
avaient reform leur propre droit sur les procdures
collectives alors que le Cameroun et le Bnin avaient tent de le
faire. 29 Notamment le Bnin, le Burkina-Faso, le Cameroun, la
Centrafrique, le Comores, le Congo, la Cte dIvoire, le
Gabon, la Guine Bissau, la Guine Equatoriale, le Mali, le Niger,
le Sngal, le Tchad, le Togo et la Rpublique
dmocratique du Congo. Il en dcoule que les tats membres de
lUEMOA et de la CEMAC sont unis au sein de
lorganisation. Celle-ci concourt donc la cration dun univers
commun entre lUEMOA et la CEMAC. Ces deux
Communauts ont une relle parent juridique qui les unit. La
Communaut du droit des affaires au sein de
lOHADA est ainsi avre. Cette Communaut est renforce par
lexistence dune juridictionnalisation unique,
certes non comptente sur plusieurs matires (bancaire,
concurrence, etc.). KAMWE MOUAFFO (M. C.), Droit de
confidentialit et droits de la dfense dans les procdures
communautaires de concurrence, Thse de Doctorat en
droit priv, Universit de Montpellier II, 2007, pp. 18-19. 30
Cette loi a reform le livre III du code du commerce dans le sens de
ladoucissement, en prvoyant des exceptions
lincarcration du dbiteur. 31 PAILLUSSEAU (J.), Du droit des
faillites au droit des entreprises en difficult (ou quelques
rflexions sur la
renaissance ( ?) dun droit en drive , in Etudes offertes Roger
HOUIN, problmes dactualit poss par les
entreprises, Dalloz-Sirey, 1995, p. 109-150. 32 POUGOUE (P.-G.)
et KALIEU (Y.), Lorganisation des procdures collectives dapurement
du passif OHADA,
op.cit., p.4 ; BLAZY (R.) et COMBIER (J.), La dfaillance
dentreprises Causes conomiques ; traitement
judiciaire et impact financier, Paris, Economica, 1997, p.11 ;
JEANTIN (M.) et LE CANNU (P.), Droit des
entreprises en difficult, Dalloz, 7e d., 2007, p.3. 33 FENEON
(A.), Bilan et perspectives de lOHADA , Revue Juridique et
Politique. Indpendance et
coopration, Septembre-Dcembre 2001, p.243. 34 ROUSSEL GALLE
(P.), OHADA et difficults des entreprises. Etudes critiques des
conditions et effets de
louverture de la procdure de rglement prventif (1re partie), in
RJC, 2001, p.9.
-
9
7. Ce texte apporte une nouvelle conception du traitement des
difficults des
entreprises35 et se substitue aux lgislations vtustes et
disparates qui taient
antrieurement en vigueur dans lesdits tats36. En effet, lActe
uniforme na seulement
pas prvu la liquidation des entreprises moribondes en
sanctionnant les dirigeants
coupables de leur ruine ; il a galement envisag la prvention et
le traitement de la
dfaillance des entreprises. Il sagit ici de dtecter temps les
difficults des entreprises
afin quune solution idoine soit trouve avant que ces difficults
ne se dveloppent
comme une gangrne 37. Les mesures de renflouement doivent donc
tre prises afin
dradiquer le mal. Ceci justifie les multiples progrs raliss par
le lgislateur OHADA.
Contrairement lancien droit des faillites qui avait pour but de
protger les cranciers et
de sanctionner le commerant qui nhonorait pas ses engagements,
le nouveau droit des
entreprises en difficults 38 insiste sur la ncessit de donner ce
pan du droit commercial
une forme favorable la croissance conomique39. On est ainsi pass
du droit des faillites
au droit des entreprises en difficults40, dune volont
sanctionnatrice une volont
prservatrice, cherchant des solutions adaptes chaque entreprise.
Cest dans ce
contexte que sinscrivent les rapports de lentreprise en
difficults avec ses diffrents
membres et partenaires relatifs au financement.
35 FENEON (A.), Bilan et perspectives de lOHADA, op.cit., p.247
; ANOUKAHA (F.), Lmergence du nouveau
droit des procdures collectives dapurement du passif dans les
tats africains membres de lOHADA, in Afrique
Juridique et Politique, Vol. 1, n 1, janvier-juin 2002, p.
62-85. 36 GOMEZ (J.R.), OHADA, entreprise en difficult, lecture de
lActe uniforme de lOHADA portant organisation
des procdures collectives dapurement du passif la lecture du
droit franais, op. cit., p.13. 37 SAWADOGO (F.M.), OHADA, Droit des
entreprises en difficults, op. cit., p.35. 38 Le droit des
entreprises en difficults apparat comme une solution visant la
prvention et le traitement des
difficults des entreprises. Cest un droit qui a des objectifs
ambitieux et gnraux qui dpassent ceux du droit
traditionnel des faillites. Il a un champ dapplication plus
large que celui du droit des faillites qui se limitait aux
procdures dbouchant ncessairement sur la disparition des
entreprises par la ralisation de leur actif pour apurer le
passif. Voir TERRE (F.), Droit de la faillite ou faillite du
droit , Rev. Juris. Com., 1991, p. 1 et s; KOM (J.), Droit
des entreprises en difficult OHADA, op. cit., p. 11. 39 NJANDEU
(M. A.), La protection de la socit commerciale en droit OHADA , in
AKAM AKAM (A.) (dir.),
Les mutations juridiques dans le systme OHADA, LHarmattan,
Cameroun, 2009, p. 243. 40 Sur la question, lire SOUWEINE (C.),
Droit des entreprises en difficult, PUG, 2004 ; NYAMA (J.-M.),
OHADA
droit des entreprises en difficults, CERFORD, 2004 ; VOINOT
(D.), Droit conomique des entreprises en
difficult, Paris, LGDJ, 2007 ; ROUSSEL GALLE (P.), Rformes du
droit des entreprises en difficult par la loi de
sauvegarde des entreprises du 26juillet 2005, Paris, Litec, 2005
; PEYRAMAURE (P.) et SARDET (P.),
Lentreprise en difficult Prvention Restructuration Redressement,
d. Delmas, 2002 ; BARRE (R.) et SCHAFFER
(E.) (dir.), Droit des entreprises en difficult, Actes du congrs
de lInstitut International de Droit dExpression et
dInspiration Franaise tenu Bruxelles, 1991 ; BONNARD (J.), Droit
des entreprises en difficult, 3e d., Hachette,
2006 ; DAUNIZEAU (J.-M.), Les entreprises en difficult, Paris,
d. Banque, 1996 ; DIDIER (P.), Droit
commercial, T. 4, Lentreprise en difficult, 2e d., Paris, PUF,
1999 ; JACQUEMONT (A.), Droit des entreprises
en difficult, Paris, Litec, 2007 ; LE CANNU (P.), Droit
commercial Instruments de paiement et de crdit
Entreprises en difficult, Paris, Dalloz, 6me d., 2003 ; CHARTIER
(Y.), Droit des affaires Entreprises en difficult
Prvention-redressement-liquidation, Paris, PUF, 1989 ; CAGNOLI
(P.), Essai danalyse processuelle du droit des
entreprises en difficult, Paris, L.G.D.J, 2002.
-
10
8. Cependant, toutes les entreprises en difficults de lespace
OHADA ne sont pas
rgies par les dispositions de lActe uniforme sur les procdures
collectives41. Il est en
effet mentionn larticle 1-1, alina 1 que ce texte ne sapplique
quaux personnes
morales de droit priv-commerantes ou non42- ainsi quaux
entreprises publiques ayant
la forme dune personne morale de droit priv43. Lalina 2 du mme
article prvoit pour
sa part que les procdures de conciliation, de rglement prventif,
de redressement
judiciaire et de liquidation des biens ne sappliquent aux
personnes morales de droit priv
qui exercent une activit soumise un rgime particulier que sil
nen est pas dispos
autrement dans la rglementation spcifique rgissant ladite
activit. Cet alina numre
les activits soumises un rgime particulier au sens de lActe
uniforme et des textes les
rgissant. Il sagit notamment des activits des tablissements de
crdit, des
tablissements de microfinance, des acteurs des marchs financiers
ainsi que celles des
socits dassurance et de rassurance.
9. Il en dcoule que le texte ne sapplique pas aux tablissements
publics
administratifs qui sont rgis par les textes spciaux44 ; seules
les socits capital public
et les socits dconomie mixte sont soumises aux procdures
collectives OHADA du
fait quelles soient constitues en la forme de socit commerciale
anonyme de droit
priv45. Aussi, les entreprises soumises un rgime spcial comme
les tablissements de
crdit46, les tablissements de microfinance, les socits
dassurance et de rassurance,
41 Sur le champ dapplication ratione personae du nouvel Acte
uniforme portant organisation des procdures collectives OHADA, lire
ROUSSEL GALLE (P.), Les dbiteurs dans lAUPC rvis : la modernisation
du droit
de linsolvabilit dans la continuit , in Droit et Patrimoine, n
253, pp. 55-56.
42 Les personnes morales de droit priv non commerantes sont des
groupements qui exercent pour lessentiel les
activits danimation artisanale, culturelle, sportive,
humanitaire et conomique sans relle volont de spculation
et poursuivent pour la plupart des buts dintrt gnral sans
partage de bnfices entre leurs membres. Ces
groupements sont nombreux parmi lesquels nous pouvons numrer les
coopratives, les mutuelles et les fondations.
Voir dans ce sens, TCHEUMALIEU FANSI (M. R.), Lapplication des
procdures collectives aux personnes
morales de droit priv non commerantes, Mmoire DEA, Universit de
Dschang, FSJP, 2001, p.9. 43 TIGER (P.), Les procdures collectives
aprs cessation des paiements en droit harmonis de lOHADA , Les
Petites Affiches n205, 13 octobre 2004, p.36. 44 Les
tablissements publics administratifs sont soumis la Loi n99/016 du
22 dcembre 1999 portant statut
gnral des tablissements publics et des entreprises du secteur
public et parapublic. 45 NGUIHE KANTE (P), Le rgime juridique de
dissolution des entreprises publiques et parapubliques au
Cameroun depuis la rforme des procdures collectives , Annales de
la F.S.J.P, Universit de Dschang, 1999, p.
43 ; Tribunal de Grande Instance de Bobo-Dioulasso, Audience du
22novembre 2006, RG n 309 du 27 dcembre
2006, affaire Assignation en liquidation des biens, Ohadata
J-08- 125. 46 Le dbat sur lapplication de lActe uniforme portant
organisation des procdures collectives dapurement du
passif OHADA aux tablissements de crdit fut tranch par le nouvel
Acte uniforme. Certes cette mesure tait dj
prvue par le Rglement no02 /14/CEMAC/UMAC/COBAC/ du 25 avril
2014 relatif au traitement des
tablissements de crdit en difficult dans la communaut conomique
et montaire de lAfrique centrale lorsquil
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11
etc. ne sont rgies par lActe uniforme sur les procdures
collectives quau cas o aucun
texte nest prvu cet effet. Une telle mesure participe du souci
du lgislateur de
sarrimer la donne qui consiste accorder ces entreprises une
rglementation
particulire.
10. De ce qui prcde, il ressort que seules les entreprises
soumises stricto sensu
lActe uniforme portant organisation des procdures collectives
dapurement du passif
seront examines. Par consquent, les entreprises soumises un
rgime particulier
savoir les socits particulires telles que les tablissements de
crdit47, les tablissements
prvoit en son article 85 que les dispositions de droit commun
institues par lActe uniforme portant organisation
des procdures collectives dapurement du passif relatives au
rglement prventif, au redressement judiciaire et la
liquidation des biens sont applicables aux tablissements de
crdit tant quil ny est pas drog par les dispositions
du prsent rglement. Il en dcoule que ce Rglement no02 est le
texte de base pour le traitement des difficults des
tablissements de crdit en zone CEMAC. Mais, La mesure nayant
vocation sappliquer que dans les tats
membres de la CEMAC, ce dbat demeurait dans les autres tats
membres de lOHADA. Une telle harmonisation
savre donc salutaire. Sur la question du droit applicable aux
tablissements de crdit en difficults, lire Cour
dappel du Littoral, arrt n 175/REF du 27 octobre 2008, La Socit
OBA-SCI c/ Liquidation B.M.B.C.,
Observation Professeur Yvette Rachel KALIEU ELONGO, Ohadata
J-10-267. 47 La particularit de traitement des tablissements de
crdit en difficults par rapport aux entreprises strictement
soumises aux dispositions de lActe uniforme portant organisation
des procdures collectives dapurement du passif
se dgage davantage de leur soumission non seulement
ladministration provisoire mais aussi la restructuration
spciale. Ladministration provisoire est une technique de
sauvetage des entreprises consacre tant pour les socits
de droit commun que pour les socits particulires que constituent
les tablissements de crdit, les tablissements
de microfinance, les entreprises dassurance, etc. Suivant le
cas, elle a fait lobjet des dispositions du code CIMA,
des Conventions et Rglement de la CEMAC, ainsi que de lActe
uniforme relatif au droit des socits
commerciales et du groupement dintrt conomique. Lunion conomique
et montaire ouest africaine (UEMOA)
na pas fait exception ce mouvement. Il sagit dune procdure
applicable aux tablissements de crdit qui
rencontrent des difficults telles quil apparat ncessaire, pour
le retour des conditions normales dexploitation, de
procder de manire provisoire la substitution du conseil
dadministration et de la direction gnrale par un
dirigeant ad hoc (article 27 du Rglement relatif au traitement
des tablissements de crdit en difficult dans la
CEMAC). Elle sapplique galement aux socits de droit commun qui
connaissent des difficults de
fonctionnement, soit du fait des organes de gestion, de
direction ou dadministration, soit du fait des associs (article
160, alina 1 de lAUSCGIE). Les tablissements de crdit tout comme
les entreprises de droit commun peuvent
donc tre soumis ladministration provisoire, mais la diffrence de
ces dernires, ils peuvent galement faire
lobjet dune restructuration spciale. Cest du moins ce qui
ressort de larticle 56 du Rglement relatif au traitement
des tablissements de crdit en difficult dans la CEMAC. Cette
dernire sentend dune procdure rserve aux
tablissements de crdit dimportance systmique et qui rencontrent
des difficults telles quil apparat ncessaire,
pour le retour des conditions normales dexploitation dimposer la
mise en uvre, dun plan de restructuration
affectant les droits prexistants des actionnaires, afin de
permettre la poursuite de lactivit, la prservation de
lintrt public y compris celui des dposants et la stabilit du
systme bancaire et financier. lgard des
tablissements de crdit, aucune procdure de rglement prventif et
de redressement judiciaire ne peut tre ouverte
lorsquils sont placs sous le rgime de ladministration provisoire
ou celui de la restructuration spciale. Cest dire
que contrairement aux entreprises de droit commun, les
tablissements de crdit ne peuvent tre soumis aux
procdures collectives de rglement prventif et de redressement
judiciaire tant quils restent soumis la procdure
dadministration provisoire ou celle de la restructuration
spciale. De plus, le reprsentant lgal dun tablissement
de crdit qui envisage de dposer une requte tendant louverture de
la procdure de rglement prventif et de
redressement judiciaire doit obtenir lautorisation pralable de
la COBAC, avant toute saisine de la juridiction
comptente or, aucune autorisation nest exige pour les
entreprises de droit commun. Voir cet effet NJOYA
NKAMGA (B.), Ladministration provisoire des socits dans lespace
OHADA, 1re d., Coll. Economica,
septembre 2012, p. 21- 22. Sur le particularisme des
tablissements de crdit, voir KENGNE FOTSO (F.), Le
particularisme des tablissements de crdit de la CEMAC au regard
du droit des socits commerciales, Thse de
Master, Universit de Dschang, 2011.
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de microfinance, les tablissements publics administratifs et les
socits dassurance48
sont exclues du champ de notre tude. Ces entreprises
interviennent ici essentiellement en
qualit de partenaires financiers. Lentreprise en difficults
financires peut donc les
solliciter afin dassurer son redressement.
11. Pour le redressement dune entreprise en difficults, le
financement constitue
non seulement le moyen le plus adquat, mais aussi et surtout une
vritable boue de
sauvetage sans laquelle la situation de lentreprise saggraverait
entrainant ainsi sa
mort49. Financer une entreprise en difficults, cest lui fournir
des capitaux ncessaires
son redressement50. Vu sous cet angle51, le financement ne
serait possible que dans les
seules procdures de conciliation, de rglement prventif et de
redressement judiciaire
qui ninterviennent qu lgard des entreprises susceptibles de
redressement52. Plusieurs
techniques permettent dailleurs dy parvenir. Certaines font
lobjet dune
rglementation, tandis que dautres restent ignores des textes. Il
conviendrait donc de les
envisager afin de retenir celles qui paraissent les mieux
adaptes aux entreprises en
difficults53.
48 LAUPCAP ne sapplique pas aux socits dassurance qui sont
assujetties un rgime particulier reconnu par
lActe uniforme relatif au droit des socits commerciales et du
groupement dintrt conomique (article 916).
Elles sont en effet soumises au Code CIMA. Cest dailleurs ce
quont dcid la Cour dappel de Lom et la CCJA
dans deux arrts rendus sur la mme affaire respectivement le 20
octobre 2009 et le 16 mai 2013. Cour dappel de
Lom, arrt n 150/2009 du 20 octobre 2009, Sieur Jean Samvi K. de
SOUZA c/ La Compagnie GTA-C2A IARDT
IARDT Ohadata J-10-222 ; CCJA, arrt no 040/2013 du 16 mai 2013,
affaire Jean Samvi de SOUZA c/ GTA-C2A
IARDT, JURIDATA no J040-05/2013, in OHADA CODE BLEU, 3e d.,
Juriafrica, 2014, p. 605 et 618. 49 Ceci est dautant plus vrai que
les causes immdiates de dfaillance sont financires. Cependant, les
difficults
financires peuvent rsulter des facteurs dorigines diverses qui
ne sont pas ncessairement financiers. Il peut sagir
des dbouchs insuffisants, derreurs stratgiques, de cots trop
levs, dun systme dinformation insuffisamment
dvelopp, etc. Il peut galement sagir des problmes financiers,
mais des lments supplmentaires doivent tre
obtenus pour prciser le processus ayant conduit lentreprise la
dfaillance : financement propre insuffisant,
difficults de recouvrement sur les clients, structure financire
inadapte, taux dintrt trop levs, etc. Toutes ces
causes relvent de lexploitation et de la gestion de lentreprise.
Pour comprendre le mcanisme ayant amen
lentreprise la cessation des paiements et apprcier ses chances
de redressement, il nest pas possible de se
contenter de lanalyse des donnes financires et de constater leur
dgradation : il faut rechercher les difficults en
amont. BLAZY (R.) et COMBIER (J.), La dfaillance dentreprise,
causes conomiques Traitement judiciaire et
impact financier, op. cit., p. 39 et s.; SAWADOGO (F. M.),
OHADA, Droit des entreprises en difficults, op. cit., p.
27 et s. 50 BIED CHARRETON (F.), Financement des entreprises, 9e
d.Paris, Francis Lefebvre, p. 9. 51 Sous un autre angle, le
financement ne serait possible dans les entreprises en liquidation
des biens quen vue de
faciliter les oprations de liquidation. 52 Toutes les
entreprises en difficults ne sont pas susceptibles de redressement.
Les entreprises en liquidation des
biens tant en situation irrmdiablement compromise sont
insusceptibles de redressement. Tout concours apport
ces dernires pourrait engendrer la responsabilit de son auteur.
De mme, ltat de cessation des paiements nest
pas le critre dterminant ici, de sorte que peuvent tre concernes
les entreprises en rglement prventif. 53Il convient de prciser quil
ne sagit pas ici dtudier essentiellement les techniques de
financement reconnues par
le droit OHADA. La dlimitation du contexte de ltude est tout
simplement soustendue par le souci dcarter les
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13
Sil est vrai que plusieurs acteurs ou agents capacit de
financement des
entreprises en difficults existent, il nen demeure pas moins que
tout financement
suppose la base un accord du dbiteur et des potentiels membres
et partenaires au
dveloppement ; tout refus tant de nature paralyser ledit
financement. Nanmoins, si le
dsir de financement se fait sentir, sa nature dpendra du
partenaire qui est lorigine
dudit financement. Il pourrait sagir dune aide publique si le
financement mane de
ltat ou dune collectivit territoriale dcentralise, dun prt
bancaire sil mane dune
banque, dun microcrdit sil provient dun tablissement de
microfinance, dun emprunt
obligataire si cest le tiers qui est lorigine du financement,
dun compte courant
dassoci sil provient dun associ, etc. Quoiquil en soit, les
pouvoirs publics, les
banques, les tablissements de microfinance, les tontines, les
tiers, les dirigeants, les
associs et mme les salaris ont chacun un rle jouer dans le
renflouement financier
des entreprises en difficults.
12. La protection de lintrt gnral54 justifierait coup sr ces
diffrentes
interventions. Aujourdhui comme par le pass, les procdures
collectives intressent tant
le secteur priv que le secteur public. Nul ne peut dailleurs
nier le rle de ltat dans la
ralisation de lintrt gnral. La disparition des entreprises
surtout les plus importantes
ne saurait laisser ltat indiffrent55. Quand bien mme les systmes
dconomie librale
refuseraient toute intervention dans le circuit conomique, les
pouvoirs publics agissent
dans lombre ou officiellement afin de favoriser une solution de
sauvetage56. Le
financement devient ainsi laffaire non seulement du chef
dentreprise, des associs, des
salaris, des cranciers, mais aussi celle des pouvoirs
publics57.
entreprises soumises un rgime particulier tel que prcdemment
voqu et aucunement par la volont de ne traiter
que des techniques de financement rglementes. Une telle option
semble se justifier par la recherche des
mcanismes mme de concourir au sauvetage des entreprises en
difficults. 54 Lintrt gnral est la rsultante dune confrontation
dintrts catgoriels. Toute dfaillance financire met en
jeu plusieurs intrts difficilement conciliables. Il faut la fois
tenter de sauvegarder lentreprise, maintenir lemploi
et apurer le passif (articles 1 et 2 du nouvel AUPCAP). La
diversit et la divergence des intrts en prsence
donnent au droit des procdures collectives une coloration
conflictuelle. Lintrt de lentreprise en difficults est
dobtenir des dlais de paiement, des remises de dettes et mme des
crdits et aides qui lui permettront une reprise
aussi rapide que possible de ses activits. Les salaris ont intrt
ce que lactivit soit maintenue et pour les
cranciers lessentiel est dtre pay aussi vite et aussi
compltement que possible. Lire cet effet KENMOGNE
(N.), Lintrt gnral en droit des procdures collectives, Mmoire
DEA, Universit de Dschang, 2006, p.7. 55 SAWADOGO (F.M.), OHADA
Droit des entreprises en difficult, op.cit, p.53. 56 NGUIHE KANTE
(P.), Les techniques de sauvetage des entreprises en difficults en
droit camerounais, Thse
pour lobtention du Doctorat 3e cycle en droit priv, Yaound,
Fvrier 1999, p.253. 57 Aux termes de larticle 28, alina 1 de la loi
n 2010/001 du 13 avril 2010 portant promotion des petites et
moyennes entreprises (PME) au Cameroun, modifie et complte par
la loi n 2015/010 du 16 juillet 2015, Le
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13. Les intrts publics occupent une place importante dans les
dfaillances
dentreprises. Dune part, la survenance dune faillite
retentissante peut, par son
cortge de licenciement, perturber la paix sociale. Dautre part,
ltat essaie de
discipliner lconomie et de susciter des restructurations
industrielles. Il ne peut donc
qutre proccup par les disparitions et transmissions dunits
conomiques qui
contribuent la modification des structures. Tout cela explique
que ltat dirigiste
intervienne sur le terrain des dfaillances dentreprises
porteuses demplois58. Il prend
dailleurs assez souvent sa charge les objectifs impossibles
atteindre par le seul jeu du
march59. Mais si cette intervention en faveur des entreprises
publiques est classique, elle
est plus rcente en ce qui concerne les entreprises prives et
permet cet effet de
rapprocher la mission de ltat celle dun banquier et les diverses
aides60 sont
considres comme des instruments de sa politique conomique. Elle
revt donc une
grande importance.
Loctroi daides publiques aux entreprises en difficults constitue
lune des faces les
plus importantes de linterventionnisme conomique, peru comme un
vritable service
public61. Le dispositif administratif de prvention et de
traitement sest dvelopp avec
lide de pallier les insuffisances du processus judiciaire daide
aux entreprises en
difficults. Les obstacles cette politique sont aujourdhui
dorigine communautaire, les
aides publiques ntant gure compatibles avec la libert de la
concurrence62.
soutien au financement des PME peut tre mis en place par ltat,
les collectivits territoriales dcentralises, les
partenaires au dveloppement ou tout autre organisme agre .
Lalina 2 du mme article dispose pour sa part
que : Pour les collectivits territoriales dcentralises et les
partenaires au dveloppement, ledit soutien seffectue
conformment aux accords et conventions signs cet effet . Les PME
rgies par cette loi comprennent les trs
petites entreprises (TPE), les petites entreprises (PE) et les
moyennes entreprises (ME). Toutefois, pour bnficier
des programmes de ltat au profit des PME, celles-ci doivent
imprativement sinscrire au fichier national des
PME (article 2 (nouveau), alina 4 de la loi prcite). Le fichier
national est une base de donnes qui rpertorie les
PME oprant au Cameroun (article 2 (nouveau), alina 3 de la loi
prcite). 58 SAINT-ALARY-HOUIN (C.), Droit des entreprises en
difficult, op. cit., p.113. 59 NGUIHE KANTE (P.), Les techniques de
sauvetage des entreprises en difficults en droit camerounais, op.
cit.,
p.253. 60 La notion daide retenue au plan communautaire recouvre
lensemble des avantages directs ou indirects que ltat
et les collectivits territoriales peuvent allouer une entreprise
ou un groupe dentreprises. Peu importe la forme
de laide : subvention, exonration fiscale, remise de dette,
abandon de crance, octroi de garantie etc. 61 DE CORAIL (J.-L.), Le
juge administratif et la qualification des interventions de ltat
dans le domaine de
lconomie , in Melanges Eisenman, 1975, p.299. 62 Ltat par le
biais de ces mcanismes peut affecter le libre jeu de la
concurrence. Cest ce qui justifie que le
lgislateur communautaire allant dans le mme sens que son
homologue europen tente dorganiser le rgime des
aides dtat aux entreprises. Le principe ici est celui de
lincompatibilit des aides dtat avec le march commun.
Ce principe est toutefois tempr par une srie de drogations dont
lapplication repose largement entre les mains du
secrtariat excutif. Ces drogations ont fait lobjet dune mise en
uvre librale, au point que, dans la pratique, la
rgle de lincompatibilit des articles 2, 1rement des Rglements
CEMAC n4/99/UEAC-CM-639 du 18 aot 1999
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Toutefois, les aides dtat aux entreprises en difficults ne
simposent pas comme
une vidence. Lentreprise en difficults gagnerait donc recourir
au financement
bancaire63 afin dassurer son redressement. Si la rglementation
de la concurrence a pour
effet de limiter de faon considrable les aides dtat aux
entreprises, tel nest pas le cas
des prts bancaires64 dont la rglementation ne saurait interdire
tout concours si lon
excepte les rgles prudentielles imposes aux tablissements
bancaires65. Cest dire le rle
important des tablissements de crdit66 dans le financement des
entreprises en difficults.
14. Les banques67 sont des intermdiaires financiers qui
participent lorganisation
des systmes de paiement et assurent le financement des entits en
dficit financier68.
portant rglementation des pratiques tatiques affectant le
commerce entre les tats membres et UEMOA
n4/2002/CM/UEMOA du 23 mars 2002 relatif aux aides dtat
lintrieur de lUEMOA, peut apparatre
davantage comme tant lexception la rgle. 63 Sur le financement
bancaire des entreprises en difficults, lire PYM (B. D.), Le
banquier et le financement dune
entreprise en difficults, Mmoire de DEA, Universit de Douala,
2003-2004. 64 Les banques sont pour les entreprises non seulement
des temples o elles gardent leurs ressources, mais aussi des
sources de trsorerie. Elles doivent cet effet octroyer le crdit
lorsque celui-ci savre ncessaire. En 1973, ltat
Camerounais en adaptant ces institutions au contexte
camerounais, avait donn pour mission leurs Directeurs
Gnraux de consentir le maximum de crdit au secteur priv
national, secteur que ltat considrait comme
prioritaire pour le dveloppement et lindpendance conomique du
pays. Voir dans ce sens TIANI (F.), Les
entreprises face aux banques dans le contexte actuel au
Cameroun, in Juridis Infos, n6, avril- mai- juin 1991, p. 71. 65 Il
existe treize banques commerciales au Cameroun :
- Afriland First Bank; - Atlantic Bank Cameroon; - Banque
Internationale du Cameroun pour lEpargne et le Crdit (B.I.C.E.C) ;
- BGFI Bank Cameroon - CITI Bank; - Commercial Bank of Cameroon
(C.B.C.); - Ecobank Cameroon; - National Financial Credit Bank
(NFCB); - Socit Commerciale de Banque du Cameroun (S.C.B.) ; -
Socit Gnrale Cameroun (S.G.C.) ; - Standard Chartered Bank; - Union
Bank of Cameroon (U.B.C.); - Union BanK for Africa (U.B.A.).
66 Aux termes de larticle 1er du Dcret no 90/1469 portant
dfinition des tablissements de crdit, ceux-ci sont des
personnes morales qui, dans le cadre de leur profession
habituelle, effectuent, titre principal, une ou plusieurs
oprations de banques . Ces oprations comprennent la rception des
fonds du public, loctroi de crdits, la
dlivrance des garanties en faveur dautres tablissements de
crdit, la mise la disposition de la clientle des
moyens de paiement ou de gestion (article 4 lannexe la
Convention COBAC du 17 janvier 1992 portant
harmonisation de la rglementation bancaire dans les tats de
lAfrique centrale). Les tablissements de crdit
comprennent les banques universelles, les banques spcialises,
les tablissements financiers et les socits
financires (article 8 du Rglement R-2009/02 du 1er avril 2009
portant fixation des catgories dtablissements de
crdit, de leur forme juridique et des activits autorises). Jusqu
la conception extensive des tablissements de
crdit, la pratique du crdit relevait du seul domaine des
banques. 67 Le Rglement COBAC R-2009/02 prcit prvoit deux catgories
dtablissements bancaires savoir les banques
universelles et les banques spcialises. La banque universelle
est dsormais ltablissement bancaire et mme
ltablissement de crdit de droit commun. Elle est habilite
effectuer sans aucune restriction, toutes les oprations
de banque. Voir cet effet Yvette Rachel KALIEU ELONGO, un pas de
plus vers luniformisation de la
lgislation bancaire CEMAC : les Rglements COBAC R-2009/01 et
R-2009/02 du 1er avril 2009 portant fixation du
capital social, minimum des tablissements de crdit, fixation des
catgories dtablissements de crdit, leur forme
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Cette fonction dintermdiation financire est ce qui fait des
banques les partenaires
privilgis des entreprises69. Le financement des entreprises par
le crdit bancaire est
indispensable la survie de celles-ci car le crdit est loxygne de
lentreprise, et son
puisement entrane inluctablement la mort de celle-ci 70. Le
financement est donc au
cur des relations banques-entreprises. Le plus souvent,
lentreprise en difficults
commence sadresser une banque pour demander loctroi ou le
renouvellement dun
prt dun montant suffisant pour passer le cap difficile71. Le
banquier est donc la premire
personne qui incombe la difficile mission de fournir des
financements afin que les
entreprises puissent surmonter leurs difficults72. Il parat
ainsi ncessaire de relever la
place combien importante des banques dans le financement des
entreprises en
difficults.
Dans lexercice de leur fonction, les banquiers sont astreints
certaines
obligations73 dont linobservation entranerait des sanctions74.
Ils ne sauraient donc
octroyer le crdit aux entreprises indpendamment de ces
diffrentes obligations. Celles-
ci constituent certains gards un obstacle75 au financement
effectif des entreprises, voire
au renflouement de celles qui connaissent de petites difficults
de trsorerie. De plus,
en dpit de ladaptation des techniques bancaires la situation
relle de lentreprise, il
juridique et des activits autorises , in Annales de la facult
des sciences juridiques et politiques, Universit de
Dschang, T. 13, 2009, p.5 20. 68 DEWATRIPONT (M.) et TIROLE
(J.), La rglementation prudentielle des banques confrence
Walras-Pareto,
dcembre 1992, Ecole des tudes commerciales Lausanne, d. Payot
Lausanne, sept. 1999, p.17. 69 Les banques, de par leur fonction
dintermdiation financire sappliquent transformer les sommes
dposes
dans leurs livres en prts aux entreprises qui dsirent emprunter.
Ainsi, les fonds confis aux banques par les
dposants constituent les ressources essentielles des
institutions financires pour quelles puissent abreuver nos
conomies des liquidits ncessaires. Lire cet effet, CATILLON
(V.), Le droit dans les crises bancaires et
financires systmiques, L.G.D.J., juillet 2011, p.49. 70
MARTINEAU BOURGNINAUD, Le spectre de la cessation des paiements
dans le projet de loi de
sauvegarde des entreprises , D. 2005, n20, chron., pp.1358 et s.
71 GUYON (Y.), Droit des affaires, Tome2, Entreprises en
difficults, Redressement judiciaire-faillite, 9e d.,
Economica, 2003, p.79 72 CAPOEN (A.L.), La responsabilit
bancaire lgard des entreprises en difficults, Thse de doctorat
de
lUniversit de Toulouse, dcembre 2008, p.8. 73 Il sagit des
obligations de secret professionnel, de vigilance, de diligence, de
non immixtion et surtout des
normes imposes par la COBAC savoir : les normes de solvabilit,
de liquidit et dquilibre. La COBAC est
lorgane de contrle de la conformit aux rgles prudentielles en
vue de la solvabilit du secteur bancaire. 74 Les diffrentes
sanctions qui peuvent tre prononces sont : le blme, linterdiction
deffectuer toute autre
opration ou toute autre limitation dans lexercice de ses
activits, rvocation des commissaires aux comptes, la
suspension ou la dmission doffice des dirigeants, le retrait
dagrment. (Article 13 de la convention du 16 octobre
1990 portant cration dune Commission Bancaire de lAfrique
Centrale). Voir KALIEU (Y.), Le contrle
bancaire dans la zone de lunion montaire de lAfrique Centrale ,
PENANT, n841, octobre-dcembre 2002, p.
455. 75 En effet, le banquier ne pourra accorder le montant de
crdit sollicit, sil est dmontr que ce montant est
suprieur lencours maximal.
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apparat que le banquier tout comme ltat nest pas en totale
scurit76. Le banquier se
trouve alors dans une situation embarrassante. En effet, il
court non seulement le risque
de ntre pas rembours lchance, mais aussi et surtout, celui de
voir sa responsabilit
retenue, aussi bien en cas de refus que dacceptation du crdit
qui lui est demand77. Cette
menace de responsabilit constitue sans doute un autre obstacle
au financement bancaire.
Elle constitue un redoutable frein psychologique la fourniture
du crdit78. Cest
assurment lune des raisons pour lesquelles lentreprise en
difficults sera contrainte de
recourir aux autres formes de financement en vue de rsoudre ses
problmes de
trsorerie.
15. Outre les financements bancaire et tatique, lentreprise peut
surmonter ses
difficults en recourant aux microcrdits manant des tablissements
de microfinance, au
crdit fournisseur, lemprunt obligataire, une augmentation de
capital, etc.
Considrs comme les institutions de financement de proximit et
armes efficaces
de lutte contre la pauvret, les tablissements de microfinance
ont pour vocation de
financer les petites et moyennes entreprises. Seulement, en
pratique, ils sont aussi frileux
que les banques octroyer le crdit aux micro-entreprises en
difficults et mme in bonis.
travers les lignes dencours fournisseurs, les fournisseurs
contribuent normment mais
de faon indirecte au financement des entreprises.
16. Pour obtenir des financements, les entreprises peuvent
mettre des obligations
et les agents capacit de financement les achtent. Force est
cependant de constater que
ce recours au march financier ne saurait efficacement concourir
au financement des
entreprises en difficults au regard des conditions qui
lentourent. Cest juste titre que
lon relvera son rle marginal dans le sauvetage des entreprises
en difficults.
Les tiers peuvent concourir au redressement dune exploitation
qui connait des
difficults en souscrivant une opration daugmentation de
capital.
76 On se demande dailleurs sil ny a pas lieu de faire un
parallle entre ltat et le banquier dans la mesure o leurs
concours peuvent avoir donn une impression fausse de prosprit
lentreprise et contribuer de la sorte accrotre
le passif ou diminuer lactif. 77 ROUTIER (R.), La responsabilit
du banquier, Paris, L.G.D.J, 1997, n7. 78 CAPOEN (A.), La
responsabilit bancaire lgard des entreprises en difficults,
op.cit., p.16. En vue de
favoriser le redressement des entreprises en difficults, le
lgislateur OHADA devra cantonner la responsabilit
bancaire pour soutien abusif comme la fait son homologue
franais. En France, la loi de sauvegarde des entreprises
du 26 juillet 2005 a intgr au livre VI du code de commerce un
article L. 650 relatif au cantonnement de la
responsabilit du banquier pour soutien abusif.
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18
17. Toutes ces techniques ci-dessus voques relvent du
financement formel.
Dautres techniques manent par contre du secteur informel. Parmi
celles-ci figurent les
tontines.
Limportance des techniques de financement informel dans le
sauvetage des
entreprises en difficults est indniable au regard des difficults
daccs au financement
formel dune part et de leur adaptation aux besoins des
entreprises en terme de conditions
et dchances dautre part79. Quelles relvent du financement formel
ou informel, toutes
ces techniques proviennent des tiers. Cest juste titre quelles
sont qualifies de
techniques de financement externe. En ralit, lentreprise en
difficults doit dabord
rechercher son redressement en son sein avant de recourir aux
tiers. Les difficults
financires lorsquelles sont surmontables ne sauraient
sapparenter lpuisement des
techniques de financement interne. Bien quelle soit en
difficults, lentreprise dispose
encore des moyens de financement qui lui sont propres tels que
la location-grance et la
cession dactifs. Outre ces techniques, lentreprise peut toujours
sur le plan interne
recourir ses dirigeants, associs ou salaris en vue dobtenir deux
quils souscrivent
une augmentation de capital, un cautionnement ou mme quils
lautorisent utiliser les
fonds quelle dtient pour leur compte travers la technique du
compte courant
dassocis. Tels sont autant de techniques de financement
inter