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Le adr: profili sistematici
di Marco Marianello
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Le ADR: profili sistematici 91
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Behaviour,Princeton,1944.
Sommario:1.Autonomiaprivataerisoluzionedellecontroversie–2.Modellidistributiviecoo-peratividiAdR–2.1.Lanegoziazione–2.2.Laconciliazione–2.3.L’arbitrato–3.LeAdRpressoleCamerediCommercio–3.1.LaCameraArbitralediRoma–3.2.AdRedOrdiniprofessionali:laCameraArbitraleNazionaleeInternazionalepressol’OrdinedegliAvvocatidi
Roma – 4. Riflessioni finali in un’ottica di sviluppo della
conciliazione.
1. Autonomia privata e risoluzione delle controversie
Latradizionegiuridicadicommon
lawindicaconl’acronimoAdR(Alternative Di-
spute
Resolution)iprocedimentidirisoluzionealternativadellecontroversie.
Taliprocedimenti,daunlato,sisonostoricamentesviluppatiinconseguenzadella
crisiendemicaraggiuntadallagiustiziastatale[cAsseses.,p.1ss.]e,dall’altro,hanno
risentito l’influsso del sensibile incremento dei processi di
internazionalizzazione e di
deregulationdeirapportinegoziali.
L’elevata conflittualità presente all’interno della compagine
sociale [restAE.,p.1
ss.],dovutasiaallaframmentazionedelsistemagiuridicocheall’elevatosviluppodei
traffici economici, sta provocando una progressiva paralisi del
“sistema giustizia”, il
qualesistadimostrandosemprepiùinadeguatoafornireunserviziotempestivoed
efficiente. Lo sviluppo dei fenomeni della contrattazione c.d.
“di massa” e della nor-
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92 Il nuovo diritto dei consumatori: il contratto, la
conciliazione, la “class action”
mativa di settore emanata a tutela del contraente c.d. “debole”,
inoltre, hanno favorito
l’emersione di vaste aree di micro-conflittualità che non
possono essere affidate a
formetradizionalidirisoluzionedellecontroversie,dalmomentocheglielevaticosti
elanotevoleduratadeiprocedimentirischianodinonfornireunarispostaadeguata
allemoltepliciistanzeprovenientidaisingoliconsumatori.
Laglobalizzazione,pertanto,oltrecheessereconsideratadaalcuniautoricome
unaspettoprodromicoallarinascitadell’originarialexmercatoria[GAlGAnoF.,p.
219 ss.], ovvero di un diritto comune volto alla regolazione dei
traffici internazionali,
sta provocando anche un fenomeno di progressiva
“contrattualizzazione” [sommA
A.,p.598]degliordinamentigiuridici,sempremenofondatisunorme
imperati-
veecogentiedimprontati,invece,sumodellidilegislazionescaturentidaregole
condivise e derogabili dall’autonomiaprivata. Tale complesso
fenomeno, quindi,
costituisceilsubstratoculturalefavorevoleallosviluppodinormeregolamentari
diderivazionepattizia.
Ilrecuperodiimportantispazidiinterventodapartedeiprivati,infatti,simani-
festafunzionalenonsoltantoallaregolazioneedisposizionedeipropriinteressi[sul
fenomenodiprogressivaerosionedell’apportoprivatoinordineallaregolamentazione
deirapportinegozialisirinvia,insensocritico,aspAdAforAA.,p.10ss.],marisulta
teleologicamente orientato – ovvero appare finalizzato – anche
al superamento ed
allacomposizionedelleeventualicontroversieinsorgentitralepartimedesime[ferri
G.B.,p.26ss.].
Ciòrisultacoerenteconiprincipigeneraliimmanentialnostroordinamento,dal
momentocheilliberoeserciziodeidirittisoggettivipresupponelaspeculareesistenza
diunsistemadirimedi,medianteiqualivengonosopperitelecarenzedicooperazione
che si verificano nell’ambito della corretta esecuzione dei
rapporti giuridici [di mAjo
A.,2001,p.5].
Leparti,fattaeccezioneperlatuteladeic.d.dirittiindisponibili,restanoliberedi
conservareilpienocontrollosugliattipostiinesseremediantel’eserciziodellapropria
autonomiae,pertanto,possonodeciderediaddivenireaformediautocomposizione
odeterocomposizionedeipropriinteressiche,pursituandosialdifuoridelfenomeno
giurisdizionale, trovano eguale riconoscimento sotto il profilo
costituzionale [BiAncA
C.M.,p.17ss.].
NeconseguecheleAdRnondebbonoessereconsideratequalistrumentiantitetici
econtrappostialsistematradizionaledituteladeidiritti,lacuiattualeinadeguatezza
non appare rispondere alle esigenze sottostanti una moderna
gestione dei conflitti
[GulottA G.-sAntiG.,p.15ss.].
I modelli di composizione non contenziosa, invece, sussistono
all’interno del
nostro ordinamento non in veste ancillare o “alternativa”
rispetto agli strumenti di
tutela su base giurisdizionale, bensì rivestono una peculiare
funzione “complementa-
re” rispetto a questi ultimi, atteso che consentono alle parti
di instaurare un dialogo
subasicostruttiveedimantenereunaformadicontrollosulrelativoprocedimento,
consentendo alle stesse di adire successivamente, in caso di
esito negativo, l’autorità
giudiziaria[cosi G.-FoddAiM.A.,p.1ss.].
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Le ADR: profili sistematici 93
La funzione teorica di “equivalenti del processo civile”
[cArneluttiF.,p.60]svolta
daglistrumentidicomposizionenoncontenziosa,tuttavia,nongarantisceun’esten-
sivaapplicazionedeglistessisulpianopratico,attesocheipredettirimedipotranno
costituire un reale strumento deflattivo dei procedimenti
giudiziali soltanto qualora
risultino regolamentati in modo tale da garantire il
contraddittorio, l’imparzialità e
l’equotrattamentodegliinteressidituttelepartiingioco[tAruffoM.,p.791].
Per quanto attiene, inoltre, alla nozione di conflitto ed
indipendentemente da
ogni valutazione sul significato attribuibile al predetto
termine [troisiC.,p.15ss.],
quest’ultimaindicaunasituazionedicontrastofradivergentiinteressi,chepuòtro-
vare un diverso grado di componimento a seconda della
complessità e/o del sistema
“flessibile” di controllo che le parti intendono esercitare sul
medesimo.
Talecontrasto,
infatti,nondeveessereappianatoesclusivamenteattraverso la
risoluzionediunaquestionegiuridica,bensìpuòesseregestitoanchetramitel’utilizzo
diprocedureinformali,atteaindicaresoluzionicondiviseespontaneamenteosservate
dalleparti[perlanozionediflexible
droitsirinviaacArBonnierJ.,p.5ss.].
L’elemento unificatore dei procedimenti sopra menzionati,
quindi, consiste nella
volontà comune delle parti liberamente manifestata, laddove il
ricorso alla tutela giu-
risdizionalerappresentailrisultatodiun’iniziativaunilateraleassuntadaunsoggetto
atuteladegliinsopprimibilidirittiallostessogarantitidagliartt.3,24e111Cost..
IdiversimodellidiAdRsidifferenziano,oltrecheperlalorodifferentenaturae
strutturagiuridica,ancheperildiversogradodiautonomiaimmanenteaglistessi,il
qualeraggiungelamassimaespansionenellanegoziazione,incuilepartiassumono
ilpienocontrolloinordineallagestionedellacontroversia,sinoadegradarenella
conciliazionee,daultimo,nelprocedimentoarbitrale.
Tralasciandogliaspettirelativiallanaturaestrutturagiuridicadeidiversimodelli
diAdR,chesarannooggettodiulterioreanalisinelcorsodellapresentetrattazione,
occorreribadireche,perquantoattieneall’elementovolontaristico,l’autonomiaprivata
trovailsuomassimogradodiesplicazionenellafasedellanegoziazione,all’interno
dellaqualelepartimantengonoilpienocontrollodellaproceduraeprocedonoall’au-
toregolamentazionedeipropriinteressi[fisher
r.-uryW.,1991,p.1ss.].
Tale modalità di gestione dei conflitti si palesa valida fino a
quando i soggetti coin-
volticollaboranoattivamenteallarisoluzionedeiproblemi,mantenendoundialogo
costruttivoescambiandosireciprocamenteogniinformazioneutileallagestionedelle
problematicheemersenelcorsodelnegoziato.
Laconciliazione,invece,consisteinunprocedimentomedianteilqualeleparti
tentanodiaddivenireallarisoluzionedellacontroversiapermezzodiunsoggetto–il
conciliatore–estraneoallaquestioneedequidistantedaicontrappostiinteressi,ilquale
sollecitagliistantiapervenireadun’intesa[sAttAs.,p.206;punziC.,p.328].
Nellaconciliazioneditipofacilitativosiassisteall’interventodiunterzoimpar-
ziale,indipendenteeneutrale,chemetteinrelazioneisoggettiefavorisceildialogo
traimedesimi,iqualirestanoliberidiraggiungereunaccordo(soventeconeffetti
novativirispettoalleoriginariepretese)oppurediintraprendereun’azionegiudiziale
[iAnnicellis.,p.155].
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94 Il nuovo diritto dei consumatori: il contratto, la
conciliazione, la “class action”
La conciliazione di tipo valutativo, invece, si differenzia
rispetto al precedente
modelloacausadeldiversoruolorivestitodalterzo,attesochequest’ultimoviene
investitodalleparti del poteredi proporreuna soluzionealla
controversia, fermo
restando che le parti stesse si riservano la facoltà di
accettare o rifiutare la proposta
delconciliatore[iAnnicellis.,p.153].
Nell’arbitrato, infine, l’autonomia privata si espleta soltanto
nella fase iniziale del
procedimento,dalmomentocheicontendentirestanoliberisoltantodideferirela
controversiaaterzimediantelasottoscrizionediunappositonegoziogiuridico,de-
nominatocompromesso,oppuretramitel’inserimentodellaclausolacompromissoria
all’internodeltestocontrattuale[luiso
f.P.-sAssAniB.,p.261ss.].
La natura aggiudicativa e la funzione eterodiretta del
procedimento arbitrale,
stanteilcaratteredecisoriodellostesso,fannosìcheilruolodell’autonomiaprivata
risultimaggiormentecompresso rispettoaimodelli sopradelineati,
rendendo tale
strumento di ADR quello “ideologicamente” più vicino alla
cultura della giurisdizione
[troisiC.,p.97].
Allalucedelleconsiderazionisopraesposte,quindi,apparefuorviantesulpiano
concettuale considerare le ADR sotto un profilo meramente
quantitativo, ovvero re-
putarli strumenti alternativi di giustizia c.d. “minore” oppure
fattori di emersione del
“contenzioso sommerso” [cAponiR.,p.165].
Talirimedi,invece,debbonoesserevalutatisulpianoqualitativo,dalmomento
che risultano sottesi alla risoluzione delle controversie
attraverso una modalità dia-
logica di approccio, espressione sia del principio di
solidarietà sociale exart.2Cost.
[GiAcoBBeG.,p.65]cherimediocomplementareaglialtrimezziditutelaapprestati
dall’ordinamento.
Lepredetteconclusionirisultanocondivisibiliancheallalucedellelineeguidadeli-
neate in materia dalla Unione Europea, il cui punto 9
testualmente recita che “L’ADR
svolge un ruolo complementare rispetto ai procedimenti
giurisdizionali, in quanto i metodi
adottati nell’ADR spesso sono più adatti alla natura delle
controversie. L’ADR può così
permettere alle parti d’instaurare un dialogo che sarebbe
altrimenti stato impossibile,
e di valutare esse stesse l’opportunità di fare ricorso al
giudice” [Libro Verde relativo
aimodialternatividirisoluzionedellecontroversieinmateriacivileecommerciale
del19.4.2002,Com(2002),p.196].
2. Modelli distributivi e cooperativi di ADR
PrimadipassareallatrattazionedeiprincipalimodellidiAdRapparenecessario
premetterecheireferenticulturalicuisiispiranoquestiultimiappartieneallatra-
dizionegiuridicadicommon
law,nellaqualeleconseguenzerelativeall’applicazione
delle norme giuridiche risultano analizzate attraverso una
visuale prospettica di
tipoeconomico[cooter r.-mAttei u.–monAteri p.G.-pArdolesi
r.-ulenT.,p.15]
piuttostoche,comeneldirittocontinentale,medianteun’analisiditipolinguistico-
ermeneutico.
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Le ADR: profili sistematici 95
Ne deriva che in tale contesto le situazioni di conflitto sono
configurate come
unaseriedigiochiripetuti, incui
irelativiagenti,ponendoinesseredeterminate
strategie, perseguono il fine di conseguire una determinata
utilità [la nascita della
modernateoriadeigiochisifatradizionalmenterisalireall’operadivon
neumAnn
j.-morGenstern o.,p.1].
Neigiochinoncooperativi leparti,consapevoliche
lerisorseeconomichesono
limitateafrontediillimitatiinteressidinaturacontrapposta,entranoincompetizio-
ne fra loro per trarre un determinato vantaggio. Tali giochi
vengono anche definiti a
“somma zero” perché alla vittoria di un partecipante consegue
necessariamente la
sconfitta dell’altro
[nAshJ.F.,p.286ss.].deveessereevidenziata,inognicaso,la
circostanza che il predetto modello alimenta la conflittualità
ed impedisce la colla-
borazioneintersoggettiva,dalmomentochelepartirimangonofermesulleproprie
posizioni,preferendopuntareesclusivamentealpredominiosull’avversariopiuttosto
chetrovareunacomposizionecondivisadellaquestione.All’internodiquest’ultima
tipologia(c.d.win–lose),quindi,possiamoricomprendereleproceduredinegoziazione
c.d.distributiva(ades.inegozitransattivi)e,soprattutto,iprocedimentiarbitrali.
Nei giochi cooperativi, al contrario, tutti i partecipanti
risultanonaturalmente
portatiasoddisfareinmodoreciprocoipropriinteressiesiadoperanoattivamente
per la risoluzione del conflitto, pervenendo al risultato non
attraverso la mera distri-
buzionedellapostainpaliobensìmediantelagenerazionedisoluzionialternative
[hAllK.L.,p.12ss.].
Lascissionefragli interessideipartecipantie
leposizioniassuntedaglistessi
all’internodelgioco,pertanto,consenteagliagentidigenerareunvaloreaggiunto,
nonché incrementare le proprie relazioni personali in un arco
temporale di medio-
lungoperiodo[AxelrodR.,p.52ss.].
Nei giochi a “somma variabile” (c.d.
win–win),quindi,nonesistonovincitorievinti,
ma tutte le parti ritraggono comunque un beneficio dalla
semplice partecipazione.
Esempiparadigmaticiataleriguardosonocostituitidallanegoziazionec.d.coo-
perativae,soprattutto,dalleprocedureconciliative.
2.1 La negoziazione
Nelprocedimentodinegoziazionelepartimanifestanol’intenzionediaddivenire
ad una autocomposizione degli interessi contrapposti mediante
l’utilizzo di modalità
chefavoriscanoundialogocostruttivo,voltoalloscambioreciprocodiinformazioni
nonché al superamento di posizioni antagonistiche.
Ilcontrattoditransazione[artt.1965ss.cod.civ.]costituisceiltipoparadigmatico
dinegoziodispositivonelqualeleparti,facendosireciprocheconcessioni,pongono
fine ad una lite già intrapresa o prevengono una lite che può
insorgere tra loro [sAn-
toro-pAssArelliF.,p.77ss.].
L’effettodistributivocostituisceelementoessenzialedell’accordotransattivo,atteso
chel’aliquiddatumel’aliquidretentumnonrappresentaunpresuppostoindefetti-
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96 Il nuovo diritto dei consumatori: il contratto, la
conciliazione, la “class action”
biledelnegozio,ilqualepuòessereperfezionatoancheconlarinunciaallapropria
pretesaoconilriconoscimentointegraledellepretesealtrui[punziC.,p.329;del
prAtoE.,p.71ss.].
Attraversolereciprocheconcessioniisoggetti,oltrecheeliminareunasituazione
diincertezzaditipooggettivoosoggettivo(c.d.res
dubia),possonoincideresuirap-
porti oggetto di specifica contestazione anche mediante
l’estinzione del precedente
vincologiuridicoelacontestualecreazionediunanuovaobbligazione(transazione
c.d.complessaonovativa)[vAlsecchiE.,p.183ss.;pAlAzzoA.,p.388ss.].
Laprevalenzadellanegoziazionedegliinteressi,inognicaso,assumeunapeculiare
rilevanzaall’internodeimodelliditipocooperativo,sviluppatisecondoleindicazioni
fornite dal c.d. “Harvard Negotiation Project” [fisher
r.-uryW.,1995,p.11ss.].
L’assiomasucuisifondatalemetododiautocomposizioneconsistenellaconsta-
tazioneempiricachelerisorseeconomicheappaiononecessariamentelimitateeche,
quindi,nelnegoziatodistributivoleunichestrategiepossibilisononecessariamente
ditiporivendicativo.
Nella strategia cooperativa di risoluzione dei conflitti,
invece, le parti preferiscono
rinunciare alla realizzazione immediata dei propri interessi, al
fine di privilegiare sia
il mantenimento dei buoni rapporti di tipo sociale e/o
commerciale che la creazione
divaloreaggiuntoavantaggiodituttiipartecipanti[troisiC.,p.93].
L’approcciometodologicosiattuamediantequattrofasiprincipali,facentiparte
diun’unicasequenzaprocedimentale.
Inprimoluogoènecessarioscinderelepersonedalproblema.Molteincompren-
sioni, infatti, si fondano su malintesi derivanti da problemi di
comunicazione e/o
semantici, pregiudizi personali, diffidenza, percezioni
selettive [rumiAti r.-mistri M.,
p.10ss.;shillerR.J.,p.15ss.].divienefondamentale,intaleottica,instaurareuna
capacità dialogica attiva tra i soggetti, mediante l’ascolto e
la corretta comprensione
delleposizionidell’altraparte,voltaadiscernereleresistenzeditipocomunicativo
dallasostanzadellequestioniaffrontate.
Laseconda faseconsistenella ricercadei reali
interessiperseguiti, i quali ge-
neralmente restano sottesi alle posizioni apparentemente
espresse dalle parti. Le
richiestemanifestatedaipartecipanti,infatti,sipalesanosoventecomeincompatibili
e/o inconciliabili tra loro, mentre gli interessi sottostanti
rappresentano i beni della
vitarealmentedesideratidaglistessi,iqualicostituiscononelcomplessol’elemento
denominato quale “misura della negoziazione” [lAx
d.A.–seBeniusJ.K.,p.45ss.].
L’operazionedidisclosure in ordineall’esplicitazionedei
contrapposti interessi
consente alle parti di addivenire alla fase procedimentale
successiva, ovvero alla
creazionediaccordinovativivantaggiosipertuttiisoggetticoinvolti(c.d.negoziazione
creativa).Lanegoziazioneditipocooperativo,infatti,risultaessenzialmentepreposta
alnaturalesuperamentodelleposizioni,nonpuntandoallariduzionedelledistanze
traopposteesigenzebensìallacreazionedisoluzioniidoneeasuperareilproblema
relativo alla scarsità economica delle risorse disponibili.
La discussione fra le diverse opzioni così generate, pertanto,
permette di “allargare
la torta” messa a disposizione dei contendenti (c.d. fixed-pie
bias).
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Le ADR: profili sistematici 97
L’ultimafasecostituisceillogicocorollariodellaprimaattesocheleparti,libere
ormai dai propri “idola” derivanti da pregiudizi di tipo
cognitivo e/o personale [irti
N., p. 25 ss.], restano liberedi raggiungere l’accordomediante
l’utilizzodi criteri
prevalentementeoggettivi.
Talicriteripossonoconsisterenell’utilizzodiparametricoincidenticonilvalore
dimercato,nell’adozionedistandardprofessionalionell’applicazionediprecedenti
giurisprudenziali[troisiC.,p.96].
Alterminedelprocedimentosopradescrittoipartecipantirisultanomaggiormente
propensialraggiungimentodell’accordo,dalmomentochedispongonodiinformazioni
sufficienti per addivenire ad un’equa autocomposizione dei
propri interessi [russo
d.,p.47ss.].
2.2 La conciliazione
secondoautorevoledottrina[BriGuGlioA.,p.205]altermineconciliazionenon
corrispondeunconcettogeneraleassolutamentepreciso,trattandosidiunistituto
poliedrico che ha assunto nel corso del tempo una pluralità di
significati.
siregistrano,infatti,moltepliciaggettivazionidell’istituto,talidarendereognimo-
delloconciliativospeciesautonomadiungenuspiùampio[iAnnicellis.,p.149].
Lacaratteristicacomunediognimodello,
tuttavia,nonriposasull’ideadiuna
soluzione del conflitto bensì su una gestione del medesimo, la
quale concretamente
siespletamediantel’interventodiunterzoindipendenteedimparziale,chemettein
relazioneipartecipantisiaperconfrontareirispettivipuntidivistachepertrovare
unasoluzionecondivisa[BonAfè-schmittJ.P.,p.25ss.].
Tale definizione appare concordante con la nozione fornitane
dall’art. 1, lett. d),
D.M. 23.7.2004, n. 222, ove la conciliazione viene testualmente
indicata come “il
servizioresodaunoopiùsoggetti,diversidalgiudiceodall’arbitro,incondizionidi
imparzialità rispetto agli interessi in conflitto e avente lo
scopo di dirimere una lite
già insorta o che può insorgere tra le parti, attraverso
modalità che comunque ne
favoriscono la composizione autonoma”.
La prima distinzione concerne la conciliazione giudiziale ed
extragiudiziale, la
qualesifondasulladiversanaturadell’organoprepostoall’espletamentodelrelativo
tentativo.
L’oggettodellapresenteindagine,inognicaso,riguardaiprocedimentiincuiil
terzoincaricatodimettereinrelazionelepartirisultaunsoggettoestraneoall’appa-
ratodellagiurisdizionestatale.
un’ulterioredistinzionesussistetraconciliazionefacoltativaedobbligatoria:nella
primaipotesiiltentativocostituiscelarisultantedell’autonomiaprivata,mentrenel-
l’altra l’esperimento dello stesso è imposto da una specifica
norma di legge.
Leparti,qualorasianoliberediintraprenderelaviaconciliativa,potrannooperare
con le seguenti modalità: a) in osservanza di una specifica
clausola pattizia, mediante
laqualesiobbliganoadesperireiltentativo;b)informacongiunta,nelcasoincui
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98 Il nuovo diritto dei consumatori: il contratto, la
conciliazione, la “class action”
manifestinotaleaccordosuccessivamenteall’insorgenzadellacontroversia;c)infor-
madisgiunta,nelcasoincuiunasoltantodellepartiinvitil’altraaconciliaredinanzi
all’organismopreposto.
Occorreprecisare,comunque,chelaclausoladiconciliazionenoncostituisce–a
differenza della clausola compromissoria – una deroga alla
competenza dell’Autorità
giudiziaria,ragionpercuiisoggettiinteressati(in
primisiconsumatori)restanoliberi
successivamentediagireinviaprocessualeatuteladeipropridiritti[BArtolomucci
P.,2003,p.101].
All’interno della conciliazione extragiudiziale un’importante
classificazione consiste
nellabipartizionetraprocedureditipofacilitativoevalutativo[uzquedA
A.–frediAni
P.,p.15ss.].
Nelleprimeilterzoassumelafunzionedisoggettointerpostotralepartiperage-
volare il dialogo tra le medesime, al fine di consentire alle
medesime il raggiungimento
diunacomposizionenegoziatadellacontroversiasenzaassumerealcunaposizione
inordinealmeritodellequestioni.
Ciò non si verifica nella seconda ipotesi, laddove il terzo
propone alle parti un’ipo-
tesidisoluzionedellacontroversia.
Ne consegue che, in quest’ultima fattispecie, si verifica un
maggior grado di com-
pressionedell’autonomiaprivata,analogaalfenomenodell’arbitraggioprevistodall’art.
1349c.c.,incuiisoggettisirimettonoalmerum
arbitriumoppureall’arbitriumboni
viridelterzoperladeterminazionedelcontenutocontrattuale.
L’utilizzodellapredettaterminologiacostituisce,
inognicaso,unportatodella
letteraturanordamericana[riskinL.L.,p.23ss.]laquale,perdescrivereilcomplesso
fenomeno, utilizza le nozioni di “facilitative” e
“evaluativemediation”.
Partedelladottrina,sullascortadiunretaggioculturalerisalentealCodicedi
procedura civile del 1865 ed al fine di evitare confusione con
il negozio tipico previ-
sto dall’art. 1754 c.c., ha ritenuto plausibile tradurre
l’espressione “mediation” quale
sinonimo di “conciliazione” [Brunelli C., p. 321, definisce la
conciliazione in termini
di “compromesso linguistico”].
Il problema, tuttavia, non è soltanto di ordine nominalistico o
definitorio [per de
pAlo G.-d’urso
l.-GolAnnd.,p.37,lapredettadistinzionerappresenterebbeuna
questione da meri “puristi”], atteso che i due istituti
presenterebbero rilevanti diffe-
renzeanchedalpuntodivistaprettamentestrutturale.
secondoalcuniautori,infatti,laconciliazionedenoterebbeunmodelloparticolare
dimediation,caratterizzatodauninterventomenoincisivodelterzo[BernArdiniP.,p.
9 ss.], mentre altra parte della dottrina ritiene preferibile
adottare una classificazione
disegnoopposto[BeniGniF.,p.14ss.].
Occorreevidenziare,inognicaso,cheancheladisciplinanormativasullaconcilia-
zionesocietaria(art.38ss.,d.lgs.17.1.2003,n.5),laqualerappresentaattualmente
l’unicomodello organicopresente all’internodelnostro
ordinamento,nonprende
alcunaesplicitaposizioneinproposito.
L’art.40,2°co.,d.lgs.17.1.2003,n.5,tuttavia,attribuiscealconciliatore,dietro
espressarichiestadelleparti,ancheunruolovalutativo.
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Le ADR: profili sistematici 99
Taleargomentodicarattereesegeticopotrebbecostituireunindicerivelatoredel-
l’orientamento ermeneutico che indica con il termine
“conciliazione” i procedimenti
dotati di maggiore giuridicità e formalismo, laddove la
“mediazione” – in quest’ultima
accezioneusatasoprattuttonell’ambitodeldirittodifamiglia–starebbeadindicare
unmodellocaratterizzatodall’assenzadeipredettirequisiti[iAnnicellis.,p.153].
Per quanto concerne, infine, le concrete modalità con cui si
attuano i procedimenti
inoggetto,possiamodistingueretraconciliazionelibera,amministrataeparitetica.
Nel primo modello le parti si rivolgono direttamente al
conciliatore, al quale affida-
noilruolodisoggettoterzoindipendente,neutraleedimparziale.Appareopportuno
rilevare,de jure
condendo,chenonsussistenelnostroordinamento,adifferenzadi
quanto previsto in tema di arbitrato dal codice di rito, una
normativa specifica in ma-
teriadiconciliazioneliberaoad
hoc[perirapportifraconciliazioneetutelacautelare
sirinviaadi mArco,p.543ss.].
Ilfavorlegislativo,infatti,ricadesulsistemac.d.amministrato,nelqualefrale
partiedilconciliatoresifrapponeunulterioresoggetto(c.d.organismodiconcilia-
zione),ilqualeoffreilrelativoservizioincondizionediconcorrenzaparitariaconaltri
entisimilari.Talemodelloorganizzativoapparepiùidoneoadoffrireaiconsumatori
un servizio con costi e tempi prefissati, nonché provvedere alla
nomina e formazione
deiconciliatoriaccreditati,dalmomentochequestiultimisembranooffriremaggiori
garanzie di competenza, imparzialità e professionalità secondo i
criteri previsti dal
d.M.23.7.2004,n.222[romuAldiG.,p.425ss.].
Ild.lgs.6.9.2005,n.206 (c.d.T.u.delconsumo),oltrecheribadire
lapropria
preferenzaperleprocedureamministratedicomposizioneextragiudizialedellecon-
troversie(artt.140–141)hariconosciutoall’istitutoinparolaunulteriorespaziodi
operatività.
Ilnovellatoart.140bis,introdottodall’art.2,446°co.,l.24.12.2007,n.244hareso
possibileanchenelnostroordinamentol’esperimentodiazionicollettiverisarcitorie
(c.d.class
actions)atuteladeidirittideiconsumatoriedegliutenti.
L’ultimocapoversodelpredettoarticolo,infatti,prevedel’adozionedelmeccanismo
conciliativoancheperprovvedereallaconcretadeterminazionedelquantum
debeatur
spettanteaiconsumatorichehannoaderitoall’azionecollettivaosonocomunque
intervenutinellamedesima.
L’art.36,d.l.25.6.2008,n.112–convertitonell’art.36,1°co.,l.6.6.2008,n.133
– ha differito, con il preciso intento di individuare e
coordinare specifici strumenti di
tutela risarcitoria anche in forma specifica nei confronti delle
pubbliche amministra-
zioni,al1°gennaio2009l’entratainvigoredelpredettorimedio.
Dai modelli sopra delineati, infine, differiscono sensibilmente
i procedimenti c.d.
paritetici.[AlpAG.,p.415ss.].
Questiultimisifondanosuaccordibilaterali,sottoscrittidaimportantiaziende
conleassociazionideiconsumatorimaggiormenterappresentative.
Lacaratteristicapeculiareconsistenelfattocheognunadellepartièrappresentata
nella procedura da un conciliatore, ciascuno nominato con le
modalità stabilite nei
rispettiviregolamenti,peraltroliberamenteconsultabilisuirelativisitiinternet.
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100 Il nuovo diritto dei consumatori: il contratto, la
conciliazione, la “class action”
Tale modalità suscita notevoli perplessità, dal momento che
potrebbe apparire in
contrasto con i basilari principi di indipendenza, trasparenza
ed equità stabiliti dalle
Racc. 98/257/CE e 2001/310/CE, contribuendo ad avvicinare il
predetto modello ai
sistemidinegoziazionedelegata.
La violazione del fondamentale canone di imparzialità, oltre che
porre il predetto
modelloaldifuoridell’ambitoprettamenteconciliativo,potrebbeprestarsiallacrea-
zione di organismi sottesi all’osservanza di mere finalità
propagandistiche, volte a
fidelizzare la clientela mediante l’ascolto delle più svariate
problematiche, senza che
nederiviagliutentialcunriscontrodicaratterepratico[iAnnicellis.,p.152].
2.3. L’arbitrato
L’arbitrato rappresenta il procedimento “ideologicamente” più
vicino alla tutela giu-
risdizionale, stante la sua natura decisoria e la conseguente
vincolatività per i soggetti
coinvolti[troisiC.,p.97ss.].Lepartipossonoconveniredideferirelacontroversiaad
unsoggettomonocratico(arbitrounico)ocollegiale(collegioarbitrale)inviapreventiva,
mediantel’inserimentodiunaclausolacompromissoriacontenutaall’internodeltesto
negozialeoinunattoseparato(art.808c.p.c.)oppure,unavoltainsortalalite,con
unappositonegozioformaledenominatocompromesso(art.807c.p.c.).
Ilprocedimentoarbitraleterminaconunadecisionedenominatalodo,soggettaad
impugnativaneicasicontemplatidallalegge.
Il recente d.lgs. 2.2.2006, n. 40 ha introdotto sostanziali
modifiche all’interno del
predettoistituto,assegnandounruolopreminenteall’autonomiaprivata,icuisegni
tangibilipossonoravvisarsi inmolteplicidisposizioninovellate
[AmendolAGineV.,
p.63ss.].
Ilpotenziamentodell’arbitratoqualemodelloalternativodieterocomposizionedelle
controversie si fonda su una molteplicità di ragioni di politica
legislativa, tra le quali
assumonopreminenteimportanzalaparticolarecompetenzadell’organodecisionale,
itempiristrettiperlasoluzionedellaliteelariservatezzadelprocedimento.
Taleratio
legis,inoltre,apparesottesaagarantireancheneiprocedimentiarbitrali
i principi del contraddittorio, di parità fra le parti e di
imparzialità del giudicante san-
citi dall’art. 111 cost., nonché assicurare, da parte degli
arbitri, il corretto esercizio
diunpoteresimileaquelloesercitatodaigiudicistatali[perlanaturaprivatisticadel
procedimentoarbitralesirinviaaCass.,s.u.,3.8.2000,n.527,connotadiruffini
P.,p.56ss.;perlateoriagiurisdizionalistica,secondocuil’arbitratocostituisceanche
neglieffettiunattoequiparabileallasentenzadelgiudiceordinario,sirinviaaCorte
cost.,28.11.2001,n.376,connotadicAnAleG.,p.689ss.].
L’art. 806 c.p.c., infatti, sposta il campo d’indagine dalle
“controversie” ai “diritti”,
estendendoilrelativoambitodiapplicazionenonsoloallequestionipregiudizialidi
meritoexart.819c.p.c.maancheairapportinoncontrattuali(art.808bisc.p.c.),
specificando che il “lodo ha dalla data della sua ultima
sottoscrizione gli effetti della
sentenza pronunciata dall’autorità giudiziaria” (art. 824
bisc.p.c.).
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Le ADR: profili sistematici 101
Lariforma,inoltre,hal’indubbiomeritodiaverregolamentatoespressamentela
figura dell’arbitrato irrituale (art. 808
terc.p.c.),cheinpassatoavevadatoluogoa
contrastantiinterpretazioniindottrinaedingiurisprudenza.
Inquest’ultimaipotesil’arbitroagisceinvestedimandatariodellepartielapro-
priadeterminazionesirisolveinunattoaventevalenzacontrattuale,impugnabile
mediantel’esperimentodegliordinaririmedinegozialienonaventevalenzadititolo
esecutivo.
Lafunzionelato
sensudecisoriavaleadistinguerelafattispecieappenadescritta
siadall’arbitraggioexart.1349c.c.chedallaperiziacontrattuale.
Nelprimocasoilterzosvolge,secondoilproprioprudenteapprezzamento,una
funzione integrativa dell’autonomia privata, determinando il
contenuto della pre-
stazionenegoziale;nell’altraipotesi,invece,lepartirimettonoadunterzo–dotato
diparticolaricognizionidicaratteretecnico–unavalutazionechesiobbliganoad
accettare come diretta espressione della propria volontà
negoziale.
dall’interpretazionea
contrariisdell’art.808terc.p.c.,comunque,sidesumela
prevalenzadelmodellorituale[ruBino-sAmmArtAnoM.,p.54],ancheseillegislatore
hacomunqueprevistounaseriedinormecomuniaidueistituti,volteaconsentire
gliopportunicontrolliancheneiconfrontidellodoc.d.irrituale[chiArlonis.,1997,
p.562].
Ancheperl’arbitrato,cosìcomeperlaconciliazione,siriproponeladistinzionetra
un modello “ad hoc” ed uno c.d. “amministrato”.
Nelprimocasosonolapartiaprovvederedirettamenteallanominadegliarbitri
ed alla definizione di tutte le questioni riguardanti il
concreto svolgimento della pro-
cedura.
Lacaratteristicapeculiaredell’altromodello,invece,consistenellaprecostituzione
dell’organogiudicante,dalmomentochelasceltadegliarbitrivieneeffettuatadal-
l’istituzionecheamministrailrelativoservizio.
Quest’ultimomodelloapparequellopreferitodallegislatore,dalmomentocheoffre
specifiche garanzie di competenza, serietà, riservatezza,
maggiore imparzialità nella
decisionedelleliti,predeterminazionedeicosti.
Taleconsiderazionesifondasiasulnotevoleimpulsofornitoalriguardodaun
microsistema di leggi speciali – di cui dirà nel prosieguo della
presente trattazione
–chesuconsiderazionidicaratteresistematico.
Il ricorso all’arbitrato amministrato, infatti, appare
maggiormente in grado di
garantire l’indipendenza, l’imparzialità e la terzietà degli
arbitri, superando i limiti
connaturati alle procedure “ad hoc”.
L’art. 34, 2° co., d.lgs. 17.1.2003, n.5, infatti, prevede la
nullità della clausola
compromissoriachenonconferisceilpoteredinominadegliarbitriaterziestranei
[BuonfrAteA.,p.1170ss.].
Anchel’art.2,3°co.,d.lgs.8.10.2007,n.179hastabilitounaproceduradiar-
bitrato amministrato per le controversie in materia di
intermediazione finanziaria,
prevedendo un apposito elenco di soggetti dotati di particolari
requisiti di imparzialità,
indipendenza, professionalità ed onorabilità.
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102 Il nuovo diritto dei consumatori: il contratto, la
conciliazione, la “class action”
L’orientamento giurisprudenziale prevalente, infine, considera
vessatorie tutte
le clausole contenute nei contratti tra professionisti e
consumatori che affidano la
risoluzione delle future ed eventuali liti a procedimenti
arbitrali rituali e/o irrituali
[Trib.Roma,5.10.2000,inGiur.
it.,2001,p.743;Trib.Torino,27.11.2001,inGiur.
merito,2002,p.649;Trib.Roma,18.8.2006,connotadimAnciniT.,p.111ss.],in-
terpretandoestensivamenteledisposizionicontenutenell’art.33,2°co.,lettt),d.lgs.
6.9.2005,n.206(c.d.CodicedelConsumo).
L’inserimentodiunaclausolaarbitrale,pertanto,appareindicativadiunsigni-
ficativo squilibrio contrattuale ai danni del contraente debole,
a meno che il profes-
sionistanonprovichel’inserimentodellamedesimaabbiacostituitolarisultantedi
unatrattativadiretta[GuerinoniE.,p.306].
Taliconclusioni,
invece,nonrisultanoestendibilialleprocedureamministrate,
atteso che l’art. 141, 4° co., d.lgs. 6.9.2005, n. 206 esclude
la vessatorietà delle clau-
sole “inserite nei contratti dei consumatori aventi ad oggetto
il ricorso ad organi che
si conformano alle disposizioni del presente articolo”.
Neconseguechetalienti–in
primisquellicostituitipressoleCamerediCommer-
cioexart.4,l.29.12.1993,n.580–prepostiex
legealrafforzamentodeisistemidi
tutelapredispostidall’ordinamentoafavoredeiconsumatori,apportanoaglistessi
notevoli vantaggi in termini di costi per l’accesso alla
giustizia nonché sotto il profilo
delladuratatemporaledeiprocedimenti.
Taliconclusioniappaionocoerentisiaconl’acquiscomunitarioinmateriadiAdR
(v. da ultimo la recente Direttiva 2008/52/CE del 21.5.2008,
relativa alla mediazione
inmateriacivileecommerciale)checonl’aspirazione–palesataalivellonormativo
– di addivenire ad un sistema integrato di gestione e/o
soluzione condivisa delle con-
troversie[viGoritiV.,2007,p.138].
3. Le ADR presso le Camere di Commercio
Nell’ambitodeiprocedimentiamministratil’art.2,4°co.,l.29.12.1993,n.580ha
assegnatounruolopreminentealleCamerediCommercio,riconoscendoallemedesi-
me la facoltà – singolarmente o in forma associata – di
“promuovere la costituzione di
commissioniarbitralieconciliativeperlarisoluzionedellecontroversietraimpresee
tra imprese e consumatori ed utenti”
[iAnnicellis.,p.155;perriniM.,p.43ss.].
Talesceltalegislativaèderivatadalfattocheilsistemacamerale,perlasuapro-
fessionalità, diffusione sul territorio, equidistanza tra gli
interessi dell’impresa e quelli
deiconsumatori,apparecostituireunvalidosupportoallosviluppodellaculturadella
conciliazione[troisiC.,p.167].
Tale sviluppo, infatti, potrebbe risultare propedeutico a
garantire un’ordinata
regolazionedelmercato,fondatanonsoltantosullapuntualeosservanzaedapplica-
zionedellenormegiuridiche,maanchesulrispettodivaloricheassicurinoladurata
di equi rapporti commerciali tra le parti. Risulta di difficile
confutazione sul piano
pratico,infatti,laconstatazionechel’impresafornitadibuonareputazioneedim-
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Le ADR: profili sistematici 103
magine, nonché sensibile ad ascoltare i reclami dei clienti,
abbia maggiori chancesdi
accrescere e favorire la ripresa e/o continuità dei rapporti
contrattuali esistenti con
i propri clienti e/o fornitori.
Losviluppoconcretodegliobiettivisopradescrittièstatoconcretamenteperseguito,
daunlato,mediantel’adozionediunaregolamentazionestandard,redattadall’unione
NazionaledelleCamerediCommercio(unioncamere)siaperlaconciliazionecheper
leprocedurearbitrali.
Ciò ha contribuito a garantire l’omogeneità e l’uniformità del
servizio offerto da
tutteleCamerediCommerciosulterritorionazionale,siadalpuntodivistadella
procedurachedaquellodelletariffe.
Inpraticasiètrattatodideterminarealcunelineeguidaperlagestionedegliaspetti
operativi della procedura, la quale rimane comunque flessibile e
adattabile ad ogni
singolacontroversia[luisoF.P.,p.15ss.].
dall’altrolato,inoltre,l’ordinamentoèintervenutotramiteunmicrosistemadileggi
speciali,conilqualesiètentatodiincentivareilricorso,dapartedeiconsumatori
edelleimprese,aprocedureamministratediarbitratoeconciliazione[interminidi
“legislazione promozionale” si esprime
viGoritiV.,1999,p.811ss.].
Assumeparticolarerilievoatalepropositol’art.2,24°co.,lett.b),l.14.11.1995,n.
481 in tema di istituzione della Autorità di regolazione dei
servizi di pubblica utilità,
che ha previsto il ricorso alle ADR quale condizione di
procedibilità della domanda
giudiziale.Taleprevisionelegislativahatrovatoinseguitocompletaattuazionecon
l’art. 1, 11° co., l. 31.7.1997, n. 249, mediante la quale è
stata istituita l’Autorità per le
garanzienellecomunicazioni[romuAldiG.,p.411ss.]econisuccessiviregolamenti
attuativi (Delibera 148/2001/CONS e Delibera 182/2002/CONS).
Questiultimi,infatti,hannoprevistol’esperimentodiuntentativoobbligatoriodi
conciliazionetragliutentieleimpreseditelecomunicazionipressoiComitatiRegionali
perleComunicazioni(indicaticonl’acronimoCo.re.com.)opressoaltriorganismi(tra
cuivannosicuramenteannoveratiglienticamerali)cherispettinoiprincìpisanciti
dalla raccomandazione 2001/310/CE.
Notevoleimportanza,inoltre,rivestel’art.10,l.18.6.1998,n.192inmateriadisu-
bfornitura,ilqualeprevedel’esperimentodiuntentativoobbligatoriodiconciliazione
presso le Camere di Commercio nonché – in caso di esito negativo
– la possibilità di
deferirelacontroversiaallecommissioniarbitraliiviistituite[volAntiA.,p.153ss.].
Anchel’art.4,3°co.,l.29.3.2001,n.135individuanelleCamerediCommercio
isoggettiistituzionalmenteprepostiarisolvereinviaextragiudizialelecontroversie
insorgentitraimpreseeconsumatoricheriguardanolafornituradiservizituristici.
Lariformadeldirittosocietario, inoltre,ha fornitoulteriore
impulsoalleAdR,
introducendonelnostroordinamentounaproceduraconciliativaditipovalutativo
(artt.38,39e40d.lgs.17.1.2003,n.5).
Il legislatore, inoltre, haprevisto l’accreditamentodegli
organismi fornitori del
relativo servizio che diano garanzie di serietà ed efficienza,
prevedendo altresì l’iscri-
zionedidirittodeglientiistituitipressoleCamerediCommercio(art.38,2°co.,d.lgs.
17.1.2003,n.5).
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104 Il nuovo diritto dei consumatori: il contratto, la
conciliazione, la “class action”
sullafalsarigadelmodellosocietariosonostateintrodotteleprocedurepreviste
dall’art. 7, l. 6.5.2004, n. 129 in materia di contratti di
affiliazione commerciale (c.d.
franchising)[minerviniE.,2006,p.186ss.]edalnovellatoart.768octiesc.c.–intro-
dottodallal.14.2.2006,n.55–perlarisoluzionedellecontroversieintemadipatto
difamiglia[BrunelliC.,p.332ss.].
unulterioree fondamentale impulsoèstato
fornitodall’art.141,3°co.,d.lgs.
6.9.2005,n.206(c.d.T.u.delconsumo),ilqualeconsiderainognicasoglientiistituiti
dalleCamerediCommercioqualiorganiprepostiallacomposizioneextragiudiziale
dellecontroversieinsorgentitraconsumatorieprofessionisti.
Anchel’art.3,2°co.,lett.e),l.22.2.2006,n.84,deferiscelequestioniinerenti
l’attività professionale di tintolavanderia alle commissioni
arbitrali e conciliative isti-
tuitepressoglienticamerali.
dall’analisidellanormativaappenaesaminata,quindi,sievincecheillegislato-
re ha inteso dare impulso alle procedure sopra descritte al fine
di garantire i diritti
fondamentalideiconsumatori,dalmomentocheladurataeccessivaedilcostodei
rimedigiurisdizionaliappaionoobiettivifattorididisincentivazioneneiconfrontidei
predettimezziditutela,conconseguentepregiudiziodelleragionidelc.d.contraente
debole[minerviniE.,2003,p.78ss.].
3.1. La Camera Arbitrale di Roma
LaCameraArbitralediRoma,aziendaspecialedellalocaleCameradiCommercio
exart.2,2°co.,l.29.12.1993,n.580,fornisceiservizidiarbitratoeconciliazionein
favore delle imprese e/o dei consumatori.
LaCameraArbitralesicomponedeiseguentiorgani:
– il Consiglio Arbitrale (composto da esponenti del mondo
professionale e ac-
cademico),ilqualeelaborairegolamentideiprocedimentienominagliespertiche
svolgerannoiruolidiarbitri,conciliatorieperiti;
–lasegreteriaTecnica,cheamministraiprocedimentieassisteleparti.
–ilConsigliod’amministrazione(compostodarappresentantidelleassociazionidi
categoria e dei consumatori), preposto ad attuare le attività ed
i servizi dell’Azienda.
Iprincipalivantaggiderivantidalricorsoallaproceduraarbitraleamministrata
consistononellapreventivaconoscenzadeicosti,stabilitidatariffaripredeterminati,
nella possibilità di ricevere dalla Segreteria assistenza
tecnica e logistica, nonché di
demandarelanominadegliarbitridirettamenteallaCameraArbitrale.Quest’ultima
esercitainognifaseilcontrollosulcorrettosvolgimentodelprocedimento,alloscopo
di favorire la trasparenza, la celerità e l’efficienza del
relativo servizio.
Per introdurre un procedimento arbitrale è necessario che questa
possibilità sia
stata prevista in una specifica clausola contenuta nel testo
negoziale oppure che le
partiabbianostipulatoostipulinouncompromessoarbitrale.
IlConsiglioArbitralehapredispostoall’uopotrediversetipologiediregolamento
e,precisamente:
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Le ADR: profili sistematici 105
a)ilregolamentoperarbitratoordinario;
b)ilregolamentoperarbitratointernazionale;
c) il regolamento per arbitrato semplificato.
Ilprimomodelloconsisteinunaprocedurachesiattagliaallecontroversiedipiù
altovaloreeconomicoecheprevede,oltreall’arbitrounico,l’istituzionediuncollegio
arbitrale.
Lasecondaprocedura,invece,trovaapplicazioneaquellecontroversiechepresen-
tano elementi di estraneità rispetto all’ordinamento giuridico
nazionale.
Particolare interesse, infine, riveste il tipo
subc),dalmomentocheconsisteinun
procedimentoconarbitrounico–precedutodaunafasepreliminarediconciliazione
–applicabileallerisoluzionediquestioniaventilimitatovaloreeconomico.
LaCameraArbitrale,inoltre,fornisceaiconsumatoriedalleimpreseunserviziodi
conciliazione,disponibileancheon-line(On-line Dispute
Resolution-O.d.R.),fondato
sui seguenti requisiti: semplicità del procedimento; rapidità
dei tempi di risoluzione
dellacontroversia;costiridottiepredeterminati;riservatezzadellaprocedura.
Laconciliazione,infatti,rappresentaunostrumentodirisoluzionedellecontroversie
assolutamentevolontario,gestitodallestessepartirichiedenti,chevienefacilitatoe
guidato da un terzo. A tal fine sono predisposte specifiche
norme di comportamento
per i conciliatori, atte a garantire l’effettiva indipendenza,
imparzialità e neutralità
diquestiultimi.
Attraversolostrumentosopradescritto,irichiedentipossonoraggiungerenonsolo
unaccordosoddisfacenteperentrambi,macheconsentalorodievitarelarotturadei
rapporti personali e/o commerciali.
Leparti,nelcasoincuiraggiunganounaccordo,sottoscrivonoilverbaledicon-
ciliazione,aventenaturadiscritturaprivata.se,invece,nonriesconoacomporreil
conflitto, le stesse possono abbandonare il procedimento in
qualsiasi momento.
LaCameraArbitrale,conl’intentodiimplementareilricorsoalleprocedurecon-
ciliative, ha recentemente stipulato un accordo con ACEA S.p.A.
– società erogatrice
dell’energia elettrica – per la risoluzione delle controversie
con gli utenti, nonché
unprotocollod’intesaconlaFIAVETLazio–AssociazioneLazialeImpreseViaggie
Turismo–peragevolarelacomposizionedellequestioniinerentilafornituradiser-
vizituristici.sempreintaleaccezioneildecreto23.1.2008,emanatodalMinistero
per lo Sviluppo Economico, ha previsto sino al 31.12.2008 la
gratuità delle relative
procedurepericonsumatoriqualoravengaraggiuntol’accordodurantel’incontro
conciliativo.
3.2. ADR ed Ordini professionali: la Camera Arbitrale Nazionale
e Internazionale presso l’Ordine degli Avvocati di Roma
IlConsigliodell’OrdinedegliAvvocatidiRomahaistituito,conl’intentodidiffon-
deretraipropriiscrittil’utilizzodeglistrumentiextragiudiziaridicomposizionedelle
controversie,unorganismoarbitraledidirettaemanazione.
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106 Il nuovo diritto dei consumatori: il contratto, la
conciliazione, la “class action”
Ciòapparerisponderealleistanzemanifestatedaquellapartedelladottrinache
prevedeunruolopreminentedapartedeilegali in subiecta
materia,daintendersi
siainterminidicrescitaculturalecheinrelazionealrecuperodialcuneprerogative
attinenti l’attività professionale [di mArcoG.,p.549].
L’adeguatobagagliotecnicodicuirisultamunitol’avvocato,infatti,consenteal
medesimodiconoscerepreventivamentegliorientamentiermeneuticidellagiurispru-
denza di legittimità e di merito.
Ne consegue che tale attività risulta di fondamentale ausilio
non soltanto al fine
diprevedereilprobabileesitodellalite,maancheperindicareaipropriclienti–nel
rispettodelleprevisionicontenutenell’art.40delCodicedeontologicoforense–tutte
leipotesipossibilidisoluzione.
IlricorsoalleAdR,pertanto,appareingradodifornireunarispostacelereequa-
lificata alla conclamata situazione di crisi dell’intero sistema
giudiziario.
GliorganidellaCameraArbitralesono:
–ilConsigliodirettivo,formatodaiConsiglieridell’Ordineincarica;
– il Comitato Scientifico, i cui membri sono scelti fra giuristi
dotati di particolari
competenzenelcampodelleprocedurearbitralieconciliative.
Ilregolamentoadottato,compostodacomplessivi43articoli,siproponel’obiettivo
di raggiungere la tempestività delle decisioni anche attraverso
l’estrema semplicità
dell’iterprocedimentale,contrappostoqualespecularependantalcomplessosistema
dipreclusioniattualmentepresentenelcodicedirito.
Gliartt.1-9contengonoledisposizionigenerali,atteadindividuarel’ambitoela
portataapplicativadelregolamento;gliartt.10-13,invece,individuanolafaseini-
zialedelprocedimento,laqualesiconformaalloschemadellacitazioneprevistanel
ritoordinariocivile;gliartt.14-23affrontanolequestioniinerentil’organoarbitrale;
gliartt.24-32regolanolaconduzionedelprocedimentoarbitrale;gliartt.33-38ri-
guardanoladisciplinadellodo,mentregliartt.39-43sisoffermanoadeterminare
gliaspettifunzionalidelprocedimento,conparticolareattenzionealpagamentodelle
speseedeglioneridigestione.
Particolare attenzione, infine, è stata rivolta all’ammontare
dei diritti am-
ministrativi (sostanzialmente parificati agli importi del
contributo unifi-
cato), alla preferenza accordata – in assenza di espressa
indicazione delle
parti – per l’organo monocratico, nonché alla misura degli
onorari arbitrali
(coincidenticonlevigentitariffeprofessionali).
I costi ridotti dell’arbitrato amministrato, uniti alla rapidità
della decisione – la
qualedeveesseredepositataentroseimesidallacostituzionedell’organodecisorio
– nonché la particolare competenza degli arbitri, scelti da
appositi elenchi tra pro-
fessionisti indipendenti muniti di specifica e comprovata
esperienza, costituiscono
elementichedovrebberofarpropenderegliavvocatiedipropriclientiarivolgersicon
estrema fiducia alla Camera Arbitrale Nazionale e Internazionale
presso il Consiglio
dell’OrdinedegliAvvocatidiRoma.
Un ruolo determinante a tale proposito sarà rivestito, a mio
sommesso avviso,
dall’introduzione delle relative clausole compromissorie e/o di
conciliazione all’interno
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deicontrattipredispostidailegali,lequalisirivelanoassaiutilinell’ipotesi,sempre
più frequente, in cui la controparte negoziale non sia soggetta
alla normativa e/o
giurisdizioneitaliana.
4. Riflessioni finali in un‘ottica di sviluppo della
conciliazione.
Lo sviluppo delle ADR richiederà, in
primis,uncambiamentodiprospettivada
parte degli operatori e degli utenti, non potendo risultare
influenzato esclusivamente
dafattoricontingenti,qualiicostieccessivieladuratairragionevoledeiprocedimenti
civili.Ilricorsoatalistrumenti,infatti,dovrebberitenersiauspicabileancheinpre-
senza di una giustizia efficiente, dal momento che gli stessi
costituiscono dei rimedi
complementaripostidall’ordinamentoadisposizionedeiconsociati
[chiArlonis.,
2000,p.455ss.].
Appareutileevidenziare,de jure
condendo,sialacompletaassenzadiunanor-
mativa specifica per la conciliazione ad
hoc[iAnnicellis.,p.159]chelamancanza
diunprovvedimentoorganicointemadiprocedureamministrate,lasciateinbalìadi
unalegislazionedisorganicaesettoriale[minerviniE.,2001,p.948ss.].
Ciòsiriverberaanchesullaconseguentemancanzadicriteristandarddettatiper
la formazione adeguata del conciliatore, sugli effettivi
requisiti di professionalità del
medesimo, sugli eventuali profili di responsabilità.
Per quanto concerne quest’ultimo aspetto, infatti, appare
pertinente la critica
rivolta all’art. 14, D.M. 23.7.2004, n. 222, laddove risulta
sancita la responsabilità
solidale del conciliatore e dell’ente accreditato senza
specificare il relativo titolo, né
prevedereadeguatirimediatuteladegliutenti[iAnnicellis.,p.158].
Parimenti non può essere ignorata l’esigenza di stabilire un
adeguato e specifico
percorso formativo dei soggetti chiamati ad intraprendere tale
attività, il quale dovrà
prestareparticolareattenzionealletecnichedicomunicazioneenegoziazione.
Un fattore significativo di sviluppo potrà essere rappresentato
dal maggior coinvol-
gimentodeiprofessionistiforensinelleprocedureconciliative.Questiultimi,infatti,
fugati i timori connessiagli scarsi guadagni
–determinatidall’esiguovaloredelle
pratiche[di
mArco,p.549]–,sarannosoventechiamatiadesercitareunimportante
ruolo di consulenza alle parti, nonché assistere le medesime nel
corso dei relativi
procedimenti[romuAldiG.,p.428ss.].
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