Law of Contracts and Obligations under Code Civil Mauricien

LAW REFORM COMMISSION

Issue Paper

Law of Contracts and Obligations under Code Civil

Mauricien

[March 2013]

Port Louis, Republic of Mauritius

4th Floor, Cerné House

Tel: (230) 212-3816/212-4102

Fax: (230) 212-2132

E-Mail: [email protected]

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LAW REFORM COMMISSION

Chairperson : Mr. Guy OLLIVRY, QC, GOSK

Chief Executive Officer : Mr. Pierre Rosario DOMINGUE [Barrister]

Members : Mr. Satyajit BOOLELL, SC [Director of Public Prosecutions]

Mrs. Aruna D. NARAIN [Parliamentary Counsel]

Mr. Nicholas F. OHSAN BELLEPEAU [Deputy Master & Registrar]

Mr. Rishi PURSEM, SC [Barrister] Mr. Narendra APPA JALA, SA [Attorney] Mr. Michel Nicolas BOULLÉ [Notary] Mrs. Luvishka SEEJORE BILTOO [Law Academic (UoM)]

Mrs. Daisy Rani BRIGEMOHANE [Civil Society]

Mr. Navin GUNNASAYA [Civil Society]

Secretary : Mrs. Saroj BUNDHUN

Legal Research Cadre (other than Chief Executive Officer)

Consultant : Professor Robert Louis GARRON

Law Reform Officer : Mr. Sabir M. KADEL

: Dr. Goran GEORGIJEVIC

Administrative Support Staff (other than Secretary to Commission)

General Services Executive: Mrs. Marie Roselilette SOOBRAMANIA

Confidential Secretary : Mrs. Neelamani BANSRAM General Services Officer : Mrs. Kajal RAMDUT Senior Office Attendant : Mr. Subhas CHUMMUN Driver/Office Attendant : Mr. Claude Francois JEAN-PIERRE Mr. Naraindranathsingh JANKEE

About the Commission THE LAW REFORM COMMISSION OF MAURITIUS consists of –

(a) a Chairperson, appointed by the Attorney-General; (b) a representative of the Judiciary appointed by the Chief Justice; (c) the Solicitor-General or his representative; (d) the Director of Public Prosecutions or his representative; (e) a barrister, appointed by the Attorney-General after consultation with the Mauritius Bar

Council; (f) an attorney, appointed by the Attorney-General after consultation with the Mauritius Law

Society; (g) a notary, appointed by the Attorney-General after consultation with the Chambre des

Notaires; (h) a full-time member of the Department of Law of the University of Mauritius, appointed

by the Attorney-General after consultation with the Vice-Chancellor of the University of Mauritius; and

(i) two members of the civil society, appointed by the Attorney-General. Under the direction of the Chairperson, the Chief Executive Officer is responsible for all research to be done by the Commission in the discharge of its functions, for the drafting of all reports to be made by the Commission and, generally, for the day-to-day supervision of the staff and work of the Commission. The Secretary to the Commission is responsible for taking the minutes of all the proceedings of the Commission and is also responsible, under the supervision of the Chief Executive Officer, for the administration of the Commission.

The Commission may appoint staff on such terms and conditions as it may determine and it may resort to the services of persons with suitable qualifications and experience as consultants to the Commission.

Table des Matières Page

(A) La révision du Code civil mauricien : Pertinence de l’avant-projet Catala en France ………………………………………………………….. 1

(B) Sources des obligations …………………………………………………… 3 (C) Classification des obligations ……………………………………………... 5

Obligations de donner, de faire et de ne pas faire ………………… 5 Obligation de résultat et obligation de moyens …………………… 9 Obligation de sécurité ……………………………………………... 11 Obligation naturelle ……………………………………………….. 12

(D) Définition du contrat ……………………………………………………... 14

(E) Classifications du contrat …………………………………………………. 15

Contrat unilatéral et contrat synallagmatique …………………....... 15 Contrat à titre onéreux et contrat à titre gratuit …………………… 17 Contrat commutatif et contrat aléatoire …………………………… 18 Contrat consensuel et contrat solennel …………………………….. 19 Contrat d’adhésion ………………………………………………... 20 Contrat cadre ………………………………………………………. 21

(F) Période précontractuelle …………………………………………………... 22

Négociation ………………………………………………………... 22 Offre et acception …………………………………………………. 23 Promesse unilatérale de contrat …………………………………… 26 Pacte de préférence ……………………………………………….. 28

(G) Conditions de validité du contrat ………………………………………… 29

(a) Consentement ……………………………………………………......... 29 L’existence du consentement ……………………………………... 29 Obligation de renseignement ……………………………………… 30 Délais de réflexion et de repentir …………………………………. 31 Erreur sur la substance de la chose ……………………………….. 32 Erreur de fait et erreur de droit, erreur inexcusable ……………….. 33 Erreur sur la valeur …………………………………………………34 Erreur sur le motif …………………………………………………. 35 Dol ………………………………………………………………… 36 Violence …………………………………………………………… 39

(b) Capacité ………………………………………………………………...40 Capacité de jouissance …………………………………………….. 40 Capacité d’exercice ………………………………………………... 42

(c) Objet …………………………………………………………………… 43 Licéité et possibilité de l’objet …………………………………….. 43 Détermination de l’objet …………………………………………... 44

Objet et nullité du contrat ………………………………………… 46 (d) Cause ………………………………………………………………….. 48

Existence de cause ………………………………………………… 48 Cause et nullité du contrat ………………………………………… 52 Cause et actes juridiques abstraits ………………………………… 55 Cause de l’engagement dans les contrats réels ……………………. 56 Cause de l’engagement dans les contrats aléatoires ……………… 57 Cause des donations ………………………………………………. 58 Cause subjective illicite …………………………………………… 60

(e) Forme du contrat ……………………………………………………… 63 Principe du consensualisme ………………………………………. 63 Forme ad solemnitatem …………………………………………… 64 Forme ad probationem …………………………………………… 66

(H) Sanctions des conditions de validité du contrat …………………………… 67

(a) Nullité du contrat ……………………………………………………… 67 (b) Caducité du contrat …………………………………………………… 73 (c) Inopposabilité du contrat ……………………………………………… 75

(I) Interprétation du contrat ………………………………………………….. 77

(J) Qualification du contrat ………………………………………………….. 80

(K) Effets du contrat …………………………………………………………... 81

(a) De l’effet du contrat entre les parties …………………………………. 81 Faculté de dédit …………………………………………………… 81 Imprévision ………………………………………………………... 82

(b) De l’effet du contrat à l’égard des tiers ………………………………. 85 De l’opposabilité du contrat aux tiers et par les tiers ……………... 85 Transmission du contrat aux héritiers …………………………….. 87 Cession conventionnelle du contrat à un tiers ……………………. 88 Cession légale du contrat à un tiers ……………………………… 89 Action oblique ……………………………………………………. 90 Fraude paulienne …………………………………………………. 92 Action directe ……………………………………………………. 94 Promesse de porte-fort ……………………………………………. 95 Stipulation pour autrui ……………………………………………. 96

(L) Conséquences de l’inexécution du contrat ……………………………….. 100

Exceptio non adimpleti contractus ……………………………….. 100 Résolution pour inexécution ……………………………………… 102 Restitutions après anéantissement du contrat …………………….. 105

(M) Modalités de l’obligation ………………………………………………… 109

(a) Obligations conditionnelles ………………………………………….. 109 Conditions impossibles et illicites (immorales et illégales) ……… 109

Conditions potestatives …………………………………………... 111 Mauvaise foi du débiteur de la convention ……………………….. 113 Renonciation à la condition pas encore accomplie ………………. 115 Transmissibilité des obligations conditionnelles inter vivos

et mortis causa ……………………………………………………. 116 Conséquences de la défaillance d’une condition suspensive ……... 117 Condition extinctive ……………………………………………… 118

(b) Obligations à terme ………………………………………………….. 119 Définition du terme ………………………………………………. 119 Calcul du terme ………………………………………………….. 120 Renonciation unilatérale au terme ………………………………... 121 Terme extinctif …………………………………………………… 122

(c) Obligations solidaires ………………………………………………… 123 La présomption de solidarité ……………………………………... 123

(d) Obligations alternatives et facultatives ……………………………….. 124 Obligations alternatives …………………………………………… 124 Obligations facultatives …………………………………………… 126

(e) Obligations indivisibles ………………………………………………. 127

(N) Extinction des obligations ………………………………………………… 128 (a) Paiement ………………………………………………………………. 128 (b) Remise de dette ……………………………………………………….. 132 (c) Compensation …………………………………………………………. 133 (d) Confusion ………………………………………………………………136

(O) Opérations sur créances …………………………………………………… 137

(a) Cession de créance ……………………………………………………. 137 (b) Subrogation personnelle ………………………………………………. 141 (c) Novation ………………………………………………………………. 144 (d) Délégation …………………………………………………………….. 145

(P) Preuve des Obligations …………………………………………………… 147 (Q) Quasi-contrats …...………………………………………………………… 150

(a) Gestion d’affaires d’autrui ……………………………………………. 150 (b) Paiement de l’indu ……………………………………………………. 152 (c) Enrichissement sans cause ……………………………………………. 154

(R) Conditions de la responsabilité civile : Dispositions communes aux responsabilités contractuelle et extracontractuelle ………………....... 155 (a) Le préjudice réparable ………………………………………………... 155

Les préjudices patrimoniaux et moraux ………………………….. 155 Le préjudice collectif …………………………………………….. 156 Les dépenses liées au dommage déjà réalisé et

au dommage imminent …………………………………………… 158 Le préjudice futur …………………………………………………. 159

La perte d’une chance …………………………………………….. 160 (b) Le lien de causalité ……………………………………………………. 161

La nécessité d’un lien de causalité ………………………………... 161 Le lien de causalité et les dommages causés en groupe …………... 162

(c) Les causes d’exonération ……………………………………………… 164

(S) Conditions de la responsabilité civile : Dispositions propres à la responsabilité extracontractuelle ………………………………………… 167 (a) Le fait personnel ……………………………………………………… 167

L’objectivation de la faute ……………………………………….. 167 La définition de la faute ………………………………………….. 169 La faute des personnes morales …………………………………… 170

(b) Le fait de la chose …………………………………………………….. 171 La définition du fait de la chose ………………………………….. 171 Le gardien de la chose …………………………………………….. 175

(c) La responsabilité du fait d’autrui ……………………………………… 177 La généralisation de la responsabilité du fait d’autrui ……………. 177 La responsabilité des parents du fait de leur enfant ……………… 179 La responsabilité du fait d’un préposé ……………………………. 183

(d) Les troubles de voisinage ……………………………………………… 189 (e) Activité dangereuse …………………………………………………… 190

(T) Conditions de la responsabilité civile : Dispositions propres à la responsabilité contractuelle ………………………………………………. 191

(U) Effets de la responsabilité civile …………………………………………... 192 (a) Principes ………………………………………………………………. 192

Le moment de la naissance de la créance de réparation du préjudice ……………………………………………. 192

Formes de réparation du préjudice ………………………………… 193 Mesures préventives ………………………………………………..194 L’allocation de dommages-intérêts et principe

de réparation intégrale …………………………………………….. 195 Les dommages-intérêts punitifs …………………………………… 196 Le moment de l’évaluation du préjudice ………………………….. 197 L’influence de la faute de la victime ……………………………… 198 Les formes de dommages et intérêts ……………………………… 199 L’affectation spéciale des dommages et intérêts …………………. 200 La solidarité entre les coresponsables …………………………….. 201

(b) Règles particulières à la réparation de certaines catégories de dommages …………………………………………………………….. 202 Préjudice corporel …………………………………………………. 202 Préjudice des victimes par ricochet ……………………………….. 203 Prédispositions de la victime …………………………………….. 206 Réparation des préjudices résultant d'une atteinte aux biens :

Déduction du vieux au neuf ……………………………………… 208

(c) Conventions portant sur la réparation ………………………………… 209 (d) La prescription de l’action en responsabilité …………………………. 211

(V) Régimes spéciaux de responsabilité civile ou d’indemnisation ………….. 212

(a) L’indemnisation des victimes d’accidents de la circulation ………….. 212 (b) La responsabilité du fait du produit défectueux ……………………... 215

Executive Summary

Issue Paper «Law of Contracts and Obligations under Code Civil Mauricien» [March 2013]

The Commission has reviewed the provisions of the Code Civil Mauricien relating to “Contrat & Obligations” [Articles 1101 to 1386 CCM] - which date back to 1804 - in the light of the 2005 Catala Report [Avant-projet de réforme du droit des obligations et du droit de la prescription], which had recommended reform of the provisions of the French Civil Code. In this Issue Paper, a number of issues are raised for discussion with stakeholders as to changes which can be brought to those provisions in our Code.

Law Reform Commission of Mauritius [LRC] Issue Paper «Law of Contracts and Obligations under Code Civil Mauricien» [March 2013] ---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------

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Pour une révision de la théorie générale des contrats & obligations dans le Code civil mauricien

(A) La révision du Code civil mauricien : Pertinence de l’avant-projet Catala en France

1. En France, en 2003, des professeurs de droit civil (34 au total) se sont réunis afin de

réfléchir à une éventuelle révision de la partie générale du droit des contrats, ainsi qu’aux

autres questions relatives au droit des obligations. En 2005, 30 mois après le début de son

travail, cette équipe d’éminents juristes a produit un avant-projet, intitulé « Avant-projet

de réforme du droit des obligations et du droit de la prescription », mais appelé par les

milieux civilistes « avant-projet Catala ». Dans l’introduction du rapport soumis au

Ministre de la justice de l’époque, M. Pascal Clément, le Professeur Gérard Cornu

affirme que la partie de l’avant-projet Catala relative aux contrats contient une

proposition de réviser le Code civil français. Si la théorie générale du contrat est toujours

nécessaire, sa révision est entièrement envisageable.

2. Le Professeur Cornu a souligné que la révision de la théorie générale du contrat, proposée

par l’avant-projet Catala, recherchait un équilibre satisfaisant entre la liberté

contractuelle et la force obligatoire, d’une part, et la justice contractuelle d’autre part.

L’introduction proposée de la violence économique dans le Code civil français témoigne

de cette recherche de la justice contractuelle. De plus, l’article 1134 du Code civil

français oblige les parties à exécuter le contrat de bonne foi. Or, plusieurs articles de

l’avant-projet Catala obligent les parties à agir de bonne foi même lors de la formation du

contrat. Ainsi, l’article 1104 alinéa 1 de l’avant-projet oblige les parties à mener les

pourparlers de bonne foi.

3. Le Professeur Catala énonce par la suite que l’un des objectifs de l’avant-projet Catala

consiste à combler des lacunes de la version actuelle du Code civil français. En


2

témoignent, par exemple, les articles 1102-5 sur les contrats d’adhésion, 1102-6 sur le

contrat-cadre, 1104 sur les pourparlers, 1104-1 sur l’accord de principe, 1105 et suivants

sur l’offre et l’acceptation, 1106 sur la promesse unilatérale de contrat ou encore 1106-1

sur le pacte de préférence. Et il ne s’agit ici que de quelques exemples.

4. La théorie générale du contrat dans le Code civil mauricien est calquée sur la théorie

générale du contrat dans la version actuelle du Code civil français. Or, les deux datent du

début du XIXème siècle, alors qu’aujourd’hui on est en 2013. Ainsi, l’avant-projet Catala

peut aider le législateur mauricien dans sa réflexion sur la révision de la théorie générale

du contrat et des obligations dans le Code civil mauricien.

Une comparaison entre le texte de l’avant-projet Catala et la version actuelle du Code

civil mauricien s’impose, afin de déclencher la réflexion sur une éventuelle réforme de

notre Code civil.


3

(B) Sources des obligations

5. Le Code civil mauricien passe sous silence les sources des obligations. En revanche, les

articles 1101,1 1101-12 et 1101-23 de l’avant-projet Catala régissent avec minutie les

sources des obligations, en reprenant les enseignements traditionnels de la théorie

générale des obligations. Les sources des obligations sont les actes juridiques, les faits

juridiques et la loi. L’avant-projet définit les actes et les faits juridiques, en rappelant les

classifications les plus importantes de chacune de ces catégories. Les actes juridiques

incarnent les déclarations de volonté qui produisent des effets de droit. Le contrat est un

accord de volonté de deux ou plusieurs personnes qui produit des effets de droit,4 alors

que l’acte juridique unilatéral est la déclaration de volonté d’une seule personne ou de

plusieurs personnes qui poursuivent un même intérêt. Les faits juridiques sont les faits

qui produisent des effets de droit (délit, quasi-contrat).5

6. Pour justifier le chapitre préliminaire de l’avant-projet Catala sur les sources des

obligations plusieurs arguments sont avancés :

Il fait résonner le mot source, ce qui n’est pas inutile.

1 «Les obligations naissent d’actes ou de faits juridiques. Certaines obligations naissent également de l’autorité seule de la loi, comme les obligations de voisinage et les charges publiques dont il est traité dans les matières qui les concernent. » 2 «Les actes juridiques sont des actes de volonté destinés à produire des effets de droit. L’acte juridique conventionnel ou convention est l’accord conclu entre deux ou plusieurs personnes en vue de produire de tels effets. L’acte juridique unilatéral est un acte accompli par une seule ou plusieurs personnes unies dans la considération d’un même intérêt en vue de produire des effets de droit dans les cas admis par la loi ou par l’usage. L’acte juridique collectif est la décision prise collégialement par les membres d’une collectivité. L’acte unilatéral et l’acte collectif obéissent, en tant que de raison, pour leur validité et leurs effets, aux règles qui gouvernent les conventions.» 3 «Les faits juridiques sont des agissements ou des événements auxquels la loi attache des effets de droit. Le fait qui procure à autrui un avantage auquel il n’a pas droit constitue un quasi-contrat. Les obligations qui en découlent sont régies par le Sous-titre Des quasi-contrats. Le fait qui cause sans droit un dommage à autrui oblige son auteur à le réparer. Cette obligation est régie par le Sous-titre De la responsabilité civile.» 4 G. GEORGIJEVIC, Droit civil mauricien, Les contrats, partie générale, Les Editions universitaires européennes, 2011, pp. 19 s. 5 Ibid., pp. 18-19


4

Il met en perspective la division majeure des actes juridiques et des faits

juridiques.

De même que l’article relatif aux actes juridiques en distingue les trois espèces,

l’article consacré aux faits juridiques distingue les faits dommageables et les

quasi-contrats, et dans chaque ordre, la terminologie moderne est mise en

correspondance avec les notions traditionnelles.6

Le législateur mauricien ne devrait-il pas réformer notre Code civil afin d’y intégrer

les dispositions sur les sources des obligations ?

6 Rapport Catala sur l’avant-projet de réforme du droit des obligations et du droit de la prescription (extraits), Revue des contrats, 2006, p. 199


5

(C) Classification des obligations

Obligations de donner, de faire et de ne pas faire

7. L’article 1145 de l’avant-projet Catala7 définit l’obligation de donner, alors que l’article

1136 du Code civil mauricien8 précise les conséquences juridiques de cette obligation.

L’obligation de donner a pour but le transfert de propriété ou la cession d’un autre droit

(créance, usufruit).

Faut-il définir l’obligation de donner dans notre Code civil ?

8. L’article 1138 du Code civil mauricien9 et l’article 1152 de l’avant-projet Catala10

prévoient que l’obligation de donner est exécutée par le seul échange des consentements

et que cette exécution transfère la propriété au créancier et met la chose à ses risques et

périls.

L’article 1152 de l’avant-projet Catala contient aussi deux règles qui font défaut dans

notre Code civil. L’avant-projet français reconnait une évidence, c'est-à-dire le fait que

l’exécution d’une obligation de donner puisse être différée par la volonté des parties, une

disposition de la loi, ou la nature des choses. Par exemple, en ce qui concerne les choses

de genre, déterminées par leur nombre, leur poids ou leur mesure,11 le transfert de

propriété ne saurait se produire au moment de la formation du contrat, comme la chose

7 « L’obligation de donner a pour objet l’aliénation de la propriété ou d’un autre droit, comme dans la vente, la donation, la cession de créance ou la constitution d’usufruit. » 8 « L'obligation de donner emporte celle de livrer la chose et de la conserver jusqu'à la livraison, à peine de dommages et intérêts envers le créancier. » 9 « L’obligation de livrer la chose est parfaite par le seul consentement des parties contractantes. Elle rend le créancier propriétaire et met la chose à ses risques dès l’instant où elle a dû être livrée, encore que la tradition n’en ait point été faite, à moins que le débiteur ne soit en demeure de la livrer; auquel cas la chose reste aux risques de ce dernier.» 10 « L’obligation de donner s’exécute en principe par le seul échange des consentements. (…) Son exécution rend le créancier titulaire du droit transmis et met à ses risques et périls la chose objet de ce droit encore que la tradition n’en ait pas été faite.» 11 G. CORNU, Vocabulaire juridique, Presses Universitaires de France, 6ème éd. , 2004, p. 152


6

sur laquelle repose en vérité le contrat n'est pas individualisée au moment de la

conclusion du contrat. L'individualisation se produira lors de l'exécution de celui-ci,12 en

fournissant un sac déterminé de 50 kilos de maïs, ou un tonneau de vin rouge par

exemple. Le transfert de propriété de telles choses se produisant dans la phase de

l'exécution du contrat, l'obligation de donner, celle de transférer la propriété d'un sac de

maïs de 50 kilos ou d'un tonneau de vin rouge, est elle aussi exécutée dans la phase de

l’exécution du contrat.13

Faut-il préciser dans notre Code civil que l’obligation de donner n’est pas toujours

exécutée lors de la conclusion du contrat, et qu’il peut arriver que son exécution se

produise après la conclusion du contrat ?

9. L’article 1152 de l’avant-projet Catala14 précise aussi que l’obligation de donner

s’exécute toujours in naturam.15 Le créancier déçu peut engager une voie d'exécution,

afin d'acquérir la possession de la chose, conformément à son droit de propriété, et/ou à

sa créance. Ainsi, l'acheteur d'une berline obtiendra l'entrée en possession forcée, dans le

cas où le vendeur refuserait de se conformer à son obligation contractuelle de délivrer ce

véhicule.16

10. L’article 1146 de l’avant-projet Catala17 traite de l’obligation de donner à usage. D’après

les rédacteurs de l’avant-projet Catala, il s’agit d’une obligation distincte de l’obligation

de donner pure et simple et de l’obligation de faire. L’objet de cette obligation consiste à

concéder l’usage temporaire d’une chose. A l’expiration du contrat, la chose doit être

12 J. FLOUR, J. - L. AUBERT, E. SAVAUX, Les obligations, 1.L'acte juridique, Sirey, 12ème éd. , 2006, p. 26, n. 41; Ph. MALINVAUD, Droit des obligations, Litec, 10ème éd. , 2007 , pp. 6-7, par. 14 13 GEORGIJEVIC, op. cit. , p. 15 ; F. TERRE, Ph. SIMLER, Y. LEQUETTE, Droit civil, Les obligations, Dalloz, 9ème éd. , 2005, pp. 276-277, par. 267 14 « Elle s’exécute en nature quel que soit son objet, corporel ou incorporel. » 15 MALINVAUD, op. cit., p. 6, par. 13 16 GEORGIJEVIC, op. cit. , p. 15 17 « L’obligation de donner à usage a pour objet la concession de l’usage d’une chose à charge de restitution, comme dans le bail ou le prêt à usage ;; elle n’a pas lieu dans les conventions qui concèdent la détention sans droit d’usage, comme le gage et le dépôt. »


7

restituée. Le régime juridique de cette obligation est déterminé par les articles 1155,18

1155-1,19 1155-220 et 1155-321 de l’avant-projet Catala.

Faut-il ajouter à notre Code civil des articles sur la définition et le régime juridique

de l’obligation de donner à usage ?

11. L’article 1144 de l’avant-projet Catala22 définit l’obligation de faire et l’obligation de ne

pas faire, à la différence du Code civil mauricien qui ne le fait pas. L’obligation de faire

consiste dans une action, alors que l’obligation de ne pas faire consiste dans une

abstention.

Faut-il définir l’obligation de faire et l’obligation de ne pas faire dans le Code civil

mauricien ?

12. L’article 1142 du Code civil mauricien23 et l’article 1154 de l’avant-projet Catala24

régissent l’exécution forcée de l’obligation de faire. Notre Code civil ne mentionne pas

l’exécution en nature de l’obligation de faire, à la différence de l’avant-projet Catala.

L’avant-projet français consacre les solutions jurisprudentielles. Seules les obligations de

faire, dont l'exécution forcée serait contraire à la liberté individuelle, et à l'intégrité

18 « L’obligation de concéder l’usage d’une chose impose de la délivrer et de la maintenir en état de servir pendant un certain temps à l’issue duquel le détenteur est tenu de la restaurer ; le tout sauf stipulation ou disposition contraire. Ces obligations peuvent porter sur un bien corporel ou incorporel. Elles s’exécutent en nature.» 19 « En cas de conflit entre plusieurs personnes prétendant à l’usage de la chose, celui dont le titre est premier en date doit être préféré. » 20 « Lorsque les parties n’ont pas prévu de délai pour la restitution de la chose, elle doit être restituée dans un délai raisonnable et, sauf urgence, après un préavis donné au débiteur. » 21 « Le détenteur est cependant fondé à retenir la chose jusqu’au complet paiement des sommes qui lui sont dues au titre d’une créance jointe à la chose. » 22 « L’obligation de faire a pour objet une action, comme la réalisation d’un ouvrage ou une prestation de services, ainsi dans l’entreprise ou le louage de services ; celle de ne pas faire une abstention, ainsi de la non-concurrence, du non-rétablissement, de la non-divulgation ou de la non-construction. » 23« Toute obligation de faire ou de ne pas faire se résout en dommages et intérêts, en cas d’inexécution de la part du débiteur. » 24 « L’obligation de faire s’exécute si possible en nature. Son exécution peut être ordonnée sous astreinte ou un autre moyen de contrainte, sauf si la prestation attendue a un caractère éminemment personnel. En aucun cas, elle ne peut être obtenue par une coercition attentatoire à la liberté ou à la dignité du débiteur. A défaut d’exécution en nature, l’obligation de faire se résout en dommages-intérêts. »


8

physique du débiteur se soldent par une allocation de dommages et intérêts.25 Prenons

pour exemple le contrat passé entre un chanteur célèbre, et une municipalité qui souhaite

organiser un concert. Si le chanteur en question abandonne le contrat mentionné

capricieusement, et à la dernière minute, c'est-à-dire refuse de l'exécuter (chanter),

l'organisateur ne pourra forcer l'exécution du contrat en nature. Forcer le chanteur

capricieux à chanter serait contraire à sa liberté individuelle, et vraisemblablement à son

intégrité physique. D'autres obligations de faire sont susceptibles d'exécution forcée.26

Par exemple, l'obligation pesant sur le promettant dans un pacte de préférence est une

obligation de faire. Elle consiste à proposer en priorité au bénéficiaire du pacte la

conclusion du contrat principal envisagé. La Cour de Cassation française considère

depuis 2006 qu'en cas de non-respect du pacte de préférence, le bénéficiaire du pacte peut

demander au juge la substitution dans les droits du tiers, avec lequel le promettant a passé

le contrat. Ceci signifie que l'obligation de faire susmentionnée, pesant sur le promettant

du pacte est susceptible d'exécution forcée. L'exécution forcée de cette obligation de faire

est possible parce qu'aucune pression n'est exercée sur la liberté individuelle du

promettant, celui-ci ayant déjà librement exprimé son consentement à la conclusion du

contrat principal, conclu avec un tiers et pas avec le bénéficiaire du pacte.

Faut-il réformer notre Code civil et préciser que dans certains cas l’obligation de

faire peut être exécutée in naturam ?

25 GEORGIJEVIC, op. cit. , pp. 15-16 26 Ibid., p. 16


9

Obligation de résultat et obligation de moyens

13. L’article 1149 de l’avant-projet Catala27 consacre les enseignements traditionnels sur

l’obligation de résultat et l’obligation de moyens. En revanche, notre Code civil ne

réglemente pas ces deux obligations.

L'obligation de résultat est une obligation où le débiteur se voit contraint d'atteindre un

but,28 et non seulement de fournir les meilleurs efforts possibles. Ainsi, le vendeur d'une

chose de genre est obligé de transférer la propriété de celle-ci à l'acheteur. Il ne suffit pas

qu'il fasse de son mieux afin de transférer la propriété, sans garantir le résultat. Dans

l’arrêt Adams contre De Chasteauneuf Ltd. & La Préservatrice Ltd. de 198629 les juges

de la Cour suprême énoncent que la location d’une voiture n’est pas un contrat de

transport, mais un louage de chose. Par conséquent, aucune obligation de sécurité

(obligation de résultat) ne pèse sur le propriétaire du véhicule.

Dans une obligation de moyens le débiteur n'est pas tenu d'atteindre un but. En revanche,

il doit délivrer les meilleurs soins possibles, employer les meilleurs moyens possibles

dans l'exécution de son obligation.30 Un médecin, soignant un malade en vertu du contrat

médical n'est pas toujours obligé de sauver la vie du patient. La survie du patient dépend

souvent des circonstances extérieures telles que son état physique général, ou encore la

gravité de sa blessure. Il en va ainsi d'un patient ayant subi une attaque cardiaque, ou

ayant été victime d'un grave accident de la circulation routière. Cependant, si le médecin

27 « L’obligation est dite de résultat lorsque le débiteur est tenu, sauf cas de force majeure, de procurer au créancier la satisfaction promise, de telle sorte que, ce cas excepté, sa responsabilité est engagée du seul fait qu’il n’a pas réussi à atteindre le but fixé. L’obligation est dite de moyens lorsque le débiteur est seulement tenu d’apporter les soins et diligences normalement nécessaires pour atteindre un certain but, de telle sorte que sa responsabilité est subordonnée à la preuve qu’il a manqué de prudence ou de diligence.» 28GEORGIJEVIC, op. cit. , p. 16 ; FLOUR, AUBERT, SAVAUX, op. cit., p. 27, par. 43; TERRE, SIMLER, LEQUETTE, op.cit., p. 566, par. 577 29 MR 231 30 GEORGIJEVIC, op. cit. , p. 17 ; FLOUR, AUBERT, SAVAUX, op. cit., p. 27, par. 43; TERRE, SIMLER, LEQUETTE, op.cit., p. 566, par. 577


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n'est pas tenu de sauver le patient, il doit faire de son mieux, conformément aux règles du

métier, lorsqu'il le soigne.

Le créancier d'une obligation de résultat ne doit que prouver l'absence du résultat à la

réalisation duquel le débiteur s'est engagé, afin de mettre en œuvre la responsabilité de ce

dernier. Par exemple, le passager doit prouver que le transport n'a pas été effectué, ou que

sa sécurité n’a pas été assurée. Le débiteur ne peut se soustraire à la responsabilité qu'en

prouvant une cause étrangère - force majeure ou faute d'un tiers - qui représente un

événement raisonnablement imprévisible et irrésistible.31 La Cour Suprême de Maurice le

confirme dans l’arrêt Butan contre Rivière du Rempart Bus Service & Co. Ltd. de 1972.

En l’occurrence, le conducteur d’un bus a été contraint de freiner violemment, en raison

de la faute d’un garçon qui traversait la rue devant le bus. Le freinage en question a causé

la blessure d’un passager. Celui-ci a agi en réparation du préjudice corporel contre le

transporteur. Les juges ont rejeté sa demande, étant donné que l’inexécution de

l’obligation de sécurité a été due à une cause étrangère – faute imprévisible du garçon. En

revanche, il ne suffit pas que le créancier d'une obligation de moyens prouve l'absence

d'un résultat, il doit démontrer que le débiteur n'a pas appliqué les soins nécessaires, les

soins qu'un bon père de famille, un homme abstrait, moyen et raisonnable aurait

appliqués. En l'occurrence, le patient doit prouver que le médecin ne l'a pas

convenablement traité, et non pas qu'il n'a pas réussi à le guérir.32

Faut-il introduire au Code civil mauricien un article qui réglementerait l’obligation

de résultat et l’obligation de moyens ?

31 GEORGIJEVIC, op. cit. , pp. 17-18 32Ibid., p. 18 ; FLOUR, AUBERT, SAVAUX, op. cit., pp. 27-28, par. 43-44; TERRE, SIMLER, LEQUETTE, op.cit., p. 566, par. 577; MALINVAUD, op.cit., p. 9, par. 19


11

Obligation de sécurité

14. L’article 1150 de l’avant-projet Catala33 régit l’obligation de sécurité dans certains

contrats, alors que notre Code civil la passe sous silence.

Faut-il consacrer un article de notre Code civil à l’obligation de sécurité ?

33 « L’obligation de sécurité, inhérente à certains engagements contractuels, impose de veiller à l’intégrité de la personne du créancier et de ses biens. »


12

Obligation naturelle

15. L’article 1235 alinéa 2 du Code civil mauricien34 et l’article 1151 de l’avant-projet

Catala35 régissent l’obligation naturelle.

L’article 1151 de l’avant-projet Catala définit l’obligation naturelle à la différence de

l’article 1235 de notre Code civil. L’obligation naturelle incarne un devoir de conscience

envers autrui. Néanmoins, l'obligation naturelle est une obligation juridique, mais pas

comme les autres.36 Elle ressemble à une obligation purement morale, en ce que le

créancier ne saurait agir en justice pour demander que le débiteur soit condamné à

s'exécuter. Par conséquent, l'exécution forcée d'une obligation naturelle n'est pas

concevable. Cette impossibilité pesant sur le créancier distingue nettement une obligation

naturelle d'une obligation civile.37 Notre Code civil, de même que l’avant-projet Catala,

prévoient que l'obligation naturelle devient juridique a posteriori, lorsque le débiteur

s'exécute volontairement, en pleine connaissance de cause. Aucune répétition n'est alors

envisageable au profit du débiteur.38

Faut-il définir l’obligation naturelle dans le Code civil mauricien ?

16. L’article 1151 de l’avant-projet Catala a consacré la jurisprudence française, qui a

récemment admis la possibilité de transformer une obligation naturelle en vraie

obligation civile, par une simple déclaration unilatérale de volonté du débiteur. Depuis un

arrêt de la première chambre civile de la Cour de Cassation française du 10 octobre 1995,

il suffit que le débiteur d'une obligation naturelle s'engage unilatéralement à l'exécuter,

pour que celle-ci se mue en une obligation civile, dont l'exécution forcée peut être

34 « La répétition n'est pas admise à l’égard des obligations naturelles qui ont été volontairement acquittées.» 35 « L’obligation naturelle recouvre un devoir de conscience envers autrui. Elle peut donner lieu à une exécution volontaire, sans répétition, ou à une promesse exécutoire de s’en acquitter. » 36 RIPERT, La règle morale dans les obligations civiles, Paris, L.G.D.J., 1947, p. 363 : « Nous sommes dans une région inférieure du droit, où la nuit n'est plus, où le jour n'est pas encore ». 37 MALINVAUD, op. cit., p. 4, par. 8 38 GEORGIJEVIC, op. cit. , pp. 10-11 ; MALINVAUD, op. cit., p. 4, par. 8


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demandée en justice. L'engagement unilatéral du débiteur est aujourd'hui le fondement

juridique de la transformation d'une obligation naturelle en obligation civile et il est

préféré à la notion de convention de novation.39

Faut-il ajouter à notre Code civil la règle d’après laquelle la promesse du débiteur

d’une obligation naturelle de l’exécuter suffit pour transformer cette obligation en

obligation civile ?

39 MALINVAUD, op. cit., p. 16, par. 30


14

(D) Définition du contrat

17. L’article 110240 de l’avant-projet Catala ainsi que l’article 110141 du Code civil

mauricien définissent le contrat. Il existe une ressemblance considérable entre les deux

textes, le contrat étant une convention qui génère des obligations. Or, d’après le Code

mauricien le contrat crée l’obligation de donner, de faire ou de ne pas faire quelque

chose, alors que l’avant-projet Catala parle de l’obligation d’accomplir une prestation.

En réalité, et malgré une terminologie différente, notre Code civil et l’avant-projet Catala

parlent d’une même chose. La prestation est un terme générique qui désigne l’objet de

l’obligation, c'est-à-dire le fait de donner, de faire ou de ne pas faire quelque chose.42 Au

demeurant, la terminologie utilisée par l’avant-projet Catala est plus légère que la

terminologie figurant dans notre Code civil.

Notre législateur doit-il réformer l’article 1101 du Code civil afin de définir le

contrat comme une convention par laquelle une ou plusieurs personnes s’obligent

envers une ou plusieurs autres à accomplir une prestation ?

40 « Le contrat est une convention par laquelle une ou plusieurs personnes s’obligent envers une ou plusieurs autres à accomplir une prestation. » 41 « Le contrat est une convention par laquelle une ou plusieurs personnes s’obligent, envers une ou plusieurs autres, à donner, à faire ou à ne pas faire quelque chose. » 42 GEORGIJEVIC, op. cit. , p. 87.


15

(E) Classifications du contrat

Contrat unilatéral et contrat synallagmatique

18. L’article 1102-143 de l’avant-projet Catala ainsi que l’article 110344 du Code civil

mauricien définissent le contrat unilatéral. Or, il existe une différence de taille entre les

deux définitions. D’après le Code mauricien, le contrat est unilatéral lorsqu’une des

parties n’assume aucun engagement, alors que l’avant-projet Catala considère comme

unilatéraux les contrats où une des parties n’assume aucun engagement réciproque. Les

contrats synallagmatiques imparfaits45 démontrent bien la différence entre les deux textes

analysés.

Le contrat de dépôt est un contrat réel en droit mauricien. La remise de la chose par le

déposant au dépositaire désigne le moment de la conclusion du contrat. Le dépositaire

est, en principe, obligé de restituer la chose au déposant à la fin du contrat. Par

conséquent, le contrat de dépôt à titre gratuit est un contrat unilatéral dans notre droit.

Toutefois, les circonstances de l'espèce obligent parfois le dépositaire à engager les frais,

afin de sauver la chose mise en dépôt. Le déposant est alors obligé de restituer ces frais

au dépositaire. Si on suit l’article 1103 du Code civil mauricien ce contrat au départ

unilatéral, devient synallagmatique, parce qu’un engagement pèse tant sur le déposant

que sur le dépositaire. Le déposant est tenu de l'obligation de rembourser les frais

engagés par le dépositaire, alors que le dépositaire est obligé de restituer la chose au

déposant, à l'expiration du contrat. En revanche, la définition du contrat unilatéral que

contient l’avant-projet Catala ne permet pas de considérer le dépôt susmentionné comme

un contrat synallagmatique, étant donné que les obligations du déposant et du dépositaire 43 « Il est unilatéral lorsqu’une ou plusieurs personnes s’obligent envers une ou plusieurs autres sans qu’il y ait engagement réciproque de celles-ci ». 44 « Il est unilatéral lorsqu’une ou plusieurs personnes sont obligées envers une ou plusieurs autres, sans que de la part de ces dernières il y ait d’engagement. » 45 TERRE, SIMLER, LEQUETTE, op. cit. , pp. 77-78, par. 66 ; B. STARCK, H. ROLAND, L. BOYER, Droit civil, Obligations, 2. Contrat et quasi-contrat, Régime général, 2ème éd, Litec, 1986, p. 29


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ne sont pas réciproques. L’obligation de restituer les frais n’est pas la contrepartie de

l’obligation de restituer la chose.

Si on qualifie les contrats synallagmatiques imparfaits de contrats synallagmatiques, on

va y appliquer le régime juridique correspondant. Par conséquent, l'exception

d'inexécution, ainsi que la résolution pour inexécution y seront de mise. A l’inverse, ceci

n’est pas concevable si on qualifie les contrats synallagmatiques imparfaits de contrats

unilatéraux.

Faut-il modifier la définition des contrats unilatéraux dans le Code civil pour

l’aligner sur celle qui figure dans l’avant-projet Catala ?


17

Contrat à titre onéreux et contrat à titre gratuit

19. L’article 1102-2 alinéa1 de l’avant-projet Catala46 contient une définition du contrat à

titre onéreux, qui diffère de celle de l’article 110647 de notre Code civil. La définition du

contrat à titre onéreux dans notre Code est imprécise. Dire que dans un contrat à titre

onéreux chacune des parties est obligée de donner ou de faire quelque chose est imprécis.

Dans une donation assortie de charges au profit du donateur les deux parties s’obligent à

donner ou à faire quelque chose. Il s’agit donc d’un contrat synallagmatique. Or, le

contrat reste à titre gratuit, parce que la prestation du donataire n’est pas considérée

comme la contrepartie de l’engagement du donateur.48

Ne faut-il pas modifier la définition des contrats à titre onéreux dans notre Code

civil ?

20. L’article 1102-2 alinéa 249 de l’avant-projet Catala et l’article 110550 du Code civil

mauricien définissent les contrats à titre gratuit, même si notre Code les appelle contrats

de bienfaisance.

Faut-il réviser la définition des contrats à titre gratuit dans le Code civil mauricien ?

46 « Le contrat est à titre onéreux lorsque chacune des parties entend recevoir de l’autre un avantage en contrepartie de celui qu’elle procure. » 47 « Le contrat à titre onéreux est celui qui assujettit chacune des parties à donner ou à faire quelque chose. » 48 GEORGIJEVIC, op. cit. , p. 28 49 « Le contrat est à titre gratuit lorsque l’une des parties entend procurer à l’autre un avantage sans recevoir de contrepartie. » 50 « Le contrat de bienfaisance est celui dans lequel l'une des parties procure à l'autre un avantage purement gratuit. »


18

Contrat commutatif et contrat aléatoire

21. Le contrat commutatif est défini à l’article 1102-3 alinéa 151 de l’avant-projet Catala et à

l’article 1104 alinéa premier52 du Code civil mauricien. Les contrats commutatifs sont des

accords de volonté où l’existence et l’étendue des droits et obligations sont connues dès

la conclusion du contrat. 53 L’avant-projet Catala,54 de même que notre Code,55 opposent

au contrat commutatif le contrat aléatoire.

Doit-on adopter dans notre Code la définition du contrat commutatif et du contrat

aléatoire telle que préconisée par l’avant-projet Catala?

51 « Le contrat est commutatif lorsque chacune des parties s’engage à procurer à l’autre un avantage qui est regardé comme l’équivalent de celui qu’elle reçoit. » 52 « Il est commutatif lorsque chacune des parties s'engage à donner ou à faire une chose qui est regardée comme l’équivalent de ce qu'on lui donne, ou de ce qu'on fait pour elle. » 53 GEORGIJEVIC, op. cit. , p. 32 54 Un contrat est défini à l’article 1102-3 alinéa2 de l’avant-projet Catala comme «aléatoire lorsque les parties, sans rechercher l’équivalence de la contrepartie convenue, acceptent une chance de gain ou de perte pour chacune ou certaines d’entre elles, d’après un événement incertain. » 55 L’article 1104 alinéa 2 du Code civil mauricien dispose que « lorsque l’équivalent consiste dans la chance de gain ou de perte pour chacune des parties, d’après un événement incertain le contrat est aléatoire. »


19

Contrat consensuel et contrat solennel

22. L’article 1102-456 de l’avant-projet Catala définit le contrat consensuel et le contrat

solennel, à la différence de notre Code civil qui reste muet sur ce point, et laisse cette

question à la jurisprudence et à la doctrine.57 Le premier peut être conclu par un simple

accord de volonté des parties, alors que le second doit être conclu, à peine de nullité, dans

la forme prévue par la loi.

Faut-il réformer notre Code civil afin d’y inclure, à l’instar de l’avant-projet Catala,

la définition du contrat consensuel et du contrat solennel ?

56 « Le contrat est consensuel lorsqu’il se forme par la seule manifestation des consentements quel qu’en soit le mode d’expression. Le contrat est solennel lorsque sa formation est subordonnée, à peine de nullité, à des formalités déterminées par la loi.» 57 GEORGIJEVIC, op. cit. , pp. 122 s.


20

Contrat d’adhésion

23. L’article 1102-558 de l’avant-projet Catala définit le contrat d’adhésion, à la différence de

notre Code civil qui reste muet sur ce point, et laisse cette question à la jurisprudence et à

la doctrine.59 Rappelons que les contrats d'adhésion sont ceux où l'un des contractants

fixe seul les conditions du contrat, alors que l'autre ne peut qu'accepter ou refuser l'offre,

sans pouvoir modifier le contenu du contrat qui lui est proposé.60 Ceci résulte clairement

de l'arrêt de la Cour suprême de Maurice dans l’affaire Jeetoo Vishwajeet contre

Automatic System Ltd., rendu en 2008.61


la définition du contrat d’adhésion ?

58 « Le contrat d’adhésion est celui dont les conditions, soustraites à la discussion, sont acceptées par l’une des parties telles que l’autre les avait unilatéralement déterminées à l’avance. Un tel contrat peut, cependant, leur adjoindre des conditions particulières sujettes à négociation. » 59 GEORGIJEVIC, op. cit. , p. 36 60FLOUR, AUBERT, SAVAUX, op. cit., p. 68, par. 93; MALINVAUD, op. cit., p. 43, par. 60; TERRE, SIMLER, LEQUETTE, op. cit., pp. 83-84; par. 73 ; STARCK, ROLAND, BOYER, op. cit., p. 41 61 SCJ 232


21

Contrat cadre

24. L’article 1102-662 de l’avant-projet Catala définit le contrat cadre, à la différence de notre

Code civil qui reste muet sur ce point, et laisse cette question à la jurisprudence et la

doctrine,63 en dépit du fait que les articles 104-32 (contrat de franchise) et 105-35

(concession exclusive) de l’avant-projet de réforme du Livre I du Code de commerce

mauricien ont démontré la nécessité d’un régime juridique particulier pour ces contrats.64


la définition du contrat cadre ?

62 « Le contrat cadre est un accord de base par lequel les parties conviennent de négocier, nouer ou entretenir des relations contractuelles dont elles déterminent les caractéristiques essentielles. Des conventions d’application en précisent les modalités d’exécution, notamment la date et le volume des prestations, ainsi que, le cas échéant, le prix de celles-ci. » 63 GEORGIJEVIC, op. cit. , pp. 88-89 64 LRC Report on “Code de Commerce (Livre Premier) [Fonds de commerce, garanties autonomes, crédit documentaire, franchise, concession exclusive & timeshare]” [Mai 2012].


22

(F) Période précontractuelle

Négociation

25. Dans le Code civil mauricien aucun article n’est consacré à la négociation, qui précède la

conclusion du contrat et a pour but de permettre aux contractants de rapprocher leurs

points de vue et de parvenir à la conclusion d’un contrat. En revanche, les articles 1104,65

1104-166 et 1104-267 de l’avant-projet Catala régissent cette institution. Ces articles

reprennent fidèlement les enseignements de la jurisprudence et de la doctrine. La liberté

des parties de rompre les pourparlers est assurée, mais est aussi limitée par le principe de

bonne foi. La rupture des pourparlers contrairement au principe de bonne foi constitue

une faute civile, et justifie la mise en œuvre de la responsabilité délictuelle de l’auteur de

cette faute. Les parties peuvent passer des accords les engageant à négocier de bonne foi

la conclusion d’un contrat.

Faut-il insérer dans notre Code civil, à l’instar de l’avant-projet Catala, des articles

sur la négociation ?

65 « L’initiative, le déroulement et la rupture des pourparlers sont libres, mais ils doivent satisfaire aux exigences de la bonne foi. L’échec d’une négociation ne peut être source de responsabilité que s’il est imputable à la mauvaise foi ou à la faute de l’une des parties. » 66 « Les parties peuvent, par un accord de principe, s’engager à négocier ultérieurement un contrat dont les éléments sont à déterminer, et à concourir de bonne foi à leur détermination. » 67 « Le régime des accords destinés à aménager le déroulement ou la rupture des pourparlers, est soumis aux dispositions du présent titre. »


23

Offre et acception

26. Aucun article du Code civil mauricien ne régit l’offre et l’acceptation. Leur régime

juridique est fixé par la jurisprudence68 et la doctrine.69 En revanche, plusieurs articles de

l’avant-projet Catala régissent l’offre et l’acceptation. Il en va ainsi des articles 110570,

1105-1,71 1105-2,72 1105-3,73 1105-4,74 1105-575 et 1105-676 de l’avant-projet Catala.

Ces articles reprennent les solutions jurisprudentielles bien établies.

L’offre est un acte juridique unilatéral, une proposition de conclure le contrat, précise et

ferme. Ainsi, l’offre doit contenir au moins les éléments essentiels du contrat, à savoir les

éléments sans lesquels un contrat ne serait pas ce qu’il doit être (par exemple, le prix et la

chose dans une vente). Une proposition qui ne contient pas tous les éléments essentiels du

contrat représente soit une invitation à entrer en pourparlers, soit un appel d’offre. De

plus, l’offre est une proposition qui reflète l’intention de contracter (animus contrahendi)

de l’offrant.

D’après l’avant-projet Catala l’offre est en principe révocable avant77 et après sa

réception par le destinataire. L’offrant est donc libre de la révoquer tant que l’offre n’a

68 Pougnet Raymond vs The Medine Sugar Estate Co Ltd (1996) SCJ 222; Ramchurn & Anor vs Municipal Council of Curepipe (1993) MR 313. 69 GEORGIJEVIC, op. cit. , pp. 46 s. 70 « La formation du contrat requiert la rencontre de plusieurs volontés fermes et précises de s’engager. » 71 « L’offre est un acte unilatéral déterminant les éléments essentiels du contrat que son auteur propose à personne déterminée ou indéterminée, et par lequel il exprime sa volonté d’être lié en cas d’acceptation. » 72 « L’offre peut être librement révoquée tant qu’elle n’est pas parvenue à la connaissance de son destinataire ou si elle n’a pas été valablement acceptée dans un délai raisonnable. » 73 « L’offre devient caduque à défaut d’acceptation dans le délai fixé par son auteur, ainsi qu’en cas d’incapacité ou de décès de celui-ci survenu avant toute acceptation. Elle tombe également lorsque son destinataire la refuse. » 74 « Cependant, lorsque l’offre adressée à une personne déterminée comporte l’engagement de la maintenir pendant un délai précis, ni sa révocation prématurée ni l’incapacité de l’offrant ni son décès ne peut empêcher la formation du contrat. » 75 « L’acceptation est un acte unilatéral par lequel son auteur exprime la volonté d’être lié dans les termes de l’offre. Une acceptation non conforme à l’offre est dépourvue d’effet, sauf à constituer une offre nouvelle. » 76 « En l’absence de dispositions légales, d’aménagements conventionnels, d’usages professionnels ou de circonstances particulières, le silence ne vaut pas acceptation.» 77 « D’un point de vue linguistique, dans cette hypothèse il serait peut-être mieux de parler de « rétractation » et pas de révocation. »


24

pas été acceptée. La révocabilité de l’offre permet à l’offrant de saisir une meilleure

affaire qui se présente ailleurs, avant que son offre ne soit acceptée. L’offrant peut donc

révoquer sa première offre et formuler une nouvelle offre à un tiers. En cas de décès de

l’offrant ou en cas de son incapacité totale et permanente l’offre devient caduque, et ne

produira plus d’effets juridiques. On considère que ces événements font disparaître la

volonté de l’offrant, et sont une espèce de révocation tacite de l’offre. L’offre révocable

engendre des conséquences importantes. Le destinataire d’une offre engage souvent des

frais importants, suite à l’offre qui lui a été adressée. En cas de sa révocation l’offrant

subira donc une perte financière, parfois assez considérable. C’est pourquoi l’avant-projet

Catala prévoit que l’offre devient irrévocable lorsqu’elle comporte l’engagement de la

maintenir pendant un délai précis.78

L’acceptation est un acte juridique unilatéral par lequel l’acceptant adhère à l’offre, ainsi

qu’au contrat proposé. L’acceptation doit être identique à l’offre. En d’autres termes,

l’acceptant ne saurait modifier un élément essentiel ou naturel du contrat. S’il le fait il ne

s’agit pas d’une acceptation mais d’une nouvelle offre, appelée contre-offre, adressée par

le destinataire à l’offrant initial.79 Finalement, l’avant-projet Catala reprend la règle

classique en vertu de laquelle le silence du destinataire de l’offre, c'est-à-dire son attitude

entièrement passive ne vaut pas acceptation. Néanmoins, l’avant-projet permet de déroger

à la règle énoncée ci-dessus, si la loi, le contrat, les usages professionnels ou d’autres

circonstances le justifient.

78 D’après la jurisprudence française, il en va ainsi lorsque le pollicitant (offrant) l’a assorti d’un délai ou lorsque les circonstances de l’espèce le justifient. Dans un arrêt de la première chambre civile de la Cour de cassation du 17 décembre 1958 les juges de la Cour de cassation annoncent que l’offre devient irrévocable « au cas où celui dont elle émane s’est expressément ou implicitement engagée à ne pas la retirer avant une certaine époque. » En l’occurrence, le destinataire de l’offre avait proposé à l’offrant, propriétaire d’un chalet, de passer visiter ce chalet, deux jours avant que l’offre ne soit faite. Dans son offre, le propriétaire du chalet a proposé au destinataire de passer visiter le chalet quelques jours plus tard. Les juges en ont déduit l’obligation de maintenir l’offre jusqu’à l’expiration du délai accordé au destinataire pour visiter le chalet. (GEORGIJEVIC, op. cit. , pp. 51-52) 79 Dans l’arrêt Pougnet Raymond contre the Medine Shugar Estate Co. (1996) les juges de la Cour suprême de Maurice annoncent que l’acceptant qui modifie les délais du renouvellement du contrat, ainsi que le loyer fait en effet une contre-offre.


25

Le législateur mauricien doit-il réformer le Code civil pour y inclure les règles sur

l’offre et l’acceptation ?

27. L’article 1107 de l’avant-projet Catala80 met un terme aux controverses doctrinales et

jurisprudentielles81 relatives à la date et au lieu de la conclusion du contrat. L’avant-

projet français consacre la théorie de la réception, que ce soit à propos du moment, ou du

lieu, de la conclusion du contrat. Le contrat est réputé conclu au moment où l'acceptation

parviendra à l'offrant, sans qu'il connaisse effectivement son contenu.82 Néanmoins, les

parties peuvent déroger à cette règle par leur convention, et prévoir que le contrat est

conclu au moment où l’acceptation a été remise à la poste ou qu’il est conclu au lieu de

cette remise.

Faut-il insérer un article dans notre Code sur la date et le lieu de la conclusion du

contrat ?

80 « Faute de stipulation contraire, le contrat devient parfait par la réception de l’acceptation ;; il est réputé conclu au lieu où l’acceptation est reçue. » 81 GEORGIJEVIC, op. cit. , pp. 55-56 82 GEORGIJEVIC, op. cit. , p. 56


26

Promesse unilatérale de contrat

28. Ni le Code civil mauricien ni la version actuelle du Code civil français ne réglementent

les promesses unilatérales de contrat.

29. L’article 110683 de l’avant-projet Catala régit la promesse unilatérale de contrat. Cet

article reprend la définition classique des promesses unilatérales de contrat, d’après

laquelle au jour de la promesse unilatérale de contrat le promettant donne son

consentement irrévocable à la conclusion du contrat définitif, dont les éléments essentiels

sont fixés dans ladite promesse, alors que le bénéficiaire dispose d’une option qui lui

permet de parachever la conclusion du contrat définitif par une déclaration unilatérale de

volonté adressée au promettant. Cet article met ainsi un terme à la jurisprudence

controversée et constante établie par la troisième chambre civile de la Cour de cassation

le 15 décembre 1993.84 Cette jurisprudence autorise le promettant à renoncer

unilatéralement à sa promesse pendant le délai d’option conféré au bénéficiaire. L’article

1106 alinéa 2 de l’avant-projet Catala s’y oppose explicitement : « La rétractation du

promettant pendant le temps laissé au bénéficiaire pour exprimer son consentement ne

peut empêcher la formation du contrat promis. »

30. En cas de violation de la promesse unilatérale de contrat, l’avant-projet Catala déclare le

contrat conclu entre le promettant et un tiers de mauvaise foi inopposable au bénéficiaire.

L’inopposabilité n’est qu’une forme particulière de nullité relative. Le contrat ne cesse

83 « La promesse unilatérale de contrat est la convention par laquelle une partie promet à une autre, qui en accepte, de lui donner l’exclusivité pour la conclusion d’un contrat dont les éléments essentiels sont déterminés, mais pour la formation duquel fait seulement défaut le consentement du bénéficiaire. La rétractation du promettant pendant le temps laissé au bénéficiaire pour exprimer son consentement ne peut empêcher la formation du contrat promis. Le contrat conclu avec un tiers est inopposable au bénéficiaire de la promesse, sous réserve des effets attachés aux règles assurant la protection des tiers de bonne foi.» 84 Cass. 3ème, 15 déc. 1993, D. 1994. jur. p. 507 ; Cass. civ. 3ème, 28 oct. 2003, n. 02-14. 459; Cass. civ. 3ème, 25 mars 2009, n. 08-12. 237 ; obs. Y. – M. LAITHIER, Revue des contrats, 2009, pp. 995 s. ; obs. S. PIMONT, Revue des contrats, 2009, pp. 1089 s. ; obs. R. LIBCHABER, Def. n. 12/2009, pp. 1270 s. ; Cass. civ. 3ème , 11 mai 2011, n. 10-12. 875 ; D. n. 21/2011, p. 1457, note D. MAZEAUD ; note L. LEVENEUR, CCC, nn. 8-9/2011, p. 14


27

pas d’exister entre le promettant et le tiers. Or, les effets de ce contrat sont inopposables

au bénéficiaire dont le droit d’option est mis en péril.

Faut-il insérer dans notre Code civil les dispositions relatives aux promesses

unilatérales de contrat ?


28

Pacte de préférence

31. Le pacte de préférence est régi par l’article 1106-1 de l’avant-projet Catala,85 alors que le

Code civil mauricien ne contient aucun article sur cet avant-contrat. Le pacte de

préférence assure au bénéficiaire la priorité lors de la conclusion d’un contrat futur.86 Si

le promettant viole le pacte de préférence, en concluant le contrat avec un tiers de

mauvaise foi, ce contrat sera inopposable au bénéficiaire.

Faut-il réformer le Code civil mauricien afin d’y glisser un article sur le pacte de

préférence ?

85 « Le pacte de préférence pour un contrat futur est la convention par laquelle celui qui reste libre de le conclure, s’engage, pour le cas où il s’y déciderait, à offrir par priorité au bénéficiaire du pacte de traiter avec lui. Le promettant est tenu de porter à la connaissance du bénéficiaire toute offre relative au contrat soumis à préférence. Le contrat conclu avec un tiers est inopposable au bénéficiaire de la préférence, sous réserve aux règles assurant la protection des tiers de bonne foi. » 86 TERRE, SIMLER, LEQUETTE, op. cit. , pp. 199-200 ; FLOUR, AUBERT, SAVAUX, op. cit. , p. 110 ; GEORGIJEVIC, op. cit. , p. 37


29

(G) Conditions de validité du contrat (a) Consentement

L’existence du consentement

32. Notre Code civil ne contient aucune disposition sur l’existence du consentement. La

section relative au consentement, à savoir les articles 1109 et suivants du Code traitent de

la qualité du consentement.

33. L’existence du consentement est régie par les articles 1109,87 1109-188 et 1109-289 de

l’avant-projet Catala. Le consentement au contrat implique la capacité de discernement,

c'est-à-dire la capacité de comprendre les conséquences de ses actes. Il est ainsi possible

d’annuler le contrat pour absence de consentement même si la partie au contrat n’est pas

déclarée incapable par la loi. Pour cela, il suffit de prouver qu’au moment du contrat elle

était atteinte d’un trouble mental et n’avait pas la capacité de discernement. De plus, les

consentements sains des deux parties doivent se rencontrer sur les éléments essentiels du

contrat projeté, sinon le contrat sera entaché d’une erreur-obstacle. Finalement, l’absence

de consentement entraîne une nullité relative.

Faut-il ajouter à notre Code civil les articles relatives à l’existence du

consentement ?

87 « Pour faire une convention valable, il faut être sain d’esprit. C’est à celui qui agit en nullité de prouver l’existence d’un trouble mental au moment de l’acte. » 88 « Il n’y a point de consentement lorsque les volontés ne se sont pas rencontrées sur les éléments essentiels du contrat. » 89 « L’absence de consentement entache la convention de nullité relative. »


30

Obligation de renseignement

34. Le Code civil mauricien ne contient aucune disposition relative à l’obligation

d’information. Les articles 111090 et 1110-191 de l’avant-projet Catala réglementent

l’obligation de renseignement. Seules les informations déterminantes pour l’autre partie,

dont leur détenteur connait l’importance, font l’objet de cette obligation. Néanmoins,

l’obligation de renseignement n’est pas établie au profit de tout contractant, mais au

profit de celui qui est dans l’impossibilité de se renseigner par lui-même ou qui aurait pu

légitimement faire confiance à son cocontractant. On présume que les informations liées à

l’objet et à la cause du contrat aient le caractère déterminant. La violation de l’obligation

de renseignement engage la responsabilité civile du débiteur défaillant.

Faut-il réformer notre Code civil afin d’y insérer un ou plusieurs articles sur

l’obligation de renseignement ?

90 « Celui des contractants qui connaît ou aurait dû connaître une information dont il sait l’importance déterminante pour l’autre a l’obligation de le renseigner. Cette obligation de renseignement n’existe cependant qu’en faveur de celui qui a été dans l’impossibilité de se renseigner par lui-même ou qui a légitimement pu faire confiance à son cocontractant, en raison, notamment, de la nature du contrat, ou de la qualité des parties. Il incombe à celui qui se prétend créancier d’une obligation de renseignement de prouver que l’autre partie connaissait ou aurait dû connaître l’information en cause, à charge pour le détenteur de celle-ci de se libérer en prouvant qu’il avait satisfait à son obligation. Seront considérées comme pertinentes les informations qui présentent un lien direct et nécessaire avec l’objet ou la cause du contrat.» 91 « Le manquement à une obligation de renseignement, sans intention de tromper, engage la responsabilité de celui qui en était tenu. »


31

Délais de réflexion et de repentir

35. L’article 1110-2 de l’avant-projet Catala92 réglemente deux institutions bien connues en

droit français grâce aux lois spéciales, à savoir le délai de réflexion et le délai de repentir.

Le délai de réflexion est un délai qui précède le consentement au contrat. La partie

affectée par ce délai ne peut émettre un consentement valable, avant son expiration. Le

but de ce délai consiste à obliger la partie en question à bien réfléchir avant de s’engager.

Le délai de repentir est un délai qui suit le consentement au contrat. Après avoir émis un

consentement valable, le contractant peut librement le révoquer pendant le délai conféré

par la loi.

36. Le délai de réflexion et le délai de repentir ne sont pas connus en droit mauricien, notre

Code civil ne contient aucun article consacré à ces deux délais.

Faut-il réformer le Code civil mauricien afin d’y glisser un article sur le délai de

réflexion et le délai de repentir ?

92 « Dans certaines conventions déterminées par la loi, le consentement ne devient définitif et irrévocable qu’à l’expiration d’un délai de réflexion ou de repentir. Le délai de réflexion est celui jusqu’à l’expiration duquel le destinataire de l’offre ne peut consentir efficacement au contrat. Le délai de repentir est celui jusqu’à l’expiration duquel il est permis au destinataire de l’offre de rétracter discrétionnairement son consentement au contrat. »


32

Erreur sur la substance de la chose

37. L’article 1110 de notre Code civil prévoit que l’erreur sur la substance de la chose peut

entraîner la nullité du contrat. Or, le Code civil mauricien ne définit pas la substance de la

chose. En s’appuyant sur une jurisprudence bien établie, l’article 1112-1 de l’avant-projet

Catala93 définit la substance de la chose. La substance de la chose consiste dans les

qualités qui sont essentielles pour les deux parties ou le sont pour l’une des parties, ce que

l’autre n’ignore pas. Dans le premier cas, il s’agit des qualités substantielles, qui le sont

d’après l’opinion commune, c'est-à-dire d’après n’importe quelle personne raisonnable. Il

en va ainsi de l’époque à laquelle date une œuvre d’art, de l’aptitude d’un terrain d’être

cultivé, etc. Dans le second cas, une qualité est substantielle pour une personne donnée, et

l’autre contractant ne l’ignore pas.94 L’avant-projet Catala prend en considération l’erreur

sur la substance, qu’elle repose sur la prestation reçue ou sur la prestation fournie.95

Finalement, l’erreur sur la substance n’est pas prise en compte dans les contrats

aléatoires.

Faut-il insérer dans notre Code civil, à l’instar de l’avant-projet Catala, un article

qui définirait la substance de la chose ? Faut-il glisser dans notre Code civil un

article qui préciserait que l’erreur sur la substance est prise en considération, qu’elle

affecte la prestation reçue ou la prestation fournie? Faut-il ajouter au Code civil

mauricien un article qui écarterait la prise en compte de l’erreur sur la substance

dans les contrats aléatoires ?

93 « L’erreur sur la substance de la chose s’entend de celle qui porte sur les qualités essentielles en considération desquelles les deux parties ont contracté, ou semblablement, l’une d’elles, à la connaissance de l’autre. Elle est une cause de nullité qu’elle porte sur la prestation de l’une ou de l’autre partie. L’acceptation d’un aléa sur une qualité de la chose exclut l’erreur relative à cette qualité.» 94 GEORGIJEVIC, op. cit. , pp. 58-61 ; 65-66 95 GEORGIJEVIC, op. cit. , p. 59


33

Erreur de fait et erreur de droit, erreur inexcusable

38. L’article 1112-3 de l’avant-projet Catala96 reprend une jurisprudence bien établie, et

annonce deux règles importantes. L’erreur sur la substance peut être de fait ou de droit.

Par exemple, l’erreur sur l’existence et l’étendue des droits successoraux est une erreur de

droit.97 L’avant-projet Catala prend les deux erreurs en considération, étant donné que les

deux sont aptes à entraîner l’annulation du contrat. De plus, l’avant-projet Catala

préconise de ne pas prendre en considération les erreurs inexcusables ; celles-ci ne

peuvent donc entraîner l’annulation du contrat. Ceci s’explique par le fait que ces erreurs

reflètent une négligence ou imprudence extrême, ce qui justifie le refus d’annuler le

contrat. L’appréciation du caractère inexcusable de l’erreur se fait in concreto, eu égard à

l’âge, à l’expérience et à la profession de l’errans.98

39. On ne trouve pas dans le Code civil mauricien des articles sur l’erreur de fait et l’erreur

de droit, ni sur l’erreur inexcusable. Faut-il insérer dans notre Code civil un article

précisant que tant les erreurs de fait que les erreurs de droit sont prises en considération ?

Faut-il insérer dans notre Code civil un article précisant que tant les erreurs de fait

que les erreurs de droit sont prises en considération ? Faut-il ajouter à notre Code

civil un article pour écarter la prise en compte des erreurs inexcusables ?

96 « L’erreur sur la substance ou sur la personne est une cause de nullité, qu’elle soit de fait ou de droit, à moins qu’elle ne soit inexcusable. » 97 GEORGIJEVIC, op. cit. , p. 59 98 GEORGIJEVIC, op. cit. , p. 65


34

Erreur sur la valeur

40. Le Code civil mauricien ne contient pas d’article sur l’erreur sur la valeur. En revanche,

l’article 1112-4 de l’avant-projet Catala99 réglemente l’erreur sur la valeur. Il définit ce

qui constitue une telle erreur pour prescrire qu’elle n’entraine pas l’annulation du contrat.

Faut-il ajouter à notre Code civil un article sur l’erreur sur la valeur ?

99 « Lorsque, sans se tromper sur les qualités essentielles de la chose, un contractant fait seulement de celle-ci une appréciation économique inexacte, cette erreur sur la valeur n’est pas, en soi, une cause de nullité. »


35

Erreur sur le motif

41. Le Code civil mauricien ne contient pas de règle sur l’erreur sur le motif. En revanche,

l’article 1112-5 de l’avant-projet Catala100 réglemente l’erreur sur un simple motif. Cette

erreur n’est pas a priori prise en compte, elle ne peut entraîner l’annulation du contrat.

L’article susmentionné s’aligne sur une jurisprudence bien établie. Dans un arrêt du 31

mars 2005 la troisième chambre civile de la Cour de cassation101 énonce que l’erreur sur

la rentabilité économique d’une opération n’affecte pas la validité du contrat. De plus,

l’erreur sur la réalisation d’un avantage fiscal représente l’erreur sur un autre motif

déterminant, qui n’entraîne pas l’annulation du contrat. Ceci résulte d’un arrêt de la

première chambre civile de la Cour de cassation du 13 février 2001102 et d’un arrêt de la

troisième chambre de la même Cour du 24 avril 2003.103

Faut-il ajouter au Code civil mauricien un article qui refuserait l’annulation du

contrat pour erreur sur le motif ?

100 « L’erreur sur un simple motif, étranger aux qualités essentielles de la chose ou de la personne, n’est une cause de nullité que si les parties en ont fait expressément un élément déterminant de leur consentement. » 101 Cass. 3ème 31 mars 2005, Bull. civ. III, n. 81 102 Cass. 1ère , 13 fév. 2001, Bull. civ. I, n. 31 103 Cass. 3ème, 24 avril 2003, D. 2004, jur. p. 450


36

Dol

42. Le dol est régi par l’article 1116 du Code civil mauricien.104 Quant à l’avant-projet

Catala, 105 c’est l’article 1113 qui régit le dol. Notre Code civil prévoit une seule forme de

dol, à savoir les « manœuvres », et l’avant-projet Catala y ajoute les « mensonges »106.

Ces mensonges peuvent être oraux ou écrits.107

Faut-il réformer l’article 1116 de notre Code civil afin d’y ajouter les mensonges ?

43. D’après l’article 1116 du Code civil mauricien, le dol peut entraîner la nullité du contrat

si sans lui « l’autre partie n’aurait pas contracté ». La formulation de l’article 1113 de

l’avant-projet Catala diffère du texte de l’article 1116 de notre Code civil. Celui-là

annonce que « le dol est le fait pour un contractant de surprendre le consentement de

l’autre. » Cette différence entre les deux textes n’est pas due au hasard. Notre Code civil

ne traite que du dol principal, c'est-à-dire du dol sans lequel la victime n’aurait pas

contracté. En revanche, l’avant-projet Catala englobe tant le dol principal que le dol

incident. Ce dernier représente un dol sans lequel la victime aurait contracté, mais dans

des conditions différentes. L’article 1115 alinéa 1 de l’avant-projet Catala108 prévoit que

le dol entraîne la nullité relative du contrat. Traditionnellement, la jurisprudence française

accordait à la victime la nullité du contrat si le dol était principal, et les dommages et

intérêts, si le dol était incident. Or, la jurisprudence a évolué en supprimant cette

distinction trop aléatoire, le contrat est annulé même en cas de dol incident.109 L’article

1115 alinéa 1 de l’avant-projet Catala s’aligne sur cette jurisprudence contemporaine.

104 « Le dol est une cause de nullité de la convention lorsque les manœuvres pratiquées par l'une des parties sont telles, qu’il est évident que sans ses manœuvres l'autre partie n’aurait pas contracté. Il ne se présume pas et doit être prouvé. » 105 « Le dol est le fait pour un contractant de surprendre le consentement de l’autre par des manœuvres ou des mensonges. » 106 Certes, une interprétation large du terme « manœuvres », qui figure dans la rédaction actuelle de l’article 1116 du Code civil mauricien, permet d’y inclure les mensonges. 107 GEORGIJEVIC, op. cit. , p. 67 – V. aussi : Jean-Pierre contre Babajee 2001 (SCJ 192) 108 « La convention contractée par erreur, dol ou violence donne ouverture à une action en nullité relative. » 109 GEORGIJEVIC, op. cit. , p. 70


37

Faut-il reformuler l’article 1116 de notre Code civil, afin qu’il englobe non

seulement le dol principal mais aussi le dol incident ?

44. Aucun article de notre Code civil n’est consacré à la réticence dolosive. En revanche,

l’article 1113-1 de l’avant-projet Catala110 réglemente la réticence dolosive. Cet article

met en relief deux éléments constitutifs de la réticence dolosive. D’une part, l’auteur de la

réticence garde le silence sur un fait déterminant du consentement de l’autre partie.

D’autre part, l’auteur de la réticence connait l’importance de ce fait pour l’autre partie,

mais il décide tout de même de le passer sous silence.111

Faut-il ajouter à notre Code civil un article sur la réticence dolosive?

45. L’article 1113-2 de l’avant-projet Catala112 consacre une règle classique, d’après laquelle

le dol peut entraîner l’annulation du contrat même s’il provient d’un tiers. Pour cela, il

faut une collusion frauduleuse entre ce tiers et le cocontractant de la victime du dol.113

Notre Code civil ne contient pas d’article analogue.

Faut-il insérer dans le Code civil mauricien un article qui réglementerait l’hypothèse

où le dol provient d’un tiers, et pas du cocontractant de la victime ?

46. L’article 1113-3 de l’avant-projet Catala114 tranche une question controversée, que notre

Code civil passe sous silence. L’article susmentionné dispose que l’erreur provoquée par

le dol est toujours excusable, et peut mener à l’annulation du contrat. Les incertitudes

créées par l’arrêt Baldus de la Cour de cassation française en 2000 ont donc été dissipées

110 « Constitue également un dol la dissimulation intentionnelle par un contractant d’un fait qui, s’il avait été connu de son contractant, l’aurait dissuadé de contracter, au moins dans les conditions convenues. » 111 En même sens : GEORGIJEVIC, op. cit. , p. 67 112 « Le dol est semblablement constitué s’il émane du représentant, gérant d’affaires, préposé ou porte-fort du cocontractant, ou même tiers sous l’instigation ou avec la complicité du cocontractant. » 113 GEORGIJEVIC, op. cit. , p. 71 114 « L’erreur provoquée par le dol est toujours excusable. »


38

par l’article 1113-3 de l’avant-projet Catala. Rappelons, dans l’arrêt Baldus, que les juges

ont déclaré l’erreur de la victime de la réticence dolosive inexcusable, parce que celle-ci

aurait pu facilement l’éviter. Or, un peu plus tard, le 21 février 2001, les juges de la

troisième chambre civile de la Cour de cassation ont annulé le contrat, bien que la victime

ait facilement pu éviter son erreur. Pour les juges, quelles que soient les circonstances,

l’erreur de la victime du dol est toujours excusable, ce qui permet l’annulation du

contrat.115

Faut-il ajouter un article à notre Code civil, afin de préciser que l’erreur provoquée

par le dol est toujours excusable et apte à entraîner l’annulation du contrat ?

47. L’article 1113-3 de l’avant-projet Catala116 consacre une règle classique, d’après laquelle

l’erreur provoquée par le dol peut entraîner l’annulation du contrat, même si elle porte sur

la valeur d’une chose ou sur un simple motif. Cette dérogation au principe que l’erreur

sur la valeur et l’erreur sur le motif n’affectent pas la validité du contrat s’explique par la

malhonnêteté de l’auteur du dol.117

Faut-il préciser dans notre Code qu’en cas de dol, même les erreurs sur les motifs et

sur la valeur de la chose peuvent entraîner l’annulation du contrat ?

115 GEORGIJEVIC, op. cit. , pp. 68-69 116 “Elle est une cause de nullité alors même qu’elle porterait sur la valeur de la chose qui en est l’objet ou sur un simple motif du contrat. » 117 GEORGIJEVIC, op. cit. , pp. 70-71


39

Violence

48. Notre Code civil ne contient aucun article sur la violence par abus d’une voie de droit, à

la différence de l’article 1114-1 de l’avant-projet Catala.118 L’abus sous-entend que la

voie de droit soit utilisée contrairement à son but.119

Faut-il insérer dans notre Code civil un article sur la violence par abus d’une voie de

droit ?

49. Notre Code civil est totalement muet sur la violence économique.120 Or, l’avant-projet

Catala réglemente cette violence à l’article 1114-3.121 Cet article prévoit que

l’exploitation abusive d’un état de nécessité ou d’une dépendance peut désormais mener à

l’annulation du contrat. Il contribue ainsi à la protection de la justice contractuelle et

contribue à la protection du faible contre une exploitation odieuse par le plus fort.

Faut-il introduire dans notre Code civil un article sur la violence économique ?

118 « La menace d’une voie de droit ne constitue une violence qu’en cas d’abus. L’abus existe lorsque la voie de droit est détournée de son but ou brandie pour obtenir un avantage manifestement excessif. » 119 GEORGIJEVIC, op. cit. , pp. 73-74 120 GEORGIJEVIC, op. cit. , p. 74 121 « Il y a également violence lorsqu’une partie s’engage sous l’empire d’un état de nécessité ou de dépendance, si l’autre partie exploite cette situation de faiblesse en retirant de la convention un avantage manifestement excessif. La situation de faiblesse s’apprécie d’après l’ensemble des circonstances en tenant compte, notamment, de la vulnérabilité de la partie qui la subit, de l’existence de relations antérieures entre les parties ou de leur inégalité économique. »


40

(b) Capacité

Capacité de jouissance

50. Les articles 1123 et suivants du Code civil mauricien traitent « de la capacité des parties

contractantes ». Les articles traitent de la capacité d’exercice, et seul l’article 1125 du

Code122 régit la capacité de jouissance. Cet article interdit à une catégorie de personnes

(personnes travaillant dans un établissement psychiatrique ou dans un établissement

hébergeant les personnes âgées) d’acquérir un bien d’une autre catégorie de personnes

(personnes admises dans de tels établissements). Il restreint ainsi la capacité de

jouissance de la première catégorie de personnes. En revanche, les articles 1116,123 1116-

1,124 1116-2,125 1116-3,126 1116-4127 et 1116-5128 de l’avant-projet Catala traitent tous de

la capacité de jouissance. Cette capacité consiste dans l’aptitude à être titulaire des droits

et des obligations. Toute personne physique, c'est-à-dire tout être humain, a la capacité de

jouissance, sous réserve des restrictions prévues par la loi. L’article 1116-2 de l’avant-

projet établit une telle restriction, qui ressemble fort à la restriction figurant dans l’article

1125 de notre Code civil. Les personnes morales sont aussi dotées d’une capacité de

122 « Sauf autorisation du juge en Chambre, il est interdit, à peine de nullité, à quiconque exerce une fonction ou occupe un emploi dans un établissement hébergeant des personnes âgées ou dispensant des soins psychiatriques, de se rendre acquéreur d'un bien ou cessionnaire d'un droit appartenant à une personne admise dans l’établissement, non plus que de prendre à bail le logement occupé par cette personne avant son admission dans l'établissement. » 123 « Pour être valable un engagement requiert, en la personne du contractant, la capacité de jouissance, aptitude à être titulaire d’un droit. » 124 « Toute personne physique possède, en tant que sujet de droit, une capacité de jouissance générale. Celle-ci n’est restreinte que par les incapacités et interdictions particulières établies par la loi relativement à certains actes. » 125 « Ainsi, il est interdit, sauf autorisation de justice, à quiconque exerce une fonction ou occupe un emploi dans un établissement hébergeant des personnes dépendantes ou dispensant des soins psychiatriques de se rendre acquéreurs d’un bien ou cessionnaire d’un droit appartenant à une personne admise dans l’établissement, non plus que de prendre à bail le logement occupé par cette personne avant son admission dans l’établissement. » 126 « Les personnes morales sont dotées d’une capacité de jouissance spéciale. Celle-ci recouvre les actes utiles à la réalisation de leur objet, tel qu’il est défini par les statuts, dans le respect des règles applicables à la personne morale considérée, ainsi que les actes qui sont les accessoires des précédents. » 127 « La capacité de jouissance des personnes futures est réglée aux titres Des successions et Des libéralités du présent code. » 128 « L’incapacité de jouissance ou l’interdiction atteignant l’une des parties à un contrat en cours d’exécution rend ce contrat caduc, à moins qu’il ne puisse être mené à bonne fin par les autres parties. »


41

jouissance, mais à la différence de la capacité de jouissance des personnes physiques elle

n’est pas générale, elle est spéciale. La personne morale ne peut acquérir que les droits

utiles pour la réalisation de son objet. L’incapacité de jouissance survenue au cours de

l’exécution du contrat rend a priori ce contrat caduc.

Il est évident que la réglementation de la capacité de jouissance que contient l’avant-

projet Catala est plus complète que celle que contient notre Code civil, où un seul article

est consacré à cette capacité. De plus, l’avant-projet Catala traite de la capacité de

jouissance tant des personnes physiques que des personnes morales, alors que notre Code

passe sous silence la capacité de jouissance des personnes morales.

Faut-il réformer la capacité de jouissance dans notre Code civil ?


42

Capacité d’exercice

51. L’article 1117 alinéa 2 de l’avant-projet Catala contient une règle absente de l’article

1123 du Code civil mauricien. Une personne physique peut anticiper sa perte de capacité,

et passer un acte qui aura pour but d’organiser la protection et gestion de ses intérêts

après la perte de la capacité d’exercice. Cette règle peut être utile pour le cas des

personnes atteintes de la maladie d’Alzheimer.

Faut-il insérer dans notre Code civil une règle analogue à celle qui figure à l’article

1117 alinéa 2 de l’avant-projet Catala ?


43

(c) Objet

Licéité et possibilité de l’objet

52. L’article 1121-2 de l’avant-projet Catala129 précise que la chose sur laquelle repose

l’engagement doit être licite. En revanche, notre Code civil ne contient pas d’article

mentionnant explicitement la licéité de la chose. Celle-ci peut être déduite de l’article

1128130 sur les choses dans le commerce. Si une chose n’est pas dans le commerce, elle

est forcément illicite.131 Le même article de l’avant-projet Catala exige que la chose soit

possible, alors que le Code civil mauricien reste muet sur la possibilité de la chose.

Faut-il prévoir explicitement dans notre Code civil que la chose sur laquelle repose

l’engagement doit être licite et possible?

129 « La chose qui forme la matière de l’engagement doit être licite. » 130 « Il n'y a que les choses qui sont dans le commerce qui puissent être l'objet des conventions. » 131 GEORGIJEVIC, op. cit. , p. 91


44

Détermination de l’objet

53. L’article 1129 du Code civil mauricien132 et l’article 1121-3 de l’avant-projet Catala133

régissent le caractère déterminé ou déterminable de la chose sur laquelle repose

l’engagement. La comparaison de ces deux textes permet de constater que le Code

mauricien ne précise pas, à la différence de l’avant-projet Catala, que la détermination de

l’objet ne peut être unilatérale, c'est-à-dire faite par l’une des parties. Ainsi, si par un

accord de volonté les parties confient la détermination de l’objet à l’une d’entre elles,

l’engagement sera nul. Les parties ont droit de convenir d’un prix déterminable. Si la

détermination du prix est liée à des critères objectifs, tels que la détermination du prix par

un tiers, l’engagement de celui qui s’est obligé de payer ce prix sera valable. En

revanche, si la détermination ultérieure du prix ne dépend que de la volonté d’une des

parties, l’engagement sera nul.

Faut-il préciser dans le Code civil mauricien que la détermination de l’objet ne doit

pas être laissée à la discrétion d’une des parties au contrat ?

54. L’article 1121-4 de l’avant-projet Catala134 contient une nouveauté importante, absente

du Code civil mauricien. Cet article reprend les solutions issues des arrêts de la Cour de

cassation française du 1er décembre 1995.135 Dans les contrats à exécution successive ou

échelonnée la partie qui fournit des prestations à l’autre peut unilatéralement fixer le prix. 132 « Il faut que l'obligation ait pour objet une chose au moins déterminée quant à son espèce. La quotité de la chose peut être incertaine, pourvu qu'elle puisse être déterminée. » 133 « L’obligation doit avoir pour objet une chose déterminée ou déterminable, à la condition que, dans ce dernier cas, l’étendue de l’engagement ne soit pas laissée à la seule volonté de l’une des parties. » 134 « Dans les contrats à exécution successive ou échelonnée, il peut toutefois être convenu que le prix des prestations offertes par le créancier sera déterminé par celui-ci lors de chaque fourniture, fut-ce par référence à ses propres tarifs, à charge pour lui, en cas de contestation, d’en justifier le montant à première demande du débiteur faite par écrit avec avis de réception. » 135 Arrêts numéro 1 et 2 du 1er décembre 1995 : « Attendu que lorsqu’une convention prévoit la conclusion de contrats ultérieurs, l’indétermination du prix de ces contrats dans la convention initiale n’affecte pas, sauf dispositions légales particulières la validité de celle-ci, l’abus dans la fixation du prix ne donnant lieu qu’à résiliation ou indemnisation… » Arrêts numéro 3 du 1er décembre 1995 : « Attendu que la clause d’un contrat de franchise faisant référence au tarif en vigueur au jour des commandes d’approvisionnement à intervenir n’affecte pas la validité du contrat, l’abus dans la fixation du prix ne donnant lieu qu’à résiliation ou indemnisation... »


45

Cette règle incarne une extension de la jurisprudence de 1995 qui n’avait vocation à

s’appliquer qu’aux contrats-cadre. 136 Dans les arrêts de la Cour de cassation du 1er

décembre 1995 la question s'est posée de savoir si le contrat d’application restait valable

dans le cas où il ne contiendrait pas le prix issu d'un accord commun des contractants.

Ces arrêts ont clairement indiqué que la détermination unilatérale du prix était tout à fait

envisageable. Or, la partie forte n’a pas droit d’abuser de sa prérogative de fixer

unilatéralement le prix. L'abus commis lors la détermination unilatérale du prix donne à

la victime une option : résilier le contrat ou demander une indemnité.137

Faut-il ajouter au Code civil mauricien un article qui établirait la règle que dans un

contrat à exécution successive ou échelonnée, une partie peut fixer seule le prix des

prestations qu’elle fournit ?

136 « Cette jurisprudence ne concerne que les contrats-cadre, qui ne font qu'établir la relation contractuelle entre deux parties, sans préciser les détails de cette relation. C'est pourquoi les contractants se voient obligés de conclure périodiquement les contrats dits contrats d'application. Il en va ainsi des contrats de franchisage et de fourniture. » GEORGIJEVIC, op. cit. , pp. 88-89 137 Ph. GRIGNON, Distribution, Rép. com. Dalloz, pp. 13-14, n. 75


46

Objet et nullité du contrat

55. L’article 1122 de l’avant-projet Catala138 contient deux règles extrêmement importantes,

absentes de notre Code civil. D’une part, l’illicéité de l’objet entraîne la nullité absolue

du contrat. D’autre part, l’absence d’objet est sanctionnée par une nullité relative.

L’illicéité de l’objet révèle presque toujours une violation de l’ordre public politique ou

de l’ordre public économique de direction. Comme ces deux sortes d’ordre public

expriment les valeurs fondamentales de la société mauricienne, c'est-à-dire l’intérêt

général de la République de Maurice il est logique que la nullité pour illicéité de l’objet

soit absolue. En effet, la nullité absolue est une sanction appropriée à la violation de

l’intérêt général,139 ce que la Cour suprême de Maurice rappelle dans l’arrêt Beegun

Nagesh contre Sheila T. Rughooputh de 1999.140

56. En ce qui concerne l’absence d’objet, la nullité relative soulève quelques difficultés. La

nullité relative est censée protéger principalement les intérêts privés et pas l’intérêt

général. Certains considèrent que l’absence d’objet crée une espèce de lésion à 100%, et

comme la lésion est sanctionnée par une nullité relative, l’absence d’objet est elle aussi

sanctionnée par une nullité relative. Or, l’absence d’objet crée un déséquilibre excessif

entre les prestations des deux parties, en sorte que le contrat ne soit plus apte à remplir

son rôle principal, le rôle qui consiste à assurer un échange de biens et de services. Le

rôle susmentionné du contrat s’inscrit dans l’intérêt général, parce qu’il concerne tous et

pas une catégorie de contractants qu’il faut protéger. Par conséquent, il semble plus

judicieux de prévoir la nullité absolue du contrat en cas d’absence d’objet.

138 « L’illicéité de l’objet entache la convention de nullité absolue. L’absence d’objet est sanctionnée par une nullité relative. » 139 GEORGIJEVIC, op. cit. , p. 133 140 SCJ 141


47

Faut-il introduire dans le Code civil mauricien une règle selon laquelle l’illicéité de

l’objet est sanctionnée par une nullité absolue, et l’absence d’objet par une nullité

relative ?


48

(d) Cause

57. La cause de l’engagement est régie par les articles 1131,141 1132142 et 1133143 du Code

civil mauricien, ainsi que par les articles 1124,144 1124-1,145 1124-2,146 1125,147 1125-

1,148 1125-2,149 1125-3,150 1125-4,151 1126152 et 1126-1153 de l’avant-projet Catala.

L’avant-projet Catala réglemente de façon plus détaillée la cause de l’engagement que le

Code civil mauricien. Cet avant-projet reprend les solutions issues de la jurisprudence

française.

Existence de cause

58. La réglementation de la nullité du contrat pour absence de cause est plus détaillée dans

l’avant-projet Catala que dans notre Code civil. L’article 1131 du Code civil mauricien se

contente d’annoncer que l’obligation sans cause ne produit pas d’effets juridiques. En

revanche, il résulte des articles 1124 et 1125 de l’avant-projet Catala que la validité du 141 « L'obligation sans cause, ou sur une fausse cause, ou sur une cause illicite, ne peut avoir aucun effet. » 142 « La convention n'est pas moins valable quoique la cause n'en soit pas exprimée. » 143 « La cause est illicite quand elle est prohibée par la loi, quand elle est contraire aux bonnes mœurs ou à l'ordre public. » 144 « La convention est valable quand l’engagement a une cause réelle et licite qui le justifie. » 145 « L’absence de cause est sanctionnée par une nullité relative de la convention. L’illicéité de la cause entache celle-ci de nullité absolue.» 146 « La convention n'est pas moins valable quoique la cause n'en soit pas exprimée. Il incombe à celui qui conteste la cause implicite d’en prouver l’absence ou l’illicéité. » 147 « L’engagement est sans justification, faute de cause réelle, lorsque, dès l’origine, la contrepartie convenue est illusoire ou dérisoire. » 148 « L’engagement de restituer une chose ou une somme d’argent a pour cause la remise de la chose ou des fonds à celui qui s’oblige. Lorsque la valeur fournie est d’un montant inférieur à celui de l’engagement, ce dernier doit être réduit à la mesure de sa cause, à moins que cette différence ne soit justifiée dans la convention. » 149 « L’engagement pris en contrepartie d’un avantage convenu au profit d’un tiers a pour cause cet avantage, indépendamment de l’intérêt moral ou matériel que celui qui s’oblige peut y trouver pour lui-même. » 150 « Les contrats aléatoires sont dépourvus de cause réelle lorsque, dès l’origine, l’absence d’aléa rend illusoire ou dérisoire pour l’un des contractants la contrepartie convenue. » 151 « Il n’y a pas de donation ni de testament à défaut d’intention libérale. Les libéralités sont dépourvues de cause réelle en l’absence du motif sans lequel leur auteur n’aurait pas disposé. » 152 « L’engagement est sans justification, faute de cause licite, lorsqu’il est contracté, par l’une au moins des parties, dans un but contraire à l’ordre public, aux bonnes mœurs, ou, plus généralement, à une règle impérative. » 153 « La partie qui contracte dans un but illicite à l’insu de l’autre doit l’indemniser de tout préjudice causé par l’annulation du contrat. Toute réclamation est exclue quand les deux parties avaient connaissance de l’illicéité. »


49

contrat peut être affectée par l’absence de cause réelle. L’usage du terme « réel » dans

l’avant-projet Catala n’est pas dû au hasard.

L’article 1125 alinéa 1 de l’avant-projet Catala énonce que l’engagement est sans cause

réelle lorsque dès l’origine la contrepartie convenue est illusoire ou dérisoire. En réalité,

cet article réglemente l’absence d’une cause sérieuse dans le contrat. Depuis longtemps,

on considère la cause de l'obligation dans un contrat synallagmatique à titre onéreux

comme une contrepartie sérieuse, et pas dérisoire. L'obligation sans cause sérieuse

entraîne la nullité du contrat.154 « L'obligation perd sa cause lorsque la contrepartie fait

défaut. Ainsi, l'obligation du vendeur est sans cause si le prix est dérisoire ; celle de

l'acheteur est sans cause si la chose n'existe pas. »155 L’article 1125 de l’avant-projet

Catala consacre ainsi une jurisprudence bien établie sur la nullité du contrat pour absence

de cause sérieuse.156

154 TERRE, SIMLER, LEQUETTE, op. cit., p. 348, par. 336 155 TERRE, SIMLER, LEQUETTE, op. cit., p. 349, par. 340 156 Dans une de ses décisions « classiques », la Cour de cassation française a dû se prononcer sur une cession de contrat, réalisée moyennant le versement d'une somme d'argent. Or, la cession de contrat mentionnée n’a jamais eu lieu. La Cour d'appel considérait que la cause du contrat ne faisait pas défaut. En revanche, la Cour de cassation a désapprouvé ce raisonnement, et énoncé que l'exécution de l'obligation d'une des parties constituait la cause de l'obligation de l'autre contractant, au sens de l'article 1131 du Code civil. La cause fait défaut lorsque la promesse n'est pas exécutée, ou encore lorsque sa réalisation n'est pas possible. La promesse de cession de contrat constitue la cause de l'obligation de verser le prix. Cette promesse n’est pas un simple motif déterminant, extérieur au champ contractuel. Par conséquent, l'impossibilité de réalisation de la cession de contrat prive le contrat de sa cause. (Civ., 30 déc. 1941, D. 1942, p. 98) Plus précisément, l'impossibilité de cession de contrat rend l'obligation de payer le prix sans cause. Dans une autre décision, la Cour de cassation déclare nul un contrat de cession de clientèle médicale, en raison de l’absence de cause sérieuse. Lorsque l’engagement d’une des parties est dépourvu d’objet, l’engagement de l’autre est sans cause. La clientèle était, à cette époque, un bien hors du commerce, et ne pouvait faire l’objet d’une convention, car les clients jouissent d’une liberté absolue de choix de leur médecin. (Cass., 1ère, 7 fév. 1990, Bull. civ. 1990, I, n. 38; Cass., 1ère, 3 juill. 1996, Bull. civ., I, 1996, n. 287) Par conséquent, l'obligation du cessionnaire de verser le prix était sans cause. Toutefois, force est de constater que cette position fut abandonnée au cours de l’évolution ultérieure de la jurisprudence relative à la cession de clientèle. (Cass., 1ère, 7 nov. 2000, Bull. civ., I, n. 283; Cass., 1ère, 19 nov. 2002, Bull. civ., I, n. 277; Cass., 1ère, 30 juin 2004, Bull. civ., I, n. 195; Cass., 1ère, 16 jan. 2007, Bull. civ., I, n. 24) De même, le prix de 100 francs pour une propriété de 53 hectares à usage à golf a été jugé symbolique, étant donné qu’il ne correspondait même pas à l’impôt foncier. (Cass., 3ème, 27 avril 1976, Bull. civ., 1976, III, n. 176) Un prix aussi bas ne saurait représenter la cause sérieuse de l'obligation de transférer la propriété d'un bien immobilier. Par conséquent, le contrat de vente a dû être annulé pour absence de cause. Le prix de 5000 francs, payé pour tous les droits revenant à un individu sur les immeubles dépendant de la succession de son épouse, et des successions de ses fils, a été considéré comme dérisoire, et la vente a été déclarée nulle. (Cass., 1ère, 20 oct. 1981, Bull. civ., I, n. 301) L'absence de concessions réciproques rend une convention de transaction nulle pour absence de cause. (Cass., soc., 25 oct. 1990, Bull. civ., 1990, V, p. 312; Cass., soc., 18 oct. 1989, Bull. civ., V, p. 365) Les concessions d’un contractant constituent une cause sérieuse des concessions de l'autre. (CA Alger, 29 avril 1929, D. H. , 1930, 2, pp. 29 s.; Cass., 3ème, 13 mai 1971, Bull. civ., III, 1971, pp. 215-


50

L’article 1125 alinéa 2 de l’avant-projet Catala prévoit la nullité de toute clause

incompatible avec la réalité de la cause. Ce second alinéa de l’article 1125 protège la

réalité de la cause au sens strict, en consacrant la jurisprudence Chronopost. En effet, il

peut arriver que la cause de l’engagement soit sérieuse, mais qu’elle ne soit pas réelle. En

d'autres termes, le fait que les prestations des deux contractants aient une valeur sérieuse

ne signifie pas automatiquement que la cause soit sans faille. L’absence de cause réelle

au sens strict peut entraîner la nullité du contrat.

Le premier arrêt Chronopost de la chambre commerciale de la Cour de cassation du 22

octobre 1996157 est un arrêt incontournable à cet égard. En l'occurrence, une société avait

confié deux plis à la société Chronopost, afin de les délivrer vite, ce qui aurait dû donner

la possibilité à la société expéditrice de participer à une adjudication. Or, les plis ont été

livrés avec un retard, ayant empêché l'expéditeur de participer à l'adjudication

susmentionnée. La réparation du préjudice ainsi causé fut exigée, mais la Société

Chronopost y opposa une clause limitative de responsabilité. La question s'est posée si

cette clause était annulable, en dépit de l'absence de faute lourde de la Société

Chronopost. A priori, seule une faute lourde peut écarter des clauses exclusives ou

limitatives de responsabilité. Toutefois, les juges ont dû s'interroger sur la possibilité

d'éliminer de telles clauses sur le fondement d'absence de cause. Les juges ont répondu

par l'affirmative, et fondé leur réponse sur l'article 1131 du Code civil. En réalité, la

clause limitative en question ôtait le caractère réel à une obligation fondamentale du

débiteur, à savoir délivrer ponctuellement les deux plis. C'est pourquoi la clause

limitative de responsabilité a dû être écartée, afin de restituer la réalité à l'obligation

susmentionnée, qui est la cause de l'engagement de la société expéditrice. L'obligation de

délivrance ponctuelle était sérieuse, car elle avait une valeur économique, mais elle n'était

pas réelle, parce que le débiteur pouvait l'éluder en invoquant une clause limitative de 216; Cass., 1ère sec. 22 avril 1955, Bull. civ., I, p. 136; Cass., 1ère, 4 juin 1957, Bull. civ., I, p. 209 - En sens contraire: Cass., 1ère, 4 juill. 1995, Bull. civ., I., n. 304. , p. 212; Cass., 1ère, 20 fév. 1973, D. 1974, jur. p. 37; Cass., 1ère, 4 mai 1983, Bull. civ., 1983, III, n. 103, pp. 82-83; Cass., 3ème, 17 juill. 1996, Bull. civ., 1996, III, n. 193, p. 124; Cass., 1ère, 10 mai 2005, Bull. civ., I, p. 172. - V. aussi: J. ROCHFLED, Cause et type de contrat, L. G. D. J. , 1999, p. 97; FLOUR, AUBERT, SAVAUX, op. cit., p. 207) 157 Cass., com., 22 oct. 1996, Bull. civ., IV, n. 261, p. 223


51

responsabilité. « Le glissement par rapport à la conception traditionnelle de la cause est

certain. Alors que la cause constituait jusqu'alors un rempart contre le seul déséquilibre

contractuel absolu, c'est à dire un engagement souscrit sans contrepartie [...] elle devient

l'instrument qui permet de garantir que le contrat présente et conserve bien l'utilité et

l'intérêt en considération desquels le cocontractant, victime de l'inexécution, s'était

engagé. »158

Le raisonnement développé dans l'arrêt Chronopost fut confirmé dans un arrêt de la

chambre commerciale de la Cour de cassation du 5 juin 2007, relatif au transport de

marchandises. Puisque cela concernait un contrat qui n'était pas réglementé, c'est-à-dire

un contrat type, les juges ont retrouvé la liberté d'apprécier la réalité d'une obligation

contractuelle représentant la cause de l'obligation de l'autre contractant. Par conséquent,

les juges de la Cour de cassation ont reproché aux juges de la cour d'appel de Douai de ne

pas avoir recherché « […] si l'impossibilité de localiser les marchandises remises à la

société EXTAND pendant leur acheminement ne constituait pas un manquement de celle-

ci à une obligation essentielle, permettant de réputer non écrite la cause limitative

d'indemnisation », […] « vu l'article 1131 et l'article 1134 du Code civil ».159

Faut-il introduire dans notre Code civil un article précisant que l’absence d’une

cause réelle de l’engagement peut entraîner la nullité du contrat ? Faut-il y ajouter

un article élaborant l’absence de cause réelle, et précisant le sort des clauses portant

une atteinte à la réalité de l’engagement contractuel ?

158 TERRE, SIMLER, LEQUETTE, op. cit., p. 352, par. 342 159 Cass., com., 5 juin 2007, n. de pourvoi: 06-14832


52

Cause et nullité du contrat

59. Notre Code civil est muet sur la nature de la nullité qui frappera le contrat dont la cause

est illicite ou absente. L’article 1124-2 de l’avant-projet Catala tranche sur cette question,

et prévoit une nullité absolue du contrat pour cause illicite et une nullité relative pour

absence de cause.

L’illicéité de la cause, à l’instar de l’illicéité de l’objet, révèle presque toujours une

violation de l’ordre public politique ou de l’ordre public économique de direction.

Comme ces deux sortes d’ordre public expriment les valeurs fondamentales de la société

mauricienne, c'est-à-dire l’intérêt général de la République de Maurice, il est logique que

la nullité pour illicéité de la cause soit absolue. En effet, la nullité absolue est une

sanction appropriée à la violation de l’intérêt général.160

L’avant-projet Catala tranche une forte controverse relative à la nature de la nullité pour

absence de cause. En effet, la jurisprudence et la doctrine françaises sont divisées entre la

nullité absolue et la nullité relative pour absence de cause.

Pendant longtemps, la jurisprudence française appliquait la nullité absolue en cas

d'absence de cause-contrepartie. Certains arrêts de la Haute juridiction française se

prononcent explicitement sur le caractère de la nullité applicable, en constatant la nullité

absolue.161 Cependant, la jurisprudence de la Cour de cassation sur cette question a

160 GEORGIJEVIC, op. cit. , p. 133 161 La jurisprudence affirme l'impossibilité de confirmer une obligation sans cause. (ROCHFELD, thèse précit., pp. 381-382; F. HAGE CHAHINE, La sanction de l'absence de cause constatée au moment de la formation du contrat, Mélanges André Decocq, Une certaine idée du droit, Litec, 2004, p. 336) - Un arrêt de la Cour de cassation du 6 novembre 1932 énonce que si la nullité se prescrit en cas de nullité relative dans les délais prévus par la loi, il en va autrement de la nullité absolue frappant une vente en raison du défaut de prix sérieux. (HAGE CHAHINE, art. précit., p. 336) - Dans un arrêt de la première chambre civile de la Cour de cassation du 20 octobre 1981 les juges du droit avaient approuvé la position des juges du fond ayant déclaré le contrat inexistant pour absence de prix sérieux. (Cass., 1ère, 20 oct. 1981, Bull. civ., I, p. 254; HAGE CHAHINE, art. précit., pp. 336-337) - De même, il fut jugé dans un arrêt de la troisième chambre civile de la Cour de cassation du 27 avril 1976 que le loyer mensuel de cent francs pour une propriété de cinquante trois hectares représentait un prix purement symbolique. Par conséquent, le bail était inexistant. (Cass., 3ème, 27 avril 1976, Bull. civ., III, p. 137) - Finalement, la Cour de cassation a décidé dans son arrêt du 2 octobre 1981 que, la cour d’appel ayant souverainement estimé que le prix n’était pas sérieux, l’acte juridique en question était inexistant. L’inexistence peut être invoquée par tous ceux qui y


53

récemment subi un revirement important. Les juges ont retenu la nullité relative pour

absence de cause-contrepartie.162 Dans un arrêt rendu par la première chambre civile de la

Cour de cassation française le 9 novembre 1999, les juges ont énoncé que la nullité du

contrat d’assurance pour défaut d’aléa (cause) était une nullité relative, et que seule la

partie lésée avait droit de s’en prévaloir.163 En outre, un arrêt de la première chambre

civile de la Cour de cassation du 20 février 2001 annonce que la nullité pour défaut de

cause d’un contrat d’organisation de l’arbitrage a pour but la protection des intérêts

individuels. Par conséquent, elle est relative.164 Finalement, dans un arrêt du 29

septembre 2004 la première chambre civile de la Cour de cassation affirme que la nullité

pour absence de cause d’une convention de partage, ayant inclus un bien propre à l’un

des héritiers, est relative, étant protectrice de l’intérêt particulier d’un des contractants.165

On explique ce revirement jurisprudentiel, brièvement dépeint ci-dessus, par le fait que

« […] la nullité est donc protectrice des seuls intérêts du contractant qui s'est engagé sans

rien recevoir en échange. Son caractère relatif semble donc s'imposer. »166 Exprimé

différemment, « […] la nullité pour absence de cause n'a qu'une finalité de protection

individuelle. »167 « Caractérisée par le fait que l'une des prestations convenues n'existe

pas, l'absence de cause n'est autre chose qu'une lésion poussée à l'extrême : une lésion de

100%. Il est impossible de comprendre pourquoi celle-ci serait sanctionnée autrement168

qu'elle ne l'est lorsque le taux en est moindre. »169

auraient intérêt. (Ph. SIMLER, La sanction de l'absence de cause, Mélanges en l'honneur d'Yves Serra, Dalloz, 2006, p. 415, note de bas de page 11) - Les exemples cités ci-dessus font état de l’inexistence, dont les effets sont identiques aux effets de la nullité absolue. Le plus souvent on ne distingue pas les deux notions. 162 SIMLER, art. précit., pp. 416-418 163 Par conséquent, la demande de l’assuré ayant la qualité du tiers intéressé au contrat avait été rejetée. Si l’assureur pour une raison ou pour une autre estime ne pas devoir se prévaloir de la cause de nullité affectant le contrat qui lui est défavorable, nulle autre personne ne devra être admise à s’en prévaloir. (J. -L. AUBERT, note sous Cass. 1ère, 9 nov. 1999, Def. 2000, art. 37107, pp. 250-251) 164 L’action en annulation se prescrit dans un délai de cinq ans. (Cass., 1ère, 20 fév. 2001, Bull. civ., I, p. 25) 165 Cass., 1ère, 29 sept. 2004, D. 2004, IR, p. 2690 166 FLOUR, AUBERT, SAVAUX, op. cit., p. 269, par. 336 – En même sens: SIMLER, art. précit., pp. 415-416 167 FLOUR, AUBERT, SAVAUX, op. cit., p. 269, par. 336 168 La sanction que notre droit positif applique en cas de lésion, à l'instar du droit français, est la nullité relative. 169 FLOUR, AUBERT, SAVAUX, op. cit., p. 269, par. 336


54

Il paraît faux d'affirmer que l'absence de cause-contrepartie et la lésion reflètent la même

réalité. La lésion, même si elle est manifeste, n'empêche pas un contrat d'assurer

l'échange de biens et de services. Certes, cet échange va être injuste, du point de vue de la

justice commutative, mais le contrat ne va pas manquer à sa mission principale : assurer

le déroulement des échanges économiques. En revanche, le contrat atteint de l'absence de

cause-contrepartie manque à sa mission principale, car aucun échange de biens ni de

services n'est possible en raison de l'absence de la prestation (obligation) d'un contractant.

Autrement dit, le contrat ne présente aucune utilité sociale en cas d'absence de cause.

Faute de cause-contrepartie le contrat ne réalise aucun échange économique. Cette

absence de toute utilité sociale du contrat en cas d'inexistence de la cause-contrepartie

devrait nécessairement entraîner sa nullité absolue.170

Faut-il insérer dans notre Code civil un article précisant la nature de la nullité pour

cause illicite et pour absence de cause ?

170 J. GHESTIN, L’utile et le juste dans les contrats, D. 1982, chr. pp. 9-10


55

Cause et actes juridiques abstraits

60. L’article 1132 de notre Code civil et l’article 1124-2 alinéa 1 de l’avant-projet Catala

régissent la cause de l’engagement dans les actes abstraits.171 Or, l’avant-projet Catala

contient un second alinéa qui est absent de notre Code. Cet alinéa dispose qu’il incombe à

celui qui conteste la cause implicite d’en prouver l’absence ou l’illicéité. Cette règle n’est

que la confirmation explicite de l’adage actori incumbit probatio.

Faut-il ajouter à notre Code civil un article/un alinéa sur la charge de la preuve de

l’absence/illicéité de la cause dans les actes abstraits ?

171 « La convention n’est pas moins valable quoique la cause n’en soit pas exprimée.”


56

Cause de l’engagement dans les contrats réels

61. L’article 1125-1172 de l’avant-projet Catala consacre les enseignements de la doctrine

classique sur la cause de l’engagement dans les contrats réels. Dans les contrats réels, la

remise d'une chose est la cause de l'obligation de la restituer. Par exemple, la cause de

l'obligation du dépositaire de restituer la chose réside dans sa remise préalable par le

déposant. Il s’agit d’une cause objective, qui est toujours la même dans ce type de

contrat.173

62. Notre Code civil passe sous silence la cause de l’engagement dans les contrats réels.

Faut-il ajouter à notre Code civil un article sur la cause de l’engagement dans les

contrats réels ?

172 « L’engagement de restituer une chose ou une somme d’argent à pour cause la remise de la chose ou des fonds à celui qui s’oblige. Lorsque la valeur fournie est d’un montant inférieur à celui de l’engagement, ce dernier doit être réduit à la mesure de sa cause, à moins que cette différence ne soit justifiée dans la convention. » 173 GEORGIJEVIC, op. cit. , p. 99 ; FLOUR, AUBERT, SAVAUX, op. cit., p. 203, par. 255


57

Cause de l’engagement dans les contrats aléatoires

63. L’article 1125-3 de l’avant-projet Catala régit la cause de l’engagement dans les contrats

aléatoires, et reconnait ainsi sa spécificité. Un aléa bien réel, c'est-à-dire la possibilité de

tirer des bénéfices de la réalisation d’un événement futur et incertain, constitue la cause

de l’engagement des parties dans un contrat aléatoire. L’absence de cet aléa peut

entraîner l’annulation du contrat, étant donné que ladite absence rend la prestation d’un

des contractants illusoire ou dérisoire. Par exemple, dans un contrat de rente viagère la

cause de l’obligation du crédirentier, qui s’est engagé à transférer post mortem au

débirentier la propriété de sa maison valant 5 000 000 roupies, est dérisoire si ce dernier

sait au moment de la conclusion du contrat que le crédirentier est atteint d’un cancer au

stade terminal, et qu’il lui reste encore 3 mois à vivre. Ce fait rend la prestation du

débirentier dérisoire, étant donné que son montant ne dépassera pas quelques milliers, ou

au mieux quelques dizaines de milliers de roupies au total, sur les trois mois

susmentionnés. Par conséquent, la cause de l’obligation du crédirentier est dérisoire.

64. Notre Code civil est muet sur la cause de l’engagement dans les contrats aléatoires.

Faut-il glisser dans notre Code civil un article sur la cause de l’engagement dans les

contrats aléatoires ?


58

Cause des donations

65. Le Code civil mauricien ne contient aucun article sur la cause des donations. En

revanche, l’article 1125-4 alinéa 1 de l’avant-projet Catala consacre les enseignements

traditionnels, et définit la cause de l’engagement du donateur comme son intention

libérale. Ainsi, « la cause de l'obligation qu'assume le donateur de transférer la propriété

de la chose donnée s'incarne dans son désir de gratifier le donataire. »174 Il s'agit d'une

cause standardisée, qui est toujours la même dans les donations.

L’article 1125-4 alinéa 2 de l’avant-projet Catala reconnait l’importance des motifs dans

les donations. En l’absence du motif sans lequel le donateur n’aurait pas donné, il

manque à la donation la cause réelle, ce qui peut entraîner l’annulation de la donation en

question. L’article 1125-4 alinéa 2 de l’avant-projet Catala s’est inspiré de la

jurisprudence française, qui a fini par prendre en considération les motifs personnels et

licites du gratifiant. Plus précisément, elle prend en compte l'erreur sur de tels motifs, en

annulant le contrat pour absence de cause. Il est communément admis que dans les

donations et les contrats de services gratuits175 l’erreur doit porter sur des éléments

objectifs concernant le gratifié. En effet, la considération du bénéficiaire de la libéralité y

est toujours essentielle.176 C’est un motif licite et déterminant du gratifiant, suffisamment

objectivé, qui fait partie de la cause de son engagement. Par exemple, l’erreur du

gratifiant sur un motif licite et déterminant est prise en compte si elle repose sur l’identité

physique, ou civile du donataire.177 Il en va de même de l'erreur du gratifiant sur sa

filiation avec le gratifié.178 L’erreur sur une qualité du bénéficiaire, suffisamment

objectivée, a été très tôt prise en compte par la jurisprudence.179 Il suffit de citer les

décisions dans lesquelles l’erreur du gratifiant portant sur la qualité d’enfant naturel ou

174 TERRE, SIMLER, LEQUETTE, op. cit., p. 360, par. 349 175 GRELON, L’erreur dans les libéralités, RTD civ. 1981, p. 263 176 GRELON, art. précit., p. 267 177 S. LAMBERT, L’intention libérale dans les donations, Presses universitaires d’Aix- Marseille, 2006, p. 283, n. 178 178 M. GRIMALDI, Libéralités, Partages d’ascendants, Litec, 2000, p. 56, note de bas de page n. 44 179 GRELON, art. précit., p. 269; LAMBERT, thèse précit., pp. 283-284, n. 178


59

d’héritier attribuée au gratifié, ou encore sur la qualité de serviteur fidèle attribuée au

gratifié, ou enfin sur un service rendu par le gratifié180 entraînait l’annulation du

contrat181 pour absence de cause.

Faut-il insérer dans notre Code civil un article qui définirait la cause de

l’engagement du donateur ? Faut-il y ajouter une règle d’après laquelle l’absence du

motif sans lequel le donateur n’aurait pas donné peut entraîner l’annulation de la

donation pour absence de cause ?

180 LAMBERT, thèse précit., pp. 283-284, n. 178 181 GRELON, art. précit., p. 270


60

Cause subjective illicite

66. L’article 1131 du Code civil mauricien se contente d’annoncer que la cause est illicite,

lorsqu’elle est contraire à l’ordre public et aux bonnes mœurs. L’article 1126 de l’avant-

projet Catala est plus explicite sur la cause subjective illicite, c'est-à-dire sur les motifs

des parties qui ne sont pas conformes à l’intérêt général (ordre public et bonnes mœurs).

La cause est ainsi illicite lorsque l’engagement est contracté dans un but contraire à

l’ordre public ou aux bonnes mœurs. Quant aux conditions de prise en compte des motifs

personnels contraires à l’ordre public et aux bonnes mœurs, l’article 1126 de l’avant-

projet Catala reprend la jurisprudence établie par un arrêt de la première chambre civile

de la Cour de Cassation du 7 octobre 1998. En l’occurrence, les juges ont déclaré nul un

contrat en dépit du fait qu'une des parties ait agi de bonne foi, en ignorant le motif

personnel et déterminant de son cocontractant. Les juges énoncent « […] qu'un contrat

peut être annulé pour cause illicite ou immorale, bien qu'une des parties n'ait pas eu

connaissance du motif déterminant illicite ou immoral de l’autre contractant. »182

La jurisprudence française sur la connaissance du motif répréhensible de l’autre partie,

ainsi que l’article 1126 de l’avant-projet Catala, ne semblent pas tout à fait satisfaisants.

Depuis le revirement de 1998, et d’après l’article 1126 de l’avant-projet Catala, il suffit,

sans qu'on fasse de distinction supplémentaire, qu'un mobile personnel du contractant

soit contraire à l'ordre public et aux bonnes mœurs. Le contrat sera dans ce cas déclaré

nul pour cause illicite ou immorale. Il n'est plus nécessaire que l'autre contractant ait

connu, ou ait pu connaître l’existence d’un tel mobile. Les juges ont préféré l'ordre public

et l'intérêt général à la prévision des parties aux contrats. Il est possible d'affirmer que

182 Cass., 1ère, 7 oct. 1998, Bull. civ. I, n. 285; V. aussi: CHARIOT, note sous Cass. 1ère, 7 oct. 1998, Def. n. 10/1999, pp. 602 s.; LAMBERT, thèse précit., p. 280, n. 176 - En l'occurrence, un ex-mari ne contestait pas qu'il devait une somme d’argent à son ex-épouse, que celle-ci lui avait prêtée auparavant. Cependant, en 1989, il a été convenu qu'il lui rembourserait l’argent prêté sous forme d'augmentation de la pension alimentaire. L'épouse avait agi en justice, et demandé le remboursement du prêt, ainsi que le prononcé de la nullité de la convention sur l'augmentation de la pension alimentaire. La Cour de cassation a souligné que la convention mentionnée avait pour but de permettre à l'ex-mari de déduire des sommes fiscalement non déductibles.182 S’étant agi d’un motif personnel et illégal, la violation de la loi justifie, à elle seule, l’annulation du contrat. Il n’est point nécessaire de s'intéresser à l'état d'esprit du contractant de bonne foi, c'est à dire à l’état d’esprit de l'ex-épouse.


61

cette solution n'assure pas suffisamment la sécurité juridique, et qu'elle permet de

récompenser la partie de mauvaise foi.

La sécurité juridique n'est pas assurée, parce que la nullité du contrat peut être prononcée,

bien que le contractant contre lequel la nullité est exigée n'ait pas connu le mobile

répréhensible de son cocontractant. En d'autres termes, même un contractant de bonne foi

peut succomber à la nullité du contrat, contre son propre gré.

La nullité peut être demandée par le contractant dont le comportement est de mauvaise

foi, en raison de l’illégalité ou de l'immoralité de son mobile personnel. En effet, la règle

Nemo auditur propriam turpitudinem allegans s'applique aux conséquences des contrats

nuls, en empêchant la restitution au profit du contractant de mauvaise foi. Or, cette règle

ne concerne pas la demande en nullité. Il est de prime abord évident qu'il est injuste

d'accorder l'action en nullité au contractant de mauvaise foi, contre son cocontractant de

bonne foi. La prise en considération de la connaissance d'un des contractants du mobile

illégal ou immoral de l'autre se montre alors nécessaire, qu'il s'agisse d'un contrat à titre

onéreux, ou à titre gratuit.

Il convient d’admettre que la solution retenue en 1998 par la Cour de cassation française

n'est pas toujours privée de pertinence. Il se peut que, comme c'était le cas dans l'arrêt de

1998, ainsi que dans l'arrêt de 1956,183 le prononcé de la nullité soit demandé par le

contractant de bonne foi. La solution retenue avant 1998 n'était pas satisfaisante « […]

lorsque le demandeur en nullité n'était pas celui qui connaissait le mobile illicite, mais

celui qui l'ignorait. Bien loin de protéger le cocontractant irréprochable, l'exigence d'un

mobile illicite commun aux deux parties se retournait contre lui. »184 C'est pourquoi il

semble que la condition de connaissance du mobile illicite ou immoral de l'autre

contractant soit entièrement inutile dans ce cas-là, comme la prévisibilité du contractant

183 En l'occurrence, la nullité fut invoquée par le contractant de bonne foi, ayant ignoré que la maison vendue servirait pour y installer une maison close. 184 TERRE, SIMLER, LEQUETTE, op. cit., p. 375, par. 367


62

de bonne foi n'a pas à être protégée contre de mauvaises surprises. Il importe peu que ce

soit par une demande en justice, ou par une exception de nullité, que le contractant de

bonne foi demande l'annulation du contrat. Sa demande devrait impérativement entraîner

la nullité du contrat.

Faut-il reformuler l’article 1133 du Code civil mauricien, afin de rendre visible le

fait que la cause illicite sous-entend le but (motif) personnel dans lequel les parties,

ou l’une d’entre elles, a conclu le contrat. Doit-on insister sur la connaissance d’un

contractant du but (motif) illicite et personnel de l’autre ?


63

(e) Forme du contrat

67. Le Code civil mauricien ne contient pas de dispositions générales sur la forme du contrat.

A l’inverse, les articles 1127,185 1127-1,186 1127-2,187 1127-3,188 1127-4,189 1127-5190 et

1127-6191 de l’avant-projet Catala régissent la forme du contrat.

Principe du consensualisme

68. L’article 1127 de l’avant-projet Catala consacre le principe du consensualisme. Ce

principe désigne le fait que les contrats sont, en règle générale, formés solo consensu,

c'est à dire par un simple accord de volonté, sans qu'il soit nécessaire d'accomplir une

forme quelconque.192

Faut-il insérer dans notre Code civil un article qui consacrerait le principe du

consensualisme ?

185 « En principe, les conventions sont parfaites par le seul consentement des parties, sous quelque forme qu’il soit exprimé. » 186 « Par exception, les actes solennels sont assujettis à l’observation des formalités déterminées par la loi, et dont l’inobservation est sanctionnée par l’annulation de l’acte, à moins que celui-ci ne puisse être régularisé. » 187 « Lorsqu’un écrit est exigé pour la validité d’un acte juridique, il peut être établi et conservé sous forme électronique (…) Dans le cas où une mention manuscrite est requise de la part de celui qui s’oblige, il peut l’apposer sous forme électronique si les conditions de cette apposition sont de nature à garantir qu’elle ne peut être effectuée que par lui. » 188 « Il est fait exception aux dispositions de l’article précédent pour les actes sous seing privé relatifs au droit de la famille et des successions et pour les actes sous seing privé relatifs à des sûretés personnelles ou réelles, de nature civile ou commerciale, sauf s’ils sont passés par une personne pour les besoins de sa profession. » 189 « Le régime de l’action en nullité pour défaut ou vice de forme, lorsqu’il n’est pas déterminé par la loi, dépend de la nature des intérêts que la forme vise à protéger. » 190 « Les formes requises aux fins de preuve ou d’opposabilité sont sans effet sur la validité des conventions. » 191 « Les conventions qui ont pour objet de modifier une convention antérieure ou d’y mettre fin sont soumises aux mêmes règles de forme que celle-ci, à moins qu’il n’en soit autrement disposé ou convenu. » 192 GEORGIJEVIC, op. cit. , p. 122 ; FLOUR, AUBERT, SAVAUX, op.cit., p. 239; MALINVAUD, op. cit., p. 239, par. 334


64

Forme ad solemnitatem

69. L’article 1127-1 de l’avant-projet Catala prévoit une exception au principe du

consensualisme. Cet article réglemente les contrats solennels, ceux qui doivent revêtir

une forme ad solemnitatem prévue par la loi, qu’elle soit réelle, authentique ou sous seing

privé. L’inobservation de cette forme peut entraîner l’annulation du contrat.193 Il est

important de remarquer que la forme ad solemnitatem présente plusieurs avantages, mais

aussi quelques inconvénients.194 On peut constater trois avantages principaux de la forme

ad solemnitatem. D'abord, cette forme permet au contractant s'engageant de bien mûrir sa

décision, et de ne pas se précipiter dans la conclusion du contrat. La forme ad

solemnitatem assure ainsi la protection du contractant contre sa propre brusquerie.

Ensuite, la forme ad solemnitatem permet de bien préciser le contenu du contrat, la forme

écrite obligeant les contractants à bien formuler leurs idées et pensées. Enfin, la forme

obligatoire permet de toujours bien distinguer le contrat des projets précontractuels, ce

qui n'est pas toujours le cas avec les contrats consensuels.195 La forme de validité du

contrat a deux défauts principaux : le coût de l'élaboration du contrat formaliste (tel que

frais de notaire), et la lenteur de la conclusion du contrat, fruit de la nécessité de respecter

la forme prescrite par la loi.

Faut-il glisser dans notre Code civil un article sur les contrats solennels et la forme

ad solemnitatem ?

70. L’article 1127-4 de l’avant-projet Catala dispose que « le régime de l’action en nullité

pour défaut ou vice de forme, lorsqu’il n’est pas déterminé par la loi, dépend de la nature

des intérêts que la forme vise à protéger. »

Ainsi, le contrat est frappé de nullité absolue lorsque la règle sur la forme transgressée a

pour but de protéger l'intérêt général. En revanche, la nullité relative est prononcée

193 GEORGIJEVIC, op. cit. , p. 124 194 Ibid. , pp. 34-35 195 TERRE, SIMLER, LEQUETTE, op. cit., pp. 144-145, par. 132


65

lorsque les intérêts privés, c'est à dire les intérêts des parties, sont mis en péril par

l’inobservation d’une forme ad solemnitatem.196

Faut-il ajouter à notre Code civil une règle qui préciserait que la nature de la nullité

du contrat dépend de la nature des intérêts que la forme ad solemnitatem inobservée

vise à protéger ?

196 FLOUR, AUBERT, SAVAUX, op. cit., p. 262, par. 328


66

Forme ad probationem

71. L’article 1127-5197 de l’avant-projet Catala régit la forme ad probationem, qui n’est pas

une condition de validité du contrat, mais qui représente un moyen de preuve important,

les témoins étant exclus.198 La forme ad probationem est donc une forme qui exclut la

preuve par témoins.

Faut-il ajouter à notre Code civil un article qui régirait les effets juridiques de la

forme ad probationem ?

197 « Les formes requises aux fins de preuve ou d’opposabilité sont sans effet sur la validité des conventions. » 198GEORGIJEVIC, op. cit. , p. 127 ; TERRE, SIMLER, LEQUETTE, op. cit., p. 164, par. 152; MALINVAUD, op. cit., p. 249, par. 348


67

(H) Sanctions des conditions de validité du contrat

(a) Nullité du contrat

72. L’avant-projet Catala contient, à la différence du Code civil mauricien, un paragraphe sur

la nullité du contrat. Cette nullité est régie par les articles 1129,199 1129-1,200 1129-2,201

1129-3,202 1129-4,203 1129-5,204 1129-6,205 1130,206 1130-1,207 1130-2,208 et 1130-3.209

199 « La convention qui ne remplit pas les conditions requises pour sa validité est nulle. » 200 « La nullité est dite absolue ou d’ordre public lorsque la règle violée est ordonnée à la sauvegarde de l’intérêt général. Elle est dite relative ou de protection lorsque la règle violée est ordonnée à la sauvegarde d’un intérêt privé. Toutefois, lorsque l’intérêt privé procède d’une valeur fondamentale ; comme la protection du corps humain, la nullité revêt un caractère absolu. » 201 « La nullité absolue peut être invoquée par toute personne justifiant d’un intérêt, ainsi que par le Ministère public ;; elle peut aussi être relevée d’office par le juge. La nullité absolue ne peut être couverte par la confirmation de l’acte ; celui-ci doit être refait. 202 « La nullité relative ne peut être invoquée que par celui que la loi entend protéger. Le titulaire de l’action peut y renoncer et confirmer la convention. » 203 « L’acte de confirmation ou de ratification d’une obligation contre laquelle la loi admet l’action en nullité n’est valable que lorsqu’on y trouve la substance de cette obligation, la mention du motif de l’action en nullité, et l’intention de réparer le vice sur lequel cette action est fondée. A défaut d’acte de confirmation ou ratification, il suffit que l’obligation soit exécutée volontairement après l’époque à laquelle l’obligation pouvait être valablement confirmée ou ratifiée. La confirmation, ratification ou exécution volontaire dans les formes et à l’époque déterminées par la loi, emporte la renonciation aux moyens et exceptions que l’on pouvait opposer contre cet acte, sans préjudice néanmoins du droit des tiers. Si l’action en nullité appartient à plusieurs titulaires, la renonciation de l’un n’empêche pas les autres d’agir. » 204 « Celui dont dépend la confirmation ou la ratification peut être mis en demeure par l’autre partie soit de confirmer ou ratifier, soit d’agir en nullité dans un délai de six mois, à peine de forclusion. » 205 « Le donateur ne peut réparer par aucun acte confirmatif les vices d’une donation entre vifs, nulle en la forme ; il faut qu’elle soit refaite en la forme légale. La confirmation ou ratification, ou exécution volontaire d’une donation par les héritiers ou ayants cause du donateur, après son décès, emporte leur renonciation à opposer soit les vices de forme, soit toute autre exception. » 206 « L’action en nullité absolue se prescrit par dix ans et l’action en nullité relative par trois ans, à moins que la loi n’en ait disposé autrement. L’exception de nullité ne se prescrit pas si elle se rapporte à une convention qui n’a reçu aucune exécution.» 207 « La nullité est prononcée par le juge, à moins que les parties à l’acte ne la constatent d’un commun accord. » 208 « Lorsque la cause de nullité n’affecte qu’une clause de la convention, elle n’emporte nullité de l’acte tout entier que si cette clause a constitué un élément déterminant de l’engagement des parties ou de l’une d’elles. La convention est maintenue si la finalité de la règle violée exige son maintien ou si la loi répute non écrite une clause qui, dès lors, ne lie pas le débiteur. Les mêmes règles s’appliquent au cas où la nullité n’affecte qu’une partie de l’acte.» 209 « La convention nulle est censée n’avoir jamais existé. Les prestations exécutées donnent lieu à restitution en nature ou en valeur, selon les distinctions énoncées aux articles 1161 à 1164-7.»


68

73. L’article 1129-1 de l’avant-projet Catala dispose que « la nullité est dite absolue ou

d’ordre public lorsque la règle violée est ordonnée à la sauvegarde de l’intérêt général.

Elle est dite relative ou de protection lorsque la règle violée est ordonnée à la sauvegarde

d’un intérêt privé. Toutefois, lorsque l’intérêt privé procède d’une valeur fondamentale,

comme la protection du corps humain, la nullité revêt un caractère absolu. »

La nullité du contrat sera absolue si la règle transgressée a pour vocation de protéger

l’intérêt général, c'est-à-dire les valeurs fondamentales d’une société. En revanche, elle

sera relative, si la règle violée cherchait à protéger les intérêts d’une catégorie de

contractants, d’habitude appelés contractants faibles.

Faut-il insérer dans notre Code civil un article consacrant la distinction entre la

nullité absolue et la nullité relative du contrat, en fonction des intérêts qu’il s’agit de

protéger?

74. L’article 1129-2 de l’avant-projet Catala traite des personnes autorisées à invoquer la

nullité absolue. La nullité absolue ne peut être invoquée que par des personnes

intéressées, c'est-à-dire par des personnes présentant un intérêt juridique légitime. Celui

qui se prévaut de la nullité absolue doit pouvoir en tirer un avantage certain et légitime.210

Le ministère public a aussi le droit d'exiger la constatation de la nullité absolue, lorsque

l'intérêt général est mis en péril, ce qui sera surtout le cas lorsque le contrat a une cause

illicite/immorale, ou un objet illicite/immoral.211 Finalement, l’avant-projet Catala

autorise le juge à relever d'office la nullité du contrat même s'il n'est pas saisi par les

parties au contrat.212

210 Sur les personnes intéressées : GEORGIJEVIC, op. cit. , pp. 135-136 ; TERRE, SIMLER, LEQUETTE, op. cit., p. 400, par. 396 - Dans l'affaire Jean-Louis L. E. & ANOR contre Marie F. & ORS, rendu en 2009 (SCJ 45), les juges de la Cour suprême de Maurice annoncent que les parents biologiques d'un enfant adopté ont l'intérêt pour invoquer la nullité absolue de la convention d'adoption passée entre les parents adoptifs, parce que les droits patrimoniaux des parents naturels sont profondément bouleversés par l'adoption. 211 GEORGIJEVIC, op. cit. , pp. 135-136 212 En sens contraire : TERRE, SIMLER, LEQUETTE, op. cit., p. 397, par. 391


69

Faut-il préciser dans notre Code civil, afin d’éviter des incertitudes, quelles sont les

personnes autorisées à invoquer la nullité absolue ?

75. L’article 1129-3 de l’avant-projet Catala résout la question des personnes autorisées à

invoquer la nullité relative. Il en va ainsi des personnes que la loi entend protéger. En

principe, la nullité relative ne peut être invoquée que par le contractant, dont la nullité

cherche à protéger les intérêts. C'est ce qui résulte d’ailleurs de l'arrêt de la Cour

suprême de Maurice Marcel c. Agare, rendu en 1999 (SCJ 238). Cet arrêt concerne la

nullité relative de la vente d'une chose d’autrui. En l'occurrence, les juges rappellent que

le vendeur ne saurait invoquer la nullité relative du contrat, celle-ci ne protégeant que

l'acheteur.213

Faut-il ajouter au Code civil mauricien un article sur les personnes autorisées à

invoquer la nullité relative ?

76. L’article 1129-5 de l’avant-projet Catala contient une règle absente de notre Code civil.

La partie dont dépend la confirmation du contrat peut être mise en demeure par son

cocontractant soit de confirmer le contrat, soit d’agir en nullité dans un délai de 6 mois.

Le but de cette règle consiste à éviter que l’incertitude créée par la nullité du contrat dure

trop longtemps. Le titulaire du droit d’invoquer la nullité peut donc être amené à se

prononcer dans un délai relativement court s’il veut maintenir le contrat en vigueur ou

demander son annulation.

Faut-il insérer dans notre Code civil un article sur la mise en demeure du titulaire du

droit d’invoquer la nullité ?

77. L’article 1130 alinéa 1 de l’avant-projet Catala prévoit les délais de prescription de

l’action en nullité. A priori, sauf une disposition contraire, il s’agit d’un délai de dix ans

213 GEORGIJEVIC, op. cit. , p. 145


70

en cas de nullité absolue et de trois ans en cas de nullité relative. Quant au Code civil

mauricien, l'article 1304 soumet la prescription de l'action en nullité relative à un délai de

5 ans.214 L'expiration du délai susmentionné vaut confirmation tacite, qui est présumée de

façon irréfragable.215

Faut-il raccourcir le délai pour agir en nullité relative dans le Code civil mauricien,

et le faire passer de cinq à trois ans ?

78. L’article 1130 alinéa 2 de l’avant-projet Catala consacre la règle jurisprudentielle d’après

laquelle l’exception de nullité ne se prescrit pas si elle se rapporte à une convention qui

n’a reçu aucune exécution. En principe, l’exception de nullité est perpétuelle, n’est liée à

aucun délai. Or, la question se posait de savoir si l'exécution partielle empêchait

d'invoquer l'exception de nullité. Dans un arrêt de la première chambre civile de la Cour

de Cassation du 1er décembre 1998 les juges ont énoncé qu'une exécution partielle du

contrat privait les parties du droit de soulever l'exception de nullité.216 La troisième

chambre civile de la Cour de Cassation a rejoint cette position dans un arrêt du 10 mai

2001,217 et la chambre commerciale de la même cour l’a fait dans un arrêt du 6 juin

2001.218

Faut-il insérer dans notre Code civil un article qui fixerait le régime juridique de

l’exception de nullité ?

214 « Dans tous les cas où l'action en nullité ou en rescision d'une convention n'est pas limité à un moindre temps par une loi particulière, cette action dure cinq ans. Ce temps ne court dans le cas de violence que du jour où elle a cessé;; dans le cas d'erreur ou de dol, du jour où ils ont été découverts. Le temps ne court, à l’égard des actes faits par un mineur, que du jour de la majorité ou de l’émancipation par mariage;; et à l’égard des actes faits par un majeur en tutelle ou en curatelle, que du jour où il a eu connaissance, alors qu'il était en situation de les refaire valablement. Il ne court contre les héritiers de l’incapable que du jour du décès, s'il n'a commencé à courir auparavant. » 215 FLOUR, AUBERT, SAVAUX, op. cit., p. 286, par. 352 216 Cass., 1ère, 1er déc. 1998, Bull. civ. 1998, I, n. 338, p. 234 217 Cass., 3ème, 10 mai 2001, D. 2001, p. 3156 218 Cass., comm. , 6 juin 2001, Bull. civ. 2001, IV, n. 113, p. 104


71

79. L’article 1130-1 de l’avant-projet Catala contient une règle importante, absente du Code

civil mauricien, sur les personnes autorisées à prononcer la nullité du contrat. En

principe, c’est le juge qui prononce la nullité du contrat. Or, les parties peuvent constater

d’un commun accord la nullité du contrat.

Faut-il ajouter à notre Code civil un article qui préciserait que la nullité est

prononcée par le juge, à moins que les parties à l’acte ne la constatent d’un commun

accord ?

80. L’article 1130-2 de l’avant-projet Catala réglemente la nullité partielle du contrat, en

reprenant les solutions issues de la jurisprudence. La jurisprudence française a fondé sa

position sur l'articulation des articles 900219 et 1172220 du Code civil. Les juges vont

rechercher si les parties ont considéré la clause illicite ou immorale comme un élément

essentiel ou accessoire de leur contrat.221 Si la clause en question est un élément

déterminant du consentement, l'ensemble du contrat, qu'il soit à titre onéreux ou à titre

gratuit, va être annulé, la clause illicite/immorale étant devenue la cause impulsive et

déterminante. Dans l'hypothèse inverse, seule la clause illicite/immorale va être effacée,

et le reste du contrat sera maintenu. La solution retenue par les juges de la Cour de

cassation française est alors fondée sur la recherche de l'intention des parties au

contrat.222 « Cette intention est, certes, parfois difficile à détecter. Les contractants

déterminent rarement à l'avance le caractère essentiel ou secondaire de telle ou telle

clause. Le juge doit alors se livrer à un pronostic rétrospectif : quelle aurait été l'attitude

la plus probable des parties si elles avaient eu conscience de la nullité de la clause

viciée. »223 Or, il existe un nombre d'hypothèses dans lesquelles les clauses

219 « Dans toute disposition entre vifs ou testamentaire, les conditions impossibles, celles qui seront contraires aux lois ou aux mœurs, seront réputées non écrites. » 220 « Toute condition d'une chose impossible, ou contraire, aux bonnes mœurs, ou prohibée par la loi, est nulle, et rend nulle la convention qui en dépend. » 221GEORGIJEVIC, op. cit. , p. 148 ; FLOUR, AUBERT, SAVAUX, op. cit., p. 295, par. 359; TERRE, SIMLER, LEQUETTE, op. cit., pp. 419-420, par. 420 222 GEORGIJEVIC, op. cit. , p. 148 ; FLOUR, AUBERT, SAVAUX, op. cit., p. 295, par. 359; TERRE, SIMLER, LEQUETTE, op. cit., pp. 419-420, par. 420 223 TERRE, SIMLER, LEQUETTE, op. cit., p. 421, par. 420


72

illicites/immorales ayant déterminé le consentement du contractant ne vont pas entraîner

la nullité de l'ensemble du contrat. Seules les clauses prohibées seront alors annulées.

« Autrement dit, il peut arriver que l'ordre public impose des solutions s'écartant de celles

qui résulteraient de l'application du critère subjectif de la recherche des intentions. »224

Ces clauses-là touchent la plupart du temps à l'ordre public de protection, c'est-à-dire

elles concernent un contractant faible qu'il faut protéger par la nullité partielle du

contrat.225 C'est pourquoi au lieu d'annuler tout le contrat, et de priver le contractant

protégé de l'ensemble des avantages que ce contrat pourrait lui procurer, les tribunaux se

contentent de la nullité partielle. Seule la clause illicite/immorale sera annulée. Il en va

ainsi de la clause par laquelle l'employé renoncerait aux congés payés, de la clause par

laquelle le locataire-commerçant renoncerait au renouvellement du bail, 226 ou encore de

la clause dans un contrat de travail qui porterait atteinte aux exigences du salaire

minimum.227

Faut-il réglementer la nullité partielle du contrat dans le Code civil mauricien ?

224 TERRE, SIMLER, LEQUETTE, op. cit., p. 421, par. 420 225 GEORGIJEVIC, op. cit. , p. 149 226 FLOUR, AUBERT, SAVAUX, op. cit., p. 296, par. 360 227 TERRE, SIMLER, LEQUETTE, op. cit., pp. 421-422, par. 420


73

(b) Caducité du contrat

81. L’avant-projet Catala contient un article sur la caducité du contrat (art. 1131)228, à la

différence de notre Code civil qui passe sous silence cette sanction. La caducité frappe un

contrat valablement conclu, en raison de la disparition d'un élément essentiel, survenue

après sa conclusion.229 Par exemple, le décès d'un peintre fait disparaître un élément

essentiel du contrat de peindre un portait, les compétences de l'artiste décédé étant un

élément essentiel du contrat (contrat intuitu personae).230 Il se peut aussi que

l’impossibilité d’exécution du contrat survienne au cours de son exécution, l’objet d'une

prestation étant susceptible de disparaître en raison d'une force majeure.231 Par exemple, il

arrive qu'en cas de destruction de l’objet du travail d’un entrepreneur il ne soit plus

possible de le recommencer, ou que le provignage ne puisse être fait en raison du

phylloxera.232 Dans l'arrêt de la Cour Suprême de Maurice Hamodjee c. Pandore & Ors

de 1993 (SCJ 223) les juges déclarent un contrat de bail frustré, c'est-à-dire caduc, en

raison de la destruction partielle, mais importante de la maison louée, survenue au cours

du bail. Le contrat sera caduc dans les hypothèses citées, en raison de l'objet et de la

cause de l'obligation devenus impossibles au cours de l'exécution du contrat.233 Le contrat

peut aussi être frappé de caducité en raison de la défaillance d’un élément extrinsèque

dont dépendait son efficacité. La non-délivrance d’un permis de construire, dont

dépendait l’efficacité du contrat, survenue au cours de son exécution, peut entraîner la

caducité du contrat. Il est possible que le moyen d’exécution du contrat devienne

impossible après la conclusion du contrat, et que cela empêche à titre définitif son

exécution. Le contrat sera alors caduc. Il en va ainsi d’un contrat de transport maritime,

228 « La convention valablement formée devient caduque par la disparition de l’un de ses éléments constitutifs ou la défaillance d’un élément extrinsèque auquel était subordonnée son efficacité. La caducité produit effet, suivant les cas, rétroactivement ou pour l’avenir seulement. » 229 GEORGIJEVIC, op. cit. , p. 130 230 FLOUR, AUBERT, SAVAUX, op. cit., pp. 257-258, par. 322 231 P. H. ANTONMATTEI, Contribution à l'étude de la force majeure, L. G. D. J. , 1992, p. 157; B. NUYTTEN, L’avant-contrat de vente à l’épreuve de la perte ou de la détérioration de l’immeuble vendu, RC, n. 4/2006, pp. 1295 s. 232 Y.-M.LAITHIER, Etude comparative des sanctions de l'inexécution du contrat, L.G.D.J., 2004 , pp. 322-323 233 R. CHAABAN, La caducité des actes juridiques, L.G.D.J., 2005, p. 66; ANTONMATTEI, thèse précit., pp. 169-170


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dont l’exécution est devenue impossible en raison de la fermeture du Canal de Suez.234

Au demeurant, la caducité permet de sanctionner l'impossibilité objective d'exécuter

l'obligation prévue, survenue après la conclusion du contrat.235

La caducité va rétroagir ou pas en fonction des circonstances de l’espèce.

Faut-il réglementer la caducité du contrat dans notre Code civil ?

234 LAITHIER, thèse précit., p. 323 235CHAABAN, thèse précit., pp. 90-92; F. GARRON, La caducité du contrat: étude de droit prive, Presse Universitaire d’Aix-Marseille, 2000, pp. 154; 160-161 - Sur la proposition d'une nouvelle répartition des risques: C. RADE, Pour une approche renouvelée de la théorie des risques, LPA, n. 81/1995, pp. 26 s.


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(c) Inopposabilité du contrat

82. L’avant-projet Catala contient, à la différence de notre Code civil, un paragraphe sur

l’inopposabilité du contrat aux tiers. Les articles 1132236 et 1132-1237 régissent cette

inopposabilité. Le contrat est inopposable aux tiers en cas de fraude ou lorsqu’il n’est pas

publié, alors qu’il aurait dû l’être. Ainsi, seule la publication du contrat de vente

immobilière à la Conservation des hypothèques permet de donner pleine réalité au

transfert d’un bien immobilier. Le défaut de publication rend la vente inopposable aux

tiers.238 En effet, « […] les tiers sont en droit de considérer que le contrat translatif de

propriété, bien que parfait entre les parties, n'existe pas à leur égard », 239 tant qu'il n'a pas

été transcrit. Il faut, cependant, réserver le cas de mauvaise foi de celui qui a publié en

premier son contrat, tout en connaissant la vente antérieure.240 Cette mauvaise foi prive

l'acquéreur du droit d'invoquer à son profit l'antériorité de la publication de son titre, 241

c'est-à-dire du droit d'opposer son contrat à l'autre acquéreur. Ceci est la conséquence de

l'application de la maxime fraus omnia corrumpit.242 Cependant, les juges de la Cour

suprême de Maurice énoncent, dans leur arrêt Beerjeeraz & Ors contre Dabee, rendu en

2010,243 que même si le second acheteur d'un immeuble connaît la première vente pas

encore enregistrée, et transcrit malgré cela son titre, il n'y a pas de fraude. La seconde

vente sera alors opposable au premier acheteur de l'immeuble. L'inopposabilité de la

seconde vente au premier acheteur nécessite un concert frauduleux entre le vendeur et le

second acheteur. Cette solution paraît contestable, étant donné qu’une simple 236 « La convention qui ne remplit pas toutes les conditions de sa pleine efficacité à l’égard des tiers leur est inopposable. » 237 « L’inopposabilité est relative. N’annulant pas la convention elle-même, elle en neutralise les effets à l’égard des personnes qui sont en droit de ne pas en souffrir, à charge pour elles d’établir la circonstance qui justifie cette inefficacité, comme par exemple la commission d’une fraude ou le défaut de publication d’un acte. » 238 GEORGIJEVIC, op. cit. , p. 194 239 MALINVAUD, op. cit., p. 326, par. 449 240 S. PIEDELIEVRE, sous la direction de J.GHESTIN, La publicité foncière, L. G. D. J., 2000, p. 259 241 F. COLLART DUTILLEUL, Ph. DELEBECQUE, Contrats civils et commerciaux, Dalloz, 7ème éd., 2004, p. 185; P. - H. ANTONMATTEI, J. RAYNARD, Contrats spéciaux, Litec, 5ème éd., 2007, p. 124; JOSSERAND, De l'esprit des droits et leur relativité, Librairie Dalloz, 1927, p. 146 242 PIEDELIEVRE, op. cit., p. 259; Ph. SIMLER, Ph. DELEBECQUE, Les sûretés, La publicité foncière, Dalloz, 4ème éd. , 2004, p. 701 - Cass., 3ème, 22 mars 1968, D. 1968, p. 412 ; Cass., 3ème, 30 janv. 1974, JCP G, 1975, II, 18001; Cass., 3ème, 20 mars 1979, Bull. civ. III, n. 71; Cass., 3ème, 22 mai 1990, D. 1991, p. 326 243 SCJ 11


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connaissance de la première vente est déjà constitutive de la mauvaise foi du second

acheteur. C'est pourquoi il convient d'approuver la position que les juges de la Cour

suprême de Maurice ont prise dans l'arrêt Nursimloo contre Etwa & Ors, rendu en

2002.244 Une simple connaissance du second acquéreur de l'existence d'une première

vente suffit pour constituer sa mauvaise foi. Par conséquent, la seconde vente ne sera pas

opposable au premier acquéreur.

83. L’inopposabilité du contrat empêche le contrat de produire ses effets juridiques à l’égard

des tiers. Or, à la différence de la nullité du contrat, en cas d’inopposabilité le contrat

reste valable et produit des effets juridiques entre les parties.

Faut-il insérer dans notre Code civil un article sur l’inopposabilité du contrat aux

tiers ?

244 SCJ 222


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(I) Interprétation du contrat

84. L’article 1156 du Code civil mauricien245 et l’article 1136 alinéa1246 de l’avant-projet

Catala établissent la règle de base en matière de l’interprétation du contrat. Lors de

l’interprétation du contrat les juges doivent chercher la commune intention des parties.

Or, l’article 1136 de l’avant-projet Catala247 contient aussi, à la différence de notre Code

civil, les règles sur l’interprétation des actes unilatéraux et des actes collectifs.

Faut-il glisser dans notre Code civil une règle sur l’interprétation des actes

unilatéraux et des actes collectifs ?

85. L’article 1161248 du Code civil mauricien et l’article 1137 alinéa 1249 de l’avant-projet

Catala disposent que l’interprétation oblige à comparer une clause du contrat avec les

autres, en donnant à chacune le sens qui respecte la cohérence de l’acte tout entier.

Néanmoins, l’article 1137 alinéa 2 de l’avant-projet Catala contient une règle qui est

absente de notre Code civil. Les contrats interdépendants s’interprètent en fonction de

l’opération à laquelle ils sont ordonnés. Ces contrats250 sont liés par une même cause.251

Les ondes de choc de la disparition de l'un des contrats sont subies par les autres, qui

disparaissent par voie réflexe.252 Même si les juges retiennent parfois la conception

245 « On doit dans les conventions rechercher quelle a été la commune intention des parties contractantes, plutôt que de s'arrêter au sens littéral des termes. » 246 « On doit dans les conventions rechercher quelle a été la commune intention des parties contractantes, plutôt que de s'arrêter au sens littéral des termes. » 247 « On doit semblablement dans l’acte unilatéral, faire prévaloir l’intention réelle de son auteur. Dans l’interprétation d’une décision collégiale, on doit faire prévaloir le sens le plus conforme à l’intérêt commun des membres de la collectivité. » 248 « Toutes les clauses des conventions s'interprètent les unes par les autres, en donnant à chacune le sens qui résulte de l'acte entier. » 249 « Toutes les clauses des conventions s'interprètent les unes par les autres, en donnant à chacune le sens qui respecte la cohérence de l'acte tout entier. » 250Pour des illustrations jurisprudentielles de la notion d’interdépendance : S. PELLE, La notion d’interdépendance contractuelle, Contribution à l’étude des ensembles de contrats, Dalloz, 2007, p. 169, n. 194 251S. PELLE, La notion d’interdépendance contractuelle, Contribution à l’étude des ensembles de contrats, Dalloz, 2007, pp. 204 s. , nn. 234 s. ; CHAABAN, thèse précit. , p. 161 ; Ph. MALAURIE, L.AYNES, PH.STOFFEL-MUNCK, Les obligations, Defrénois, 3ème éd. , 2007 , p. 443 ; RTD civ. 1995, p. 363 252CHAABAN, thèse précit. , p. 170 ; GARRON, thèse précit. , p. 139


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subjective de la dépendance contractuelle, en accordant à la volonté des parties le pouvoir

de dire si les contrats sont dépendants ou ne le sont pas,253 c’est plutôt une conception

objective qui l’emporte. « En effet, pour établir l’indivisibilité, la Cour de Cassation

relève souvent deux types d’éléments objectifs qu’elle oppose aux éléments purement

subjectifs : l’évidence du lien entre les contrats, c'est-à-dire qu’un contrat n’aurait aucun

sens sans l’autre et l’économie générale du contrat qu’elle peut faire prévaloir sur des

clauses de divisibilité expresse. »254

Faut-il introduire dans notre Code civil une règle sur l’interprétation des contrats

interdépendants ?

86. L’article 1138 de l’avant-projet Catala contient une autre règle absente de notre Code

civil : les clauses claires et précises ne doivent pas être interprétées, afin d’éviter la

dénaturation de l’acte.

Faut-il ajouter un article similaire à notre Code civil ?

87. Tant l’article 1159255 du Code civil mauricien que l’article 1139-3256 de l’avant-projet

Catala prévoient que le contrat s’interprète d’après ce qui est d’usage dans le lieu où le

contrat est passé. Or, l’article 1139-3 de l’avant-projet Catala ajoute un critère absent de

notre Code civil. La pratique des parties est aussi un outil dont se sert l’interprète du

contrat.257

Faut-il ajouter à notre Code civil la règle que ce qui est ambigu dans le contrat

s’interprète par la pratique des parties ?

253 Cass. 1ère, 28 oct. 2010, Bull. civ. I, pp. 200-201, n. 213 ; note D. MAZEAUD, D. n. 8/2011, pp. 566 s. 254 C. AUBERT DE VINCELLES, Ensembles contractuels : la cause encore et toujours, La semaine juridique E, nn. 16-17/2011, p. 41- En même sens : Cass. 1ère, 28 oct. 2010, note D. MAZEAUD, D. n. 8/2011, p. 568, n. 6 255 « Ce qui est ambigu s'interprète par ce qui est d'usage dans le pays où le contrat est passé. » 256 « Ce qui est ambigu s’interprète par ce qui est d’usage dans le lieu où le contrat est passé… » 257 « Ce qui est ambigu s’interprète par (…) la pratique des parties. »


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88. L’article 1140-1 de l’avant-projet Catala258 contient une règle sur l’interprétation des

contrats d’adhésion. Dans les contrats d’adhésion, où le contenu du contrat est établi par

le contractant fort, l’interprétation se fait en faveur de la partie faible, celle qui n’a pas

participé à la détermination du contenu du contrat. Le but d'une telle interprétation est de

protéger le contractant faible.259

Faut-il introduire dans le Code civil mauricien une règle sur l’interprétation des

contrats d’adhésion, qui aurait pour but de protéger la partie faible ?

258 « Toutefois, lorsque la loi contractuelle a été établie sous l’influence dominante d’une partie, on doit l’interpréter en faveur de l’autre. » 259 GEORGIJEVIC, op. cit. , p. 223 ; FLOUR, AUBERT, SAVAUX, op. cit., p. 327, par. 398; TERRE, SIMLER, LEQUETTE, op. cit., pp. 455-456, par. 451; MALINVAUD, op. cit., p. 343, par. 473


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(J) Qualification du contrat

89. Les articles 1142,260 1142-1261 et 1143262 de l’avant-projet Catala traitent de la

qualification. Grosso modo, l’avant-projet Catala autorise le juge judiciaire à restituer la

qualification exacte au contrat. De plus, en cas de modification du contenu essentiel du

contrat, il est possible de changer la qualification du contrat, afin de prendre en compte la

modification susmentionnée. Finalement, en cas de nullité d’un contrat, on va essayer de

le maintenir en vigueur, si possible, sous une autre qualification.

Faut-il introduire dans notre Code civil les articles sur la qualification ?

260 « Lorsque les parties ont donné à leur accord une dénomination, il y a lieu de la suivre. Lorsqu’elle est inexacte, le juge redresse cette qualification hors le cas où elle s’impose à lui. Il se fonde pour requalifier sur les éléments que les parties, dans la réalité, ont donné pour base à leur accord. » 261 « S’il advient que le contrat soit modifié dans l’un de ses éléments essentiels, il y a lieu de lui donner la qualification nouvelle qui en découle. » 262 « L’acte nul par faute de répondre aux conditions de la validité correspondant à la qualification choisie par les parties subsiste, réduit, s’il répond aux conditions de validité d’un autre acte dont le résultat est conforme à leur volonté. »


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(K) Effets du contrat

(a) De l’effet du contrat entre les parties

Faculté de dédit

90. L’article 1134-1 de l’avant-projet Catala263 traite de la faculté de dédit, c'est-à-dire de la

faculté de renoncer unilatéralement au contrat en payant en contrepartie une somme

d’argent, préalablement fixée dans le contrat. Cette faculté est passée sous silence dans le

chapitre de notre Code civil consacré aux effets du contrat. En revanche, d’après l’avant-

projet Catala, la faculté de se dédire est prévue par le contrat, mais est exercée dans les

conditions prévues par ce contrat-même, par l’usage ou par la loi.

Faut-il insérer dans la section du Code civil consacrée à l’effet relatif du contrat un

article sur la faculté de dédit ?

263 « Les parties peuvent, aux conditions de leur convention de l’usage ou de la loi, se réserver la faculté de se dédire ou l’accorder à l’une d’elles. »


82

Imprévision

91. Les articles 1135-1,264 1135-2265 et 1135-3266 de l’avant-projet Catala traitent de

l’imprévision. En revanche, le Code civil mauricien reste muet sur cette institution.

L'événement qualifié d'imprévision, qu'il soit d'origine naturelle, humaine ou

administrative, doit survenir après la conclusion du contrat, c'est-à-dire dans la phase de

son exécution.267 L’événement en question doit être imprévisible. L’imprévisibilité

désigne le fait que l’homme soit surpris à l’improviste.268 Il faut qu’il soit impossible de

prévoir la survenance probable d’un événement269 au moment de l’engagement, seuls

étant impossibles à prévoir les événements dont la survenance est elle-même

impossible.270 Il faut qu’il existe non pas une possibilité vague, mais une probabilité

sérieuse et raisonnable271 de réalisation d'un événement, pour qu'on puisse constater qu'il

est prévisible. Dans le cas contraire, l’événement sera considéré comme imprévisible.

L'imprévisibilité d’un événement dépend des circonstances.272 Le juge n’a pas à

rechercher ce que les parties ont pensé ou prévu. Il doit déterminer, en se référant à un

modèle abstrait d’homme moyen et raisonnable, ce que les parties ont dû ou n’ont pas dû

264 « Dans les contrats à exécution successive ou échelonnée, les parties peuvent s’engager à négocier une modification de leur convention pour le cas où il adviendrait que par l’effet des circonstances l’équilibre initial des prestations réciproques fût perturbé au point que le contrat perde tout intérêt pour l’une d’entre elles. » 265 « A défaut d’une telle clause, la partie qui perd son intérêt dans le contrat peut demander au président du tribunal de grande instance d’ordonner une nouvelle négociation. » 266 « Le cas échéant, il en irait de ces négociations comme il est dit au chapitre premier du présent titre. Leur échec, exempt de mauvaise foi, ouvrirait à chaque partie la faculté de résilier le contrat sans frais ni dommage. » 267 GEORGIJEVIC, op. cit. p. 165 ; STOYANOVITCH, thèse précit., p. 112 268 GEORGIJEVIC, op. cit. p. 165 ; VOIRIN, De l'imprévision dans les rapports de droit privé, Ancienne imprimerie Vagner, 1922, p. 144 269 B. FAUVARQUE-COSSON, Le changement de circonstances, RC, n. 1/2004, n. 23 – V. aussi: Ph. DELEBECQUE, note sous Cass. 1ère, 2 déc. 1997, Def. n. 5/1998, pp. 335 s. 270 VOIRIN, thèse précit., p. 143 271 STOYANOVITCH, thèse précit., p. 118 272 VOIRIN, thèse précit., p. 146 - Ainsi, la fréquence ou la rareté d'un événement est apte à servir de critère d’appréciation de l'imprévision. Il en va de même de la nature, ainsi que de la durée du contrat. (STOYANOVITCH, thèse précit., p. 119) La probabilité de l'événement dépend enfin de la personnalité des contractants, de leur profession et de leur nationalité, ainsi que de la période où l’on a contracté. En effet, les personnes différentes ont les aptitudes différentes à prévoir la réalisation d’un événement. (STOYANOVITCH, thèse précit., p. 120 )


83

prévoir, suivant les circonstances de l’espèce.273 Finalement, l’événement exceptionnel,

constitutif de l’imprévision, qu’il provienne de la nature ou de la force humaine, doit

produire des effets extraordinaires.274 En d'autres termes, les conséquences résultant de

l’événement survenu et imprévu doivent dépasser le risque normal.275 L’événement

imprévisible au moment de la formation du contrat, survenu dans la phase de l'exécution,

doit avoir créé une difficulté excessive d’exécution,276 qui fait le contrat perdre toute

utilité pour l’une des parties.

92. L’article 1135-1 de l’avant-projet Catala dispose que les parties peuvent stipuler

l’obligation de négocier une modification de leur contrat touché par l’imprévision. Une

telle clause est d’une grande utilité, parce qu’elle permet aux parties de se protéger contre

de mauvaises surprises que l’avenir peut leur réserver.

Faut-il insérer dans notre Code civil un article sur la clause de négociation du

contenu du contrat touché par l’imprévision ?

273 STOYANOVITCH, thèse précit., pp. 126-127; Ph. STOFFEL-MUNCK, Regards sur la théorie de l'imprévision: vers une souplesse en droit privé français contemporain, Presses universitaires d'Aix-Marseille, 1994, p. 118 274 STOYANOVITCH, thèse précit., p. 110 275 STOYANOVITCH, thèse précit., pp. 124;134; 140-141; VOIRIN, thèse précit., p. 148 - Sur les critères de l’appréciation de la normalité de l’aléa: VOIRIN, thèse précit., pp. 153 s. 276 PIETTE, thèse précit., p. 51


84

93. Les articles 1135-2 et 1135-3 de l’avant-projet Catala reprennent la jurisprudence

Huard277 de la Cour de Cassation. En l'occurrence, les parties à un contrat touché par

l'imprévision étaient obligées par les juges de renégocier leur contrat, afin de le modifier.

Si la négociation ne doit pas forcément aboutir à une modification du contrat, parce

qu'elle ne crée pas d'obligation de résultat, la négociation doit tout de même être menée

de bonne foi. Dans le cas contraire, la mauvaise foi oblige à réparer le préjudice causé.278

Faut-il insérer dans notre Code civil l’obligation de renégocier le contrat et de mener

cette négociation de bonne foi ?

277 D. MAZEAUD, La révision du contrat, LPA, n. 129/2005, n. 27 278 GEORGIJEVIC, op. cit. , p. 168


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(b) De l’effet du contrat à l’égard des tiers

De l’opposabilité du contrat aux tiers et par les tiers

94. L’article 1165 de l’avant-projet Catala279 réglemente l’opposabilité du contrat aux tiers,

alors que notre Code civil n’en parle pas. Certes, les tiers ne peuvent pas être engagés par

la volonté des contractants, mais cela ne signifie pas que le contrat ne produit aucun effet

à leur égard. Exprimé différemment, « […] si le contrat ne profite pas au tiers et ne leur

nuit pas, c'est en ce sens seulement qu'il ne peut faire naître un droit ou une obligation sur

leur tête, et qu'ils ne peuvent être contraints à exécuter le contrat, pas plus qu'ils ne

peuvent eux-mêmes en réclamer l'exécution. C'est le principe de l'effet relatif du contrat.

Mais, malgré l'excessive généralité des termes employés par l'article 1165 pour poser ce

principe, ce texte n'autorise pas les tiers à méconnaître l'existence du contrat. Cela tient à

ce que le contrat est un fait social dont chacun doit tenir compte. »280 « Le contrat et la

situation juridique qu'il fait naître sont, dit-t-on, opposables aux tiers en tant que

faits. »281 « Le principe de l'effet relatif du contrat est ainsi complété par un principe

général d'opposabilité du contrat aux tiers : si le contrat auquel ils n'ont pas été parties ne

peut les retenir dans les rapports de droit qu'il fait naître, du moins doivent-ils respecter

ceux-ci et, d’une façon générale, la situation juridique que le contrat institue entre les

parties. »282 Ils sont tenus de s'abstenir de tout comportement qui pourrait faire obstacle à

l'exécution des prestations issues du contrat auquel ils sont tiers.283 « A s'en tenir à cette

présentation de l'opposabilité du contrat, on risquerait néanmoins d'avoir de celle-ci une

vue incomplète : opposable aux tiers par les parties, la situation juridique née du contrat

l'est aussi par les tiers aux parties. Il est ... un certain nombre d'hypothèses où un tiers

279 « Les conventions sont opposables aux tiers ; ceux-ci doivent les respecter et peuvent s’en prévaloir, sans être en droit d’en exiger l’exécution. » 280 FLOUR, AUBERT, SAVAUX, op. cit., p. 353, par. 432 – En même sens: TERRE, SIMLER, LEQUETTE, op. cit., p. 487, par. 483; p. 492, par. 490; MALINVAUD, op. cit., p. 320, par. 440 281 TERRE, SIMLER, LEQUETTE, op. cit., p. 492, par. 490 282 FLOUR, AUBERT, SAVAUX, op. cit., pp. 353-354, par. 432 283 TERRE, SIMLER, LEQUETTE, op. cit., p. 492, par. 490


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peut avoir intérêt à se prévaloir à l'encontre d'un contractant de l'existence de la situation

née du contrat. »284 Par conséquent, il est possible d'affirmer que le contrat est un fait

juridique qui, d'une part, peut être opposé aux tiers et dont, d'autre part, les tiers peuvent

se prévaloir, ce qui équivaut à l'opposabilité du contrat par les tiers.

Faut-il réglementer l’opposabilité du contrat aux tiers et par les tiers dans le Code

civil mauricien ?

284 TERRE, SIMLER, LEQUETTE, op. cit., pp. 492-493, par. 490


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Transmission du contrat aux héritiers

95. L’article 1165-3 alinéa2 de l’avant-projet Catala285 réglemente la transmission du

contrat aux héritiers, après le décès d’un contractant. Les héritiers d'un contractant

décédé sont tiers au contrat au moment de sa conclusion, n'ayant pas donné leurs

consentements au contrat. Toutefois, au jour du décès de leur prédécesseur, les

ayants cause universels peuvent acquérir la qualité de partie au contrat.286

Néanmoins, une différence de taille oppose l’article 1165-3 alinéa2 de l’avant-

projet Catala à l’article 1122 du Code civil mauricien.287 D'après l'article 1122 du

Code civil mauricien la transmission de la qualité de partie aux héritiers du

contractant défunt est une règle. Or, cette transmission ne se produira pas si le

contrat l’écarte ou si la nature du contrat s'y oppose. D'une part, il se peut qu'une

clause contractuelle prévoie que le contrat prenne fin au jour du décès d'un des

contractants. D'autre part, les contrats intuitu personae prennent fin au jour du

décès du contractant dont la personnalité était un de leurs éléments essentiels. Par

exemple, le contrat d'entreprise prend fin au jour du décès de l'entrepreneur et le

contrat de mandat au jour de la mort soit du mandant, soit du mandataire.288 En

revanche, d’après l’avant-projet Catala, la transmission de la qualité de partie aux

héritiers du contractant défunt est une exception, parce qu’elle ne se produit que si

la loi l’édicte, si la convention le prévoit ou si le défunt le stipule dans son

testament.

La transmission du contrat aux héritiers du contractant défunt doit-elle incarner

une règle ou une exception dans le Code civil mauricien ?

285 « Semblablement, les héritiers ou légataires du défunt, ou certains d’entre eux, pourront prendre sa place dans les contrats auxquels il était partie et dont l’exécution se poursuit après son décès, si cette substitution est édictée par la loi, prévue par une convention ou stipulée par le défunt dans son testament. » 286 GEORGIJEVIC, op. cit. , p. 178 ; TERRE, SIMLER, LEQUETTE, op. cit., p. 490, par. 488 287 « On est censé avoir stipulé pour soi et pour ses héritiers et ayants cause, à moins que le contraire ne soit exprimé ou ne résulte de la nature de la convention. » 288 GEORGIJEVIC, op. cit. , pp. 178-179


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Cession conventionnelle du contrat à un tiers 96. L’article 1165-4 de l’avant-projet Catala289 régit la cession conventionnelle du

contrat à un tiers. Cette institution est inconnue dans notre Code civil. L'auteur,

qui est déjà contractant à un contrat – vente, échange, etc. - peut transmettre la

qualité de partie contractante à son ayant cause à titre particulier par une

convention, appelée convention de cession de contrat.290 En l’occurrence, l'ayant

cause à titre particulier est initialement un tiers au contrat. Toutefois, la

convention de cession de contrat passée avec son auteur, qui intervient au cours

de l'exécution du contrat cédé (vente, échange, etc.), va accorder à l’ayant cause à

titre particulier la qualité de partie à ce contrat cédé. L'acquisition de la qualité de

partie au contrat se produit au moment de la conclusion de la convention de

cession de contrat. « Encore faut-il, pour que la cession soit parfaite et que le

cédant soit libéré de ses obligations, que le cocontractant cédé consente à la

cession. »291

Faut-il réglementer dans le Code civil mauricien la cession conventionnelle du

contrat à un tiers ?

289 « Un contractant ne peut sans l’accord exprès ou tacite de son cocontractant, céder entre vifs à un tiers sa qualité de partie au contrat. » 290 GEORGIJEVIC, op. cit. , p. 179 ; TERRE, SIMLER, LEQUETTE, op. cit., pp. 491-492, par. 489; MALINVAUD, op. cit., p. 287, par. 401 291 GEORGIJEVIC, op. cit. , p. 179; TERRE, SIMLER, LEQUETTE, op. cit., p. 491, p. 489; MALINVAUD, op. cit., p. 287, par. 401


89

Cession légale du contrat à un tiers 97. L’article 1165 alinéa1 de l’avant-projet Catala292 énonce la possibilité que le

contrat soit cédé en vertu d’une disposition légale. Par exemple, l'article 1743 du

Code civil mauricien dispose que les baux déjà conclus par le vendeur d'un

immeuble sont automatiquement transmis à son acheteur, si le bail a la date

certaine antérieurement à cette acquisition. En d'autres termes, l'acheteur de

l'immeuble devient partie au contrat de bail au jour où il acquiert sa propriété.

Ainsi, l'acquéreur de l'immeuble - nouveau bailleur - va profiter de tous les droits

qui résultent du contrat de bail et va devoir supporter toutes les obligations qui en

résultent : « […] l'acheteur est tenu de toutes les obligations du bailleur ;

corrélativement, il devient créancier du loyer ».293

Faut-il énoncer dans le Code civil mauricien la possibilité que le contrat soit cédé

lorsqu’une disposition légale le prévoit ?

292 « Il est fait exception à ce principe dans les cas prévus par la loi. » 293 FLOUR, AUBERT, SAVAUX, op. cit., p. 362, par. 443 – En même sens: MALINVAUD, op. cit., p. 329, par. 455


90

Action oblique 98. L’article 1166 du Code civil mauricien294 et l’article 1166 de l’avant-projet

Catala295 régissent l’action oblique. « En raison du droit de gage général dont les

créanciers sont titulaires sur le patrimoine de leur débiteur, tous les contrats

conclus par celui-ci se répercutent sur leur créance. Si ces contrats sont

avantageux, leurs chances d'être payés augmentent, s'ils sont désavantageux, elles

diminuent. »296 C'est pourquoi l'article 1166 du Code civil mauricien et l’article

1166 de l’avant-projet Catala relatifs à l'action oblique permettent au créancier de

se substituer à son débiteur négligent pour exercer les droits que celui-ci omet de

faire valoir. Le créancier sera alors autorisé à poursuivre en justice, en vertu de

l'action oblique, les débiteurs de son propre débiteur.297 Malgré cette

ressemblance, deux différences importantes existent entre notre Code civil et

l’avant-projet français.

L’avant-projet Catala précise, à la différence de notre Code civil, que le créancier

agit au nom de son débiteur. Autrement dit, si le créancier agit par le biais de

l'action oblique dans son propre intérêt, l'action est tout de même exercée pour le

compte du débiteur. Le recouvrement de la créance, suite à l’exercice réussi de

l’action oblique, augmente le patrimoine du débiteur et pas celui du titulaire de

cette action.298 L’action oblique a pour but d'accroître les chances de

recouvrement de la créance de son titulaire, grâce à l'augmentation du patrimoine

de son débiteur.299

294 « Néanmoins les créanciers peuvent exercer tous les droits et actions de leur débiteur, à l'exception de ceux qui sont exclusivement attachés à la personne. » 295 “Les créanciers peuvent, au nom de leur débiteur, exercer tous les droits et actions de celui-ci, à l’exception de ceux qui sont exclusivement attachés à la personne. Ils ne justifient de leur intérêt à agir qu’à charge de prouver que la carence de leur débiteur leur cause préjudice. » 296 TERRE, SIMLER, LEQUETTE, op. cit., p. 499, par. 498 297 GEORGIJEVIC, op. cit. , p. 185 298 FLOUR, AUBERT, SAVAUX, op. cit., p. 376, p. 459; TERRE, SIMLER, LEQUETTE, op. cit., pp. 499-500, par. 498 299 GEORGIJEVIC, op. cit. , p. 185


91

L’avant-projet Catala précise, à la différence de notre Code civil, que le créancier

doit justifier de son intérêt à agir, en prouvant que l’omission du débiteur lui

cause préjudice.

Faut-il préciser dans notre Code civil que le créancier qui intente une action

oblique agit pour le compte de son débiteur négligeant ? Faut-il préciser que le

créancier doit prouver que la carence de son débiteur lui cause un préjudice, en

l’empêchant de recouvrer sa créance ?


92

Fraude paulienne

99. L’article 1167 du Code civil mauricien300 et l’article 1167 de l’avant-projet

Catala301 régissent la fraude paulienne. La comparaison des deux textes permet de

constater que l’avant-projet français réglemente cette institution de façon plus

détaillée que le Code civil mauricien.

L’avant-projet Catala exige que, dans un contrat à titre onéreux, le créancier

prouve que le tiers cocontractant du débiteur paulien a eu connaissance de la

fraude. La connaissance susmentionnée du cocontractant du débiteur paulien a

pour but de protéger la sécurité juridique de celui-là. Il serait foncièrement injuste

de sanctionner le cocontractant du débiteur paulien, dans le cas où celui-là serait

de bonne foi, c'est-à-dire dans le cas où il ignorerait que son contrat allait mettre

en péril la solvabilité du débiteur. L’inopposabilité du contrat au créancier, en

raison de la fraude que le cocontractant du débiteur paulien ignorait, serait une

surprise intolérable pour le cocontractant du débiteur paulien ayant agi de bonne

foi.302

Faut-il préciser dans le Code civil mauricien que dans les contrats à titre

onéreux, la fraude paulienne nécessite que le cocontractant du débiteur paulien

ait eu connaissance de la fraude ?

300 « Ils peuvent aussi, en leur nom personnel, attaquer les actes faits par leur débiteur en fraude de leurs droits. » 301 « Les créanciers peuvent aussi, en leur nom personnel, attaquer les actes faits par leur débiteur en fraude de leurs droits, à charge d’établir, s’il s’agit d’un acte à titre onéreux, que le tiers cocontractant a eu connaissance de la fraude. L’acte déclaré frauduleux est inopposable aux créanciers, de telle sorte que ceux-ci ne doivent souffrir d’aucun de ses effets. Le cas échéant, le tiers acquéreur est tenu de restituer ce qu’il avait reçu en fraude. L’action ne peut être exercée que dans les trois ans qui suivent la connaissance que les créanciers ont de la fraude. » 302 GEORGIJEVIC, op. cit. , p. 187


93

100. L’avant-projet français déclare, à la différence de notre Code civil, le contrat

frauduleux inopposable au créancier paulien. Le contrat qui contrevient au droit

du créancier paulien lui est inopposable. En revanche, ce contrat produit les effets

juridiques entre le débiteur et son cocontractant. A l'égard du créancier, tout se

passe comme si l'acte contesté n'avait pas eu lieu. Le créancier peut alors saisir les

biens que le débiteur avait aliénés, comme s'ils n'avaient jamais quitté son

patrimoine.303 L'inopposabilité du contrat au créancier implique l'obligation pour

le cocontractant du débiteur de restituer ce qu'il a reçu au créancier, à hauteur du

droit de ce dernier. Le tiers acquéreur a droit de garder le surplus.

Faut-il préciser dans le Code civil mauricien que le contrat frauduleux est

inopposable au créancier paulien ?

101. L’avant-projet Catala prévoit aussi le délai dont dispose le créancier paulien pour

agir en justice et demander que le contrat frauduleux lui soit inopposable. Le

Code civil mauricien est muet sur cette question.

Faut-il réglementer dans notre Code civil le délai dont dispose le

créancier pour agir en justice et demander l’inopposabilité du contrat

frauduleux ?

303 GEORGIJEVIC, op. cit. , p. 188 ; TERRE, SIMLER, LEQUETTE, op. cit., pp. 1126-1127, par. 1182


94

Action directe

102. L’article 1168 de l’avant-projet Catala304 régit l’action directe des tiers contre les

débiteurs de leurs débiteurs. A l’inverse, le Code civil mauricien passe sous

silence cette institution. Il peut donc arriver que la loi accorde au créancier le droit

d'agir en justice en vertu d’un contrat que son débiteur a conclu avec un tiers305.

Le créancier agit alors contre le débiteur de son débiteur pour son propre compte

et pas pour le compte de son débiteur. En d'autres termes, l'exercice réussi de cette

action par le créancier va augmenter son patrimoine et pas le patrimoine de son

débiteur. L'action accordée au créancier, étranger au contrat passé par son

débiteur avec un tiers, s'appelle action directe. Par exemple, l'article 1753 du

Code civil mauricien autorise le bailleur (créancier) qui a loué un immeuble, sous-

loué par la suite, à demander au sous-locataire (débiteur du débiteur) le paiement

de ce qu'il doit au locataire (débiteur). L'action intentée par le bailleur (créancier)

contre le sous-locataire (débiteur du débiteur du bailleur), alors que le bailleur est

étranger au contrat de sous-location, va aboutir à une augmentation du patrimoine

du bailleur.306

Faut-il réglementer l’action directe dans le Code civil mauricien ?

304 « Certains créanciers sont investis par la loi du droit d’agir directement en paiement de leur créance contre un débiteur de leur débiteur, dans la limite des deux créances. L’action directe est également ouverte lorsqu’elle permet seule d’éviter l’appauvrissement injuste du créancier, compte tenu du lien qui unit les contrats.» 305 GEORGIJEVIC, op. cit. , p. 184; MALINVAUD, op. cit., p. 337, par. 465 306 Comp. : TERRE, SIMLER, LEQUETTE, op. cit., pp. 499-500, par. 498; MALINVAUD, op. cit., p. 337, par. 465


95

Promesse de porte-fort

103. Les articles 1120 du Code civil mauricien307 et 1170 de l’avant-projet Catala308

régissent de façon quasi-identique la promesse de porte-fort. Néanmoins, l’alinéa

2 de l’article 1170 de l’avant-projet français309 contient une règle absente de notre

Code civil. Si le tiers accepte l'engagement, en l’exécutant ou en le ratifiant, le

porte-fort est définitivement libéré et il ne sera point responsable si par la suite le

tiers n'exécute pas son engagement.310 « Par sa ratification le tiers se substitue

rétroactivement au promettant. »311

Faut-il préciser dans notre Code civil les conséquences que produit pour

le porte-fort l’acceptation de l’engagement par le tiers ?

307 « Néanmoins on peut se porter fort pour un tiers, en promettant le fait de celui-ci ; sauf l'indemnité, contre celui qui s'est porté fort ou qui a promis de faire ratifier, si le tiers refuse détenir l'engagement. » 308 « Néanmoins, on peut se porter fort pour un tiers, en promettant le fait de celui-ci ;; sauf l’indemnité contre celui qui s’est porté fort si le tiers refuse d’accomplir le fait promis ou de ratifier l’engagement. » 309 « Si le tiers accomplit le fait promis ou ratifie l’engagement, le porte-fort est libéré de toute obligation, et l’engagement est rétroactivement validé à la date à laquelle il a été souscrit. » 310 GEORGIJEVIC, op. cit. , p. 190 ; TERRE, SIMLER, LEQUETTE, op. cit., p. 513, par. 510 311 TERRE, SIMLER, LEQUETTE, op. cit., p. 514, par. 510


96

Stipulation pour autrui

104. Le Code civil mauricien ne s’attarde pas beaucoup sur la stipulation pour autrui.

Seul l’article 1121 de notre Code312 est consacré à cette institution. A l’inverse,

l’avant-projet Catala donne plus d’espace à la stipulation pour autrui.

L’article 1171 de l’avant-projet Catala313 définit avec précision la stipulation pour

autrui. « Il y a stipulation pour autrui lorsque, dans un contrat, une des parties,

appelée le stipulant, obtient à l'autre, appelée le promettant, l'engagement qu'elle

donnera ou fera quelque chose au profit d'un tiers étranger, le bénéficiaire, qui

devient ainsi créancier sans avoir été partie au contrat. »314. Cette définition de la

stipulation pour autrui est conforme aux affirmations des juges de la Cour

suprême de Maurice dans l'arrêt Mohamed contre Ireland Blyth Ltd., rendu en

2004.315 Le bénéficiaire doit avoir la capacité de jouissance, c'est-à-dire l'aptitude

à être titulaire d'un droit,316 au moment de l’exécution de la promesse. La

stipulation pour autrui sera valable même si le tiers bénéficiaire n'est pas

déterminé au moment de la conclusion du contrat entre le stipulant et le

promettant, mais est déterminable au plus tard au moment de l’exécution de la

promesse. Par exemple, le propriétaire d'une chose l'assure parfois, en précisant

que l’assurance appartiendra à tous les acquéreurs successifs de la chose assurée.

Le bénéficiaire de la stipulation pour autrui, c'est-à-dire l'acquéreur futur de la

chose, est inconnu au moment de la stipulation pour autrui. Néanmoins, ce

312 « On peut pareillement stipuler au profit d'un tiers, lorsque telle est la condition d'une stipulation que l'on fait pour soi-même ou d'une donation que l'on fait à un autre. Celui qui a fait cette stipulation, ne peut plus la révoquer si le tiers a déclaré vouloir en profiter. » 313 « L’un des contractants, nommé stipulant, peut faire promettre à l’autre, le promettant, d’accomplir une prestation au profit d’un tiers bénéficiaire, à condition que celui-ci (…) soit précisément désigné, ou puisse être déterminé lors de l’exécution de la promesse et qu’il ait, à cette date, la capacité de recevoir. » 314 TERRE, SIMLER, LEQUETTE, op. cit., p. 514, par. 511 315 SCJ 283 316 GEORGIJEVIC, op. cit. , p. 181


97

bénéficiaire est suffisamment déterminable au moment de la stipulation pour

autrui.317

L’article 1171-1 de l’avant-projet Catala318 consacre les enseignements

traditionnels relatifs à la position juridique du bénéficiaire dans une stipulation

pour autrui. Le stipulant a le droit de révoquer librement la stipulation pour autrui

avant que le tiers bénéficiaire ne l’accepte.319 Si l’acceptation intervient avant la

révocation, le tiers bénéficiaire acquiert un droit de créance contre le promettant.

Les effets de ce droit remontent au jour de la stipulation pour autrui. L'acceptation

du bénéficiaire n'y change rien, car le seul effet de l'acceptation consiste à rendre

irrévocable le droit du bénéficiaire. Par conséquent, le tiers dispose d'une action

directe contre le promettant et a le droit de l'assigner en justice et de demander

l'exécution de l’obligation de celui-ci.320

Faut-il insérer dans le Code civil mauricien un article qui préciserait la

position juridique du bénéficiaire dans une stipulation pour autrui avant

et après l’acceptation du bénéfice issu de ladite stipulation ?

105. L’article 1172-2 alinéa 1 de l’avant-projet Catala321 consacre le caractère

strictement personnel du droit du stipulant de révoquer la stipulation pour autrui.

Le droit de révoquer la stipulation pour autrui est donc strictement personnel et

les créanciers du stipulant ne sauraient la révoquer par la voie de l’action oblique,

afin de protéger leurs propres intérêts, c'est-à-dire afin d'augmenter les chances du

317 GEORGIJEVIC, op. cit. , p.181 318 “Tant que le tiers n’a pas accepté le bénéfice de la stipulation faite en sa faveur, celle-ci peut être librement révoquée par le stipulant. Quant elle intervient avant la révocation, l’acceptation rend la stipulation irrévocable des que son auteur ou le promettant en a eu connaissance. Investi dès lors du droit d’agir directement contre le promettant pour l’exécution de l’engagement, le bénéficiaire est censé avoir eu ce droit dès sa constitution.» 319 GEORGIJEVIC, op. cit. , p. 182 320 GEORGIJEVIC, op. cit. , p. 183 321« La révocation ne peut émaner que du stipulant, ou après son décès, de ses héritiers. Ceux-ci ne peuvent y procéder qu’à l’expiration d’un délai de trois mois à compter du jour où ils ont mis le bénéficiaire en demeure d’accepter. »


98

recouvrement de leur créance envers le stipulant.322 Le caractère personnel du

droit du stipulant de révoquer la stipulation pour autrui s’explique par le fait que

le bénéficiaire ignore parfois l’existence de la stipulation conclue à son profit, ce

qui l’empêche de l’accepter.323 Néanmoins, après le décès du stipulant, le droit de

révoquer la stipulation pour autrui passe à ses héritiers. Finalement, la révocation

de la stipulation pour autrui est soumise à une condition préalable. Le stipulant est

obligé de mettre le bénéficiaire en demeure d’accepter le bénéfice issu de la

stipulation.

Faut-il réglementer dans notre Code civil le caractère personnel du droit

de révoquer la stipulation pour autrui ?

106. L’alinéa 2 de l’article 1171-2 de l’avant-projet Catala324 régit les conséquences de

la révocation d’une stipulation pour autrui. La révocation d’une stipulation pour

autrui produit des effets juridiques à partir du moment où le bénéficiaire ou le

promettant en a eu connaissance. Si la révocation est faite par le testament, elle

produit des effets au moment du décès du stipulant. Après la révocation de la

stipulation pour autrui, le stipulant peut d’abord en transporter le bénéfice à une

autre personne.325 Il peut aussi se l'attribuer personnellement.326 Si la révocation

est faite par testament, elle profite aux héritiers du stipulant.

Faut-il réglementer les effets de la révocation d’une stipulation pour

autrui dans le Code civil mauricien ?

322 TERRE, SIMLER, LEQUETTE, op. cit., p. 526, par. 528 323 TERRE, SIMLER, LEQUETTE, op. cit., p. 527, par. 528 324 « La révocation produit effet dès lors que le tiers bénéficiaire ou le promettant en a eu connaissance. Lorsqu’elle est faite par testament, elle prend effet au moment du décès. Si elle n’est pas assortie d’une nouvelle désignation bénéficiaire, la révocation profite, selon le cas, au stipulant ou à ses héritiers. Le tiers initialement désigné est censé n’avoir jamais bénéficié de la stipulation faite à son profit.» 325 MALINVAUD, op. cit., p. 336, par. 463 326 GEORGIJEVIC, op. cit. , p. 182


99

107. L’article 1171-3 de l’avant-projet Catala327 régit l’acceptation du bénéfice issu

d’une stipulation pour autrui. En principe, c’est le bénéficiaire qui accepte le

bénéfice issu d’une stipulation pour autrui. Après le décès de celui-ci le bénéfice

revient à la personne désignée dans la stipulation pour autrui. Autrement dit,

« […] si le bénéficiaire décède avant d'avoir accepté, le bénéfice de la stipulation

revient, non à ses héritiers, mais aux personnes désignées par le stipulant à titre

subsidiaire».328 Finalement, si la stipulation pour autrui ne désigne pas les

remplaçants du bénéficiaire initial, le bénéfice revient aux héritiers de ce dernier.

L’acceptation peut être expresse ou tacite, si le bénéficiaire reçoit sans réserve le

bénéfice stipulé à son profit. L'acceptation de la stipulation pour autrui peut

valablement intervenir après la mort du stipulant ou du promettant. Si c'est le cas,

c'est parce que le bénéficiaire ignore souvent, jusqu'à la mort de l'assuré-stipulant,

l'assurance contractée à son profit.329

Faut-il insérer un article dans le Code civil mauricien, afin de

réglementer l’acceptation du bénéfice issu d’une stipulation pour autrui ?

327 « L’acceptation peut émaner du bénéficiaire, ou, après son décès, de ses héritiers, sauf stipulation contraire. Elle peut être expresse ou tacite. Elle peut intervenir même après le décès du stipulant ou du promettant. » 328 MALINVAUD, op. cit., p. 336, par. 463 329 GEORGIJEVIC, op. cit. , p. 183 ; MALINVAUD, op. cit., p. 336, par. 463


100

(L) Conséquences de l’inexécution du contrat

Exceptio non adimpleti contractus

108. L'exception d'inexécution n'est pas régie par le Code civil mauricien, elle est le

fruit de l'œuvre jurisprudentielle et doctrinale.330 A l’inverse, l’article 1157 de

l’avant-projet Catala331 régit l’exceptio non adimpleti contractus. La règle

générale veut que les prestations des contractants soient exécutées simultanément.

Ainsi, si l'un des contractants réclame l'exécution de ce qui lui est dû, sans pour

autant payer ce qu'il doit, l'autre contractant peut refuser d'exécuter sa prestation,

en lui opposant l'exception d'inexécution (exceptio adimpleti contractus).

Autrement dit, chaque contractant a le droit de refuser l'exécution de sa prestation,

tant qu'il n'a pas reçu la prestation de son cocontractant.332 L'exception

d'inexécution s'applique à tous les contrats synallagmatiques. En effet, les

obligations concernées par cette exception sont interdépendantes.333 L’avant-

projet Catala passe sous silence le fait que l'exception d'inexécution s'applique

aux obligations devant être exécutées simultanément. Par exemple, dans une vente

à crédit le vendeur ne saurait opposer à l'acheteur une exception d'inexécution,

parce que le vendeur est tenu d'exécuter en premier son obligation, en raison de la

nature de ce contrat. En cas de location d'une chambre d'hôtel, l'usage veut que

l’hôtel exécute en premier son obligation envers le client : mettre à la disposition

de celui-ci une chambre d'hôtel. Ainsi, l'hôtel ne pourrait refuser d'exécuter en

premier son obligation, en invoquant l'exception d'inexécution du contrat.334

330 GEORGIJEVIC, op. cit. , p. 206 331 « Dans un contrat synallagmatique, chaque partie peut refuser d’exécuter son obligation tant que l’autre n’exécute pas la sienne. Lorsque l’inexécution résulte d’une force majeure ou d’une autre cause légitime, le contrat peut être pareillement suspendu si l’inexécution n’est pas irrémédiable. A l’exception d’inexécution, l’autre partie peut répliquer en prouvant en justice que la suspension du contrat n’est pas justifiée. » 332 GEORGIJEVIC, op. cit. , p. 206 ; CORNU, op. cit., p. 375; MALAURIE, AYNES, MUNCK, op. cit., p. 451, par. 858; MALINVAUD, op. cit., p. 293, par. 407 333 GEORGIJEVIC, op. cit. , p. 206 334 GEORGIJEVIC, op. cit. , pp. 206-207 ; TERRE, SIMLER, LEQUETTE, op. cit., pp. 625-628, par. 634-637; MALAURIE, AYNES, MUNCK, op. cit., p. 453, par. 860; MALINVAUD, op. cit., p. 294, par. 407


101

D’après l’avant-projet Catala, l’exception d’inexécution peut être soulevée non

seulement en cas d’inexécution fautive de l’autre partie335 mais aussi en cas

d’inexécution due à une force majeure ou à une autre cause légitime (maternité,

grève etc.).

Faut-il réglementer l’exception d’inexécution dans notre Code civil ?

335 L’arrêt de la Cour suprême de Maurice Synthetique Marble Products Ltd. contre Allied Builders Ltd. de (1998) SCJ 184 concernait une personne ayant délivré la marchandise défectueuse à l’acheteur. Les défauts de la marchandise empêchaient son usage normal. Les juges de la Cour suprême de Maurice considéraient que la mauvaise exécution de l’obligation du vendeur de délivrer la chose équivalait à son inexécution. Par conséquent, l’acheteur pouvait se prévaloir de l’exception d’inexécution.


102

Résolution pour inexécution

109. L’article 1184 alinéa 3 du Code civil mauricien336 et l’article 1158 alinéas 2 et 3

de l’avant-projet Catala337 régissent la mise en œuvre de la résolution pour

inexécution. Or, le texte français s’écarte de façon radicale de notre Code civil.

Notre Code civil prévoit que la résolution pour inexécution est toujours

judiciaire.338 Certes, l’avant-projet Catala conserve la résolution judiciaire pour le

cas d’inexécution du contrat, mais il y ajoute une alternative. Le créancier déçu

peut aussi mettre en demeure le débiteur défaillant, en lui laissant un délai

raisonnable pour qu’il exécute le contrat. Si ce délai reste infructueux, le créancier

peut résoudre le contrat par un acte extrajudiciaire, qu’il fera parvenir au débiteur.

Il n’est pas inutile de rappeler que la résolution judiciaire génère deux

inconvénients majeurs. D'une part, le procès judiciaire oblige le créancier à

engager les frais d'avocat. D'autre part, entre l'action en résolution et le jour où

sera rendu l'arrêt prononçant cette résolution, beaucoup de temps peut s'écouler.

Pendant tout ce temps-là le créancier n'est pas libéré du contrat défectueux.339

Faut-il enrichir les modes de résolution du contrat dans notre Code civil,

en ajoutant la résolution extrajudiciaire à la résolution judiciaire ?

110. L’article 1159 de l’avant-projet Catala340 réglemente les clauses résolutoires, alors

que le Code civil mauricien reste muet sur cette question. Les clauses résolutoires

336 « La résolution doit être demandée en justice, et il peut être accordé au défendeur un délai selon les circonstances. » 337 « Quand il opte pour la résolution, le créancier peut soit la demander au juge, soit, de lui-même, mettre en demeure le débiteur défaillant de satisfaire à son engagement dans un délai raisonnable, à défaut de quoi il sera en droit de résoudre le contrat. Lorsque l’inexécution persiste, le créancier notifie au débiteur la résolution du contrat et les raisons qui la motivent. Celle-ci prend effet lors de la réception de la notification par l’autre partie. » 338 Y.-M.LAITHIER, Etude comparative des sanctions de l'inexécution du contrat, L.G.D.J., 2004, p. 227 339 GEORGIJEVIC, op. cit. , p. 213 ; TERRE, SIMLER, LEQUETTE, op. cit., p. 647, par. 657 340 « Les clauses résolutoires doivent expressément désigner les engagements dont l’inexécution entraînera la résolution du contrat. La résolution est subordonnée à une mise en demeure infructueuse, s’il n’a pas été convenu qu’elle résulterait du seul fait de l’inexécution. La mise en demeure n’est efficace que si elle rappelle en termes


103

prévoient qu'en cas de manquement à une obligation contractuelle le contrat sera

résolu de plein droit.341 Même si la résolution se fait de plein droit, une mise en

demeure du débiteur est nécessaire. Cette mise en demeure a pour but de donner

au débiteur une dernière chance de se conformer au contrat. La mise en demeure

du débiteur n'est pas nécessaire lorsque la clause résolutoire prévoit que la

résolution se produira de plein droit et sans sommation.342 L'affaire Sewraz frères

Ltd contre British American Tobacco, tranchée par la Cour suprême de Maurice

en 2010,343 montre que la résolution de plein droit est parfois conditionnée par

l'écoulement d'un laps de temps. En l'occurrence, la résolution de plein droit ne

pouvait intervenir avant l'expiration d'un délai d'un mois, pendant lequel

l'exécution ne serait pas obtenue. Dans l'arrêt Beenessreesingh contre Sawmy,

rendu en 1975,344 l'inexécution des obligations contractuelles dans un délai

supplémentaires de 15 jours, stipulé dans la clause résolutoire, a permis aux juges

de la Cour suprême de Maurice de déclarer le contrat résilié de plein droit. En tout

état de cause, la résolution produit les effets juridiques à partir du jour où la

notification correspondante a été reçue par le débiteur défaillant.

Faut-il réglementer les clauses résolutoires dans le Code civil mauricien ?

111. L’article 1160 de l’avant-projet Catala345 régit la résolution partielle du contrat.

Cette forme de résolution du contrat est absente de notre Code civil. L’avant-

projet français prévoit la possibilité de prononcer la résolution partielle lorsque

l’exécution du contrat est divisible.

apparents la clause résolutoire. En toute hypothèse, la résolution ne prend effet que par la notification qui en est faite au débiteur et à la date de sa réception. » 341 GEORGIJEVIC, op. cit. , p. 215 ; TERRE, SIMLER, LEQUETTE, op. cit., pp. 651-652, par. 662; MALINVAUD, op. cit., p. 359, par. 498 342 Cass., 3ème, 29 juin 1977, Bull. civ., 1977, III, n. 293, p. 223 343 SCJ 61 344 MR 142 345 « La résolution peut avoir lieu pour une partie seulement du contrat, lorsque son exécution est divisible. »


104

Faut-il réglementer la résolution partielle du contrat dans le Code civil

mauricien ?

112. L’article 1160-1 de l’avant-projet Catala346 régit les effets de la résolution pour

inexécution, à la différence du Code civil mauricien qui ne traite pas de cette

question. En principe, la résolution anéantit tous les effets du contrat et ce, dès sa

conclusion. Si le contrat résolu n'a point été exécuté, aucune exécution ne pourra

être demandée après le prononcé de l'annulation.347 Si, à l'inverse, le contrat est

résolu après l'exécution, tout ce qui a été fait en vertu du contrat devra être

effacé.348 Dans ce cas-là, chaque contractant a droit à la restitution de ce qu'il a

fourni. Dans les contrats à exécution successive, englobant une obligation de

faire, les restitutions sont impossibles. Par exemple, un locataire ne peut restituer

la jouissance de la chose. Le salarié ne peut obtenir la restitution du travail qu'il a

fourni. En conséquence, la restitution du loyer et du salaire ne sont point

envisageables. Cette absence de rétroactivité s'explique par le fait que la

rétroactivité aboutirait à un enrichissement sans cause. Le locataire auquel on

restituerait le loyer bénéficierait gratuitement de la jouissance de la chose,

l'employeur auquel on restituerait le salaire bénéficierait gratuitement du travail

du salarié.349 Ceci serait contraire à l'esprit des contrats à titre onéreux et c'est

pourquoi les restitutions sont écartées dans cette hypothèse-là.

Faut-il insérer dans notre Code civil un article sur les effets de la

résolution du contrat ?

346 « La résolution du contrat libère les parties de leurs obligations. Dans les contrats à exécution successive ou échelonnée, la résolution vaut résiliation ;; l’engagement des parties prend fin pour l’avenir, à compter de l’assignation en résolution ou de la notification de la résolution unilatérale. Si le contrat a été partiellement exécuté, les prestations échangées ne donnent pas lieu à restitution ni indemnité lorsque leur exécution a été conforme aux obligations respectives des parties. Dans les contrats à exécution instantanée, elle est rétroactive ; chaque partie restitue à l’autre ce qu’elle en a reçu (…) » 347GEORGIJEVIC, op. cit. , p. 149 348GEORGIJEVIC, op. cit. , p. 149 ; FLOUR, AUBERT, SAVAUX, op. cit., p. 297, par. 361; TERRE, SIMLER, LEQUETTE, op. cit., p. 424, par. 423 349GEORGIJEVIC, op. cit., p.151 ; FLOUR, AUBERT, SAVAUX, op. cit., p. 303, par. 366; TERRE, SIMLER, LEQUETTE, op. cit., pp. 426-427, par. 425


105

Restitutions après anéantissement du contrat

113. L’avant-projet Catala contient, à la différence de notre Code civil, toute une

section sur les restitutions après anéantissement du contrat. Les articles 1161,350

1162,351 1162-1,352 1162-2,353 1162-3,354 1163,355 1163-1,356 1163-2,357 1163-3,358

1163-4,359 1163-5,360 1163-6,361 1164,362 1164-1,363 1164-2,364 1164-3,365 1164-

4,366 1164-5367 et 1164-6.368

350 « Les restitutions après anéantissement, par annulation ou résolution du contrat sont gouvernées par les règles qui suivent. Ces règles sont applicables, sauf disposition ou convention particulière, aux autres cas de restitution, notamment la caducité lorsqu’elle produit un effet rétroactif.» 351 « L’annulation et la résolution rétroactive du contrat emportent, de plein droit, la restitution intégrale et s’il y a lieu réciproque des avantages reçus en exécution du contrat. Lorsque l’annulation ou la résolution est imputable à l’une des parties, celle-ci doit en outre indemniser l’autre de tous les dommages et intérêts. » 352 « L’obligation de restitution bénéficie des garanties stipulées pour le paiement de l’obligation primitive. Elle se prescrit par le même délai que la nullité ou la résolution qui l’emporte. » 353 « Le juge, saisi d’une action en nullité ou en résolution, peut statuer d’office sur les restitutions quand même il n’en aurait pas été requis. Il prononce la compensation judiciaire des dettes fongibles de restitution. Le jugement d’annulation ou de résolution entraîne interversion de la prescription applicable à l’obligation de restitution. » 354 « Celui qui a sciemment contrevenu à l’ordre public, aux bonnes mœurs ou, plus généralement à une règle impérative, peut se voir refuser toute restitution. » 355 « Les modalités de la restitution dépendent de la nature des prestations accomplies en exécution du contrat. » 356 « Après l’exécution d’une obligation de faire ou de ne pas faire, la restitution a lieu en valeur. Le montant de la restitution est calculé en tenant compte des avantages direct et indirects que les parties ont pu retirer de l’exécution du contrat, suivant leur estimation au jour de la restitution.» 357 « La restitution d’une somme d’argent se fait par équivalent. Elle n’est alors que la somme numérique énoncée au contrat. » 358 « La restitution d’un corps certain se fait en nature lorsque la chose existe encore entre les mains de celui qui l’a reçue. Elle se fait en valeur lorsque la chose n’est plus individualisable en raison de sa destruction volontaire ou fortuite, sa transformation ou son incorporation. Lorsque la chose n’a été qu’en partie détruite, transformée ou incorporée, celui à qui la restitution est due peut préférer, ou la restitution intégrale en valeur, ou une restitution partielle et son complément en valeur. » 359 « La restitution d’une chose de genre autre qu’une somme d’argent se fait par équivalent à moins que celui auquel elle est due ne préfère en recevoir la valeur. » 360 « Lorsque la chose à restituer est périe fortuitement ou par le fait d’un tiers, la restitution se reporte de plein droit sur l’indemnité d’assurance ou de responsabilité ou sur la créance d’indemnité par subrogation. Lorsque la chose à restituer a été vendue, la restitution se reporte de plein droit sur le prix ou la créance du prix de la vente par subrogation. » 361 « Dans tous les cas où la restitution n’a pas lieu en nature ou par subrogation, le juge estime la valeur de la chose au jour où il se prononce, suivant sont état au jour du paiement de l’obligation. » 362 « La restitution porte sur le principal de la prestation accomplie et ses accessoires du jour du paiement. » 363 « Les accessoires de la somme d’argent à restituer comprennent les intérêts au taux légal et les taxes acquittées entre les mains de celui qui a reçu le prix en complément de celui-ci. » 364 « Lorsque la restitution porte sur une chose autre qu’une somme d’argent, les accessoires comprennent les fruits et la jouissance qu’elle a procurés. La restitution des fruits naturels, industriels ou civils, s’ils ne se retrouvent pas en nature, a lieu selon une valeur estimée à la date du remboursement, suivant l’état de la chose au jour du paiement de


106

Les garanties (hypothèque, gage) qui servaient à assurer l’exécution de

l’obligation principale, servent aussi à assurer l’exécution de l’obligation de

restitution après la résolution ou l’annulation du contrat. Cela s’explique par le

fait que l’obligation de restitution incarne le prolongement du contrat anéanti

ayant généré l’obligation principale.

Le juge peut, à l’occasion d’une action en nullité ou en résolution du contrat,

statuer ex officio de la restitution. Il n’est donc pas nécessaire que les parties le lui

demandent.

L’avant-projet Catala permet d’écarter la restitution au profit de celui qui n’a pas

respecté l’ordre public, les bonnes mœurs ou une règle impérative. Il s’agit ici de

l’application de la maxime latine Nemo auditur propriam turpitudinem allegans,

qui empêche la restitution au profit du contractant de mauvaise foi.369 Le

contractant qui était au courant de l'immoralité ou de l’illégalité du contrat qu'il

avait passé a le droit d'invoquer la nullité du contrat. En revanche, d’après l’avant-

projet français, on lui refusera la restitution de ce qu'il a fourni à son

cocontractant. Par exemple, l'acheteur d'une maison de tolérance n'a pas le droit

d'exiger la restitution du prix.370 Cette sanction qui consiste à refuser la répétition

au profit du contractant ayant passé un contrat immoral ou illicite en connaissance l’obligation. Lorsque les revenus procèdent pour partie de l’amélioration de la chose par celui qui la rend, la restitution se fait en proportion de ceux qu’elle aurait produit dans son état initial. La restitution de la jouissance est estimée par le juge au jour où il se prononce.» 365 « Les frais occasionnés par le contrat peuvent être mis à la charge de celle des parties à qui l’annulation ou la résolution serait imputable. » 366 « Les frais afférents à la chose peuvent donner lieu à restitution. Celui auquel la chose est restituée doit tenir compte à celui qui la rend de toutes les dépenses nécessaires à la conservation de la chose. Il doit aussi lui tenir compte des dépenses qui ont amélioré l’état de la chose dans la mesure où il en résulte une augmentation de sa valeur.» 367 « Inversement, celui qui doit restituer la chose répond des dégradations et détériorations qui en ont diminué la valeur ou entraîné sa perte. » 368 « Les plus-values et les moins-values advenues à la chose restituée sont estimées au jour de la restitution. » 369 GEORGIJEVIC, op. cit. , p. 152 370 GEORGIJEVIC, op. cit. , p. 152 ; FLOUR, AUBERT, SAVAUX, op. cit., p. 305, par. 370; TERRE, SIMLER, LEQUETTE, op. cit., pp. 429-431, par. 428-429


107

de cause a un côté négatif et un côté positif. D'une part, si seul le contractant de

mauvaise foi a exécuté son obligation, le refus de la restitution permet à l'autre de

s'enrichir sans cause, car il va conserver ce qu'il a reçu, alors que l'annulation du

contrat le dispense de son obligation contractuelle. D'autre part, si les deux

contractants de mauvaise foi ont exécuté leurs obligations, le refus de la répétition

va équivaloir à la consécration juridique d'un contrat immoral ou illégal, ce qui

paraît moralement choquant. Toutefois, le refus de la restitution s'explique par la

nécessité de sanctionner fermement le contractant de mauvaise foi et de le

dissuader de l'exécution du contrat.371

L’avant-projet Catala régit avec minutie les modalités de la restitution. Ces

modalités dépendent de la nature des prestations fournies. Si l’obligation exécutée

est une obligation de faire ou de ne pas faire la restitution aura lieu en valeur. En

d’autres termes, le débiteur de l’obligation de restituer verse une somme d’argent

à l’autre partie. La restitution d’une somme d’argent se fait par équivalent, c'est-

à-dire le débiteur de l’obligation de restitution verse au créancier la somme

énoncée au contrat. La restitution d’un corps certain se fait a priori en nature. Or,

cette règle n’est pas absolue. La restitution d’un corps certain se fait en valeur

lorsque la chose n’est plus individualisable à cause de sa destruction volontaire ou

fortuite, sa transformation ou son incorporation. De plus, la restitution d’un corps

certain se fait en valeur si la chose a été vendue. Quant aux choses de genre, la

restitution se fait en principe par équivalent, mais le créancier peut opter pour la

restitution en nature.

La restitution doit englober le principal et l’accessoire de la prestation accomplie,

par exemple les intérêts au taux légal et les fruits de la chose. Les frais relatifs à la

chose, tels que les frais nécessaires à conservation de la chose, peuvent donner

lieu à restitution.

371 GEORGIJEVIC, op. cit. , p. 153 ; FLOUR, AUBERT, SAVAUX, op. cit., pp. 307-308, par. 371; TERRE, SIMLER, LEQUETTE, op. cit., p. 430, par. 428


108

Faut-il réglementer la restitution après anéantissement du contrat dans le

Code civil mauricien ?


109

(M) Modalités de l’obligation (a) Obligations conditionnelles

Conditions impossibles et illicites (immorales et illégales)

114. L’article 1172 du Code civil mauricien372 et l’article 1174 de l’avant-projet

Catala373 régissent la condition impossible et illicite.

115. L’avant-projet Catala contient deux règles qui sont absentes de notre Code civil.

L’avant-projet français consacre une jurisprudence bien établie, selon laquelle on

distingue les conditions ayant déterminé le consentement des parties de celles qui

n’ont pas déterminé le consentement des parties. Si la condition a été pour les

parties le motif déterminant de la décision de contracter, tout le contrat tombera.

A l’inverse, si la condition n’a pas été pour les parties le motif déterminant de la

décision de contracter, la convention peut être maintenue et la condition réputée

non écrite. Eu égard à la définition de la condition dans l’article 1168 du Code

civil mauricien,374 il est difficile d’imaginer une condition non déterminante du

consentement des parties.

Faut-il distinguer dans notre Code civil la condition déterminante du

consentement des parties de celle qui ne l’est pas ? 372 « Toute condition d'une chose impossible, ou contraire, aux bonnes mœurs, ou prohibée par la loi, est nulle, et rend nulle la convention qui en dépend. » 373 « Toute condition d’une chose impossible ou illicite est nulle et rend nulle la convention qui en dépend. Toutefois, la convention peut être maintenue et la condition réputée non écrite lorsque en réalité celle-ci n’a pas été pour les parties un motif déterminant de contracter.» 374 « L'obligation est conditionnelle lorsqu'on la fait dépendre d'un évènement futur et incertain, soit en la suspendant jusqu'à ce que l'évènement arrive, soit en la résiliant, selon que l'évènement arrivera ou n'arrivera pas. »


110

L’avant-projet français contient une autre règle absente de notre Code civil. La

condition de ne pas faire une chose impossible ne rend pas nulle l’obligation

contractée sous cette condition.

Faut-il ajouter à notre Code civil la règle selon laquelle la condition de ne

pas faire une chose impossible ne rend pas nulle l’obligation contractée

sous cette condition ?


111

Conditions potestatives

116. Les articles 1170375 et 1174376 de notre Code civil et l’article 1175 de l’avant-

projet Catala377 régissent la condition potestative. Les points communs des deux

définitions consistent dans la nullité de l’obligation contractée sous une condition

potestative et dans le fait que la réalisation d’une condition potestative dépend de

la volonté du débiteur. Or, l’avant-projet Catala contient une précision importante,

absente de notre Code civil. La réalisation d’une condition potestative dépend de

la seule volonté du débiteur. L’avant-projet Catala fait ainsi une différence entre

les conditions purement potestatives, qui ne dépendent que de la volonté du

débiteur, et les conditions simplement potestatives, qui dépendent à la fois de la

volonté du débiteur et des circonstances extérieures.378 Les conditions purement

potestatives rendent le contrat nul.379 A l’inverse, les conditions simplement

potestatives sont en réalité une espèce particulière de conditions mixtes, qui

n’affectent pas la validité du contrat (art. 1171 C. civ. maur).380

Faut-il préciser dans notre Code civil que seules les conditions purement

potestatives sont susceptibles d’entraîner la nullité de l’obligation

contractuelle ?

375 « La condition potestative est celle qui fait dépendre l’exécution de la convention, d'un évènement qu'il est au pouvoir de l’une ou de l'autre des parties contractantes de faire arriver ou d’empêcher. » 376 « Toute obligation est nulle lorsqu'elle a été contractée sous une condition potestative de la part de celui qui s'oblige. » 377 « Est nulle toute obligation contractée sous une condition dont la réalisation dépend de la seule volonté du débiteur ;; mais cette nullité ne peut être poursuivie lorsque l’obligation a été exécutée en connaissance de cause. » 378« Elles dépendent « […] dans une proportion variable de circonstances extérieures au débiteur » et sont « […] susceptibles d'un contrôle objectif. » (TERRE, SIMLER, LEQUETTE, op. cit., p. 1165, par. 1223) 379 Dans l'arrêt Cie Sucrière de Mont Choisy contre Honourable Minister of Housing, rendu en 2000 (SCJ 44), les juges de la Cour suprême de Maurice reprochent aux juges du fond de ne pas avoir déterminé si la condition en question était une question purement potestative ou pas. 380« La condition mixte est celle qui dépend tout à la fois de la volonté d’une des parties contractantes, et de la volonté d'un tiers. »


112

117. L’avant-projet Catala prévoit que la nullité de l’obligation stipulée sous une

condition potestative ne peut être invoquée lorsque l’obligation a été exécutée en

connaissance de cause.

Faut-il ajouter une règle similaire dans notre Code civil ?


113

Mauvaise foi du débiteur de la convention 118. Les articles 1177 du Code civil mauricien381 et l’article 1177 de l’avant-projet

Catala382 régissent les effets de la mauvaise foi du débiteur de la condition. Or, les

deux textes utilisent une terminologie différente. Notre Code parle du débiteur de

la condition, alors que l’avant-projet Catala mentionne celui qui avait intérêt à la

défaillance ou à la réalisation de la condition. D’un point de vue plus substantiel,

notre Code ne régit que la situation où le débiteur de mauvaise foi a empêché la

réalisation d’une condition. En l’occurrence, la condition sera réputée accomplie.

Cette règle a pour but de sanctionner la mauvaise foi du débiteur cherchant à se

soustraire de façon malhonnête à ses obligations contractuelles.383 Par exemple, si

la condition dans un contrat d'achat d'un terrain consistait à obtenir un permis de

construire et si ce permis n'a pas pu être obtenu en raison de la faute de l'acheteur

qui était censé se le procurer, le contrat d'achat reste valable. On considère alors

que l'acheteur (débiteur) a empêché, contrairement au principe de bonne foi, la

réalisation de la condition susmentionnée.384

119. Le Code mauricien passe sous silence, à la différence de l’avant-projet Catala, le

cas où le contractant de mauvaise foi provoquerait la réalisation de la condition.

D’après l’avant-projet Catala, dans ce cas, la condition sera réputée défaillie. En

effet, il semble parfaitement logique d'étendre le domaine du devoir de bonne foi

et de sanctionner le contractant ayant frauduleusement provoqué la réalisation

d'une condition résolutoire.385

381 « La condition est réputée accomplie lorsque c'est le débiteur, obligé sous cette condition, qui en a empêché l'accomplissement. » 382 « La condition est réputée accomplie si celui qui avait intérêt à sa défaillance en a empêché l’accomplissement. Elle est réputée défaillie si son accomplissement a été provoqué par la partie qui y avait intérêt. » 383 GEORGIJEVIC, op. cit., p. 162 ; MALINVAUD, op. cit., pp. 303-304, par. 419; TERRE, SIMLER, LEQUETTE, op. cit., pp. 1168-1169, par. 1227

384 GEORGIJEVIC, op. cit., p. 162 385 Cass., 3ème, 28 mai 1970, Bull. civ., 1970, III, n. 364


114

Faut-il ajouter à notre Code civil une règle sur la condition dont la

réalisation est provoquée par un contractant de mauvaise foi ?


115

Renonciation à la condition pas encore accomplie 120. Le Code civil mauricien passe sous silence la renonciation à la condition pas

encore accomplie, à la différence de l’avant-projet Catala qui régit cette question

à l’article 1178.386

D’après l’avant-projet Catala, la renonciation à une condition, avant son

accomplissement, peut être unilatérale ou conventionnelle. D’une part, la partie à

l’intérêt exclusif de laquelle la condition fut stipulée peut y renoncer

unilatéralement avant la réalisation de la condition. D’autre part, lorsque la

condition est stipulée dans l’intérêt des deux parties, elles peuvent y renoncer

d’un accord commun.

Faut-il réglementer dans notre Code civil la renonciation à la condition

avant son accomplissement ?

386 « La partie dans l’intérêt exclusif de laquelle la condition a été stipulée est libre d’y renoncer unilatéralement, tant que la condition n’est pas accomplie. Jusqu’à ce moment les parties peuvent également, d’un commun accord, renoncer à la condition stipulée dans l’intérêt de chacune. Toute renonciation rend l’obligation pure et simple. »


116

Transmissibilité des obligations conditionnelles inter vivos et mortis causa 121. Les articles 1179 du Code civil mauricien387 et 1180 de l’avant-projet Catala388

régissent la transmissibilité des obligations conditionnelles. Les deux textes

divergent sur ce point.

Notre Code civil se contente de réglementer la transmission mortis causa des

obligations conditionnelles. De plus, il ne régit que la transmission du côté actif

de l’obligation conditionnelle, à savoir les droits conditionnels. En revanche, il

passe sous silence, à la différence de l’avant-projet Catala, la transmission du côté

passif de l’obligation conditionnelle, à savoir la dette conditionnelle.

Le Code civil mauricien ne régit pas non plus, à la différence de l’avant-projet

Catala, la transmission inter vivos des créances conditionnelles.

Faut-il réglementer dans notre Code civil la transmission mortis causa

des dettes conditionnelles ?

Faut-il réglementer dans notre Code civil la transmission inter vivos des

créances conditionnelles ?

387 « Si le créancier est mort avant l'accomplissement de la condition, ses droits passent à son héritier. » 388 « Les obligations conditionnelles sont transmissibles à cause de mort sauf si la volonté des parties ou la nature de l’obligation y fait obstacle ; sous cette même restriction, les créances conditionnelles sont cessibles entre vifs. »


117

Conséquences de la défaillance d’une condition suspensive 122. Notre Code civil ne réglemente pas explicitement les conséquences de la

défaillance d’une condition suspensive. En revanche, l’article 1182 de l’avant-

projet Catala389 régit cette question juridique. En effet, l’avant-projet Catala

prévoit la caducité en cas de non-accomplissement d’une condition suspensive.

La caducité, c'est-à-dire l’anéantissement automatique du contrat, est-elle la

solution recommandable pour le cas où une condition suspensive ne se réaliserait

pas ? Il ne faut pas oublier que le contrat représente un instrument technique qui

assure le bon déroulement des échanges de biens et de services. En cas de

défaillance d’une condition suspensive, le contrat n’en assure pas moins un

échange sérieux et réel de biens et de services.

Serait-il opportun de prévoir la caducité du contrat en cas de défaillance

d’une condition suspensive ?

389 « En cas de défaillance de la condition l’obligation est caduque ;; elle est réputée n’avoir jamais existé. »


118

Condition extinctive 123. L’article 1184-1 de l’avant-projet Catala390 régit la condition extinctive, à la

différence de notre Code civil qui reste muet sur cette question. Une condition

extinctive fait dépendre l’extinction de l’obligation d’un événement futur et

incertain et n’opère que pour l’avenir.

Faut-il réglementer l’obligation extinctive dans le Code civil mauricien ?

390 « La condition extinctive est celle qui fait dépendre l’extinction de l’obligation d’un événement futur et incertain. La condition extinctive n’opère que pour l’avenir. »


119

(b) Obligations à terme

Définition du terme

124. L’article 1185 de l’avant-projet Catala391 définit le terme comme un événement

futur et certain. Notre Code civil ne définit pas le terme.

Faut-il définir le terme dans le Code civil mauricien ?

391 « Le terme est un événement futur et certain… »


120

Calcul du terme

125. Les articles 1186392 et 1186-1393 de l’avant-projet Catala réglementent le calcul du

terme.

Faut-il réglementer le calcul du terme dans notre Code civil ?

392 « Lorsque les parties indiquent seulement un délai constitué par un nombre de jours, de mois ou d'années, le calcul est opéré à compter du jour du contrat sauf dispositions légales ou conventionnelles différentes. Toutefois le jour à partir duquel on commence à compter n'entre pas dans le délai. » 393 « Si les parties sont convenues de différer la détermination du terme, ou de laisser à l’une d’elles le soin d’y procéder, et que le terme ne soit pas déterminé à l’expiration d’un délai raisonnable, le juge pourra le fixer suivant les circonstances. »


121

Renonciation unilatérale au terme

126. L’article 1187 alinéa2394 de l’avant-projet Catala contient une règle absente du

Code civil mauricien. Le contractant dans l’intérêt exclusif duquel le terme a été

stipulé peut y renoncer unilatéralement.

Faut-il introduire au Code civil mauricien une règle sur la renonciation

unilatérale au terme ?

394 « Celui dans l’intérêt exclusif duquel le terme a été stipulé, peut y renoncer unilatéralement.”


122

Terme extinctif

127. L’article 1188395 de l’avant-projet Catala réglemente le terme extinctif, qui met

fin à l’engagement pour l’avenir.

Faut-il réglementer le terme extinctif dans notre Code civil ?

395 « Le terme extinctif met fin à l’engagement pour l’avenir. Jusqu’à l’échéance du terme, l’obligation produit le même effet que si elle était pure et simple. »


123

(c) Obligations solidaires

La présomption de solidarité 128. L’article 1197-1396 de l’avant-projet Catala contient une règle absente de notre

Code civil. La solidarité active (entre les créanciers) ne se présume pas, elle

devrait être expressément établie, dans une convention.

Faut-il préciser dans notre Code civil que la solidarité active ne se

présume pas en droit civil ?

129. Les articles 1202 du Code civil mauricien et 1202 de l’avant-projet Catala sont

unanimes. La solidarité passive ne se présume pas. Or, la seule dérogation que

mentionne l’article 1202 de notre Code concerne une stipulation expresse, alors

que d’après l’article 1202 de l’avant-projet Catala la solidarité passive peut aussi

résulter de la loi et des usages du commerce.

Faut-il préciser dans notre Code civil que la solidarité passive peut

résulter non seulement d’une convention mais aussi d’une loi et des

usages du commerce ?

396 « La solidarité ne se présume pas ;; il faut qu’elle soit expressément établie. »


124

(d) Obligations alternatives et facultatives

Obligations alternatives


définissent de la même façon l’obligation alternative. Le débiteur d’une obligation

alternative est libéré par l’exécution d’une des prestations alternativement prévues

dans l’obligation.

131. L’article 1190 de l’avant-projet Catala399 est plus détaillé sur la question du choix

que l’article 1190 du Code civil mauricien400. Les deux textes prévoient que le

choix appartient au débiteur, sauf si la convention des parties l’accorde au

créancier. Or, seul l’avant-projet français réglemente la question du non-exercice

du choix dans le délai fixé ou dans un délai raisonnable ainsi que celle du

caractère définitif du choix.

Faut-il réglementer dans notre Code civil la question du non-exercice du

choix par le débiteur dans le délai fixé ou dans un délai raisonnable ?

132. L’article 1191 de notre Code civil401 dispose que le débiteur ne peut forcer le

créancier à recevoir une partie de chacune des deux prestations promises. L’article

397 « Le débiteur d'une obligation alternative est libéré par la délivrance de l'une des deux choses qui étaient comprises dans l'obligation. » 398 « L’obligation est alternative lorsqu’elle porte, au choix, sur l’une des deux prestations qu’elle renferme, de telle sorte que l’accomplissement de l’une suffit à libérer le débiteur. » 399 « Le choix appartient au débiteur s’il n’en est pas autrement convenu. Lorsque une partie n’exerce pas, dans le délai fixé ou dans un délai raisonnable, le choix qui lui appartient, celui-ci revient, après mise en demeure, à l’autre partie. Le choix est définitif. » 400 « Le choix appartient au débiteur, s'il n'a pas été expressément accordé au créancier. » 401 « Le débiteur peut se libérer en délivrant l'une des deux choses promises; mais il ne peut pas forcer le créancier à recevoir une partie de l'une, et une partie de l'autre. »


125

1191 de l’avant-projet Catala402 y ajoute que le débiteur ne peut non plus être contraint d’exécuter une partie de l’une et une partie de l’autre prestation promise.

Faut-il ajouter dans notre Code civil que le débiteur ne peut ni choisir ni

être contraint d'exécuter une partie d'une prestation et une partie de

l'autre prestation ?

402 « Le débiteur ne peut ni choisir ni être contraint d'exécuter partie d'une prestation et partie de l'autre. »


126

Obligations facultatives

133. L’obligation facultative n’est pas régie par le Code civil mauricien. En revanche,

l’article 1196 de l’avant-projet Catala403 réglemente l’obligation facultative. A la

différence de l’obligation alternative, l’obligation facultative n’a qu’un seul objet,

la prestation que le débiteur doit accomplir.404 Or, celui-ci peut, s’il le préfère,

fournir au créancier une autre prestation, prévue par l’obligation facultative.405

Faut-il réglementer l’obligation facultative dans notre Code civil ?

403 « L’obligation est facultative lorsque ayant pour objet une certaine prestation, le débiteur a néanmoins la faculté, pour se libérer, d’en fournir une autre. L'obligation facultative est éteinte si l’exécution de la prestation principale devient impossible sans la faute du débiteur. » 404 Cela est confirmé par l’alinéa 2 de l’article 1196 de l’avant-projet Catala. 405 TERRE, SIMLER, LEQUETTE, op. cit. , p. 1180, n. 1240


127

(e) Obligations indivisibles

134. Malgré leurs formulations différentes, les articles 1217 du Code civil mauricien406

et 1213 de l’avant-projet Catala407 définissent de façon identique l’obligation

indivisible. Il s’agit d’une obligation où la prestation à exécuter n’est pas

divisible, matériellement ou intellectuellement. De plus, les articles 1222 et

suivants du Code civil mauricien et 1215 et suivants de l’avant-projet Catala

réglementent de façon identique les effets de l’obligation indivisible.

406 « L'obligation est divisible ou indivisible selon qu'elle a pour objet ou une chose qui dans sa livraison, ou un fait qui dans l'exécution, est ou n'est pas susceptible de division, soit matérielle, soit intellectuelle. » 407 « L'obligation est divisible ou indivisible selon qu'elle a pour objet ou une chose qui dans sa livraison, ou un fait qui dans l'exécution, est ou n'est pas susceptible de division, soit matérielle, soit intellectuelle. »


128

(N) Extinction des obligations (a) Paiement 135. L’article 1219 de l’avant-projet Catala définit le paiement comme « l'exécution de

la prestation due. » Le Code civil mauricien ne définit pas le paiement.

Faut-il définir le paiement dans notre Code civil ?

136. L’article 1221 de l’avant-projet Catala408 contient un élément supplémentaire par

rapport au texte de l’article 1236 de notre Code civil.409 Cet élément reflète le

droit commun. Le paiement peut être fait non seulement par une personne

intéressée, mais aussi « par ceux qui agissent au nom du débiteur ». Il en va ainsi

des représentants du débiteur.

Il en est de même de l’article 1221-1 de l’avant-projet Catala410 par rapport à

l’article 1238 du Code civil mauricien.411

Doit-on prescrire dans notre Code civil que le paiement peut être effectué

par toute personne agissant au nom du débiteur ?

137. L’article 1222 alinéa 2 de l’avant-projet Catala contient une règle utile relative

aux paiements électroniques : « En cas de paiement électronique, le créancier

garantit au débiteur la sécurité du mode de paiement proposé. » Cette règle,

absente dans notre Code, a pour but d’assurer la sécurité du débiteur.

408 « Une obligation peut être acquittée par toute personne qui y est intéressée, telle qu’un coobligé ou une caution, et par ceux qui agissent au nom du débiteur. » 409 « Une obligation peut être acquittée par toute personne qui y est intéressée, telle qu'un coobligé ou une caution. » 410 « Pour payer valablement, il faut être capable ou régulièrement représenté. » 411 « Pour payer valablement, il faut être propriétaire de la chose donnée en paiement, et capable de l'aliéner. »


129

Faut-il prévoir une règle relative aux paiements électroniques ?

138. L’article 1223 alinéa 2 de l’avant-projet Catala contient une autre règle absente de

notre Code. Il s’agit de la dation en paiement412 : « Le créancier ne peut être

contraint de recevoir une autre chose que celle qui lui est due, quoique la valeur

de la chose offerte soit égale ou même plus grande. Néanmoins, les parties

peuvent s'accorder pour que le paiement se fasse par la dation d'une prestation

différente. »

Faut-il réglementer la dation en paiement ?

139. Les articles 1225,413 1225-1,414 1225-2415 et 1226416 de l’avant-projet Catala

résolvent la question de l’objet de l’obligation du débiteur d’une dette monétaire.

Doit-on réglementer dans notre Code civil l’objet de l’obligation du

débiteur d’une dette monétaire ?

140. Les articles 1244 alinéa 2 du Code civil mauricien417 et 1226-2 de l’avant projet

Catala418 réglementent le délai de grâce que le juge peut accorder au débiteur.

412 TERRE, SIMLER, LEQUETTE, op. cit. , p. 1263, n. 1324 413 « Le débiteur d’une obligation monétaire n’est tenu que de la somme numérique énoncée au contrat, à moins qu’il ne s’agisse d’une dette de valeur. » 414 « Le montant de la somme due peut également varier en vertu d’une clause d’indexation. Celle-ci obéit aux dispositions du code monétaire et financier. » 415 « Le montant de l'obligation de somme d'argent peut même être fixé autrement qu'en unités monétaires ayant cours, dès lors que la liquidation s'en fait au jour du paiement, le tout conformément aux règles spécialement prévues par la loi. » 416 « Le paiement en France d'une obligation de somme d'argent se fait dans la monnaie qui y a cours. Toutefois, si l'obligation procède d'un contrat international ou d'un jugement, il est possible de prévoir que l'exécution se fera en France en unités monétaires étrangères. » 417 « Les juges peuvent néanmoins, en considération de la position du débiteur, et en usant de ce pouvoir avec une grand réserve, accorder des délais modérés pour le paiement, et surseoir l'exécution des poursuites, toutes choses demeurant en état. » 418 « Le paiement doit être fait sitôt que la dette devient exigible. Toutefois, compte tenu de la situation du débiteur et en considération des besoins du créancier, le juge peut, dans la limite de deux années, reporter ou échelonner le paiement des sommes dues. Par décision spéciale et motivée, le juge peut prescrire que les sommes correspondant aux échéances reportées porteront intérêt à un taux réduit qui ne peut être inférieur au taux légal ou que les


130

L’avant-projet français paraît plus élaboré que notre Code. Notre Code oblige le

Juge à prendre en considération la situation du débiteur, alors que l’avant-projet

Catala y ajoute les besoins du créancier. Notre Code parle d’un délai modéré

accordé au débiteur pour payer, alors que l’avant-projet Catala autorise le juge à

reporter ou échelonner le paiement de la somme due, dans la limite de deux années. Ensuite, selon l’avant-projet Catala, le juge a le droit de réduire le taux d’intérêt que le débiteur doit payer. Finalement, il a le droit d’imputer les

paiements d’abord sur le capital.

L’article 1226-4 de l’avant-projet Catala419 interdit de déroger aux dispositions

réglementant le délai de grâce.

Faut-il réglementer de façon plus détaillée le délai de grâce accordé au

débiteur ? Faut-il interdire dans notre Code civil la possibilité de

renoncer par une convention au délai de grâce et aux privilèges qui y sont

attachés?

141. L’article 1228-2 de l’avant-projet Catala420 prévoit que l’imputation peut se faire

par une convention. Notre Code civil passe sous silence une telle possibilité.

Faut-il prévoir, dans Code civil, qu’à défaut d'imputation par le débiteur,

les parties peuvent imputer conventionnellement le paiement sur une

dette?

142. L’article 1255 du Code civil mauricien421 régit les effets de l’acceptation d’une

quittance par laquelle le créancier a imputé ce qu’il a reçu sur l’une des dettes du paiements s'imputeront d'abord sur le capital. En outre, il peut subordonner ces mesures à l'accomplissement, par le débiteur, d'actes propres à faciliter ou à garantir le paiement de la dette. Les dispositions du présent article ne s'appliquent pas aux dettes d'aliments. » 419 « Toute stipulation contraire aux dispositions des articles 1226-1 et 1226-2 est réputée non écrite. » 420 « A défaut d'imputation par le débiteur, les parties peuvent imputer conventionnellement le paiement sur une dette. »


131

débiteur. Or, cet article passe sous silence, à la différence de l’article 1228-2 de

l’avant-projet Catala,422 la simple réception d’une quittance qui contient

l’imputation faite par le créancier. La simple réception de la quittance ne fait pas

présumer l’acceptation de l’imputation.

Faut-il prévoir, dans notre Code civil, que si l'imputation est portée sur une

quittance délivrée par le créancier, sa réception par le débiteur ne peut faire

présumer son acceptation?

421 « Lorsque le débiteur de diverses dettes a accepté une quittance par laquelle le créancier a imputé ce qu'il a reçu sur l’une de ces dettes spécialement, le débiteur ne peut plus demander imputation sur une dette différente, à moins qu’il n’y ait eu dol ou surprise de la part du créancier. » 422 « Si l'imputation est portée sur une quittance délivrée par le créancier, sa réception par le débiteur ne peut faire présumer son acceptation. »


132

(b) Remise de dette

143. L’article 1237 de l’avant projet Catala définit clairement la remise de dette : « La

remise de dette est la convention par laquelle le créancier libère le débiteur de son

obligation avec l’accord, exprès ou tacite, de celui-ci. »

« S’agissant, en effet, de mettre fin à un lien de droit, la remise ne saurait

procéder de la volonté unilatérale du créancier. Elle requiert l’acceptation du

débiteur. »423

Notre Code civil ne définit pas la remise de dette.

Faut-il définir la remise de dette dans notre Code civil ?

144. L’article 1239-1 alinéa 2 de l’avant-projet Catala contient une autre règle absente

de notre Code civil. En cas de remise de dette à une caution solidaire, « les autres

ne restent tenues que déduction faite de la part du cofidéjusseur libéré ». Cet

article consacre une jurisprudence, selon laquelle « il eût été (…) inacceptable que

la remise faite à l’une se traduise par un accroissement de la part contributive des

autres ».424

Faut-il prévoir dans notre Code civil que la décharge accordée à l'une

des cautions ne libère pas les autres ; que si les cautions sont solidaires,

les autres ne restent tenues que déduction faite de la part du cofidéjusseur

libéré ; que ce que le créancier a reçu d'une caution pour la décharge de

son cautionnement doit être imputé sur la dette et tourner à la décharge

du débiteur principal et des autres cautions ?

423 TERRE, SIMLER, LEQUETTE, op. cit. , p. 1376, n. 1459 424 TERRE, SIMLER, LEQUETTE, op. cit. , p. 1386, n. 1472


133

(c) Compensation

145. L’article 1241-1 de l’avant-projet Catala425 simplifie considérablement les règles

énoncées aux articles 1290426 et 1291427 du Code civil mauricien. Les quatre

conditions de base de la compensation légale (dettes réciproques, fongibles,

également liquides et exigibles) sont groupées. De plus, le texte français définit la

notion de choses fongibles et utilise un langage plus moderne (marché organisé au

lieu des mercuriales) que le Code mauricien.

146. L’article 1243 de l’avant-projet Catala428 contient une règle radicalement opposée

à celle figurant à l’article 1290 du Code civil mauricien.429 Le texte français

oblige le débiteur à invoquer la compensation légale, sinon elle n’aura pas lieu.

En revanche, selon notre Code, la compensation légale s’opère de plein droit,

même à l’insu du débiteur.

Faut-il revoir les dispositions sur la compensation légale ?

425 « La compensation légale n'a lieu qu'entre deux dettes réciproques et fongibles, également liquides et exigibles. Sont fongibles les dettes qui ont pour objet une somme d’argent ou une certaine quantité de choses du même genre. Les dettes ayant pour objet des choses de genre et dont le prix est réglé par un marché organisé peuvent se compenser avec des sommes liquides et exigibles. » 426 « La compensation s'opère de plein droit par la seule force de la loi, même à l'insu des débiteurs; les deux dettes s'éteignent réciproquement, à l’instant où elles se trouvent exister à la fois, jusqu'à concurrence de leurs quotités respectives. » 427 « La compensation n'a lieu qu'entre deux dettes qui ont également pour objet une somme d'argent, ou une certaine quantité de choses fongibles de la même espèce et qui sont également liquides et exigibles. Les prestations en grains ou denrées, non contestées, et dont le prix est réglé par les mercuriales, peuvent se compenser avec des sommes liquides et exigibles. » 428 « Le moyen de la compensation légale doit être invoqué par le débiteur poursuivi. En ce cas, les dettes se trouvent éteintes à concurrence de leurs quotités respectives, à l’instant où elles ont coexisté avec les qualités requises. » 429 « La compensation s'opère de plein droit par la seule force de la loi, même à l'insu des débiteurs; les deux dettes s'éteignent réciproquement, à l’instant où elles se trouvent exister à la fois, jusqu'à concurrence de leurs quotités respectives ».


134

147. Les articles 1295 du Code mauricien430 et 1244 de l’avant-projet Catala431

régissent différemment la question de la compensation en cas de cession d’une

créance. L’avant-projet français est plus libéral que notre Code. Selon notre Code,

le débiteur cédé ne peut opposer la compensation au cessionnaire que s’il n’a pas

accepté la cession mais elle lui a été signifiée. L’avant-projet Catala ne fait pas

une telle différence, mais ajoute que le débiteur peut renoncer au droit d’invoquer

la compensation.

Faut-il modifier la règle sur la compensation en cas de cession de

créance ?

148. Les articles 1246,432 1246-1433 et 1247434 de l’avant-projet Catala réglementent les

compensations judiciaire et conventionnelle, alors que notre Code civil les passe

sous silence.

Faut-il réglementer les compensations judiciaire et conventionnelle dans

notre Code civil ?

149. Les articles 1248435 et 1248-1436 de l’avant-projet français régissent la

compensation des dettes connexes. Cette compensation obéit aux règles bien plus

430 « Le débiteur qui a accepté purement et simplement la cession qu'un créancier a faite de ses droits à un tiers, ne peut plus opposer au cessionnaire la compensation qu'il eût pu, avant l'acceptation, opposer au cédant. A l’égard de la cession qui n'a point été acceptée par le débiteur, mais qui lui a été signifiée, elle n'empêche que la compensation des créances postérieures à cette notification. » 431 « Lors de la cession de l’une des créances compensables à un tiers, le débiteur cédé peut opposer la compensation au cessionnaire à moins qu’il n’y ait expressément renoncé par un acte écrit. » 432 « La compensation peut être opposée en justice par la partie dont la créance n’est pas encore liquide et exigible, à la condition, dans ce dernier cas, que le juge puisse prononcer la déchéance du terme. La compensation produit ses effets à la date de l’introduction de la demande reconventionnelle. » 433 « La compensation judiciaire suit pour le surplus les règles de la compensation légale. » 434 « Les parties peuvent convenir d’éteindre leurs dettes réciproques. Cette compensation n’opère qu’à la date de leur accord. » 435 « Lorsque deux dettes sont connexes, le juge ne peut écarter la demande en compensation au motif que l’une d’entre elles ne réunit pas les conditions de liquidité et d’exigibilité. » 436 « La transmission ou la saisie de l’une des créances connexes ne fait pas non plus obstacle à la compensation. »


135

souples qu’une compensation « classique ». Ainsi par exemple, il n’est pas

nécessaire que les créances soient exigibles et liquides.

Faut-il réglementer la compensation des dettes connexes dans notre Code

civil ?


136

(d) Confusion


définissant la confusion sont presque identiques.

« La confusion est la réunion sur la même tête des deux qualités de créancier et de

débiteur de la même obligation. »439

« L’hypothèse type de la confusion est celle où l’une des parties à l’obligation

devient héritière de l’autre. »440

Néanmoins, selon notre Code, la confusion entraîne l’extinction des deux créances, alors que l’avant-projet Catala prévoit que la confusion éteint

l’obligation. Ce choix terminologique des rédacteurs du texte français paraît plus

logique, la confusion étant un mode d’extinction des obligations.

151. Les effets de la confusion sont régis de façon identique aux articles 1301 du Code

civil mauricien441 et 1250 de l’avant-projet Catala.442

Faut-il faire un toilettage de l’article 1300 du Code civil mauricien ?

437 « Lorsque les qualités de créancier et de débiteur se réunissent dans la même personne, il se fait une confusion de droit qui éteint les deux créances. » 438 « Lorsque les qualités de créancier et de débiteur se réunissent dans la même personne, il se fait une confusion de droit qui éteint définitivement l'obligation. » 439 TERRE, SIMLER, LEQUETTE, op. cit., p. 1336, n. 1411 440 TERRE, SIMLER, LEQUETTE, op. cit., p. 1337, n. 1412 441 « La confusion qui s'opère dans la personne du débiteur principal profite ses cautions; Celle qui s'opère dans la personne de la caution, n'entraine point l'extinction de l'obligation principale; Celle qui s'opère dans la personne du créancier, ne profite à ses codébiteurs solidaires que pour la portion dont il était débiteur. » 442 « La confusion qui s'opère dans la personne du débiteur principal profite à ses cautions. Celle qui s'opère dans la personne de la caution n'entraîne pas l'extinction de l'obligation principale. Celle qui s'opère dans la personne d'un codébiteur solidaire ne profite aux autres que pour la part dont il était débiteur. »


137

(O) Opération sur créances (a) Cession de créance 152. L’article 1251 de l’avant-projet Catala dispose que « la cession de créance est une

convention par laquelle le créancier cédant, transmet tout ou partie de sa créance à

un tiers cessionnaire, par vente, donation ou autre titre particulier. »

Faut-il définir la notion de cession de créance dans notre Code civil ?

153. L’article 1252 de l’avant-projet Catala prévoit443 que les créances existantes et

futures peuvent faire l’objet d’une cession de créance. On ne trouve pas de

disposition similaire dans notre Code civil. Pour ce qui est des créances futures,

« il faut, du moins, que la créance existe en germe, dans son principe, et qu’elle

soit suffisamment identifiée. La ligne de partage est parfois malaisée à tracer.

Ainsi, ne peuvent certainement pas être cédés les droits résultant d’un contrat non

encore souscrit. Dès lors que le contrat a été signé, les droits qu’il crée, même à

titre purement éventuel, sont cessibles. »444

Faut-il énoncer dans notre Code civil que les créances existantes aussi

bien que les créances futures peuvent faire l’objet d’une cession de

créance ?

154. En ce qui concerne les effets de la cession de créance entre le cédant et le

cessionnaire, les formulations des articles 1689 du Code civil mauricien et 1254

alinéa 1 de l’avant-projet Catala paraissent très différentes. Selon l’article 1689 de

443 « Peuvent être cédées des créances nées ou à naître. En cas de cession d’une créance future, l’acte doit comporter les éléments permettant, le moment venu, l’identification de la créance cédée. » 444 TERRE, SIMLER, LEQUETTE, op. cit., p. 1217, n. 1278, note de bas de page 5


138

notre Code : « Dans le transport d'une créance, d’un droit ou d'une action sur un

tiers, la délivrance s'opère entre le cédant et le cessionnaire par la remise du

titre. » L’article 1254 alinéa 1 de l’avant-projet Catala dispose : « Entre les

parties, sauf convention contraire, l’établissement de l’acte suffit, par lui-même, à

opérer la transmission de la créance. » Or, les deux textes affirment la même

chose mais de façon différente. En effet, « une lecture rapide de l’article 1689, qui

ouvre la rubrique du Code relative à la cession de créance, pourrait semer le doute

(…) Mais ce texte concerne précisément la délivrance, c'est-à-dire l’exécution du

contrat, et non sa formation. »445 Ainsi, selon notre Code civil, le transfert de

créance se produit, entre les parties, au moment de la conclusion de la convention

de cession de créance, parce que « la cession de créance est une hypothèse

particulière de vente (…). C’est un acte translatif. »446

Faut-il reformuler l’article 1689 du Code civil mauricien afin de fixer

explicitement le moment où la cession de créance se produit entre le

cédant et le cessionnaire ?

155. L’article 1253 de l’avant-projet Catala contient une disposition, absente de notre

Code civil, qui a pour but d’éviter tout doute sur l’existence de la convention de

cession de créance : « A peine de nullité, la cession de créance doit être constatée

par écrit, sans préjudice des cas où la forme authentique est exigée. » Ainsi,

l’article 1253 de l’avant-projet Catala prévoit une forme ad solemnitatem pour la

validité de la convention de cession de créance.

Faut-il ajouter une disposition à notre Code civil selon laquelle, à peine

de nullité, la cession de créance doit être constatée par écrit ?

445 TERRE, SIMLER, LEQUETTE, op. cit., pp. 1227-1228, n. 1289 446 TERRE, SIMLER, LEQUETTE, op. cit., p. 1227, n. 1288


139

156. A la question de l’opposabilité de la cession de créance au débiteur cédé les deux

textes, l’article 1690 du Code civil mauricien447 et l’article 1254-2 de l’avant-

projet Catala448 répondent de même façon : « Le débiteur doit être solennellement

averti de la cession de la créance dont il est passivement tenu ».449

« L’exigence d’une telle information formalisée s’explique, en droit, par le

principe de l’effet relatif des conventions et, en fait, par la nécessité évidente pour

le débiteur de savoir qui est son créancier. La formalité de l’article 1690 tient lieu,

en définitive, de publicité, dont le défaut est sanctionné par une

inopposabilité ».450

157. Malgré ces ressemblances, on peut aussi constater des différences. Selon l’article

1690 alinéa 3 du Code mauricien « la signification sera valablement faite par

lettre recommandée avec accusé de réception au domicile du débiteur ou au

domicile élu ». En revanche, l’article 1690 ne mentionne pas la possibilité que la

notification de la cession de créance au débiteur cédé se fasse par voie

électronique. L’article 1254-2 de l’avant-projet Catala prévoit cette possibilité.

Faut-il ajouter à l’article 1690 de notre Code la possibilité que la

notification d’une cession de créance se fasse par voie électronique ?

158. L’article 1254-3 de l’avant-projet Catala contient la règle sur la résolution du

conflit entre deux cessionnaires successifs d’une même créance : « Le conflit

entre cessionnaires successifs d’une même créance se résout en faveur du premier

en date. La preuve de la date se rapporte par tout moyen. »

447 « Le cessionnaire n'est saisi à l’égard des tiers que par l’acceptation du transport faite au débiteur. » 448 « La cession de créance ne devient opposable au débiteur que par la notification qui lui en est faite, sur papier ou sous forme électronique, par le cédant ou par le cessionnaire. » 449 TERRE, SIMLER, LEQUETTE, op. cit., p. 1219, n. 1279 450 TERRE, SIMLER, LEQUETTE, op. cit., p. 1219, n. 1279


140

Faut-il prévoir dans notre Code civil que le conflit entre cessionnaires

successifs d’une même créance se résout en faveur du premier en date et

que la preuve de la date se rapporte par tout moyen ?

159. L’article 1257 alinéa 1 de l’avant-projet Catala contient une règle importante,

absente de notre Code civil : « Lorsqu’il accepte la cession par un acte écrit, le

débiteur cédé peut expressément renoncer à opposer au cessionnaire tout ou partie

des exceptions qu’il aurait pu opposer au cédant. » En effet, « le concept même

d’opposabilité des exceptions implique que le débiteur puisse ne pas les opposer.

Rien ne s’oppose à ce qu’il puisse renoncer par avance, au moment de la

naissance de sa dette ou à l’occasion de la cession de la créance, à cette

opposabilité, protectrice de ses seuls intérêts. »451

Faut-il ajouter une règle à notre Code civil selon laquelle le débiteur,

lorsqu’il accepte la cession par un acte écrit, peut expressément renoncer

à opposer au cessionnaire tout ou partie des exceptions qu’il aurait pu

opposer au cédant ?

160. L’article 1257 alinéa 2 de l’avant-projet Catala détermine les exceptions que le

débiteur cédé peut opposer au cessionnaire : « A défaut d’une telle acceptation le

débiteur peut opposer au cessionnaire toutes les exceptions inhérentes à la dette, y

compris l’intransmissibilité de l’obligation, ainsi que les clauses de règlement des

différends. » En d’autres termes, le débiteur « est en droit de lui opposer toutes les

exceptions qu’il aurait pu opposer au cédant ».452

Faut-il ajouter une règle à notre Code civil quant aux exceptions que le

débiteur cédé peut opposer au cessionnaire ?

451 TERRE, SIMLER, LEQUETTE, op. cit., p. 1230, n. 1291 452 TERRE, SIMLER, LEQUETTE, op. cit., p. 1229, n. 1291


141

(b) Subrogation personnelle

161. L’article 1250 1° du Code civil mauricien453 et l’article 1260 de l’avant-projet

Catala454 se ressemblent. Or, le texte français contient deux précisions

supplémentaires qui découlent d’ailleurs du bon sens. La subrogation

conventionnelle peut être consentie non seulement au moment du paiement mais

aussi avant celui-ci. La concomitance de la subrogation et du paiement peut être

prouvée par tous moyens.

Faut-il préciser dans notre Code civil que la subrogation conventionnelle

peut être consentie non seulement au moment du paiement mais aussi

avant celui-ci, et que la concomitance de la subrogation et du paiement

peut être prouvée par tous moyens ?

162. Les articles 1262 et suivants de l’avant-projet Catala régissent les effets de la

subrogation personnelle, les effets passés sous silence par le Code civil mauricien.

L’article 1262 définit avec précision l’objet de la subrogation personnelle : « La

subrogation transmet à son bénéficiaire, dans la limite de ce qu’il a payé, la

créance et ses accessoires, y compris les sûretés qui la garantissent. Le créancier

subrogé dispose de tous les droits et actions liés à la créance qui appartenaient au

créancier primitif, à l’exception des droits exclusivement attachés à la personne de

celui-ci. »455 La subrogation représente donc « un mode de transmission des

créances expressément autorisé par la loi ».456

453 « Cette subrogation est conventionnelle, 1. lorsque le créancier recevant son paiement d'une tierce personne la subroge dans ses droits, actions, privilèges ou hypothèques contre le débiteur: cette subrogation doit être expresse et faite en même temps que le paiement; » 454 « La subrogation conventionnelle s’opère à l’initiative du créancier lorsque celui-ci, recevant son paiement d’une tierce personne, la subroge dans ses droits contre le débiteur. Cette subrogation doit être expresse. Elle doit être consentie en même temps que le paiement, à moins que, dans un acte antérieur, le subrogeant n’ait manifesté la volonté que son cocontractant lui soit subrogé lors du paiement. La concomitance de la subrogation et du paiement peut être prouvée par tous moyens. » 455 V. aussi : TERRE, SIMLER, LEQUETTE, op. cit., p. 1310, n. 1385 456 TERRE, SIMLER, LEQUETTE, op. cit., p. 1311, n. 1385


142

L’article 1263 est relatif à la position du créancier en cas de paiement partiel

effectué par le tiers : « Toutefois, la subrogation ne peut nuire au créancier

lorsqu’il n’a été payé qu’en partie ;; en ce cas, il peut exercer ses droits, pour ce

qui lui reste dû, par préférence à celui dont il n’a reçu qu’un paiement partiel, sauf

convention contraire. »

L’article 1264 de l’avant-projet Catala n’en est pas moins important. Il régit

l’opposabilité de la subrogation personnelle conventionnelle au débiteur :

« Lorsque la subrogation est consentie par le créancier, la transmission de la

créance ne devient opposable au débiteur qu’au moment où celui-ci en est

informé. » Cette règle permet au débiteur d’éviter de mauvaises surprises. Seul le

débiteur dûment informé d’une subrogation conventionnelle est tenu de payer au

créancier subrogé. Avant d’être informé, le débiteur peut valablement payer au

créancier initial.

L’article 1264-1 régit les exceptions que le débiteur peut opposer au créancier

subrogé. Comme dans une cession de créance, le débiteur peut opposer au

créancier subrogé toutes les exceptions liées à la dette,457 c'est-à-dire toutes les

exceptions qu’il pouvait opposer au créancier initial : « Le débiteur peut opposer

au créancier subrogé toutes les exceptions inhérentes à la dette, y compris

l’intransmissibilité de l’obligation, ainsi que les clauses de règlement des

différends, et se prévaloir à son encontre de la compensation des dettes connexes

dans ses rapports avec le créancier primitif. Il peut également lui opposer

l’extinction de la dette pour toute cause antérieure à la subrogation ou, en cas de

subrogation consentie par le créancier, à la date à laquelle il a été informé de

celle-ci. »

457 TERRE, SIMLER, LEQUETTE, op. cit., p. 1311, n. 1385


143

Finalement, l’article 1264-2 de l’avant-projet Catala traite de l’opposabilité de la

subrogation aux tiers : « La subrogation est opposable aux tiers dès le paiement

qui la produit. Cette opposabilité s’étend, sans autre formalité, au transfert des

sûretés qui garantissent la créance.

Lorsque la subrogation est consentie par le créancier, ou par le débiteur avec le

concours du créancier, il n’est pas requis que l’acte ait date certaine. En cas de

contestation, la preuve de la date incombe au créancier subrogé, qui peut la

rapporter par tous moyens. »

Faut-il réglementer le régime de la subrogation personnelle (paiement

avec subrogation) dans notre Code civil ?


144

(c) Novation 163. L’article 1265 de l’avant-projet Catala458 contient la définition de la novation. La

novation est toujours une convention, même si ce n’est pas toujours entre le

créancier et le débiteur de l’obligation primitive. Entre celle-ci et l’obligation

nouvelle, il y a toujours une différence.

164. L’article 1267 de l’avant-projet Catala contient une règle importante, absente de

la rédaction actuelle du Code civil mauricien : « La novation n’a lieu que si

l’obligation ancienne et l’obligation nouvelle459 sont l’une et l’autre valables, à

moins qu’elle n’ait pour objet déclaré de substituer un engagement valable à un

engagement entaché d’un vice. » En d’autres termes, « si la novation est

intervenue en pleine connaissance du vice affectant l’obligation à éteindre et si le

fait générateur de ce vice (incapacité, vice du consentement) n’existe plus, le

nouvel accord de volontés peut précisément valoir confirmation, expresse ou

tacite, de l’obligation ancienne et, du même coup, validation de l’obligation

nouvelle ».460

165. L’article 1271 de l’avant-projet Catala contient une autre règle importante,

absente de la rédaction actuelle du Code civil mauricien : « L’extinction de

l’obligation ancienne s’étend à tous ses accessoires, y compris les sûretés qui la

garantissent, à moins que ces dernières n’aient été ou ne soient expressément

réservées du consentement de tous les intéressés. »

Faut-il revoir les dispositions du Code civil mauricien sur la novation ?

458 « La novation est une convention qui a pour objet de substituer à une obligation qu’elle éteint, une obligation différente qu’elle crée. » 459 TERRE, SIMLER, LEQUETTE, op. cit. , p. 1342, n. 1420 460 TERRE, SIMLER, LEQUETTE, op. cit. , p. 1351, n. 1430


145

(d) Délégation 166. Dans notre Code civil, la délégation est régie beaucoup plus sommairement que

dans l’avant-projet Catala. Deux articles du Code civil mauricien, à savoir 1275461

et 1276462, régissent la délégation.

« Les rédacteurs du Code civil n’ont pas consacré à cette technique originale une

rubrique distincte. La délégation est évoquée incidemment parmi les articles

relatifs à la novation (…), alors pourtant qu’il s’agit d’une opération bien

différente. » 463

La réglementation de la délégation dans l’avant-projet Catala est bien plus

détaillée. Ainsi, l’article 1275 de l’avant projet définit la délégation : « Il y a

délégation lorsque, sur ordre d’une personne, le délégant, une autre personne, le

délégué, s’engage envers une troisième personne, le délégataire, qui l’accepte

comme débiteur. » De plus, selon l’article 1276 de l’avant-projet Catala et à la

différence de l’article 1275 du Code civil mauricien : « la délégation est valable

alors même que le délégant n’est pas débiteur du délégataire ». En fait, le délégant

souhaite « faire une libéralité au délégataire en mettant à profit la créance qu’il a

contre le délégué ».464 Selon l’article 1279 de l’avant-projet Catala : « Lorsque le

délégant est débiteur du délégataire et que celui-ci ne le décharge pas

expressément, cette délégation simple donne au délégataire un second débiteur en

qualité de débiteur principal. Quand la délégation est faite pour donner au

délégataire un second débiteur, le paiement par le délégué libère le délégant. »

461 « La délégation par laquelle un débiteur donne au créancier un autre débiteur qui s'oblige envers le créancier, n'opère point de novation, si le créancier n'a expressément déclaré qu'il entendait décharger son débiteur qui a fait la délégation. » 462 « Le créancier qui a déchargé le débiteur par qui a été faite la délégation, n'a point de recours contre ce débiteur, si le délégué devient insolvable, à moins que l'acte n'en contienne une réserve expresse ou que le délégué ne fût déjà en faillite ouverte, ou tombé en déconfiture au moment de la délégation. » 463 Comp. : TERRE, SIMLER, LEQUETTE, op. cit. , pp. 1358-1359, n. 1439 464 TERRE, SIMLER, LEQUETTE, op. cit. , p. 1359, n. 1439


146

« Tel est le principe : l’engagement d’un second débiteur ne libère pas ipso facto

le premier. Traditionnellement, cette délégation est dite imparfaite. »465

Faut-il élaborer davantage la réglementation de la délégation dans notre

Code civil ?

465 TERRE, SIMLER, LEQUETTE, op. cit. , p. 1362, n. 1441


147

(P) Preuve des obligations

167. L’article 1287 de l’avant-projet Catala consacre les enseignements traditionnels

relatifs à la preuve des faits juridiques : « La preuve des faits est libre; elle peut

être rapportée par tous les moyens. Hors les cas où la loi la détermine, la valeur

des preuves est appréciée en conscience par le juge. Dans le doute, le juge s’en

tient à la plus forte vraisemblance. »

Doit-on prévoir dans notre Code civil que la preuve des faits est libre et

qu’elle peut être rapportée par tous les moyens ?

168. L’article 1289 de l’avant-projet Catala reconnaît la validité des conventions

relatives à la preuve,466 en fixant en même temps les limites de cette validité :

« Les conventions relatives à la preuve sont licites. Néanmoins, elles ne peuvent

ni écarter ni affaiblir les présomptions établies par la loi et ne peuvent davantage

modifier la foi que la loi attache à l’aveu ou au serment. Elles ne peuvent

davantage établir au profit de l’une des parties une présomption irréfragable

attachée à ses propres écritures. »

Faut-il reconnaitre dans notre Code civil que les conventions relatives à

la preuve sont licites ?

169. L’article 1341 du Code civil mauricien467 dispose que la preuve des actes

juridiques doit se faire par écrit lorsque leur valeur dépasse cinq mille roupies. La

version actuelle du Code civil français, ainsi que l’article 1306 de l’avant-projet

466 « Le système probatoire civil n’est pas d’ordre public. Il en résulte que l’exigence d’une preuve littérale ne vaut qu’autant que les parties ne s’en sont pas dispensées. » (TERRE, SIMLER, LEQUETTE, op. cit., p. 168, n. 161) 467 « Il doit être passé acte devant notaires ou sous signatures privées de toutes choses excédant la somme ou la valeur de cinq mille roupies, même pour dépôts volontaires;; et il n’est reçu aucune preuve par témoins contre et outre le contenu aux actes, ni sur ce qui serait allégué avoir été dit avant, lors ou depuis les actes, encore qu’il s’agisse d’une somme ou valeur moindre de cinq mille roupies. Le tout sans préjudice de ce qui est prescrit dans les lois relatives au commerce. »


148

Catala468 ne fixent pas la somme à partir de laquelle l’écrit est le seul moyen de

preuve. Il appartient au pouvoir réglementaire de déterminer cette somme. Elle est

actuellement fixée à 1 500 euros, c'est-à-dire environ soixante mille roupies. La

technique utilisée dans les textes français permet d’éviter la lourdeur de la

procédure législative, lorsqu’il faut modifier le seuil à partir duquel la preuve

écrite est obligatoire, en raison des fluctuations de la valeur de la monnaie

nationale.

Ne serait-il pas judicieux de modifier l’article 1341 du Code civil

mauricien et de confier au pouvoir réglementaire de l’Attorney-General la

fixation de la somme à partir de laquelle la preuve par écrit est

obligatoire ?

170. L’article 1312 alinéa 4 de l’avant-projet Catala contient une règle absente de

l’article 1347 du Code civil mauricien : « Tous autres modes de preuve devenant

admissibles, le commencement de preuve par écrit doit être corroboré par au

moins l’un d’entre eux pour que la preuve de l’acte soit complète. » Ainsi, le

commencement de preuve par écrit ne fait pas à lui seul la preuve de l’acte

allégué. Il doit être complété par un élément de preuve extérieur à l’écrit qui le

constitue.

Faut-il ajouter à notre Code civil la règle selon laquelle le commencement

de preuve par écrit ne fait pas à lui seul la preuve de l’acte allégué ?

468 « Il doit être constitué une preuve par écrit des actes juridiques excédant une somme ou une valeur fixée par décret. Aucune preuve par témoins n’est reçue des parties à l’acte contre et outre son contenu, ni sur ce qui serait allégué avoir été dit avant, lors ou depuis l’acte, encore qu’il s’agisse d’une somme ou valeur moindre. Le tout sans préjudice de ce qui est prescrit dans les lois relatives au commerce. »


149

171. L’article 1314 de l’avant-projet Catala469 précise la définition de la présomption

que contient l’article 1349 de notre Code civil.470 Le texte français prévoit que le

fait inconnu est considéré comme certain en raison du fait connu qui le rend

vraisemblable.

Faut-il affiner la définition de la présomption figurant à l’article 1349 du

Code civil mauricien ?

172. L’article 1318 de l’avant-projet Catala contient une règle relative aux

présomptions du fait de l’homme, absente de notre Code civil :

« Les présomptions qui ne sont pas établies par la loi sont abandonnées

aux lumières et à la prudence du magistrat, qui ne doit admettre que des

présomptions graves et précises ou concordantes, et dans les cas seulement

où la loi admet des preuves testimoniales, à moins que l’acte ne soit

attaqué pour cause de fraude ou de dol.

De telles présomptions admettent toujours la preuve contraire. »

Faut-il préciser dans notre Code civil que les présomptions qui ne sont

pas établies par la loi peuvent être combattues par une preuve contraire ?

469 « Les présomptions sont des conséquences que la loi ou le magistrat tire d'un fait connu à un fait inconnu, en tenant celui-ci pour certain sur le fondement du fait qui le rend vraisemblable. » 470 « Les présomptions sont des conséquences que la loi ou le magistrat tire d'un fait connu à un fait inconnu. »


150

(Q) Quasi-contrats

(a) Gestion d’affaires d’autrui

173. L’article 1328 de l’avant-projet Catala471 parle des conditions essentielles de la

gestion d’affaires d’autrui, passées sous silence dans notre Code civil. Ainsi, la

gestion d’affaires doit être à titre bénévole, à l’insu ou sans opposition du maître

de cette affaire, et consiste dans l’accomplissement des actes juridiques ou

matériels (réparation du toit d’une maison, paiement des factures importantes, des

impôts, etc.)

Ne serait-il pas utile de définir les conditions de la gestion d’affaires dans

notre Code civil ?

174. Même si les articles 1375 du Code mauricien472 et 1328-3 de l’avant-projet

Catala473 se ressemblent, des différences importantes subsistent. Le texte français

énonce que la gestion d’affaires d’autrui doit être utile, ce qui est une de ses

conditions essentielles. De plus, le maître doit rendre au gérant le compte sur les

pertes qu’il a subies.

Faut-il réformer l’article 1375 de notre Code civil ?

471 « Celui qui, spontanément, se charge à titre bénévole de l’affaire d’autrui, à l’insu ou sans opposition du maître de cette affaire, se soumet, dans l’accomplissement des actes juridiques ou matériels de sa gestion, à toutes les obligations d’un mandat exprès qu’il en aurait reçu. » 472 « Le maître dont l'affaire a été bien administrée, doit remplir les engagements que le gérant à contracté en son nom, l'indemniser de tous les engagements personnels qu'il a pris, et lui rembourser toutes les dispenses utiles ou nécessaires qu'il a faites. » 473 « Celui dont l’affaire a été utilement gérée doit remplir les engagements que le gérant a contractés en son nom, l’indemniser de tous les engagements personnels qu’il a pris, lui rembourser toutes les dépenses utiles ou nécessaires qu’il a faites et, à l’exclusion de toute rémunération, lui tenir compte des pertes qu’il a subies. »


151

175. L’article 1329 de l’avant-projet Catala474 contient une autre règle importante,

absente de notre Code civil. La gestion d’affaire doit se faire soit dans l’intérêt

exclusif du maître soit dans l’intérêt commun du maître et du gérant. Par

conséquent, il n’y a pas de gestion d’affaire d’autrui si le gérant agit dans son

intérêt exclusif.

Faut-il préciser dans notre Code civil que la gestion d’affaires d’autrui

doit se faire dans l’intérêt du maître ou dans l’intérêt commun du maître

et du gérant ?

474 « Les règles de la gestion d’affaires s’appliquent semblablement lorsque la gestion est entreprise non dans l’intérêt exclusif d’autrui mais dans l’intérêt commun d’autrui et du gérant. Dans ce dernier cas, la charge des engagements, des dépenses et des pertes se répartit à proportion des intérêts de chacun. »


152

(b) Paiement de l’indu

176. L’article 1330 de l’avant-projet Catala contient une règle importante, absente de

notre Code civil. Si le payé « prouve que le paiement procède d’une intention

libérale, d’une obligation naturelle ou d’une autre cause, il n’y a pas lieu à

restitution ». En d’autres termes, l’intention libérale et l’obligation naturelle

constituent la cause juridique suffisante du paiement, qui empêche la répétition de

ce qui a été payé.

Ne faut-il pas prévoir dans notre Code une règle selon laquelle le payé ne

doit rien restituer s’il prouve que le paiement procède d’une intention

libérale, d’une obligation naturelle ou d’une autre cause ?

177. Selon l’article 1377 du Code civil mauricien475 le payeur non-débiteur a droit à la

répétition de ce qu’il a payé, si le paiement a été fait par erreur. L’article 1332 de

l’avant-projet Catala476 y ajoute le paiement fait sous contrainte.

Le paiement sous contrainte ne devrait-il pas être ajouté à l’article 1377

du Code civil mauricien ?

178. L’article 1334-1 de l’avant-projet Catala477 contient une règle qu’on ne trouve pas

dans l’article 1380 du Code civil mauricien.478 Si le payé de mauvaise foi a vendu

la chose, il doit restituer au payeur la valeur de cette chose au jour de la restitution.

475 « Lorsqu'une personne qui, par erreur, se croyait débitrice, a acquitté une dette, elle a le droit de répétition contre le créancier. Néanmoins ce droit cesse dans le cas où le créancier a supprimé son titre par suite du paiement, sauf le recours de celui qui a payé contre le véritable débiteur. » 476 « Lorsqu’une personne, par erreur ou sous la contrainte a acquitté la dette d’autrui, elle peut se faire rembourser soit par le véritable débiteur, soit par le créancier, sauf si celui-ci, par suite du paiement, a supprimé son titre ou abandonné une sûreté. » 477 «Si celui qui a reçu de bonne foi a vendu la chose, il ne doit restituer que le prix de la vente ; dans le cas contraire, il en doit la valeur au jour de la restitution. » 478 « Si celui qui a reçu de bonne foi, a vendu la chose, il ne doit restituer que le prix de la vente. »


153

Faut-il ajouter cette règle à l’article 1380 du Code civil mauricien ?


154

(c) Enrichissement sans cause 179. L’enrichissement sans cause est une création jurisprudentielle qui ne figure pas

dans le Code civil mauricien. Les rédacteurs de l’avant-projet Catala ont

réglementé l’enrichissement sans cause aux articles 1336 à 1339. L’article 1336

définit avec précision l’enrichissement sans cause : « Quiconque s’enrichit sans

cause au détriment d’autrui doit à celui qui s’en trouve appauvri une indemnité

égale à la moindre des deux sommes auxquelles s’élèvent l’enrichissement et

l’appauvrissement. » L’article 1337 définit l’absence de cause, c'est-à-dire

l’absence de titre juridique susceptible d’expliquer l’enrichissement et

l’appauvrissement : « L’enrichissement est sans cause lorsque la perte subie par

l’appauvri ne procède ni de son intention libérale en faveur de l’enrichi, ni de

l’accomplissement des obligations dont il est tenu envers lui, en vertu de la loi, du

jugement ou du contrat, ni de la poursuite d’un intérêt purement personnel. » Le

recours à l’enrichissement sans cause n’est pas absolu, il est notamment limité en

cas de faute grave de l’appauvri. Ainsi, selon l’article 1338 : « L’appauvri n’a pas

d’action quand les autres recours dont il disposait se heurtent à des obstacles de

droit comme la prescription, ou lorsque son appauvrissement résulte d’une faute

grave de sa part. » Finalement, l’article 1339 définit le moment où

l’enrichissement et l’appauvrissement s’apprécient : « L’enrichissement et

l’appauvrissement s’apprécient au jour de la demande. Toutefois, en cas de

mauvaise foi de l’enrichi, l’enrichissement s’appréciera au temps où il en a

bénéficié. »

Est-il utile de réglementer l’enrichissement sans cause dans notre Code

civil?


155

(R) Conditions de la responsabilité civile : Dispositions communes aux responsabilités contractuelle et extracontractuelle

(a) Le préjudice réparable

Les préjudices patrimoniaux et moraux

180. Le préjudice patrimonial aussi bien que le préjudice extrapatrimonial constitue les

préjudices réparables, selon l’avant-projet Catala.479 Le dommage patrimonial, qui

est tout préjudice subi par un sujet de droit « directement susceptible d’une

évaluation pécuniaire », peut prendre la forme d’une perte faite, d’un gain

manqué ou d’une perte de chance. Le préjudice moral, quant à lui, représente une

atteinte portée aux biens extrapatrimoniaux d’une personne, tels que l’honneur,

l’intégrité physique etc. En général, le préjudice moral consiste dans une

souffrance de la victime. Cette souffrance peut être soit psychologique ou

physique.

Faut-il préciser dans notre Code civil que les préjudices patrimoniaux et

moraux constituent le préjudice réparable ?

479 Art. 1343 de l’avant-projet dispose que « Est réparable tout préjudice certain consistant dans la lésion d'un intérêt licite, patrimonial ou extra-patrimonial, individuel ou collectif. »


156

Le préjudice collectif

181. L’avant-projet Catala consacre la réparation du préjudice collectif. En réalité, il

s’agit du dommage écologique pur qui représente un dommage causé à «

l'environnement, dans ses éléments inappropriés ou inappropriables », c'est-à-

dire un « dommage causé à l'environnement par une pollution, indépendamment

de ses répercussions sur les personnes juridiques et sur leur patrimoine ».480 Ce

préjudice s’analyse comme un préjudice collectif portant atteinte au patrimoine

commun de la nation, voire de l’humanité.481 Il en va ainsi de « la disparition

d'une espèce animale ou végétale, empoisonnée par les hydrocarbures, et ne

faisant l'objet d'aucune exploitation directe ou indirecte par l'homme ».

En France, les juges ont fini par traiter le dommage écologique pur comme un

préjudice autonome. « La cour d’appel de Bordeaux, par exemple, dans un arrêt

du 13 janvier 2006 (no 05-00.567), a indemnisé plusieurs associations au titre «

du préjudice subi par la flore et les invertébrés du milieu aquatique » et du «

préjudice subi par le milieu aquatique ». En l’espèce, les prévenus avaient

exécuté, sans autorisation, des travaux dans le lit d’un cours d’eau ;; travaux à

l’origine de l’assèchement de la rivière. »482 « Toujours dans le sens d’une

reconnaissance directe du principe de réparation des atteintes à l’environnement,

le tribunal correctionnel de Libourne en 2001 (T. corr. Libourne, 29 mai 2001, no

00-01.0957) a considéré qu’à la suite de la vidange sauvage d’une citerne

contenant des hydrocarbures, « le milieu naturel [avait] subi une incontestable

dégradation » justifiant d’allouer des dommages et intérêts à l’association ».483

480Comp. avec : C. LARROUMET, La responsabilité civile en matière d’environnement. Le projet de Convention du Conseil de l’Europe et le livre vert de la Commission des Communautés européennes, Dalloz 1994, pp. 110 s., partie II, sous-partie B ; M. REMOND-GOUILLOUD, Le préjudice écologique, version française, Le Droit maritime français, n. 719/2010 ;; C. CALFAYAN, Préjudices environnemental et moral d’une association de protection de l’environnement, Revue Lamy Droit Civil, n. 63/2009 481 G. VINEY, Le préjudice écologique, Résp. civ. ass. n. 5 bis, p. 6 482 M. – L. DEMEESTER, L. NEYRET, Environnement, Rép. civ. Dalloz, sept. 2007, p. 19, n. 99 483 DEMEESTER, NEYRET, op. cit. , p. 19, n. 99


157

Dans l’affaire Erika, jugée en 2010, la cour d’appel de Paris a aussi reconnu

l’existence autonome du dommage écologique pur.484

Faut-il introduire dans le Code civil mauricien la notion de préjudice

collectif (dommage écologique pur) ?

484 REMOND-GOUILLOUD, art. précit. – V. aussi : M. – P. BLIN-FRANCHOMME, De la responsabilité écologique, Revue Lamy Droit des Affaires, n. 24/2008


158

Les dépenses liées au dommage déjà réalisé et au dommage imminent

182. L’article 1344 de l’avant-projet Catala485 contient une autre règle absente de notre

Code civil. Les dépenses engagées afin d’éviter qu’un dommage imminent se

réalise ou qu’un dommage déjà réalisé s’aggrave constituent un préjudice

réparable. Il en va de même des dépenses engagées pour réduire les conséquences

d’un dommage déjà réalisé. Par exemple, les frais médicaux engagés afin

d’améliorer l’état de santé de la victime d’un préjudice corporel et de lui

permettre de travailler à nouveau constituent un préjudice réparable.

Notre Code civil ne contient pas de règles analogues.

Faut-il inclure dans notre code une disposition à l’effet que « Les

dépenses exposées pour prévenir la réalisation imminente d'un dommage

ou pour éviter son aggravation, ainsi que pour en réduire les

conséquences, constituent un préjudice réparable, dès lors qu'elles ont été

raisonnablement engagées ?

485 « Les dépenses exposées pour prévenir la réalisation imminente d'un dommage ou pour éviter son aggravation, ainsi que pour en réduire les conséquences, constituent un préjudice réparable, dès lors qu'elles ont été raisonnablement engagées. »


159

Le préjudice futur

183. L’article 1345 de l’avant-projet Catala486 réglemente la réparation du préjudice

futur. Le préjudice futur est réparable à condition d’être certain. Il en va ainsi des

salaires qu’un salarié gravement blessé perdra pendant les mois à venir. Ces

salaires représentent un gain manqué futur et certain.

Faut-il réglementer la réparation du préjudice futur dans notre Code

civil ?

486 « Le préjudice futur est réparable lorsqu'il est la prolongation certaine et directe d'un état de chose actuel. »


160

La perte d’une chance

184. L’article 1346 de l’avant-projet Catala487 régit la réparation de la perte d’une

chance qui est un préjudice patrimonial. La perte d’une chance sérieuse de

réaliser un gain ou d’éviter une perte constitue donc un préjudice réparable. Dans

un arrêt du 21 novembre 2006 les juges de la Cour de cassation annoncent :

« Seule constitue une perte de chance réparable, la disparition actuelle et

certaine d’une éventualité favorable ».488 Par exemple, une partie au procès perd

une chance sérieuse et subit un préjudice réparable, si elle est dans l’impossibilité

de faire valoir ses droits, en raison de la faute de son représentant légal (avocat),

alors qu’elle avait une chance sérieuse de gagner le procès.489 Il existe aussi la

perte d’une chance sérieuse si un candidat ayant eu les compétences et les

connaissances nécessaires ne peut pas se présenter à un examen ou à un concours

en raison du fait dommageable.490 Ceci résulte de l’arrêt Calleechurn Ashwin

Kumar contre Bhoyro Satteedeo & ORS de 2007.

En cas de perte d’une chance sérieuse, l’indemnité ne sera pas fixée à la valeur de

l’avantage espéré qui n’a pas été obtenu. La situation pécuniaire de la victime ne

peut pas être rétablie comme si elle avait gagné le procès ou réussi l’examen. Il

faut tenir compte des probabilités d’obtenir le succès. La réparation du préjudice

sera proportionnée à la chance perdue, considérée comme ayant une valeur en soi.

Cette valeur sera déterminée par un calcul des probabilités.

Faut-il réglementer la perte d’une chance dans notre Code civil ?

487 « La perte d'une chance constitue un préjudice réparable distinct de l'avantage qu'aurait procuré cette chance si elle s'était réalisée. » 488 Civ. 1ère, 21 nov. 2006, Bull. civ. I, n. 498 489 Cass. 1ère, 18 nov. 1975, D. 1976, IR, 38 ; Cass. 1ère, 16 mars 1965, D. 1965, p. 425 490 Cass. 2ème, 17 fév. 1961, Gaz. Pal. 1961, 1, p. 400 ; TC Bordeaux, 16 fév. 1959, D. 1960, p. 622


161

(b) Le lien de causalité

La nécessité d’un lien de causalité

185. L’article 1347 de l’avant-projet Catala491 annonce la nécessité d’un lien de

causalité entre le fait dommageable et le dommage. En revanche, l’avant-projet

Catala ne consacre explicitement ni la théorie de l’équivalence des conditions ni

la théorie de la causalité adéquate, ce qui n’est pas dû à un hasard. D’une part, il y

a des responsabilités fondées sur le risque, la responsabilité du fait des choses par

exemple. Le lien de causalité y est apprécié en application de la théorie de la

causalité adéquate. D’autre part, la responsabilité pour faute repose sur la théorie

de l’équivalence des conditions. On apprécie alors le lien de causalité en

appliquant la théorie de l’équivalence des conditions. Chaque événement qui a

contribué à un préjudice est considéré comme la cause juridique de celui-ci, à

condition que cet événement résulte d’une faute. Prenons pour exemple un

chirurgien qui a pratiqué une opération sans le consentement du patient. Le

docteur n’a commis aucune faute médicale dans l’exécution de l’opération, mais

le patient a tout de même subi une gangrène (préjudice corporel). Le médecin sera

condamné à réparer le préjudice subi par le patient, parce que sans l’opération le

malade serait resté indemne. L’opération sans le consentement du malade est un

événement sans lequel la gangrène ne se serait pas produite. Comme l’opération

sans le consentement du malade constitue une faute civile, elle sera considérée

comme la cause juridique du préjudice subi par le patient (à moins sans doute que

le malade ne soit pas à même de donner son consentement, car il est inconscient

par exemple, et que seule une opération a des chances de le sauver).

Faut-il parler explicitement du lien de causalité dans notre Code civil ?

491 « La responsabilité suppose établi un lien de causalité entre le fait imputé au défendeur et le dommage. »


162

Le lien de causalité et les dommages causés en groupe

186. L’article 1348 de l’avant-projet Catala492 réglemente le préjudice causé par un

membre indéterminé d’un groupe. En effet, il arrive que deux ou plusieurs

personnes exercent une même activité en groupe et qu’un dommage soit causé par

un membre de ce groupe, sans qu’on sache exactement lequel a causé ce

dommage. Par exemple, plusieurs chasseurs chassent ensemble et blessent l’un

d’entre eux en tirant simultanément. Il n’est pas toujours possible de déterminer

quel membre du groupe de chasseurs a causé le préjudice corporel du chasseur

blessé. Ou encore, plusieurs enfants jouent ensemble au football et brisent la

fenêtre d’une maison voisine, sans qu’on puisse déterminer quel enfant a donné le

coup de pied au ballon.493

Dans les cas de ce genre, une solution envisageable consiste à déclarer tous les

membres du groupe irresponsables, parce qu’on n’arrive pas à identifier l’auteur

du préjudice. Ce raisonnement est consacré dans l’arrêt de la Cour suprême de

Maurice Emamally and ORS contre Patun and ANOR de 1975. En l’occurrence,

un passant a été tué par accident. Deux chasseurs aux oiseaux ont tiré chacun 2

balles d’un fusil et on n’arrivait pas à déterminer lequel avait tiré la balle mortelle.

La Cour suprême de Maurice a exonéré les défendeurs de toute responsabilité,

parce qu’on n’arrivait pas à établir le lien de causalité entre le préjudice corporel

du passant (son décès) et le tir mortel. Or, cette solution paraît injuste envers la

victime. C’est pourquoi la jurisprudence française, codifiée par l’avant-projet

Catala, a fini par admettre que tous les membres du groupe sont responsables du

préjudice.

492 « Lorsqu'un dommage est causé par un membre indéterminé d'un groupe, tous les membres identifiés en répondent solidairement sauf pour chacun d'eux à démontrer qu'il ne peut en être l’auteur. » 493 J. FLOUR, J.-L. AUBERT, E. SAVAUX, Les obligations, 2. Le fait juridique, Sirey, 13ème, 2009, p. 190, n. 165


163

Faut-il réglementer dans notre Code civil le préjudice causé par un

membre indéterminé d’un groupe ?


164

(c) Les causes d’exonération

187. L’article 1349 de l’avant-projet Catala494 réglemente l’exonération de la

responsabilité civile. Une cause étrangère (cas fortuit, fait de la victime et fait

d’un tiers) présentant les caractères d’une force majeure exclut la responsabilité

civile de l’auteur d’un préjudice. La force majeure consiste, d’après l’avant-projet

français, en un événement irrésistible que l’auteur du préjudice ne pouvait prévoir

ou dont il ne pouvait éviter les effets par des mesures appropriées. L’événement

constitutif d’une force majeure doit être raisonnablement (normalement)

irrésistible. L’événement doit être irrésistible pour une personne moyenne. Si

l’auteur du préjudice avait pu résister à un événement et s’il avait omis de le faire,

il ne pourrait invoquer la force majeure, en raison de cette faute par omission.

D’après l’avant-projet français, l’événement constitutif d’une force majeure ne

doit pas forcément être imprévisible. Or, cette idée paraît contestable, parce que

l’auteur du préjudice qui peut prévoir un événement irrésistible commet une faute

de ne pas l’avoir évité. D’ailleurs, dans un arrêt de l’Assemblée plénière de la

Cour de cassation du 14 avril 2006495 les juges annoncent que la force majeure est

un événement imprévisible et irrésistible. La Cour suprême de Maurice rappelle

dans l’arrêt General Construction Co. Ltd. contre Ibrahim Cassam & Co. Ltd de

2011 que lorsque l’ouragan est prévisible, et il l’est toujours à Maurice, il

appartient à l’auteur du préjudice d’éviter ses conséquences, c'est-à-dire lui

résister. Par conséquent, l’irrésistibilité et l’imprévisibilité sont indissolublement

liées.

494 « La responsabilité n'est pas engagée lorsque le dommage est dû à une cause étrangère présentant les caractères de la force majeure. La cause étrangère peut provenir d'un cas fortuit, du fait de la victime ou du fait d'un tiers dont le défendeur n'a pas à répondre. La force majeure consiste en un événement irrésistible que l'agent ne pouvait prévoir ou dont on ne pouvait éviter les effets par des mesures appropriées. » 495 Bull. civ. AP, nn. 5 et 6


165

Faut-il réglementer dans notre Code civil les causes d’exonération qui

excluent le lien de causalité et qui écartent la responsabilité civile ?

Faut-il définir la force majeure dans notre Code civil ? L’événement

constitutif d’une force majeure doit-il être imprévisible et irrésistible ou

seulement irrésistible ?

188. L’article 1351 de l’avant-projet Catala496 reprend la règle classique sur

l’exonération partielle de l’auteur du préjudice. Une faute de la victime ayant

concouru à la réalisation du préjudice est susceptible d’exonérer partiellement

l’auteur du préjudice. En effet, il peut arriver qu’un cycliste roule trop vite et qu’il

renverse un piéton qui traversait la rue tout en regardant son téléphone portable.

Tant le piéton que le cycliste ont commis une faute, la faute représentant un

comportement anormal, un comportement que le bon père de famille n’aurait pas

eu. Ces deux fautes ont contribué à la réalisation du préjudice corporel subi par le

piéton. Même antérieurement à l’avant-projet Catala, il était bien acquis dans la

jurisprudence française que la faute de la victime ayant concouru à la réalisation

du dommage entraînait l’exonération partielle du responsable. L’exonération sera

proportionnée à la gravité de la faute de la victime, ce que les juges de la Cour

suprême de Maurice rappellent à l’arrêt Coonjan contre Soap and Allied

Industries Ltd. de 1977. Si dans notre exemple la faute du cycliste a contribué au

préjudice du piéton par moitié et la faute du piéton par moitié, le cycliste sera

exonéré d’une moitié de sa responsabilité. Par conséquent, le piéton aura droit à la

réparation d’une moitié du préjudice subi. Dans l’arrêt M. & A. Aluminium Centre

Ltd. contre The Mauritius Commercial Bank Ltd. de 2009, la banque a été exonéré

de 50 pour cent de sa responsabilité, parce que la faute de son client (victime)

avait contribué par moitié à la réalisation du préjudice.

496 « L'exonération partielle ne peut résulter que d'une faute de la victime ayant concouru à la production du dommage. En cas d'atteinte à l'intégrité physique, seule une faute grave peut entraîner l'exonération partielle. »


166

Faut-il réglementer dans notre Code civil l’exonération partielle de

l’auteur du préjudice en raison d’une faute de la victime qui a concouru à

ce préjudice ?

189. L’article 1351-1 de l’avant-projet Catala497 prévoit que la règle sur l’exonération

partielle du responsable en raison de la faute de la victime ne s’applique pas aux

personnes privées de capacité de discernement. En d’autres termes, selon l’article

1351-1 de l’avant-projet Catala, les erreurs de conduite des mineurs en bas âge et

des malades mentaux, victimes d’un préjudice, n’entraînent pas l’exonération

partielle du responsable. Cet article s’oppose radicalement aux fameux arrêts de

l’Assemblée plénière de la Cour de cassation du 9 mai 1984. Dans les arrêts de

1984 les juges ont annoncé que la capacité de discernement de la victime d’un

préjudice était sans importance. Dès lors que la victime commet une faute, c'est-à-

dire un écart de conduite, qui concours à son préjudice, le responsable sera

partiellement exonéré, que la victime soit apte à discerner ou pas.

Faut-il prévoir dans notre Code civil que la faute d’une victime privée de

capacité de discernement contribuant à son préjudice n’entraîne pas

l’exonération partielle du responsable ?

497 « Les exonérations prévues aux deux articles précédents ne sont pas applicables aux personnes privées de discernement. »


167

(S) Conditions de la responsabilité civile : Dispositions propres à la Responsabilité extracontractuelle

(a) Le fait personnel

Objectivation de la faute

190. L’article 1382 du Code civil mauricien dispose que « tout fait quelconque, de

l'homme, qui cause à autrui un dommage, oblige celui par la faute duquel il est

arrivé, à le réparer ». A l’article 1340 alinéa 1 de l’avant-projet Catala on peut

lire : « Tout fait illicite ou anormal ayant causé un dommage à autrui oblige celui

à qui il est imputable à le réparer. »

L’avant-projet Catala mentionne un fait illicite ou anormal et ce n’est pas dû à un

hasard. Les rédacteurs de l’avant-projet français ont voulu consacrer la conception

objective de la faute délictuelle. Dans cette conception, la faute se résume à un

écart de conduite, c'est-à-dire à une erreur dans le comportement. En revanche, on

ne s’intéresse pas à la capacité de discernement de l’auteur du fait illicite ou

anormal.

Depuis la seconde moitié du XXème siècle le droit français objective la faute

civile. Pendant longtemps, le droit français insistait sur la capacité de

discernement de l’auteur du préjudice. La faute civile n’était pas concevable sans

la capacité de discernement de l’auteur du préjudice. Cette capacité consiste dans

la faculté de distinguer le bien du mal. Elle équivaut à l’aptitude à être conscient

de ses propres actes et de leurs conséquences. L’exigence que l’auteur du

préjudice possède la capacité de discernement attribuait à la faute une dimension

morale. On ne pouvait pas être juridiquement responsable si on n’était pas


168

moralement responsable. Seul celui qui est capable de comprendre son erreur

pouvait être fautif. Cette conception de la faute permettait de déclarer

irresponsables les aliénés mentaux et les enfants en bas âge.498 Or, une loi du 3

janvier 1968 a consacré un premier abandon de la conception classique de la

faute. Cette loi destinée aux majeurs prévoit que celui qui a causé un dommage à

autrui alors qu’il était sous l’empire d’un trouble mental n’en est pas moins

responsable. Depuis cette loi, le fait qu’un majeur ait causé un préjudice, alors

qu’il était sous l’empire d’un trouble mental, c'est-à-dire incapable de discerner,

n’est plus une cause de son irresponsabilité. La capacité de discernement n’est

plus une composante de la faute des majeurs sous l’empire d’un trouble mental au

moment du préjudice. Leur erreur de conduite est désormais suffisante pour

établir la faute à leur égard. Il était évident que la loi de 1968 ne s’appliquait pas

aux mineurs. Or, il n’y avait aucune raison plausible pour traiter différemment un

mineur en bas âge et un majeur atteint d’un trouble mental, les deux étant privés

de capacité de discernement.499 Par conséquent, en 1984, la jurisprudence

française a exclu la capacité de discernement de la notion de faute des enfants en

bas âge. Désormais, qu’il s’agisse d’un majeur ou d’un mineur, la capacité de

discernement ne fait plus partie de la faute civile. La faute devient donc objective

et un simple comportement incorrect suffit pour engager la responsabilité du

majeur aliéné et du mineur en bas âge. En France, l’objectivation de la faute des

mineurs résulte des arrêts rendus par l’Assemblée plénière de la Cour de cassation

le 9 mai 1984. Les juges peuvent donc déclarer un mineur responsable pour faute,

sans qu’il soit nécessaire de vérifier sa capacité de discernement.

Faut-il objectiver la faute civile des mineurs dans le Code civil

mauricien ?

498 FLOUR, AUBERT, SAVAUX, op. cit. , pp. 114-116, n. 99 499 FLOUR, AUBERT, SAVAUX, op. cit. , pp. 116-117, n. 100


169

La définition de la faute

191. L’article 1352 alinéa 2 de l’avant-projet Catala500 définit la faute délictuelle, à la

différence de notre Code qui ne contient aucune définition de la faute. La faute

délictuelle peut d’abord résulter d’un comportement qui se heurte à une

disposition règlementaire ou légale. Ainsi, le vol constitue non seulement une

infraction pénale mais aussi faute délictuelle, étant donné qu’il s’agit d’un

comportement formellement proscrit par le Code pénal. Outre la violation des

règles de conduite prescrites par la loi ou par le règlement, il existe une faute

délictuelle lorsque l’auteur du préjudice contrevient au devoir général de prudence

ou de diligence. Par exemple, un individu en colère qui brise toutes les vitres de la

maison de son voisin commet une faute délictuelle et porte une atteinte au devoir

général de prudence et de diligence.

Faut-il définir la faute dans le Code civil mauricien ?

500 « Constitue une faute la violation d'une règle de conduite imposée par une loi ou un règlement ou le manquement au devoir général de prudence ou de diligence. »


170

La faute des personnes morales

192. L’article 1353 de l’avant-projet Catala501 définit la faute des personnes morales.

La faute des personnes morales consiste soit dans la faute de leurs représentants

soit dans un défaut d’organisation ou de fonctionnement.

Faut-il définir la faute des personnes morales dans notre Code civil ?

501 « La faute de la personne morale s'entend non seulement de celle qui est commise par un représentant, mais aussi de celle qui résulte d'un défaut d'organisation ou de fonctionnement. »


171

(b) Le fait de la chose La définition du fait de la chose 193. L’article 1384 du Code civil mauricien réglemente la responsabilité du fait de la

chose. En revanche, il ne définit pas le fait de la chose, c'est-à-dire le lien de

causalité entre la chose et le préjudice. En revanche, l’article 1354-1 de l’avant-

projet Catala définit502 le fait de la chose. Cet article ne fait que consacrer une

jurisprudence bien établie, qui n’est pas inconnue chez nous à Maurice.

Lorsqu’il y avait un contact entre une chose en mouvement et le siège du

préjudice,503 la victime ne doit que prouver ce contact. De cette preuve on déduit

la présomption du fait de la chose. En d’autres termes, on présume le lien causal

entre la chose et le dommage. Il s’agit d’une présomption simple, que le gardien

de la chose peut combattre en rapportant la preuve d’une force majeure.504 Les

juges de la Cour intermédiaire de Maurice le rappellent en termes clairs et nets

dans l’arrêt Mauritius Union Assurance contre T. Raghu & Cie de 2011, où il y

avait un contact entre le bus qui a causé le dommage et une voiture qui fut

endommagée. Cet arrêt a suivi l’arrêt de la Cour suprême de Maurice Compagnie

sucrière de Bel Ombre contre Vishnoo Bungaroo de 2000.

Lorsqu’il n’y a pas de contact entre une chose en mouvement et le siège du

dommage, a priori, il n’y a pas de fait de la chose, c'est-à-dire la chose n’est pas

la cause juridique du dommage. Néanmoins, il existe une exception. Le fait de la

chose pourra être établi lorsque le dommage a été causé par une anormalité du 502 « Le fait de la chose est établi dès lors que celle-ci, en mouvement, est entrée en contact avec le siège du dommage. Dans les autres cas, il appartient à la victime de prouver le fait de la chose, en établissant soit le vice de celle-ci, soit l'anormalité de sa position ou de son état. » 503 Le siège du dommage est soit la personne à laquelle le dommage a été causé, soit le bien détruit ou détérioré par le fait de la chose. 504 FLOUR, AUBERT, SAVAUX, op. cit. , p. 308, par. 250


172

positionnement de la chose ou par une anormalité de son état. Ces anormalités

reflètent une faute du gardien de la chose.505 Par exemple, si une voiture fait un

mouvement brusque, en modifiant sa trajectoire, et si cela oblige le conducteur

d’une autre voiture à faire une embardée, pour éviter la collision, on peut

constater le lien causal entre le fait de la première voiture et le préjudice corporel

subi par le piéton renversé par la seconde voiture qui a fait l’embardée. L’absence

de contact entre la première voiture et le piéton (siège du dommage) n’y change

rien. Cela s’explique par l’anormalité du positionnement de ce premier véhicule.

Dans tous les cas où il n’y a pas de contact entre une chose en mouvement et le

siège du dommage, la victime devra rapporter la preuve du fait de la chose, c'est-

à-dire la preuve de l’anormalité du positionnement de la chose ou de l’anormalité

de son état.

Finalement, lorsqu’il y a contact entre une chose inerte et le siège du dommage, la logique juridique voudrait que la victime prouve soit l’anormalité

du positionnement de la chose, soit l’anormalité de son état. L’avant-projet Catala

a obéi à cette logique juridique comme en témoigne l’article 1354-1. Or, la

jurisprudence française n’a pas toujours respecté cette logique. Dans un arrêt de la

deuxième chambre civile de la Cour de cassation du 15 juin 2000506 les juges

constatent l’existence du fait de la chose et déclarent son gardien responsable. Or,

la victime s’était blessée en entrant en contact avec une baie vitrée, qui est une

chose inerte. De plus, aucune anormalité de cette chose n’était constatée. Sa

position était bonne, sa composition correcte. En conclusion, un simple contact

entre une chose inerte et le siège du dommage a suffi pour engager la

responsabilité du gardien. Dans un autre arrêt de la deuxième chambre civile de la

Cour de cassation du 25 octobre 2001507 les juges ont aussi constaté l’existence du

fait de la chose alors qu’un contact s’est produit entre une boîte aux lettres, qui est

505 FLOUR, AUBERT, SAVAUX, op. cit. , pp. 307-308, par. 231 506 Buul. civ. , II, n. 103 507 Bull. civ. II, n. 162


173

une chose inerte, et le siège du dommage (corps de la victime). Une fois de plus,

il n’y avait aucune anormalité dans le positionnement de la chose, ni dans son

état. Un simple contact entre une chose inerte et le siège du dommage a suffi aux

juges pour constater l’existence du fait de la chose et rendre son gardien

responsable. Cette jurisprudence est susceptible d’aboutir à un élargissement

excessif de la responsabilité du fait des choses. D’ailleurs, la jurisprudence

française elle-même a partiellement rétabli l’ordre par deux arrêts de la deuxième

chambre civile du 24 février 2005. La première affaire concernait une personne

blessée suite au choc avec une baie vitre, qui s’était brisée. La baie vitrée étant

une chose inerte, les juges ont condamné son gardien en mettant en avant

l’anormalité de la composition de cette baie, c'est-à-dire sa fragilité excessive.

Cette anormalité de la chose inerte a permis aux juges d’affirmer l’existence du

fait de la chose. De plus, un jeune homme s’était blessé en sautant d’un tremplin

dans une eau peu profonde, qui se trouvait devant le tremplin. Le tremplin y était

afin d’effectuer les sauts à VTT. Les juges ont constaté qu’il n’y avait rien

d’anormal dans la position ou dans la composition du tremplin, qui est une chose

inerte. Par conséquent, il n’y a pas de fait de la chose susceptible d’engager la

responsabilité du gardien du tremplin. La faute de la victime était la cause

exclusive de son préjudice.

Quant à la jurisprudence mauricienne, la Cour intermédiaire de Maurice rappelle

dans l’arrêt Mauritius Union Assurance contre Municipal Council of Beau-

Bassin-Rose Hill de 2011 que même une chose inerte peut être la cause du

dommage, lorsqu’elle occupe une place ou une position anormale ou lorsque son

état est anormal. En l’occurrence, une grille métallique avait éclaté lorsqu’une

voiture était passée dessus. Il a été établi que l’état de la grille susmentionnée était

anormal. Par conséquent, le dommage causé à la voiture a résulté du fait de cette

grille métallique. Dans l’arrêt Gunnoo Robin contre Mahatma Gandhi Institute de

2006, les juges de la Cour intermédiaire de Maurice ont constaté l’anormalité

d’une chose inerte (escalier), rentrée en contact avec le siège du dommage (corps


174

de la victime), ce qui leur a permis d’affirmer que le préjudice était le résultat du

fait de cette chose et d’engager la responsabilité du gardien de l’escalier.

Faut-il définir le fait de la chose dans le Code civil mauricien ? En d’autres

termes, faut-il définir le lien de causalité entre une chose et le préjudice ?

En cas de contact entre une chose inerte et le siège du dommage, faut-il exiger

que la victime rapporte la preuve de l’anormalité du positionnement ou de l’état

de la chose ? Ou à l’inverse, la preuve d’un contact entre une chose inerte et le

siège du dommage est-elle suffisante ?


175

Le gardien de la chose 194. L’article 1384 alinéa 5 du Code civil mauricien consacre la responsabilité du

gardien de la chose. En revanche, l’article 1384 de notre Code civil ne définit pas

le gardien de la chose. L’avant-projet Catala le fait, comme en témoigne l’article

1354-2.508

Le gardien est celui qui a la maîtrise de la chose au moment où le dommage s’est

produit. Selon l’avant-projet Catala, le propriétaire est le gardien présumé de la

chose. En effet, le propriétaire de la chose est son gardien naturel, en raison du

pouvoir juridique et indépendant d’user de la chose, de la diriger et de la contrôler

que lui confère son droit de propriété. D’ailleurs, c’est ce que la Cour

intermédiaire de Maurice annonce dans l’arrêt M. A. D. M. R. Mohamed & ANOR

contre S. Virginie & ANOR de 2010. En l’occurrence, le propriétaire de la voiture

qui a causé un préjudice à autrui en étant à son volant est considéré comme son

gardien. De plus, la Cour intermédiaire de Maurice affirme dans l’arrêt Mauritius

Union Assurance contre T. Raghu & Cie de 2011 que le propriétaire est le gardien

de la chose, qu’il soit une personne physique ou morale. Ainsi, la compagnie est

gardien de la voiture dont elle est propriétaire, parce qu’elle a le pouvoir d’usage,

de direction et de contrôle du véhicule.

Néanmoins, si le propriétaire est le gardien présumé de la chose ayant causé un

préjudice à autrui, il n’est pas le seul gardien envisageable. Le voleur aussi peut

être considéré comme gardien de la chose. Les Chambres réunies de la Cour de

cassation, dans un arrêt célèbre du 2 décembre 1941, connu sous le nom de

Franck, ont annoncé deux messages importants. D’une part, le voleur peut

devenir gardien de la chose, parce qu’il a un pouvoir indépendant, bien qu’il ne

soit pas juridique, d’user de la chose, de la contrôler, et de la diriger. D’autre part,

508 « Le gardien est celui qui a la maîtrise de la chose au moment du fait dommageable. Le propriétaire est présumé gardien. »


176

en cas de vol, le propriétaire perd la garde de la chose et cesse d’être responsable

en tant que son gardien. Les juges ont expliqué ce second message par le fait que

le propriétaire a perdu la possibilité de surveiller la chose. La jurisprudence

mauricienne a retenu la même solution. Dans l’arrêt Mauritius Union Assurance

contre T. Raghu & Cie de 2011, les juges de la Cour intermédiaire de Maurice

rappellent que le propriétaire perd la garde de la chose si la chose a été volée. Le

voleur devient alors le gardien de la chose.

Certaines personnes auxquelles le propriétaire a confié la chose peuvent devenir

gardien. En effet, il est des contrats qui transfèrent le pouvoir juridique d’user de

la chose, de la diriger et de la contrôler. Par conséquent, le propriétaire cesse

d’être son gardien et la personne à laquelle on a transféré la maîtrise juridique de

la chose devient son gardien. Ainsi, le propriétaire qui loue la chose cesse d’être

son gardien, alors que le preneur à bail le devient. Dans un prêt à usage, le prêteur

cesse, en principe, d’être gardien, alors que l’emprunteur le devient. Dans l’arrêt

J. Mohulu contre H. Musruck de 1996, les juges de la Cour suprême de Maurice

annoncent que le contrat de réparation de voiture transfère la garde au garagiste

qui a le pouvoir juridique et indépendant de diriger et de contrôler la chose. Le

garagiste peut s’exonérer de sa responsabilité s’il prouve qu’il a perdu la garde,

parce qu’un tiers s’est servi de la voiture sans autorisation.

Faut-il définir la notion de gardien de la chose dans notre Code civil?

Faut-il faire du propriétaire le gardien présumée de la chose ?


177

(c) La responsabilité du fait d’autrui La généralisation de la responsabilité du fait d’autrui 195. L’article 1355 de l’avant-projet Catala509 consacre le principe général de la

responsabilité du fait d’autrui, introduit en droit français par un arrêt de

l’Assemblée plénière de la Cour de cassation du 29 mars 1991, connu sous le nom

d’arrêt Blieck. Ce principe est pour l’instant inconnu dans le Code civil mauricien.

Ainsi, l’article 1357 de l’avant-projet français510 prévoit la possibilité d’engager la

responsabilité objective (« de plein droit ») de l’institution qui héberge et surveille

les handicapés ou les malades mentaux ayant atteint l’âge de majorité ou encore

les personnes incarcérées. Cette responsabilité est possible parce qu’une telle

institution organise, encadre et contrôle l’activité d’autrui dans l’intérêt de celui-

ci. La même règle s’applique mutatis mutandis au tuteur d’un handicapé ou

malade mental. Peu importe si le pouvoir de régler le mode de vie d’un handicapé

ou d’un malade mental, qui appartient à une institution ou à une personne

physique, résulte d’une décision de justice ou d’une convention. De plus, l’article

1356 de l’avant-projet Catala prévoit qu’à la responsabilité des parents du fait de

leurs enfants mineurs peut s’ajouter la responsabilité du particulier ou de

l’institution qui est chargée de régler le mode de vie du mineur. La source de ce

pouvoir du particulier ou de l’institution importe peu. Il peut s’agir d’une décision

de justice ou d’une convention. Cette possibilité de cumul est actuellement écartée

par la Cour de cassation.

509 « On est responsable de plein droit des dommages causés par ceux dont on règle le mode de vie ou dont on organise, encadre ou contrôle l'activité dans son propre intérêt. » 510 « Est responsable des dommages causés par un majeur dont l'état ou la situation nécessite une surveillance particulière la personne physique ou morale chargée, par décision judiciaire ou administrative ou par convention, de régler son mode de vie. »


178

Faut-il généraliser la responsabilité du fait d’autrui dans notre Code

civil ?


179

La responsabilité des parents du fait de leur enfant 196. Tant l’article 1384 alinéa 2 du Code civil mauricien511 que l’article 1356 de

l’avant-projet Catala512 prévoient la responsabilité des père et mère du fait de leur

enfant mineur. Or, il existe une énorme différence entre le Code civil français et

l’avant-projet Catala ainsi qu’entre les jurisprudences française et mauricienne.

Le droit civil français, dont le nôtre s’inspire, considérait traditionnellement que

les parents répondaient du dommage causé par leur enfant mineur en vertu d’une

présomption de faute. Si l’enfant a généré un préjudice, c’est parce qu’il a été mal

surveillé ou mal éduqué. La présomption en question était simple et susceptible

d’être renversée par une preuve contraire rapportée par les parents. Ces derniers

pouvaient s’exonérer de leur responsabilité en rapportant la preuve qu’ils n’ont

commis aucune faute, c'est-à-dire qu’ils ont bien surveillé et éduqué leur

enfant.513 Notre jurisprudence a suivi ce courant. L’arrêt qui occupe la place

centrale en matière de responsabilité des parents du fait de leur enfant mineur est

l’arrêt de la Cour suprême de Maurice Rabaille contre Boodhun de 1978. Cette

affaire concernait un mineur proche de sa majorité qui travaillait dans une

boulangerie. Au cours d’une altercation il a poignardé une autre personne. La

victime a demandé au père du mineur la réparation de son préjudice corporel.

L’article 1384 du Code civil mauricien dispose que les père et mère sont

responsables, à moins qu’ils ne prouvent qu’ils n’aient pas pu empêcher le fait qui

donne lieu à cette responsabilité. Les juges mauriciens se sont alignés sur la

jurisprudence française de l’époque. Ils annoncent que le père d’un mineur peut

s’exonérer de sa responsabilité s’il prouve qu’il a bien éduqué et surveillé

l’enfant. En l’occurrence, les juges ont constaté que le père n’avait pas commis de 511 « Le père et la mère, en tant qu'ils exercent le droit de garde sont solidairement responsables du dommage causé par leurs enfants mineurs habitant avec eux. La responsabilité ci-dessus a lieu, à moins que les père et mère (…) ne prouvent qu'ils n'ont pu empêcher le fait qui donne lieu à cette responsabilité (…) » 512 « Sont responsables des dommages causés par un enfant mineur : ses père et mère en tant qu'ils exercent l'autorité parentale (…) » 513 FLOUR, AUBERT, SAVAUX, op. cit. , p. 224, p. 193


180

faute d’éducation ni de surveillance du mineur. Par conséquent, le père n’était pas

responsable du préjudice causé par son enfant mineur. Or, un revirement

important c’est produit en France en 1997 avec un arrêt de la deuxième chambre

civile de la Cour de cassation connu sous le nom de Bertrand. La responsabilité

des parents est désormais une responsabilité de plein droit, implicitement fondée

sur le risque. Les parents ne peuvent s’exonérer qu’en rapportant la preuve de la

force majeure ou de la faute de la victime. A l’inverse, il n’est plus possible que

les parents s’exonèrent de leur responsabilité en prouvant l’absence de faute, c'est-

à-dire en rapportant la preuve qu’ils ont bien éduqué et surveillé leur enfant.514

Ceci est la conséquence d’une nouvelle lecture de la règle issue du Code civil

français, d’après laquelle les parents s’exonèrent de leur responsabilité en

prouvant qu’ils n’aient pas pu empêcher le fait de l’enfant. L’avant-projet Catala

consacre explicitement la jurisprudence Bertrand.

197. Quant aux conditions de responsabilité des parents, la différence majeure entre le

Code mauricien et l’avant-projet Catala réside dans la cohabitation entre les

parents et leur enfant mineur. Notre Code exige cette cohabitation alors que

l’avant-projet français la passe sous silence. Selon le Code mauricien, les parents

ne sont responsables que du préjudice causé par leurs enfants mineurs habitant

avec eux. En d’autres termes, il faut une communauté d’habitation entre l’enfant

et les parents au moment où le préjudice s’est produit. Traditionnellement, la

cohabitation désigne le fait que les parents et l’enfant vivent sous le même toit au

moment où le dommage s’est produit. Cette condition s’accorde bien avec la

responsabilité des parents fondée sur une présomption de faute, qui est le droit

positif à Maurice. Si l’enfant cohabite avec les parents, ceux-ci peuvent bien

l’éduquer et surveiller. Or, s’ils ne l’éduquent pas et ne le surveillent pas, ils

commettent une faute et engagent leur responsabilité du préjudice causé par

l’enfant. Par exemple, les parents ne seront pas responsables du préjudice que

514 FLOUR, AUBERT, SAVAUX, op. cit. , p. 224, p. 193


181

l’enfant cause pendant qu’il était pensionnaire dans un collège515 ou en vacances

chez ses grands-parents.516 En revanche, la cohabitation perd son sens à partir du

moment où la responsabilité des parents est de plein droit, c'est-à-dire objective,

ce qui est le cas dans l’avant-projet français. En effet, les parents ne peuvent pas

s’exonérer de la responsabilité en prouvant qu’ils n’ont pas commis de faute et

qu’ils ont bien surveillé ou éduqué l’enfant qui habite avec eux. La force majeure

est le seul moyen d’exonération. Prouver qu’il n’y a pas de cohabitation entre les

parents et l’enfant ne sert alors à rien. La garde de l’enfant, c'est-à-dire le pouvoir

juridique dont les parents sont investis, est suffisante pour justifier la

responsabilité des parents, que l’enfant cohabite avec eux ou pas.517 Les parents

contrôlent le risque créé par leurs enfants mineurs, ils doivent donc réparer le

préjudice issu de ce risque. Or, la condition de cohabitation figure non seulement

dans le Code civil mauricien, mais aussi dans la rédaction actuelle du Code civil

français. C’est pourquoi les juges de la Cour de cassation ont considérablement

élargi la notion de cohabitation. Dans un arrêt de la deuxième chambre civile de la

Cour de cassation du 19 février 1997 connu sous le nom de Samda518 les juges

annoncent que l’exercice du droit de visite et d’hébergement ne fait pas cesser la

cohabitation entre l’enfant mineur et le parent qui exerce la garde. Jusque là, la

cohabitation désignait le fait que l’enfant habite sous le même toit avec le parent

qui a sa garde au moment où le préjudice a été causé. Désormais, il n’est pas

nécessaire que l’enfant habite, au moment où le préjudice s’est produit, sous le

même toit avec le parent qui a sa garde, il faut simplement qu’il y ait sa résidence

habituelle. « La jurisprudence adopte désormais une sorte de conception juridique

et abstraite de cohabitation, définie comme le droit d’héberger habituellement

l’enfant. »519 Cette jurisprudence a été ultérieurement confirmée. Si les parents

515 Cass. 1ère, 2 juill. 1991, Bull. civ. I, n. 224 516 Cass. 2ème, 24 avril 1989, D. 1990, p. 519 517 FLOUR, AUBERT, SAVAUX, op. cit. , p. 229, n. 196 518 Bull. civ. II, n. 55 519 FLOUR, AUBERT, SAVAUX, op. cit. , p. 228, p. 196


182

confient temporairement leur enfant à un centre médico-pédagogique520 ou à une

institution de vacances ceci ne fait pas cesser la cohabitation entre l’enfant et les

parents.

Faut-il objectiver dans notre Code civil la responsabilité des parents du

fait de leur enfant mineur ? Autrement dit, faut-il renoncer à la

responsabilité des parents fondée sur une faute présumée et introduire

dans notre Code civil la responsabilité objective des parents? Faut-il, par

conséquent, supprimer la condition de cohabitation entre les parents et

leur enfant ?

520 Cass. , 2ème, 9 mars 2000, Bull. civ. II, n. 44


183

La responsabilité du fait d’un préposé

198. L’article 1384 du Code civil mauricien521 régit très sommairement la

responsabilité des commettants du fait de leurs préposés. Les commettants sont

responsables des dommages causés par leurs préposés dans l’exercice de leurs

fonctions. L’avant-projet Catala réglemente de façon plus détaillée la

responsabilité du commettant du fait de son préposé.

199. Tout d’abord, l’article 1359 alinéa 1 de l’avant-projet Catala522 définit la notion

de commettant, alors que notre Code civil ne contient pas de définition semblable.

Le commettant est celui qui a le pouvoir de donner des ordres ou des instructions

à son préposé, pour que celui-ci puisse accomplir ses fonctions.

L’avant-projet Catala définit donc le rapport entre le préposé et le commettant qui

s'appelle rapport de préposition ou encore lien de préposition.

Traditionnellement, on considère que l'élément essentiel de ce rapport consiste

dans le pouvoir (droit) du commettant de donner des ordres ou instructions au

préposé. Le lien de préposition est donc un lien d'autorité, c'est-à-dire un lien de

subordination.523 Le commettant a le droit de donner des ordres et des instructions

sur la façon dont le préposé va remplir ses fonctions. Le contrat de travail est la

source la plus courante du lien de préposition. L'employé est subordonné aux

ordres de son employeur, celui-là est le préposé de celui-ci. Bien entendu, le lien

de préposition doit exister au moment où le dommage a été causé.524 La

jurisprudence française a élargi la définition classique du rapport de préposition.

Ce rapport existe non seulement lorsqu’une personne a le droit de donner des

ordres à l'autre, mais aussi lorsque de facto une personne donne des ordres à 521 « Les maîtres et les commettants, du dommage causé par leurs domestiques et préposés dans les fonctions auxquelles ils les ont employés. » 522 « Est commettant celui qui a le pouvoir de donner des ordres ou des instructions en relation avec l'accomplissement des fonctions du préposé. » 523 FLOUR, AUBERT, SAVAUX, op. cit. , p. 246, n.209 524 FLOUR, AUBERT, SAVAUX, op. cit. , p. 247, n.209


184

l'autre. Un ami ou parent qui donne des ordres à un autre dans le cadre d'une aide

bénévole aura la qualité de commettant.525

Faut-il définir la notion de commettant dans notre Code civil ? Faut-il

consacrer la condition de lien de préposition dans notre Code civil ?

200. L’article 1359 alinéa 2 de l’avant-projet Catala526 consacre une jurisprudence bien

établie, selon laquelle le commettant n’est pas responsable du préjudice causé par

le préposé, lorsque celui-ci a agi en dehors de ses fonctions, sans autorisation et à

des fins étrangères à ses attributions.

La question s’était posée de savoir si le préposé était responsable lorsqu’il a

commis une faute en dehors de ses fonctions, mais liée aux fonctions par le lieu,

le temps ou les moyens. En l’occurrence, il s'agit des actes étrangers à la fonction,

rendus possibles par celle-ci. Si l’acte a été accompli dans un but égoïste, il s'agit

alors d'un abus de fonctions. Par exemple, si l'employé-chauffeur provoque un

accident alors qu'il utilisait le véhicule de son employeur pour régler ses affaires

personnelles, il agit en dehors de ses fonctions, mais utilise un moyen (véhicule)

qui sert à remplir ses fonctions. Dans un premier temps, la jurisprudence française

rendait le commettant responsable même si le préposé a commis un tel abus de

fonctions. Par exemple, si l'employé-chauffeur provoque un accident, alors qu'il

utilisait le véhicule de son employeur pour régler ses affaires personnelles, il

commettait un abus de fonctions, ce qui rendait le commettant responsable.527 Or,

un important arrêt de l'Assemblée plénière de la Cour de cassation du 19 mai

1988 annonce que « le commettant ne s'exonère de sa responsabilité que si son

préposé a agi hors des fonctions auxquelles il était employé, sans autorisation, et

à des fins étrangères à ses attributions ».

525 FLOUR, AUBERT, SAVAUX, op. cit. , p. 249, n.211 526 « Le commettant n'est pas responsable s'il prouve que le préposé a agi hors des fonctions auxquelles il était employé, sans autorisation et à des fins étrangères à ses attributions. » 527 Crim. 20 juill. 1931, DH 1931, p. 493


185

Si l'employé avait agi en dehors de ses fonctions, sans autorisation et dans un but

personnel, la responsabilité du commettant ne sera pas engagée, le préposé sera

personnellement responsable du préjudice qu’il a causé. Lorsqu’un livreur

d'essence essaye de détourner une cargaison, ne réussit pas, s'en débarrasse et

provoque une pollution, il est réputé avoir abusé de ses fonctions, pour avoir agi

en dehors de ses fonctions, sans autorisation, et dans un but personnel.528

La jurisprudence française a été reprise par la Cour suprême de Maurice dans son

arrêt Dookhy M. & ORS contre SBM de 2007. En l’occurrence, un couple

mauricien résidant en Grande Bretagne voulait souscrire un prêt, afin de financer

les études de leur fils. Sur recommandation d’une connaissance résidant aussi en

Grande-Bretagne, ils se sont adressés à la SBM, où ils ont rencontré un manager

de la banque. Celui-ci leur a accordé un prêt de 900 000 roupies, après que le mari

et la femme aient ouvert un compte dans cette banque. Or, l’argent du prêt n’a

jamais été reçu. Les époux ont agi en justice contre la banque et demandé la

réparation du préjudice matériel. La question s’est posée de savoir si la banque

(commettant) était responsable du fait de son manager (préposé). Les juges ont

rejeté la demande parce que le commettant n’est responsable du fait du préposé

que si l’acte de celui-ci est commis dans l’exercice de sa fonction. D’après les

juges, l’acte en question est commis en dehors de la fonction et dans un but

personnel. Ceci constitue un abus de fonction. Le commettant n’est pas donc

responsable, de même qu’il ne l’est pas en droit français.

Faut-il réglementer l’abus des fonctions du préposé dans notre Code

civil ?

528 Ass. plén. 17 juin 1983


186

201. Le commettant n’est pas non plus responsable lorsque la victime ne pouvait pas

légitimement croire que le préposé agissait pour le compte du commettant.

Faut-il insérer une règle similaire dans notre Code ?

202. La question s’est posée de savoir si le préposé, qui ne dépassait pas ses fonctions

ni sa mission, pouvait être personnellement responsable du préjudice qu'il a causé.

Une solution envisageable consiste à ajouter la responsabilité du préposé à la

responsabilité du commettant. La responsabilité du préposé sera alors une

responsabilité pour faute, fondée sur l'article 1382 du Code civil mauricien. Celle

du commettant sera une responsabilité du fait d'autrui, fondée sur l'article 1384 du

Code. Les deux, le commettant et le préposé, seront solidairement responsables.

La jurisprudence mauricienne a retenu ce système-là. Dans l’arrêt de la Cour

suprême de Maurice Vikas Trading Co. Ltd contre The Government of Mauritius

de 2001 les juges rappellent qu’en cas de faute du mandataire, le mandataire

(préposé) et le mandant (commettant) sont responsables in solidum. Dans l’arrêt

de la Cour suprême de Maurice Beau Villa contre Chuckowree and Lamco

Insurance Ltd. de 1992 les juges annoncent sans équivoque qu’en cas de faute du

préposé le commettant et le préposé sont responsables in solidum.

En France, un arrêt important de l'Assemblée plénière de la Cour de cassation,

connu sous le nom de Costedoat, est intervenu le 25 février 2000. Cet arrêt a

réduit de façon considérable la responsabilité du préposé. « N'engage pas sa

responsabilité à l'égard des tiers le préposé qui agit sans excéder les limites de la

mission qui lui a été impartie par son commettant. » Le préposé qui a agi dans le

cadre de sa mission et de sa fonction n'engage pas sa responsabilité personnelle,

même s'il a commis une faute dans l'exécution de celles-ci. C'est le commettant

qui engage sa responsabilité pour faute du préposé resté dans le cadre de sa

fonction et de sa mission. La responsabilité personnelle du préposé peut être


187

retenue lorsqu'il a agi en dehors de sa mission, ce qui résulte d'une interprétation a

contrario de l'arrêt Costedoat.

L’article 1359-1 de l’avant-projet Catala529 a modifié à son tour la jurisprudence

Costedoat. Lorsqu’un préposé commet une faute dans l’exercice de ses fonctions,

le commettant en est responsable si le préposé est resté dans le cadre de ses

fonctions. Le préposé n’en sera pas en principe responsable, sauf si le commettant

et son assureur ne sont pas aptes à réparer le préjudice.

Faut-il ajouter au Code civil mauricien la règle selon laquelle en cas de

faute du préposé, commise dans le cadre des ses fonctions, le commettant

et seul le commettant en est en principe responsable ?

203. L’article 1359-1 de l’avant-projet Catala contient une autre règle qui est absente

de notre Code civil. Le préposé qui n'a pas dépassé les limites de sa fonction est

en principe exonéré de sa responsabilité lorsqu'il a commis une faute

d'imprudence ou de négligence. Or, si le préposé a commis une faute

intentionnelle, il sera personnellement responsable du préjudice même s'il a agi

dans le cadre de ses fonctions. Il en va ainsi de la faute pénale intentionnelle, ce

qui résulte de l'arrêt de l'Assemblée plénière de la Cour de cassation du 14

décembre 2001, connu sous le nom de Cousin. « Le préposé condamné

pénalement pour avoir intentionnellement commis, fût-ce sur l'ordre du

commettant, une infraction ayant porté préjudice à un tiers, engage sa

responsabilité à l'égard de celui-ci. » Une faute intentionnelle de nature civile

entraîne aussi la responsabilité personnelle du préposé qui n'a pas dépassé les

limites de sa fonction.

529 « Le préposé qui, sans commettre une faute intentionnelle, a agi dans le cadre de ses fonctions, à des fins conformes à ses attributions et sans enfreindre les ordres de son commettant ne peut voir sa responsabilité personnelle engagée par la victime qu'à condition pour celle-ci de prouver qu'elle n'a pu obtenir du commettant ni de son assureur réparation de son dommage. »


188

Faut-il rendre le préposé personnellement responsable de sa faute

intentionnelle ?


189

(d) Les troubles de voisinage 204. L’article 1361 de l’avant-projet Catala530 régit les conséquences juridiques des

troubles de voisinage. Les troubles de voisinage sont les troubles qui excèdent les

inconvénients normaux du voisinage. Le propriétaire, le détenteur ou l’exploitant

du bien qui crée un tel trouble est de plein droit responsable de ses conséquences.

Faut-il réglementer les troubles de voisinage dans notre Code civil ?

530 « Le propriétaire, le détenteur ou l'exploitant d'un fonds, qui provoque un trouble excédant les inconvénients normaux du voisinage, est de plein droit responsable des conséquences de ce trouble. »


190

(e) Activité dangereuse 205. L’article 1362 de l’avant-projet Catala réglemente la responsabilité de l’exploitant

d’une activité dangereuse : « Sans préjudice de dispositions spéciales, l'exploitant

d'une activité anormalement dangereuse, même licite, est tenu de réparer le

dommage consécutif à cette activité. Est réputée anormalement dangereuse

l'activité qui crée un risque de dommages graves pouvant affecter un grand

nombre de personnes simultanément. L'exploitant ne peut s'exonérer qu'en

établissant l'existence d'une faute de la victime dans les conditions prévues aux

articles 1349 à 1351-1. » Cet article est destiné à doter le droit français d'un

régime de responsabilité adapté notamment aux catastrophes industrielles de

grande ampleur. Or, cette disposition a été particulièrement discutée parmi les

rédacteurs de l’avant-projet Catala. Ses partisans ont fait valoir qu'elle

rapprocherait le droit français de la plupart des droits des pays voisins et qu'elle

serait en harmonie avec la jurisprudence administrative qui est en ce sens.

Pourtant, certains membres du groupe ont objecté que d'autres dispositions, en

particulier celles qui concernent la responsabilité du fait des choses, la rendraient

à peu près inutile. A quoi il a été rétorqué que ce texte concernerait

essentiellement les catastrophes industrielles alors que la responsabilité du fait

des choses est mieux adaptée aux dommages entre particuliers.

Faut-il transposer l’article 1362 de l’avant-projet Catala au droit

mauricien ?


191

(T) Conditions de la responsabilité civile : Dispositions propres à la Responsabilité contractuelle

206. Les articles 1146 et suivants du Code civil mauricien et les articles 1363 et

suivants de l’avant-projet Catala réglementent la responsabilité contractuelle.

207. L’article 1363 de l’avant-projet Catala531 précise que la responsabilité

contractuelle nécessite l’inexécution de l’obligation issue d’un contrat

valablement formé.

Faut-il préciser dans notre Code civil que la mise en œuvre de la

responsabilité contractuelle sous-entend l’inexécution d’une obligation

issue d’un contrat valablement formé ?

208. L’article 1364 de l’avant-projet Catala532 définit l’inexécution d’une obligation de

résultat, qui se produit lorsque le résultat en question n’est pas atteint. De plus, il

y a inexécution d’une obligation de moyens lorsque le débiteur n’a pas effectué

toutes les diligences nécessaires.

Faut-il définir dans notre Code civil l’inexécution de l’obligation de

résultat et l’inexécution de l’obligation de moyens?

531 « Le créancier d'une obligation issue d'un contrat valablement formé peut, en cas d’inexécution, demander au débiteur réparation de son préjudice sur le fondement des dispositions de la présente section. » 532 « Dans le cas où le débiteur s'oblige à procurer un résultat au sens de l'article 1149, l'inexécution est établie du seul fait que le résultat n'est pas atteint, à moins que le débiteur ne justifie d'une cause étrangère au sens de l'article 1349. Dans tous les autres cas, il ne doit réparation que s'il n'a pas effectué toutes les diligences nécessaires. »


192

(U) Effets de la responsabilité civile

(a) Principes

Le moment de la naissance de la créance de réparation du préjudice

209. L’article 1367 de l’avant-projet Catala533 précise le moment où la créance de

réparation du préjudice prend naissance. Le Code civil mauricien, qui ne consacre

que quelques articles à la responsabilité délictuelle, passe sous silence cette

question. Selon l’avant-projet français la créance de réparation du préjudice prend

naissance au jour de la réalisation du dommage ou en cas de dommage futur, au

jour où sa certitude est acquise. Par exemple, au jour même d’une blessure grave

d’un entrepreneur impliqué dans un accident de la circulation il est certain qu’il

perdra un certain nombre de ses revenus en raison d’une incapacité de travail (il

sera inapte à exécuter les engagements déjà pris et ne recevra pas de revenus

auxquels il pouvait prétendre). Le gain manqué de l’entrepreneur est un préjudice

futur mais certain au jour de l’accident. Par conséquent, sa créance de réparation

du préjudice naît au jour même de la blessure.

Faut-il réglementer dans notre Code civil le moment de la naissance de la

créance de réparation du préjudice ?

533 « La créance de réparation naît du jour de la réalisation du dommage ou, en cas de dommage futur, du jour où sa certitude est acquise. »


193

Formes de réparation du préjudice

210. La réparation du préjudice en nature a pour but de rétablir l’état de choses

antérieur au préjudice. L’auteur du préjudice procure à la victime le bien dont elle

a été privée. La réparation du préjudice en nature est possible lorsqu’un bien

matériel est détruit ou endommagé. Dans ce cas-là, le responsable va devoir

réparer ou donner une autre chose du même genre à la victime.534

La réparation du préjudice est pécuniaire lorsque l’indemnisation de la victime se

fait par versement d’une somme d’argent appelée dommages-intérêts. La somme

d’argent versée à la victime compense son préjudice, elle correspond à la valeur

du préjudice.535

L’avant-projet Catala met sur un pied d’égalité les deux formes de réparation du

préjudice, à savoir la réparation en nature et la réparation consistant dans une

allocation de dommages et intérêts. L’article 1368 de l’avant-projet Catala536

confère au juge le pouvoir de choisir entre l’une des deux formes de réparation du

préjudice ou de les cumuler si nécessaire.

Notre Code civil ne réglemente pas les formes de réparation du préjudice.

Faut-il réglementer les formes de réparation du préjudice dans notre

Code civil ?

534 FLOUR, AUBERT, SAVAUX, op. cit. , p. 472, n. 385 535 FLOUR, AUBERT, SAVAUX, op. cit. , p. 472, n. 385 536 « La réparation peut, au choix du juge, prendre la forme d'une réparation en nature ou d'une condamnation à des dommages-intérêts, ces deux types de mesures pouvant se cumuler afin d'assurer la réparation intégrale du préjudice. »


194

Mesures préventives

211. L’article 1369-1 de l’avant-projet Catala537 est consacré aux mesures de

prévention qui tendent à empêcher qu’un dommage s’aggrave, qu’il se répète ou

qu’il devienne définitif. Le juge dispose d’une option : il peut soit ordonner la

mesure de prévention correspondante soit autoriser la victime à prendre la mesure

de prévention nécessaire.

Faut-il réglementer dans notre Code civil les mesures de prévention qui

ont pour but d’éviter qu’un dommage s’aggrave, qu’il se répète ou qu’il

devienne définitif ?

537 « Lorsque le dommage est susceptible de s'aggraver, de se renouveler ou de se perpétuer, le juge peut ordonner, à la demande de la victime, toute mesure propre à éviter ces conséquences, y compris au besoin la cessation de l'activité dommageable. Le juge peut également autoriser la victime à prendre elle-même ces mesures aux frais du responsable. Celui-ci peut être condamné à faire l'avance des sommes nécessaires. »


195

L’allocation de dommages-intérêts et principe de réparation intégrale

212. L’article 1370 de l’avant-projet Catala538 prévoit que l’allocation de dommages-

intérêts doit être conforme au principe de réparation intégrale. La deuxième

chambre civile de la Cour de cassation exprime dans un arrêt du 1er avril 1963 le

principe de réparation intégrale en termes suivants : « (…) le propre de la

responsabilité civile est de rétablir aussi exactement que possible l’équilibre

détruit par le dommage et de replacer la victime, aux dépends du responsable,

dans la situation où elle se serait trouvée si l’acte dommageable ne s’était point

produit. »539 La même chambre civile ajoute dans un arrêt du 23 janvier 2003 que

« les dommages alloués à une victime doivent réparer le préjudice subi sans

qu’en résulte pour elle ni perte ni profit. »540 L’avant-projet Catala ne s’écarte pas

des décisions de justice susmentionnées. Les dommages et intérêts ont pour but de

mettre la victime dans la position où elle se serait trouvée si le fait dommageable

n’avait pas eu lieu. L’allocation de dommages et intérêts ne doit pas entraîner une

perte pour la victime du préjudice, elle n’est pas censée créer un profit pour elle

non plus.

Faut-il prévoir dans notre Code civil que l’allocation de dommages et

intérêts doit se faire conformément au principe de réparation intégrale du

préjudice subi par la victime ?

538 « Sous réserve de dispositions ou de conventions contraires, l'allocation de dommages intérêts doit avoir pour objet de replacer la victime autant qu'il est possible dans la situation où elle se serait trouvée si le fait dommageable n'avait pas eu lieu. Il ne doit en résulter pour elle ni perte ni profit. » 539 D. 1963, p. 453 540 JCP 2003, II, 10110


196

Les dommages-intérêts punitifs 213. L’article 1371 de l’avant-projet Catala541 propose d’introduire une nouvelle

catégorie de dommages-intérêts au droit français, à savoir les dommages-intérêts

punitifs. Ces dommages-intérêts se distinguent nettement des dommages-intérêts

classiques, ces derniers étant destinés à réparer un préjudice causé à la victime. A

l’inverse, les dommages-intérêts punitifs ont pour but de punir la méchanceté de

l’auteur du préjudice et viennent sanctionner une faute manifestement délibérée et

lucrative. Les dommages-intérêts punitifs ne sont pas assurables, en raison du

caractère intentionnel de la faute du responsable. Le juge peut décider de verser

une partie des dommages-intérêts punitifs au Trésor public.

Faut-il réglementer les dommages et intérêts punitifs dans le Code civil

mauricien ?

541 « L'auteur d'une faute manifestement délibérée, et notamment d'une faute lucrative, peut être condamné, outre les dommages-intérêts compensatoires, à des dommages-intérêts punitifs dont le juge a la faculté de faire bénéficier pour une part le Trésor public. La décision du juge d'octroyer de tels dommages-intérêts doit être spécialement motivée et leur montant distingué de celui des autres dommages-intérêts accordés à la victime. Les dommages-intérêts punitifs ne sont pas assurables. »


197

Le moment de l’évaluation du préjudice 214. A quelle date le dommage doit-il être évalué ? De la réponse à cette question

dépendra le montant des dommages et intérêts. On peut envisager deux

possibilités, à savoir le jour où le dommage s’est produit, d’une part, et le jour du

jugement, d’autre part. Le dommage peut varier entre ces deux jours. D’une part,

la quantité du dommage peut augmenter entre le jour du dommage et le jour du

jugement. D’autre part, la valeur du bien détruit ou endommagé peut aussi

changer, ce qui change le montant des dommages et intérêts entre les deux dates

susmentionnées. Les juges français prennent en considération les variations entre

le jour du préjudice et le jour du jugement, parce qu’ « il faut replacer la victime

dans la situation où elle se serait trouvée si l’acte dommageable ne s’était pas

produit. Ce résultat ne serait pas obtenu si on lui donnait une indemnité chiffrée

d’après la valeur ancienne de son bien ou d’après son ancien salaire ou

traitement. »542

L’article 1372 de l’avant-projet Catala543 consacre la règle selon laquelle le

montant du préjudice est évalué au jour où le juge rend sa décision. Les rédacteurs

de l’avant-projet français précisent que les juges doivent tenir compte de toute

circonstance qui a pu affecter le préjudice dans sa consistance ou dans sa valeur,

ainsi que de l’évolution raisonnablement prévisible du préjudice.

Faut-il réglementer dans notre Code civil le moment de l’évaluation du

préjudice subi par la victime?

542 FLOUR, AUBERT, SAVAUX, op. cit. , p. 481, n. 391 543 « Le juge évalue le préjudice au jour où il rend sa décision, en tenant compte de toutes les circonstances qui ont pu l'affecter dans sa consistance comme dans sa valeur, ainsi que de son évolution raisonnablement prévisible. »


198

L’influence de la faute de la victime 215. L’article 1373 de l’avant-projet Catala544 régit les conséquences de la faute de la

victime qui omet de réduire l’étendue de son préjudice ou d’éviter son

aggravation, en utilisant les moyens sûrs, raisonnables et proportionnés. Dans le

cas évoqué ci-dessus, l’abstention de la victime entraînera une réduction de son

indemnisation.

Faut-il régler, dans notre Code civil, les conséquences de la faute de la

victime qui omet de réduire l’étendue de son préjudice ou d’éviter son

aggravation, en utilisant les moyens sûrs, raisonnables et proportionnés ?

544 « Lorsque la victime avait la possibilité, par des moyens sûrs, raisonnables et proportionnés, de réduire l'étendue de son préjudice ou d'en éviter l'aggravation, il sera tenu compte de son abstention par une réduction de son indemnisation, sauf lorsque les mesures seraient de nature à porter atteinte à son intégrité physique. »


199

Les formes de dommages et intérêts

216. L’article 1376 de l’avant-projet Catala545 prévoit que les dommages-intérêts

peuvent prendre deux formes différentes, à savoir le paiement d’un capital et le

paiement d’une rente viagère.

Faut-il introduire une règle analogue dans notre Code civil ?

545 « L'indemnité peut être allouée au choix du juge sous forme d'un capital ou d'une rente, sous réserve des dispositions de l'article 1379-3. »


200

L’affectation spéciale des dommages et intérêts

217. L’article 1377 de l’avant-projet Catala546 permet à la victime d’utiliser les

dommages-intérêts comme bon lui semble, à l’exception du cas où les

circonstances particulières justifieraient que le juge affecte les dommages et

intérêts à une mesure de réparation spécifique. Les rédacteurs du rapport donnent

l’exemple des atteintes à l’environnement.

Faut-il réglementer dans notre Code civil l’affectation spéciale des

dommages et intérêts, lorsque les circonstances de l’espèce justifient une

telle affectation?

546 « Sauf circonstances particulières justifiant l'affectation par le juge des dommages-intérêts à une mesure de réparation spécifique, la victime est libre de disposer comme elle l'entend des sommes qui lui sont allouées. »


201

La solidarité entre les coresponsables 218. L’article 1378 de l’avant-projet Catala547 prévoit la solidarité entre les

coresponsables d’un même dommage. La victime du préjudice peut donc

s’adresser au coresponsable de son choix et lui demander de verser l’intégralité

des dommages-intérêts. La contribution à la dette de réparation entre les

coresponsables se fait en fonction de la gravité de leur faute, s’ils ont commis une

faute prouvée, ou par parts égales, s’ils n’ont pas commis de faute prouvée.

Finalement, si parmi les coresponsables certains ont commis une faute prouvée et

d’autres pas, seuls ceux qui ont commis une faute prouvée contribuent à la dette

de réparation, conformément à la gravité de leurs fautes respectives.

Faut-il réglementer dans notre Code civil le caractère solidaire de la

responsabilité de plusieurs coresponsables du même préjudice ? Faut-il

organiser leur contribution à la dette de réparation ?

547 « Tous les responsables d'un même dommage sont tenus solidairement à réparation. Si tous les co-auteurs ont vu leur responsabilité retenue pour faute prouvée, leur contribution se fait en proportion de la gravité de leurs fautes respectives. Si aucun des co-auteurs n'est dans ce cas, ils contribuent tous par parts égales. Sinon, la contribution est, en fonction de la gravité des fautes respectives, à la charge des seuls co-auteurs dont la faute est prouvée, qu'elle l'ait été par la victime, ou qu'elle le soit seulement à l'occasion d'un recours.»


202

(b) Règles particulières à la réparation de certaines catégories de dommages

Préjudice corporel 219. L’article 1379 alinéa 1 de l’avant-projet Catala548 définit minutieusement le

préjudice corporel. Le préjudice corporel englobe tous les préjudices classiques

qui résultent d’une atteinte à l’intégrité corporelle de la victime. Ainsi, le

préjudice corporel englobe d’abord la perte faite, c'est-à-dire une réduction du

patrimoine de la victime. Ainsi, les frais, passés ou futurs, engagés par la victime,

réduisent incontestablement son patrimoine. Le préjudice corporel englobe aussi

les gains manqués, c'est-à-dire les gains que la victime aurait très probablement

réalisés, si elle n’avait pas subi une atteinte à son intégrité physique. Il en va ainsi

de ses revenus professionnels. La victime a aussi droit à la réparation de plusieurs

préjudices moraux issus de l’atteinte à son intégrité physique, tels que la

souffrance physique, le préjudice esthétique, 549 le préjudice d’agrément550 et le

préjudice sexuel.

Faut-il réglementer le préjudice corporel dans le Code civil mauricien ?

548 « En cas d'atteinte à son intégrité physique, la victime a droit à la réparation de ses préjudices économiques et professionnels correspondant notamment aux dépenses exposées et aux frais futurs, aux pertes de revenus et aux gains manqués, ainsi qu'à la réparation de ses préjudices non économiques et personnels tels que le préjudice fonctionnel, les souffrances endurées, le préjudice esthétique, le préjudice spécifique d'agrément, le préjudice sexuel et le préjudice d'établissement. » 549 Le préjudice esthétique consiste dans une souffrance psychologique causée par la défiguration de la victime. 550 Le préjudice d’agrément consiste dans une souffrance psychologique causée par l’impossibilité de s’adonner à une activité que la victime du préjudice corporel pratiquait régulièrement.


203

Préjudice des victimes par ricochet 220. L’article 1379 alinéa 2 de l’avant-projet Catala551 consacre une jurisprudence bien

établie et dispose que le préjudice patrimonial et moral des victimes par ricochet

peut faire l’objet d’une indemnisation. En revanche, le Code civil mauricien ne

réglemente pas le préjudice des victimes par ricochet. Or, un fait dommageable

cause parfois non seulement le préjudice pour la victime directe, mais aussi pour

les personnes proches de la victime directe. Ces proches s’appellent victimes par

ricochet. Les victimes par ricochet subissent un préjudice autonome, qui leur est

propre.

La victime par ricochet peut avoir droit à la réparation du préjudice matériel. Le

cas qui ne soulève aucune difficulté est celui où la victime par ricochet avait une

créance alimentaire envers la victime directe décédée. Ainsi, les parents doivent,

d’après le Code civil mauricien, des aliments à leurs enfants mineurs. Si un enfant

en bas-âge est privé des aliments en raison du décès de son père qui gagnait un

salaire, l’auteur de ce décès va devoir réparer le préjudice matériel causé par la

perte des aliments, parce que « sans l’accident, les subsides qui lui étaient fournis

auraient été maintenus ».552 Le préjudice subi par l’enfant représente alors un gain

manqué. Cette règle fut appliquée par nos juges, dans l’affaire Boodhoo contre

Ramsamy & anor, tranchée par la Cour suprême en 1985553 et dans l’arrêt de la

Cour suprême Gokhool S. D. contre Groupement français d’assurances de 2009.

La victime par ricochet a droit à la réparation du préjudice matériel, même si elle

n’avait pas de créance alimentaire envers la victime directe mais bénéficiait d’une

aide bénévole et régulière de cette dernière. Si la victime directe n’avait pas été 551 « Les victimes par ricochet ont droit à la réparation de leurs préjudices économiques consistant en des frais divers et pertes de revenus ainsi que de leurs préjudices personnels d'affection et d'accompagnement. » 552FLOUR, AUBERT, SAVAUX, op. cit. , p. 165 553 En l’occurrence, les juges ont ordonné la réparation du préjudice matériel subi par la femme et les enfants du défunt. Ils ont fixé le montant des dommages et intérêts à 50 pour cent du salaire que le mari aurait gagné pendant 5 ans à suivre, s’il n’était pas mort.


204

tuée, la victime par ricochet aurait continué de recevoir l’aide susmentionnée. La

perte de cette aide constitue le préjudice matériel subi par la victime par ricochet

(gain manqué).

221. La réparation du préjudice matériel d’un concubin en cas de décès de l’autre est

un point qui oppose farouchement le droit civil mauricien au droit civil français.

Si un concubin aidait matériellement sa concubine, le décès de celui-là crée un

préjudice matériel (gain manqué) pour celle-ci.

En France, depuis 1937 la Cour de cassation considérait que le préjudice matériel

subi par une concubine du fait du décès de son concubin (perte de l’aide

bénévole) n’était pas réparable, parce qu’il avait le caractère illégitime (immoral).

Autrement dit, on considérait le concubinage comme une situation immorale et on

refusait de réparer tout préjudice lié à une telle situation. Or, les mœurs se sont

relâchées depuis et le concubinage simple554 n’a plus été considéré comme une

situation immorale. Par conséquent, la Cour de cassation a fini par accorder en

1970 à une concubine le droit à la réparation du préjudice matériel causé par le

décès de son concubin. Les juges considèrent que l’article 1382 du Code civil

n’exige pas, en cas de décès, l’existence d’un lien de droit entre le défunt et la

victime par ricochet.

Il semble que les juges mauriciens ne sauraient accorder le droit à la réparation du

préjudice matériel subi par la concubine ayant vécu dans un concubinage

adultérin555 avec la victime directe. Le concubinage adultérin n’est pas moins

illégal aujourd’hui que hier, étant donné que l’obligation de fidélité entre époux,

inscrite dans le Code civil mauricien, est d’ordre public. Un concubinage

adultérin heurte le devoir de fidélité entre époux, qui fait partie de l’ordre public.

554 Il s’agit d’une communauté de vie stable et durable (2 ans par exemple) où aucun concubin n’est marié à une tierce personne. 555 Il s’agit d’un concubinage où au moins un des concubins est marié à une tierce personne.


205

Par conséquent, le préjudice subi par la concubine (gain manqué) est illégitime ou

plus précisément illégal.

En revanche, la question de la réparation du préjudice matériel et moral subi par

une concubine ayant vécu dans un concubinage simple avec la victime directe est

plus délicate. La Cour suprême de Maurice choisit pour l’instant de considérer le

préjudice matériel et moral de la concubine endeuillée comme immoral, le

concubinage étant une situation immorale ! C’est ce qui résulte des arrêts

Jugessur Mrs Shati & ORS contre Bestel Joseph Christian Yann & ANOR de

2009, Naikoo contre Société Héritiers Bhogun de 1972 et Moutou contre

Mauritius Government Railways de 1933.

Il est permis de douter qu’en 2013 le concubinage simple, où aucun concubin ne

commet la faute d’adultère, constitue toujours une situation immorale en

République de Maurice. Il serait bien d’accéder aux données statistiques pour

savoir combien de couples à Maurice vivent ensemble, dans une communauté de

vie stable et durable, sans être mariés. On peut avoir un léger pré-sentiment que ce

nombre n’est pas si négligeable. Outre le fait qu’elle stigmatise la concubine

endeuillée, la position actuelle de notre Cour suprême nous paraît très cruelle

envers une telle femme. Il peut arriver, et surtout chez nous à l’Ile Maurice,

qu’après le décès de son concubin, la concubine ne dispose plus de moyens

nécessaires pour assurer sa propre existence. Lui refuser le droit à la réparation du

préjudice par ricochet veut pratiquement dire qu’on la condamne à une mort lente

et dégradante.

Faut-il réglementer le préjudice des victimes par ricochet dans notre Code

civil ? Faut-il accorder à la concubine, qui vit dans un concubinage

simple, le droit à la réparation du préjudice matériel et moral qu’elle est

susceptible de subir en cas de décès de son concubin ?


206

Prédispositions de la victime

222. L’article 1379-2 de l’avant-projet Catala556 régit la question de l’influence des

prédispositions de la victime sur la réparation de son préjudice corporel.557 Cet

article reprend les solutions établies par la jurisprudence.

La jurisprudence française a avancé plusieurs règles. Si la prédisposition

concernée n’entraîne pour la victime aucune incapacité manifeste emportant une

baisse de ses activités ou de ses revenus, l’indemnisation doit être totale. Ainsi,

dans un arrêt de la deuxième chambre civile de la Cour de cassation du 13 juillet

2006 les juges de la Cour de cassation annoncent : « Le droit de la victime à

obtenir l’indemnisation de son préjudice corporel ne saurait être réduit en raison

d’une prédisposition pathologique lorsque l’affection qui en est issue n’a été

provoquée ou révélée que par le fait dommageable. » Par exemple, si un malade

cardiaque décède à la suite d’un accident de la circulation, en raison de ses

prédispositions, ses héritiers peuvent prétendre à la réparation de tout le préjudice

corporel. La prédisposition de la victime ne s’est pas visiblement manifestée,

avant l’accident de la circulation. Par conséquent, tout le préjudice doit être

réparé. Dans l’affaire Parisot contre Emrith, tranchée par la Cour suprême de

Maurice en 1967, une dame a subi un choc nerveux (préjudice corporel) à la suite

d’un accident de la circulation dans lequel elle était impliquée. Les juges ont

constaté que ce préjudice était dû à la prédisposition de la victime (faiblesse des

nerfs) et qu’une personne normale n’aurait pas subi ce préjudice. Or, ils ont

accordé la réparation de tout le préjudice subi par la victime. Ceci est la

556 « Le dommage corporel doit être apprécié sans qu'il soit tenu compte d'éventuelles prédispositions de la victime dès lors que celles-ci n'avaient pas déjà eu de conséquences préjudiciables au moment où s'est produit le fait dommageable. » 557 La victime a parfois les prédispositions qui jouent un rôle dans la réalisation de son préjudice. Il peut arriver qu’un individu qui n’avait pas l’usage d’un œil devienne aveugle en raison d’un accident de la circulation auquel il est impliqué. Ou encore, un malade cardiaque décède parfois après un accident de la circulation en raison d’une forte excitation provoquée par cet accident.


207

conséquence du fait que la prédisposition en question n’avait pas entraîné une

incapacité préexistante de la victime.

En revanche, si la prédisposition emporte pour la victime une incapacité

manifeste, qui provoque une baisse d’activité ou une baisse de revenus, l’auteur

du préjudice ne devra réparer que le préjudice qu’il a effectivement causé. Par

exemple, les héritiers d’un malade du cancer en stade terminal, tué dans un

accident de la circulation pourront demander la réparation du préjudice moral,

ainsi que des frais d’enterrement, mais pas les revenus que la victime aurait

perçus, si elle n’avait pas été touchée.558

Faut-il réglementer dans notre Code civil l’influence des prédispositions

de la victime sur la réparation de son préjudice corporel ?

558 En même sens : Ass. plén. 27. nov. 1970, D. 1971, p. 181


208

Réparation des préjudices résultant d'une atteinte aux biens : Déduction du vieux au neuf

223. L’article 1380 de l’avant-projet Catala559 régit la question connue sous le nom de

« déduction du vieux au neuf ». Ce texte consacre une jurisprudence bien établie

qui consiste à allouer à la victime une indemnité, en cas de destruction ou de

détérioration du bien, sans une déduction quelconque au titre de la vétusté. La

Cour de cassation française a dans un premier temps calculé le montant des

dommages et intérêts sur la valeur d’une chose d’occasion de même nature. Ceci

évitait que la victime s’enrichisse en s’achetant une chose nouvelle, alors que la

chose détruite était d’occasion. Or, le montant des dommages et intérêts ainsi

calculé ne permet pas toujours à la victime de remplacer, de façon satisfaisante, la

chose détruite par une autre chose de même nature. Par exemple, les dommages et

intérêts ne serviront à rien à la victime si elle n’arrive pas à se procurer une chose

d’occasion de même nature, grâce à la somme allouée par les juges. C’est

pourquoi la Cour de cassation a fini par calculer le montant des dommages et

intérêts par référence à la valeur d’une chose neuve de même nature.560

Faut-il réglementer la déduction du vieux au neuf dans notre Code civil ?

559 « En cas de destruction ou de détérioration d'un bien, la victime a droit, sans déduction au titre de la vétusté, à une indemnité lui permettant le remplacement ou la remise en état du bien. Il n'est pas tenu compte de la plus value éventuellement inhérente à la réparation. » 560 FLOUR, AUBERT, SAVAUX, op. cit. , pp. 482-483, n. 392


209

(c) Conventions portant sur la réparation 224. Les articles 1382 à 1382-4 de l’avant-projet Catala régissent les conventions qui

excluent ou limitent la réparation du préjudice. En principe, ces conventions sont

valables.561 Néanmoins, la validité des conventions susmentionnées peut être

écartée pour des raisons d’ordre public. Il en va ainsi du préjudice corporel (art.

1382-1), jugé trop important pour ne pas être réparé, et du dommage causé à

l’autre contractant par une faute dolosive ou lourde ou par le manquement à l'une

de ses obligations essentielles (art. 1382-2). Finalement, le dommage causé par

une faute délictuelle doit être réparé ; aucune convention excluant ou limitant la

responsabilité n’est autorisée (art. 1382-4).

Faut-il ajouter à notre Code civil les règles sur les conventions excluant

ou limitant la réparation ?

225. La réglementation de la clause pénale dans notre Code civil (art. 1152)562 et dans

l’avant-projet Catala (art. 1383 al. 1)563 est différente. Selon l’avant-projet Catala,

le juge peut décider, même d’office, de réduire une clause pénale excessive. En

revanche, notre Code civil ne prévoit pas de réduction d’office d’une clause

pénale excessive. La partie lésée doit adresser une demande au juge. En revanche,

l’avant-projet Catala ne mentionne pas l’augmentation d’une clause pénale

dérisoire, notre Code civil le fait. Les rédacteurs de l’avant-projet français ont

considéré que la révision à la hausse d'une pénalité manifestement dérisoire

n’était pas utile, parce qu’elle ne semble guère utilisée.

561 L’article 1382 de l’avant-projet Catala dispose : « Les conventions ayant pour objet d'exclure ou de limiter la réparation sont en principe valables, aussi bien en matière contractuelle qu'extra-contractuelle. » 562 « Lorsque la convention porte que celui qui manquera de l'exécuter payera une certaine somme à titre de dommages-intérêts, il ne peut être alloué à l'autre partie une somme plus forte ni moindre. Néanmoins, le juge peut modérer ou augmenter la peine qui avait été convenue, si elle est manifestement excessive ou dérisoire. Toute stipulation contraire sera réputée non écrite. » 563 « Lorsque les parties ont fixé à l'avance la réparation due, le juge peut, même d'office, modérer la sanction convenue si elle est manifestement excessive. »


210

Faut-il réformer les dispositions du Code civil mauricien relatives à la

clause pénale afin de permettre au juge de décider, même d’office, de

réduire une clause pénale excessive?


211

(d) La prescription de l’action en responsabilité 226. L’article 1384 de l’avant-projet Catala régit la prescription de l’action en

responsabilité : « Les actions en responsabilité civile se prescrivent par dix ans à

compter de la manifestation du dommage ou de son aggravation, sans égard, en

cas de dommage corporel, à la date de la consolidation. »

Un tel changement dans notre Code n’est pas souhaitable. La solution retenue aux

articles 2270 et 2271 du Code civil mauricien nous parait plus opportune : « Sous

réserve des dispositions particulières de la loi, les actions personnelles se

prescrivent par dix ans. » « Le délai de prescription court à compter du jour où le

droit d'action a pris naissance. »564

564 L’article 2226 alinéa 1 du Code civil français actuel dispose : « L'action en responsabilité née à raison d'un événement ayant entraîné un dommage corporel, engagée par la victime directe ou indirecte des préjudices qui en résultent, se prescrit par dix ans à compter de la date de la consolidation du dommage initial ou aggravé. »


212

(V) Régimes spéciaux de responsabilité civile ou d’indemnisation

227. L’avant-projet Catala réglemente les régimes spéciaux de responsabilité ou

d’indemnisation, à la différence de notre Code civil qui les passe sous silence.

(a) L’indemnisation des victimes d’accidents de la circulation 228. Etabli par une loi spéciale du 5 juillet 1985, le régime d’indemnisation des

victimes d’accidents de la circulation trouve sa place dans l’avant-projet Catala.

Néanmoins, quelques modifications à ce régime sont apportées dans le texte de

l’avant-projet français. A la différence de la loi de 1985,565 le conducteur est

assimilé aux autres victimes. En effet, le conducteur-victime d’un accident

corporel n’est privé d’indemnisation que si sa faute inexcusable a été la cause

exclusive de l’accident. Cette modification s’explique par le fait que les

conducteurs sont exposés aux risques de la circulation exactement comme les

piétons, les cyclistes et les passagers. Une prise en charge de leur indemnisation

par l'assurance obligatoire (…) semble donc logique et nécessaire. De plus,

l’article 1385 de l’avant-projet Catala inclut dans le champ de son application les

accidents de chemin de fer et de tramway, exclus de la loi de 1985.566

L'application du même régime de responsabilité à toutes les victimes d'accidents

de la circulation dans lesquels sont impliqués des véhicules terrestres à moteur

paraît donc s'imposer pour des raisons de simplicité et d'équité.567 Finalement,

selon l’avant-projet Catala, l’indemnisation de toutes les victimes, y compris les

enfants, les personnes âgées et handicapées,568 est susceptible d’être refusée ou

limitée à condition que leur faute inexcusable569, cause exclusive de l’accident

565 Voir l’article 4 de la loi du 5 juillet 1985. 566 L’article 1 de la loi du 5 juillet 1985 relatif au domaine de son application finit par : « à l’exception des chemins de fer et des tramway circulant sur des voies qui leurs sont propres ». 567 Voir notamment : TERRE, SIMLER, LEQUETTE, op. cit. , p. 919, n. 945 568 En sens contraire : TERRE, SIMLER, LEQUETTE, op. cit. , p. 943, n. 974 569 Il s’agit d’une faute d’une exceptionnelle gravité (TERRE, SIMLER, LEQUETTE, op. cit. , p. 941, n. 972)


213

soit prouvée.570 Cette cause d’exonération est rarement appliquée par la Cour de

cassation, en raison de l’interprétation stricte de son contenu. En effet, « celle-ci

n’admet, en effet, que très exceptionnellement la qualification de faute

inexcusable ».571

229. L’article 1385 de l’avant-projet Catala572 fait dépendre de l’implication le droit à

l’indemnisation de la victime d’accident. L’implication est une notion distincte du

lien de causalité. La force majeure exclut le lien de causalité et la responsabilité

objective du fait des choses. En revanche, la force majeure n’exclut pas

l’implication du véhicule ni le droit à l’indemnisation de la victime d’un accident

de la circulation. L’article 1385-1 de l’avant-projet Catala est clair : « Les

victimes ne peuvent se voir opposer le cas fortuit ou le fait d'un tiers même

lorsqu'ils présentent les caractères de la force majeure. » En somme, on est « en

présence d’une loi d’indemnisation et non de responsabilité. En prévoyant que la

force majeure et le fait du tiers ne peuvent permettre au conducteur de

s’exonérer » les rédacteurs de l’avant-projet Catala auraient « clairement

marqué » leur « volonté de rompre avec la conception traditionnelle de la

causalité et, par la même, de s’évader du domaine de la responsabilité dont elle

constitue l’un des éléments essentiels. » 573

L’article 1385 de l’avant-projet Catala574 définit aussi la notion d’implication en

cas d’accident complexe. Le texte français consacre une jurisprudence selon

570 L’article 1385-2 de l’avant-projet Catala dispose : « Les victimes sont indemnisées des préjudices résultant des atteintes à leur personne, sans que puisse leur être opposée leur propre faute à l'exception de leur faute inexcusable si elle a été la cause exclusive de l'accident. Toutefois, dans le cas visé à l'alinéa précédent, les victimes ne sont pas indemnisées par l'auteur de l'accident des préjudices résultant des atteintes à leur personne lorsqu'elles ont volontairement recherché le dommage qu'elles ont subi. » 571 TERRE, SIMLER, LEQUETTE, op. cit. , p. 942, n. 973 572 « Les victimes d'un accident de la circulation dans lequel est impliqué un véhicule terrestre à moteur ainsi que ses remorques ou semi-remorques sont indemnisées des dommages imputables à cet accident par le conducteur ou le gardien du véhicule impliqué, même lorsqu'elles sont transportées en vertu d'un contrat. » 573 TERRE, SIMLER, LEQUETTE, op. cit. , p. 909, n. 935 574 « En cas d'accident complexe, chaque véhicule intervenu à quelque titre que ce soit dans la survenance de l'accident y est impliqué. »


214

laquelle il faut que le véhicule soit « intervenu à quelque titre que ce soit dans la

survenance de l’accident ».575 « Cette intervention pourra être le fait d’un véhicule

en mouvement. Ainsi en ira-t-il de la gêne occasionnée par le brusque

ralentissement d’un véhicule ou encore par le caractère éblouissant de ses

phares. »576 « Mais, elle peut aussi être le fait d’un véhicule immobile. Ainsi en

ira-t-il par exemple du véhicule qui gêne la visibilité ».577 De plus, chaque

véhicule étant intervenu dans la survenance de l’accident y est impliqué. L’avant-

projet Catala a ainsi exaucé le vœu de la doctrine selon laquelle « une

compréhension globale de l’accident complexe est souhaitable ».578

230. Comme dans la loi de 1985,579 le conducteur ou le gardien du véhicule impliqué

dans l’accident est débiteur d’indemnisation (voir l’art. 1385 av.-proj. Cat.). « En

réalité, derrière le conducteur et le gardien du véhicule, c’est l’assureur de ceux-ci

qui est visé. Il s’agit, à travers la personne du conducteur ou du gardien,

d’identifier la compagnie d’assurance débitrice. En cas de défaut d’assurance ou

si l’auteur du dommage n’a pu être identifié, le Fonds de garantie automobile

verse l’indemnité prévue par la loi ».580

231. Tous les débiteurs d’indemnisation sont tenus solidairement envers la victime. Il

en va de même des tiers responsables d’un accident de la circulation sur le

fondement du droit commun (Art. 1385-5).581

Faut-il introduire dans notre Code civil le régime d’indemnisation des

victimes d’accidents de la circulation ?

575 Cass. 2ème civ. 18 mars 1998, JCP, 1998, IV, 2098 576 TERRE, SIMLER, LEQUETTE, op. cit. , p. 922, n. 948 577 TERRE, SIMLER, LEQUETTE, op. cit. , p. 922, n. 948 578 TERRE, SIMLER, LEQUETTE, op. cit. , p. p. 924, n. 950 579 TERRE, SIMLER, LEQUETTE, op. cit. , p. p. 929, n. 958 580 TERRE, SIMLER, LEQUETTE, op. cit. , p. p. 929, n. 958 581 « Les débiteurs d'indemnisation sont tenus solidairement envers la victime. Lorsque des tiers sont responsables d'un accident de la circulation sur le fondement du droit commun, ils sont également tenus solidairement. »


215

(b) La responsabilité du fait du produit défectueux 232. En ce qui concerne la responsabilité du fait du produit défectueux l’avant-projet

Catala renvoie aux articles 1386-1 à 1386-18 du Code civil français. En revanche,

notre Code civil ne contient pas de dispositions sur la responsabilité du fait du

produit défectueux. Ces règles du Code civil français sont issues d’une directive

européenne relative à la responsabilité du fait des produits défectueux de 1985.

Selon les auteurs de la directive, « seule la responsabilité sans faute du producteur

permet de résoudre de façon adéquate le problème propre à notre époque de

technicité croissante ».582 Cette idée a été consacrée à l’article 1386-1 du Code

français.583 L’article 1386-3 du Code civil français584 définit le produit, l’article

1386-2585 explique le préjudice réparable. Selon l’article 1386-4 « un produit est

défectueux (…) lorsqu'il n'offre pas la sécurité à laquelle on peut légitimement

s'attendre. Dans l'appréciation de la sécurité à laquelle on peut légitimement

s'attendre, il doit être tenu compte de toutes les circonstances et notamment de la

présentation du produit, de l'usage qui peut en être raisonnablement attendu et du

moment de sa mise en circulation. Un produit ne peut être considéré comme

défectueux par le seul fait qu'un autre, plus perfectionné, a été mis

postérieurement en circulation. » « Le demandeur doit prouver le dommage, le

défaut et le lien de causalité entre le défaut et le dommage », dispose l’article

1386-9 du Code civil français. Les causes d’exonération du producteur sont

énumérées aux articles 1386-11586 et 1386-13587 du Code civil français.

582 TERRE, SIMLER, LEQUETTE, op. cit. , p. 954, n. 986 583 « Le producteur est responsable du dommage causé par un défaut de son produit, qu'il soit ou non lié par un contrat avec la victime. » 584 « Est un produit tout bien meuble, même s'il est incorporé dans un immeuble, y compris les produits du sol, de l'élevage, de la chasse et de la pêche. L'électricité est considérée comme un produit. » 585 « Les dispositions du présent titre s'appliquent à la réparation du dommage qui résulte d'une atteinte à la personne. Elles s'appliquent également à la réparation du dommage supérieur à un montant déterminé par décret, qui résulte d'une atteinte à un bien autre que le produit défectueux lui-même. » 586 « Le producteur est responsable de plein droit à moins qu'il ne prouve : 1° Qu'il n'avait pas mis le produit en circulation ; 2° Que, compte tenu des circonstances, il y a lieu d'estimer que le défaut ayant causé le dommage n'existait pas au moment où le produit a été mis en circulation par lui ou que ce défaut est né postérieurement ; 3° Que le produit n'a pas été destiné à la vente ou à toute autre forme de distribution ; 4° Que l'état des connaissances


216

Faut-il introduire dans notre Code civil les règles sur la responsabilité du

fait des produits défectueux ?

scientifiques et techniques, au moment où il a mis le produit en circulation, n'a pas permis de déceler l'existence du défaut ; 5° Ou que le défaut est dû à la conformité du produit avec des règles impératives d'ordre législatif ou réglementaire. Le producteur de la partie composante n'est pas non plus responsable s'il établit que le défaut est imputable à la conception du produit dans lequel cette partie a été incorporée ou aux instructions données par le producteur de ce produit. » 587 « La responsabilité du producteur peut être réduite ou supprimée, compte tenu de toutes les circonstances, lorsque le dommage est causé conjointement par un défaut du produit et par la faute de la victime ou d'une personne dont la victime est responsable. »

Law of Contracts and Obligations under Code Civil Mauricien

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