EL PRECEDENTE JUDICIAL, Y SU INCIDENCIA EN MATERIA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA Introducción En el desarrollo del escrito se señalará, en primer término los dos grandes sistemas que por tradición han dividido el mundo del Derecho: el civil law y el commom law. En los países del common law atienden a lo que se llama creación judicial del derecho, con base en el principio de stare decisis y del precedente judicial vinculante. En los países del civil law, lo obtienen mediante la creación legislativa del derecho, con base en el principio de legalidad. Por otra parte, se pretende hacer una sinopsis acerca de la evolución del precedente judicial, y su incidencia en materia contencioso administrativa, ya que de cara a la nueva reforma en esta materia (Ley 1437 de 2.011 Código Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo) resulta significativo rescatar la relevancia que hace el nuevo Estatuto al señalar el 1
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EL PRECEDENTE JUDICIAL, Y SU INCIDENCIA EN MATERIA
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA
Introducción
En el desarrollo del escrito se señalará, en primer término los dos grandes
sistemas que por tradición han dividido el mundo del Derecho: el civil law y el
commom law.
En los países del common law atienden a lo que se llama creación judicial
del derecho, con base en el principio de stare decisis y del precedente
judicial vinculante. En los países del civil law, lo obtienen mediante la
creación legislativa del derecho, con base en el principio de legalidad.
Por otra parte, se pretende hacer una sinopsis acerca de la evolución del
precedente judicial, y su incidencia en materia contencioso administrativa, ya
que de cara a la nueva reforma en esta materia (Ley 1437 de 2.011 Código
Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo) resulta
significativo rescatar la relevancia que hace el nuevo Estatuto al señalar el
acatamiento y respeto que las Entidades Públicas deben tener en sus
actuaciones administrativas por la Jurisprudencia del Consejo de Estado, con
el fin de evitar por un lado, el significativo número demandas contra el
Estado y por otra, cumplir cabalmente con los cometidos Estatales, dentro de
un contexto que se traduce en el reconocimiento de derechos y garantías
constitucionales, tanto para los asociados como para la Administración
Pública.
1
I. Antecedentes Del Precedente
En el common law el derecho es de creación casuística y judicial y el Juez
utiliza un pensamiento o razonamiento inductivo que va de lo concreto (el
caso real, los hechos) a lo general (la norma jurídica judicial), de manera que
el grado de abstracción es mínimo y la demanda de seguridad máxima.
El juez continental deriva la primera solución de la norma jurídica
preestablecida, es decir, la creación del derecho es legislativa, con bases en
normas jurídicas escritas y un enunciado general y abstracto; mientras que el
Juez anglosajón deriva la primera solución de los hechos y las siguientes del
precedente.1
La gran diferencia radica en la distinta jerarquía existente entre las diversas
"fuentes" de esos derechos. El derecho anglosajón es un sistema
jurisprudencial, debido a que la principal fuente del mismo son las
sentencias judiciales (el conjunto de las mismas se denomina
"jurisprudencia"), las cuales tienen un carácter "vinculante", es decir, son
obligatorias para todos los jueces, quienes no pueden apartarse de las
decisiones tomadas previamente por otros magistrados. En cambio, el
1 BLASCO GASCO, Francisco de P. Derecho Judicial y derecho jurisprudencial (nobles sueños, pesadillas y vigilias del Juez). Revista jueces para la democracia. Julio de 2001. P. 70-78
2
derecho continental, debido a la influencia del derecho romano es un
derecho eminentemente "legal", en tanto la principal fuente del mismo es la
ley. En el sistema continental, las sentencias emitidas anteriormente por otros
jueces no tienen carácter "vinculante" para el resto de los magistrados. Ni las
sentencias emitidas por tribunales de las últimas instancias, como las Cortes
Supremas, son obligatorias para los jueces de las instancias inferiores.2
En la Constitución de 1991
Con la entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991 se implemento
un nuevo orden jurídico, situación que ha generado una superación de la
influencia codificadora y normativista, que posicionaba a la ley en sentido
estricto como la fuente principal de derecho y relegaba a la jurisprudencia
como un criterio auxiliar.
Todo este cambio ha tenido epicentro en el desarrollo de las sentencias de
constitucionalidad y en la nueva posición que ha adquirido la jurisprudencia
en el ordenamiento jurídico. Siendo un desafío para los jueces, la aplicación
del precedente como obligatorio.
II. Precedente judicial en Colombia
En primer lugar, es oportuno señalar que el término "precedente”, no es más
que el conjunto de aquellas decisiones judiciales de las altas cortes que de
haber sido tomadas en un determinado sentido deben seguir aplicándose en
ese direccionamiento, situación que genera una línea jurisprudencial de la
2 BLASCO GASCO, Francisco de P. Óp. Cit. Pág. 70 -71
3
cual en el evento de apartarse, solo sería admisible si se justifica de manera
suficiente y adecuada. En Colombia La Corte Constitucional ha dicho al
respecto que el precedente, es aquel antecedente del conjunto de sentencias
previas al caso que se habrá de resolver, que por su pertinencia para la
resolución de un problema jurídico, debe considerar necesariamente un juez
o una autoridad determinada, al momento de dictar sentencia
La pertinencia del precedente atiende a que la ratio decidendi de la sentencia
que se evalúa como precedente, presenta una regla judicial relacionada con
el caso a resolver posteriormente; el problema jurídico que se resolverá sea
semejante; los supuestos facticos o las normas juzgadas en la sentencia son
semejantes o plantean un punto de derecho semejante al que se debe
resolver posteriormente.
En Colombia como ya es bien sabido, el tema de la Jurisprudencia ha sido
relegado por varios años, ya que desde la llegada de la Republica, el
derecho colombiano se estructuró como un derecho continental, es decir, con
una marcada preponderancia de la ley en sentido estricto como su principal
fuente, antes que la jurisprudencia. Para nuestro tiempo ser considerado por
los legistas y operadores jurídicos como un criterio auxiliar del derecho y no
como un criterio formal, “Colombia no escapó a la influencia del racionalismo
codificador posrevolucionario francés, que erigía a la ley en la principal
fuente de derecho y atribuía a la jurisprudencia solo el carácter de criterio
auxiliar. Estos dos pilares del sistema continental fueron reconocidos por el
en casos análogos, lo cual no obsta para que la Corte varíe la doctrina
en caso de que juzgue erróneas las decisiones anteriores.”
Este artículo fue declarado exequible bajo condición la cual consistió en que
los jueces, al separarse de la doctrina jurisprudencial, lo hicieran
razonadamente.
Para un mejor efecto se transcribe la parte resolutiva de la sentencia:
“RESUELVE:
PRIMERO.- Declarar EXEQUIBLE el artículo 4º de la Ley 169 de
1896, siempre y cuando se entienda que la Corte Suprema de Justicia,
como juez de casación, y los demás jueces que conforman la
jurisdicción ordinaria, al apartarse de la doctrina probable dictada por
aquella, están obligados a exponer clara y razonadamente los
fundamentos jurídicos que justifican su decisión, en los términos de los
numerales 14 a 24 de la presente Sentencia.”10
En esta providencia de la Corte Constitucional hace énfasis en que la
unificación de la jurisprudencia no es un asunto extraño al derecho
colombiano, es más, es uno de los objetivos perseguidos por el recurso civil
de casación:
La norma traída en el artículo 365 del C.P.C. tiene como antecedente la ley
169 de 1989. Dice la sentencia:
10 Corte Constitucional Sentencia C-836/2001
13
“Posteriormente, en el artículo 4º demandado, la Ley 169 de 1896
estableció la facultad de los jueces inferiores y de la Corte Suprema
para apartarse de las decisiones de éste última, y la institución de la
doctrina legal fue remplazada por la de doctrina probable. Sin
embargo, con ello no se estaba avalando la plena autonomía de los
jueces inferiores para interpretar la ley, pues la misma Ley 169, en su
artículo 2º, determinó que, como causal de casación, la violación
directa de la ley sustantiva, podía surgir por “efecto de una
interpretación errónea de la misma”, o por la “indebida aplicación de
ésta al caso del pleito”11
“Desde un punto de vista orgánico, es necesario tener en cuenta que
para el año de 1896, la Corte Suprema de Justicia era la cabeza única
de la jurisdicción y que, a pesar de que el Consejo de Estado también
contaba con un fundamento constitucional como cabeza de la justicia
contencioso administrativa, el ejercicio de esta competencia estaba
supeditado constitucionalmente a que la ley estableciera dicha
jurisdicción. Posteriormente, en 1905, el Acto Legislativo No. 10
suprimió el Consejo de Estado, sin que jamás hubiera ejercido su
función jurisdiccional. No fue sino hasta el año de 1910, mediante el
Acto Legislativo 03, desarrollado por la Ley 130 de 1913, que se
dispuso la creación de la jurisdicción de lo contencioso administrativo,
restableciéndose el Consejo de Estado a través del Acto Legislativo 01
de 1914. Fue sólo hasta entonces que se estableció en nuestro país la
dualidad de organizaciones jurisdiccionales.”12
11 Ibídem12 Ibídem
14
Con relación a la hermenéutica propia de la labor judicial se dijo lo siguiente:
“La distinción entre las partes orgánica y dogmática de la Constitución
permite establecer unos criterios de ponderación en la propia Carta,
que permiten interpretar los límites constitucionales de las potestades
otorgadas a las autoridades. En efecto, esas potestades
constitucionales deben ser interpretadas a partir del complejo
dogmático de la Constitución. Este principio hermenéutico ha sido
reconocido por esta Corporación desde sus inicios:
“En síntesis, la Constitución está concebida de tal manera que la parte
orgánica de la misma solo adquiere sentido y razón de ser como
aplicación y puesta en obra de los principios y de los derechos
inscritos en la parte dogmática de la misma. La carta de derechos, la
nacionalidad, la participación ciudadana, la estructura del Estado, las
funciones de los poderes, los mecanismos de control, las elecciones,
la organización territorial y los mecanismos de reforma, se
comprenden y justifican como transmisión instrumental de los
principios y valores constitucionales. No es posible, entonces,
interpretar una institución o un procedimiento previsto por la
Constitución por fuera de los contenidos materiales plasmados en los
principios y derechos fundamentales.”13
Cabe advertir, que la Corte Constitucional en una de sus providencias
estableció que el alcance de las facultades otorgadas a las autoridades
públicas debe estar justificado en un principio de razón suficiente, la cual se
13 Ibídem
15
ve esclarecida en los fines esenciales que, según la Constitución, el Estado
está llamado a cumplir.
Con relación a los límites del poder judicial para interpretar autónomamente
el ordenamiento jurídico, a la luz de lo dispuesto por la parte dogmática de la
Constitución, la Corte Constitucional ha sostenido:
“23. Finalmente, debe esta Sala reiterar la prevalencia de la parte
dogmática de la Constitución, (…) respecto de aquella que determina
la organización estatal, pues son éstos [principios y valores, en
conjunto con los derechos fundamentales] los que orientan y legitiman
la actividad del Estado. En virtud de esta jerarquía, (…) la autonomía
judicial y la libertad que tienen los jueces de interpretar y aplicar la ley
no puede llegar al extremo de implicar un desconocimiento de los
derechos fundamentales de las personas, ni un incumplimiento del
deber de proteger especialmente a aquellas que se encuentren en
situaciones de debilidad manifiesta, reduciendo el ámbito de aplicación
y por ende la eficacia de los mecanismos legales que desarrollen el
objetivo constitucional de la igualdad.
(…)
La autonomía e independencia son garantías institucionales del poder
judicial, que se legitiman constitucionalmente en tanto que son
necesarias para realizar los fines que la Carta les asigna.”14
14 Corte Constitucional Sentencia T – 1072 de 2000
16
Explica entonces la Corte en mencionada jurisprudencia que la comprensión
integrada de estas dos garantías resulta indispensable para darle sentido a la
expresión “imperio de la ley”, al cual están sometidos los jueces, según el
artículo 230 de la Constitución. En efecto, cualquier sistema jurídico, ético,
moral y en fin, cualquier sistema de regulación que pretenda ordenar la
conducta social humana necesita reducir la multiplicidad de comportamientos
y situaciones a categorías más o menos generales. Sólo de esta forma
puede dicho sistema atribuir consecuencias a un número indeterminado de
acciones y situaciones sociales. En un sistema de derecho legislado, estas
consecuencias jurídicas se atribuyen mediante la formulación de normas
escritas, generales, impersonales y abstractas. Estas características de la
ley, si bien son indispensables para regular adecuadamente un conjunto
bastante amplio de conductas sociales, implican también una limitación en su
capacidad para comprender la singularidad y la complejidad de las
situaciones sociales, y por lo tanto, no es susceptible de producir por sí
misma el efecto regulatorio que se pretende darle, y mucho menos permite
tratar igual los casos iguales y desigual los desiguales. Para que estos
objetivos sean realizables, es necesario que al texto de la ley se le fije un
sentido que le permita realizar su función normativa.
Así las cosas, se llega a afirmar que:
“El texto de la ley no es, por sí mismo, susceptible de aplicarse
mecánicamente a todos los casos, y ello justifica la necesidad de que
el juez lo interprete y aplique, integrándolo y dándole coherencia, de
17
tal forma que se pueda realizar la igualdad en su sentido constitucional
más completo. 15
Se erige entonces la función judicial como una función creadora en el
derecho que se concreta a través de la construcción y ponderación de
principios de derecho, que dan sentido a las instituciones jurídicas a partir de
su labor de interpretación e integración del ordenamiento positivo. Ello
supone un grado de abstracción o de concreción respecto de normas
particulares, para darle integridad al conjunto del ordenamiento jurídico y
atribuirle al texto de la ley un significado concreto, coherente y útil,
permitiendo encausar este ordenamiento hacia la realización de los fines
constitucionales. Por tal motivo, la labor del juez no pueda reducirse a una
simple atribución mecánica de los postulados generales, impersonales y
abstractos consagrados en la ley a casos concretos, pues se estarían
desconociendo la complejidad y la singularidad de la realidad social, la cual
no puede ser abarcada por completo dentro del ordenamiento positivo. De
ahí se derivan la importancia del papel del juez como un agente
racionalizador e integrador del derecho dentro de un Estado y el sentido de la
expresión “probable”.
Luego de examinar el papel en concreto de la Corte Suprema de Justicia -a
la cual se refiere el texto demandado de 1989-, la Corte Constitucional pasa
a señalar que la autonomía judicial no supone un ejercicio aislado de
interpretación:
15 ibídem
18
“Si se aceptara la plena autonomía de los jueces para interpretar y
aplicar la ley a partir -únicamente- de su entendimiento individual del
texto, se estaría reduciendo la garantía de la igualdad ante la ley a una
mera igualdad formal, ignorando del todo que la Constitución consagra
-además- las garantías de la igualdad de trato y protección por parte
de todas las autoridades del Estado, incluidos los jueces. Por el
contrario, una interpretación de la autonomía judicial que resulte
armónica con la igualdad frente a la ley y con la igualdad de trato por
parte de las autoridades, la concibe como una prerrogativa
constitucional que les permite a los jueces realizar la igualdad material
mediante la ponderación de un amplio espectro de elementos tanto
fácticos como jurídicos.”16
En este orden de ideas, la providencia que infundadamente se aparte de la
jurisprudencia vigente es a todas luces inconstitucional.
“…una decisión judicial que desconozca caprichosamente la
jurisprudencia y trate de manera distinta casos previamente
analizados por la jurisprudencia, so pretexto de la autonomía judicial,
en realidad está desconociéndolos y omitiendo el cumplimiento de un
deber constitucional.”17
El seguimiento de una doctrina jurisprudencial, sin embargo, no es suficiente
por sí solo para garantizar el orden justo de que habla la Carta Superior,
también se requiere fijeza en la hermenéutica.
16 ibídem17 ibídem
19
“Sin embargo, en un Estado contemporáneo, establecido como social
de derecho, en el cual la labor de creación del derecho es compartida,
la estabilidad de la ley en el territorio del Estado y en el tiempo no son
garantías jurídicas suficientes. En nuestro Estado actual, es necesario
que la estabilidad sea una garantía jurídica con la que puedan contar
los administrados y que cobije también a la interpretación y aplicación
del ordenamiento jurídico. Sólo así se puede asegurar la vigencia de
un orden justo (C.P. art. 2º)”18
Instituyéndose automáticamente un respeto por el precedente, en los
siguientes términos:
“La certeza que la comunidad jurídica tenga de que los jueces van a
decidir los casos iguales de la misma forma es una garantía que se
relaciona con el principio de la seguridad jurídica. Ahora bien, podría
afirmarse que la necesidad de preservar la seguridad jurídica no es
una finalidad constitucional que por sí misma justifique una limitación
de la autonomía judicial para interpretar y aplicar el ordenamiento. En
esa medida, los jueces tampoco estarían constitucionalmente
obligados a seguir formalmente la jurisprudencia de la Corte Suprema
en virtud de la necesidad de preservar la seguridad jurídica. Sin
embargo, ésta tiene un valor instrumental indiscutible como garantía
general para el ejercicio de los derechos y libertades fundamentales
de las personas.
18 ibídem
20
La previsibilidad de las decisiones judiciales da certeza sobre el
contenido material de los derechos y obligaciones de las personas, y
la única forma en que se tiene dicha certeza es cuando se sabe que,
en principio, los jueces han interpretado y van a seguir interpretando el
ordenamiento de manera estable y consistente. Esta certeza hace
posible a las personas actuar libremente, conforme a lo que la práctica
judicial les permite inferir que es un comportamiento protegido por la
ley. La falta de seguridad jurídica de una comunidad conduce a la
anarquía y al desorden social, porque los ciudadanos no pueden
conocer el contenido de sus derechos y de sus obligaciones. Si en
virtud de su autonomía, cada juez tiene la posibilidad de interpretar y
aplicar el texto de la ley de manera distinta, ello impide que las
personas desarrollen libremente sus actividades, pues al actuar se
encontrarían bajo la contingencia de estar contradiciendo una de las
posibles interpretaciones de la ley. ”19
Para el caso, merece la pena citar lo manifestado en sede de tutela, bajo la
ponencia de Humberto Sierra Porto, para tratar el tema de precedentes
erróneos o merecedores de examen:
“44- El respeto al precedente es entonces esencial en un Estado de
derecho; sin embargo, también es claro que este principio no debe ser
sacralizado, puesto que no sólo puede petrificar el ordenamiento
jurídico sino que, además, podría provocar inaceptables injusticias en
la decisión de un caso. Así, las eventuales equivocaciones del pasado
no tienen por qué ser la justificación de inaceptables equivocaciones
19 ibídem
21
en el presente y en el futuro. O, en otros eventos, una doctrina jurídica
o una interpretación de ciertas normas puede haber sido útil y
adecuada para resolver ciertos conflictos en un determinado momento
pero su aplicación puede provocar consecuencias inesperadas e
inaceptables en casos similares, pero en otro contexto histórico, por lo
cual en tal evento resulta irrazonable adherir a la vieja hermenéutica.
Es entonces necesario aceptar que todo sistema jurídico se estructura
en torno a una tensión permanente entre la búsqueda de la seguridad
jurídica -que implica unos jueces respetuosos de los precedentes- y la
realización de la justicia material del caso concreto -que implica que
los jueces tengan capacidad de actualizar las normas a las situaciones
nuevas-.” SU-047/99 20
Con relación a la parte obligatoria de la motivación, en la misma providencia
se ha dicho que si la parte de las sentencias que tiene fuerza normativa son
los principios y reglas jurídicas, ello significa que no todo el texto de su
motivación resulta obligatorio. Para determinar qué parte de la motivación de
las sentencias tiene fuerza normativa resulta útil la distinción conceptual que
ha hecho en diversas oportunidades esta Corporación entre los llamados
obiter dicta o afirmaciones dichas de paso, y los ratione decidendi o
fundamentos jurídicos suficientes, que son inescindibles de la decisión sobre
un determinado punto de derecho. Sólo estos últimos resultan obligatorios,
mientras los obiter dicta, o aquellas afirmaciones que no se relacionan de
manera directa y necesaria con la decisión, constituyen criterios auxiliares de
la actividad judicial en los términos del inciso 2º del artículo 230 de la
20 Corte Constitucional Sentencia T – 443 de 2010. M.P. Humberto Sierra Porto.
22
Constitución. Por supuesto, la definición general de dichos elementos no es
unívoca, y la distinción entre unos y otros en cada caso no resulta siempre
clara. Sin embargo, la identificación, interpretación y formulación de los
fundamentos jurídicos inescindibles de una decisión, son labores de
interpretación que corresponden a los jueces, y principalmente a las altas
Cortes. La ratio decidendi de un caso, por supuesto, no siempre es fácil de
extraer de la parte motiva de una sentencia judicial como tal, y por lo tanto,
su obligatoriedad no implica la vinculación formal del juez a determinado
fragmento de la sentencia descontextualizado de los hechos y de la decisión,
aun cuando resulta conveniente que las altas Cortes planteen dichos
principios de la manera más adecuada y explícita en el texto de la
providencia, sin extender ni limitar su aplicabilidad, desconociendo o
sobrevalorando la relevancia material de aquellos aspectos fácticos y
jurídicos necesarios para su formulación en cada caso concreto.
Diferente situación sucede en el caso de los obiter dicta, toda vez que
cuando los supuestos de hecho varían, se debe tener cuidado toda vez que,
puede haber dos casos que en principio parezcan diferentes, pero que,
observados detalladamente, tengan un término de comparación -tertium
comparationis- que permita asimilarlos en algún aspecto. En esa medida,
resulta adecuado que el juez emplee criterios de igualación entre los dos,
siempre y cuando la equiparación se restrinja a aquellos aspectos en que
son equiparables, y solamente en la medida en que lo sean. En este caso, el
juez debe hacer explícitas las razones por las cuales, a pesar de las
similitudes aparentes, los casos no merezcan un tratamiento igualitario o, a la
inversa, debe argumentar porqué, a pesar de las diferencias aparentes, los
23
casos deben recibir un trato idéntico o similar. Tanto en una como en otra
hipótesis, los criterios de igualación o de diferenciación deben ser
jurídicamente relevantes, y el trato debe ser proporcional a la diferencia en la
situación de hecho.
En este estado de la discusión, claro queda el avance de la Corte
Constitucional por tener un sistema de derecho donde el precedente
vinculante sea definitivo, así lo expresa el Doctor Diego Eduardo López
Medina en su obra “El derecho de los jueces”, en donde explica que la Corte
Constitucional ya tiene una sólida doctrina de precedente, expresando en los
siguientes términos el tratamiento que del precedente harán las Cortes de
cierre de las otras jurisdicciones “ Falta por ver, sin embargo, si la Corte
Suprema de Justicia y el Consejo de Estado muestran hacia el futuro el
mismo convencimiento en relación a la doctrina del precedente en sus
prácticas decisionales concretas” 21
VI. EL PRECEDENTE Y SU INCIDENCIA EN MATERIA
CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA
El Código Contencioso Administrativo no contempla la Jurisprudencia como
un criterio auxiliar de manera expresa, pero al ser la Constitución norma de
normas, este conjunto de reglas no pueden ir en contrario y se debe dar
aplicación a la Jurisprudencia como criterio formal y totalmente vinculante en
los fallos y procedimientos de la Jurisdicción.
21 LÓPEZ MEDINA, Diego Eduardo. El derecho de los jueces, Legis: Bogotá (2010). P 136
24
Hoy día se presenta entonces la necesidad de darle una herramienta a la
jurisdicción contenciosa para que unifique su jurisprudencia y aplique tales
criterios jurisprudenciales en sus fallos, es por esto que en la LEY 1437 de
2011 por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo
Contencioso Administrativo, que entrara a regir en el 2012 , trazara el ámbito
donde tendrá lugar las relaciones entre la administración pública y los
administrados, en el nuevo contexto constitucional y teniendo como cometido
principal garantía de los derechos y libertades de los sujetos pasivos de la
administración.
El Procurador General de la Nación, al referirse al Código Procedimiento
Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo,
hace las siguientes acotaciones que tienen que ver con la importancia del
precedente judicial:
“Buena parte del éxito de la función conciliatoria dependerá del
ejercicio razonable y sustentado del mecanismo de la reconsideración,
consagrado expresamente en el artículo 161 del nuevo Código, con el
cual se busca que aquellas decisiones nacidas en comités de
conciliación que no han acatado el precedente jurisprudencial, sean
objeto de nuevo estudio con miras a consolidar acuerdos conciliatorios
cada vez que se presente el supuesto de “alta probabilidad de
condena en contra del ente estatal” 22
Las acotaciones expuestas por el señor procurador, en citado concepto,
resultan de gran relevancia para el momento actual, en razón a que llama la
atención de los comités de conciliación de las entidades públicas a fin de que
en sus decisiones se tengan en cuenta el precedente judicial, aspecto que en
22 ORDOÑEZ MALDONADO, Alejandro, La intervención del Ministerio Público en el nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Febrero 2011.
25
sentir nuestro conlleva no solo a la seguridad jurídica, sino a descongestionar
los procedimientos, tanto en sede administrativa, como en la contenciosa.
Por otra parte, como las herramientas traídas por el nuevo código, además
de asignar una importancia especial a la jurisprudencia, le da un rol
protagónico al carácter vinculante del precedente y reconoce la función
unificadora que tiene el órgano de cierre de la Jurisdicción Contenciosa
Administrativa.
Teniendo en cuenta los avances que con la Constitución de 1991 trae al
ordenamiento jurídico, la fuerza vinculante del precedente el título VII, en su
capítulo primero, “extensión y adaptación de la jurisprudencia del
consejo de estado”, reconociendo la función unificadora de la
jurisprudencia, busca esta disposición que los efectos de la jurisprudencia de
un fallo de unificación pueda ser utilizada, extendida o reconocida en una
situación fáctica de similares características en cuanto a objeto y causa, para
lo cual presenta una serie de reglas.
El artículo 269 del citado código (Ley 1437 de 2011) se refiere a la extensión
y adaptación de la jurisprudencia del consejo de estado a terceros” en
su numeral 1, plantea que: “El interesado, siempre que haya operado la
caducidad, dirigirá solicitud a la administración demandada, en forma
razonada, con la obligada referencia o fotocopia de la sentencia que
contenga el criterio jurisprudencial a ser aplicado.
26
Dentro de este hilo conductor, encontramos también el avance por medio del
cual se hace extensiva la jurisprudencia del consejo de Estado para la toma
de decisiones en los procedimientos administrativos.
No obstante esta novedad, esta posibilidad había sido ilustrada por la Corte
Constitucional, cuando en Sentencia C – 335 de 2008, con ponencia de
Humberto Sierra Porto, en la que señala que si hay una línea de decisión ya
consolidada al interior de las Cortes y por lo tanto constituyen una fuente de
derecho que vincula, no solo sería objeto de vinculación para los jueces, sino
también para las autoridades, dentro de las cuales estarían las
administrativas.
Ahora bien, el profesor Luis Fernando Hernández Betancur, en el texto de su
artículo titulado “El valor jurídico del precedente en materia contenciosa y
administrativa”, contenido en la revista “Letras Jurídicas” Vol 14 N° 2, hace
extensivo el criterio de la Corte, al señalar:
“Nada garantiza mejor la igualdad, la certeza jurídica, la buena fe, la
confianza legitima y la efectividad de los derechos fundamentales que
un estatal ejerciendo sus funciones al unísono dentro de los cauces
que las máximas autoridades judiciales definen al momento de
actualizar las normas generales. El razonable funcionamiento del
Estado exhorta a las autoridades administrativas a respetar la doctrina
probable, no solo por consideraciones dogmaticas, sino también por
27
contundentes criterios prácticos” 23, explica el autor en los siguientes
términos:
“Dicho de otra manera, sería económicamente irreconocible y por
tanto éticamente reprochable, una administración que, desconociendo
los lineamientos constantes de las autoridades llamadas a controlarla,
decidiere siempre en forma contraria al criterio fijado por los jueces y,
por esta vía se impusiere a los destinatarios de sus actos la necesidad
de demandarlos para obtener la protección de derechos pacíficamente
reconocidos por la judicatura, siendo en consecuencia condenada una
y otra vez por las mismas razones. 24
Tal como lo explica el profesor Luis Hernández, el Decreto 01 de 1984 no es
contentivo del precedente como fuente de derecho en sede administrativa, la
sensatez jurídica ha dado al legislador la aplicación de la doctrina
administrativa, tal como lo explica el profesor Hernández Betancur en su
texto.
Como bien lo señala el mismo autor, la Ley 388 de 1997 al regular lo relativo
a licencias urbanísticas, hace uso de esta llamada doctrina, a su vez la Ley
1340 de 2009 lo reitera al ocuparse de los procedimientos administrativos
sancionatorios.
23 HERNANDEZ BETANCURT, Luis Fernando. El valor jurídico del precedente en materia contenciosa y administrativa. En: Letras Jurídicas. Volumen 14. N° 2 (2009); p 171. 24 HERNANDEZ BETANCURT, Luis Fernando. El valor jurídico del precedente en materia contenciosa y administrativa. En: Letras Jurídicas. Volumen 14. N° 2 (2009); p 171.
28
Ahora bien, volviendo a las garantías traídas por el nuevo estatuto, es
importante señalar la instauración del recurso extraordinario de unificación de
jurisprudencia, contenido en el Titulo II Capitulo 2, articulo 110, por medio del
cual se le da la prerrogativa al Consejo de Estado para que asuma la
competencia en atención a asuntos de tal relevancia jurídica o trascendencia
económica o social, que merezcan una sentencia unificadora de
jurisprudencia con el fin de garantizar la seguridad jurídica a los ciudadanos.
Es de suma importancia destacar, la disposición contenida en el artículo 161
del nuevo Código Contencioso (Ley 1437 del 17 de enero de 2.011), en la
medida que busca que las decisiones gestadas en comité de conciliación que
no acaten el precedente jurisprudencial, sean tema de estudio, en la medida
que tiene una alta probabilidad de una condena en sede judicial en contra del
Estado, además de estar hilvanado con el artículo 95 del nuevo estatuto que
contempla la posibilidad de la revocatoria directa de los actos
administrativos.
Ahora bien, a partir del carácter vinculante del precedente judicial, que se
espera entre a regir con más rigor en el campo del derecho administrativo
con la entrada en vigencia de la ley 1437 de 2011, el juez constitucional ha
relevado la importancia de los precedentes judiciales, desde cuyo
conocimiento el ciudadano puede albergar una expectativa razonable acerca
de cómo resolverán los jueces un caso concreto que tiene identidad o
similitud fáctica con otros anteriores. La jurisprudencia ha distinguido entre
precedente horizontal, que es aquel que debe observarse por el mismo juez
o corporación que lo generó o por otro(a) de igual jerarquía funcional, y
29
precedente vertical, que es el que proviene de un funcionario o corporación
de superior jerarquía, particularmente de aquellas que en cada uno de los
distintos ámbitos de la jurisdicción se desempeñan como órganos límite.
De lo anterior resulta que, al emitir sus providencias, los jueces deben tomar
en cuenta los precedentes existentes en relación con el tema, que pudieren
resultar aplicables, especialmente aquellos que han sido trazados por las
altas corporaciones judiciales que, en relación con los distintos temas, tienen
la misión de procurar la unificación de la jurisprudencia. Hacer caso omiso
de esta consideración puede implicar entonces la afectación de derechos
fundamentales de las personas que de buena fe confiaban en la aplicación
de los precedentes conocidos, entre ellos el derecho de acceder a la
administración de justicia y el derecho a la igualdad, los cuales serían
protegibles mediante la acción de tutela.
De todas maneras, lo anterior no significa que el juez esté forzosamente
atado a los precedentes existentes, ni aún tratándose de precedentes
verticales. Por el contrario, es claro que en ejercicio de la autonomía que la
Constitución Política le reconoce y garantiza, el juez bien puede apartarse de
tales antecedentes y proferir una decisión diferente a la esperada, siempre
que sustente de manera suficiente su disenso frente al precedente aplicable.
Con esto se evidencia que hoy en día uno de los mayores problemas que
existe para aceptar que la Jurisprudencia es fuente formal del derecho y que
como consecuencia tiene carácter de vinculante, es la falta de uniformidad
en los fallos y en la creación y formación de esta en un tema específico.
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Tratando de prever esto, y debido a la lucha interna que ha tenido la
jurisdicción contenciosa administrativa a través de los años de crear un
instrumento que permita unificar jurisprudencia como lo fue el recurso
extraordinario de súplica, el cual ha tenido diferente reformas desde de 1964,
buscando con esto crear un sistema efectivo de aplicación jurisprudencial,
con la reforma que se pretende hacer al Código Contencioso Administrativo
en el Titulo VII capítulo II, se propone el mecanismo eventual de revisión con
el propósito de unificar la jurisprudencia y darle aplicabilidad a ésta en casos
comunes en cuanto a su condición fáctica y jurídica.
Esta situación, como se anotó en acápites precedentes, se verá relegada por
el recurso extraordinario traído en el Titulo VI, Capitulo 2 del nuevo estatuto.
La Jurisprudencia siempre ha tenido un papel fundamental dentro de la
Jurisdicción Contenciosa Administrativa del país, pero para ser obligatoria
requiere que las reformas introducidas sean efectivas, se le debe dar
entonces sin más preámbulos el rango de vinculante a la Jurisprudencia,
permitiendo de esta manera que a la hora de aplicar derecho la seguridad
jurídica impere para los administrados y dinamismo al Derecho
Administrativo.
El carácter de la jurisprudencia debe ser vinculante, pero no absoluto,
dándosele la posibilidad a los operadores jurídicos de acoger una tesis
diferente a la de la jurisprudencia, pero por razones que sean claras y dadas
a conocer dentro del fallo, para no generar distanciamiento de los
pronunciamientos ya unificados.
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Al respecto, el Profesor Carlos Bernal Pulido, expone:
“… La fuerza vinculante del precedente parece consolidarse cada día
en la práctica jurídica colombiana. No obstante, aún hay por lo menos
dos obstáculos, uno institucional y uno fáctica, que dificultan su
desarrollo. El institucional es la carencia de una delimitación de
competencias entre la jurisdicción constitucional y la jurisdicción
ordinaria, que determine con rigor los ámbitos de vinculación de la
jurisprudencia de una y de otra. El fáctico es la carencia de
compilaciones exhaustivas de la jurisprudencia, que permitan su
divulgación y de una dogmatica que la analice, la construya en forma
sistemática y la critique”25
Las acotaciones anteriores, tienen importancia en la media que la Unificación
y Adaptación de la Jurisprudencia es una necesidad, pero no debemos
proponer ni pensar que es el ciudadano que pretende acceder a la
Administración de Justicia el encargado de darla a conocer y de buscar su
aplicación. Son los operadores jurídicos los obligados a dar cumplimiento de
manera autónoma a la Jurisprudencia y de generar las condiciones para que
el sistema de unificación sea práctico y sobre todo las altas cortes al
momento de emitir sus fallos no ser tan contradictorias creando de prima
facie una inseguridad jurídica que se traduce para el administrado en un
25 BERNAL PULIDO, Carlos. El Precedente en Colombia. En: Revista de la academia Colombiana de Jurisprudencia. Ed. 331 (2006); p 98.
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perjuicio irremediable, obligando a los jueces a omitir su función de
creadores de derecho, a través de sus providencias.
Conclusiones
I. El artículo 230 de la Constitución a la luz de la interpretación de la Corte
Constitucional señala que por “imperio de la ley” debe entenderse no solo la
ley en sentido formal, sino también su interpretación, que, en últimas,
determina el contenido y el alcance de los preceptos legales.
II. Las herramientas traídas por la Ley 1437 de 2011, codisoidoasim,
responden a la necesidad de modernizar los procedimientos administrativos
y la jurisdicción contencioso administrativa, teniendo en cuenta que a la
jurisdicción, no sólo le corresponde efectuar el control de legalidad de las
decisiones administrativas sino que su objetivo principal es lograr la
protección efectiva de los derechos de los administrados.
III. La obligación por parte de las autoridades administrativas a observar los
lineamientos judiciales para el reconocimiento de sus decisiones, supone un
gran avance, tanto en la garantía de la protección de los derechos de los
sujetos pasivos de la administración, como en la posibilidad de evitar la
instauración de procesos judiciales, desgastantes de la administración de
justicia.
IV. El carácter del precedente judicial, permite la posibilidad a los operadores
jurídicos de acoger una tesis diferente, pero por razones que sean claras y
33
dadas a conocer dentro del fallo, para no generar distanciamiento de los
pronunciamientos ya unificados.
BIBLIOGRAFIA
34
BERNAL PULIDO, Carlos. El precedente en Colombia. Revista de la
Academia Colombiana de jurisprudencia. 331. Abril de 2006.
BLASCO GASCO, Francisco de P. Derecho Judicial y derecho
jurisprudencial (nobles sueños, pesadillas y vigilias del Juez). Revista
jueces para la democracia. Julio de 2001. Pág. 70 – 78
ECHEVERRY RESTREPO, Carlos Andrés. El imperio de la
discrecionalidad judicial. Revista criterio jurídico. Santiago de Cali. V. 8
N° 1. 2008 Pág.195 – 215
ORTÍZ DÍAZ, José. El precedente administrativo. En: Revista de