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LAUDO ARBITRAL DE DERECHO
Demandante:
CORSORCIO SUPERVISOR CHURIN
En adelante EL SUPERVISOR
Demandado:
PROVIAS NACIONAL
En adelante LA ENTIDAD
Tribunal Arbitral
Dr. Randal Campos Flores (Presidente)
Dr. Nilton Santos Orcón (Árbitro)
Dra. Rosa Ato Muñoz (Árbitro)
Resolución W 18
Lima, 01 de Octubre de 2013
En la ciudad de Lima, con fecha 01 de Octubre de 2013 en la sede
arbitral ubicada en
Calle 21 (Av. E. Canaval y Moreyra) N° 751-745, primer piso,
Urb. Corpac, Distrito de
San Isidro, provincia y departamento de Lima, se reunió el
Tribunal Arbitral integrado
por los abogados Randal Campos Flores (Presidente), Nilton
Santos Oreón y Rosa Ato
Muñoz a efectos de emitir el siguiente Laudo Arbitral de
Derecho, en el proceso arbitral
iniciado por Consorcio Supervisor Churín con Previas
Nacional.
VISTOS:
1.ANTECEDENTES
Con fecha 20,05.2010, el Consorcio Supervisor Churin, integrado
por las empresas
Acruta& T ia--S .C. (Acruta& Tapia ), Servicios de
Ingeniería S.A. (SISA),
Cor ración Peruana e Ingeniería S.A. (CORPEI) e Hidroingeniería
(HIDRO), en1
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adelante LA SUPERVISION, suscribió con PROVIAS NACIONAL, en
adelante
PROVIAS el Contrato de Supervisión de Obra N° 099-2010-MTC/20,
en adelante EL
CONTRATO, luego de haber obtenido la Buena Pro, en el Concurso
Público N° 0057-
2009-MTC/20.
El Contrato tenia como objeto que LA SUPERVISION supervise la
obra "Rehabilitación
y Mejoramiento de la Carretera Churro - Oyón, Tramo 1; Churío -
Km. 131", localizada
en el distrito de Pachangará, provincia de Oyón, departamento y
región de Lima.
El monto del contrato se estableció en SI. 3 907 621.43 (Tres
millones novecientos
siete mil seiscientos veintiuno con 43/100 Nuevos Soles',
En la ejecución del Contrato surgieron controversias entre las
partes que son materia
del presente proceso arbitral.
II.EL PROCESO ARBITRAL
11.1 INSTALACiÓN DEL TRIBUNAL ARBITRAL y PROCEDIMIENTO
ARBITRALAPLICABLE
Inicio del Proceso Arbitral, Designación de los Árbitros e
Instalación del Tribunal
Arbitral
Surgidas las controversias entre las partes, LA SUPERVISION
designó como árbitro a
la abogada Rosa Albina Ato Muñoz.
A su turno, PROV[AS NACIONAL designó al abogado Nilton César
Santos Orcóncomo
su árbitro. Ambos árbitros acordaron nombrar como tercer miembro
y Presidente del
Tribunal Arbitral al abogado Randol Campos Flores.
Con fecha 30 de octubre de 2012, se instaló el Tribunal Arbitral
con presencia y
participación de las partes. En este acto se señalaron las
reglas del proceso y se fijaron
los anticipos de honorarios de los árbitros y del secretario
arbitral.
lPrimera y Tercde la Dem éfa.
ausu a el Contrato presentado como Medio Probatorio N° 1
2
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yJ
Cabe resaltar que las partes han aceptado plenamente la
designación de este Tribunal
Arbitral, al no haber recusado a los árbitros ni manifestado
motivo alguno para dudar
de su independencia e imparcialidad, dentro de los plazos y
oportunidades
establecidos en el Decreto Legislativo N° 1071 - Decreto
Legislativo que norma el
Arbitraje, en adelante, la Ley de Arbitraje.
El Convenio Arbitral y la Competencia del Tribunal Arbitral
En el Contrato de Supervisión de Obra N° 099-2010-MTC/20,
contrato de supervisión
de obra a suma alzada para la supervisión de la obra
"Rehabilitación y mejoramiento
de la Carretera Churin-Oyón, Tramo 1; Churln-Km. 131" contiene
las clausulas
adicionales del contrato entre ellas la Clausula Segunda
Especial que dice:
2.1 "Las parles acuerdan que las controversias que surjan sobre
la ejecución,
interpretación, resolución, inexistencia, ineficacia, nulidad o
invalidez del Contrato, se
resolverán mediante conciliación y/o arbitraje, con excepción de
aquellas referidas en
el arliculo 23° de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de
Control y de la Contraloría
General de la Republica, Ley N° 27785 Y demás que por su
naturaleza sean excluidas
por ley".
(. ..)2.3 "En caso que el monto de la cuantía de la(s)
controversia(s) señalada(s) en la
solicitud de arbitraje, sea(n) mayor a cincuenta (50) Unidades
Impositivas Tributarias,
vigentes a la fecha de la referida solicitud, la(s)
controversia(s) será(n) resuelta(s) por
un Tribunal Arbitral compuesto por tres árbitros. Cada una de
las parles designará un
árbitro y ambos árbitros designarán a su vez al tercero, y este
último presidirá el
Tribunal Arbitral. Vencido el plazo para la respuesta a la
solicitud de arbitraje sin que sehubiera designado el árbitro
correspondiente, la parle interesada solicitará el Centro de
Análisis y Resolución de Conflictos de la Pontificia Universidad
Católica del Perú,dentro del plazo de cinco (05) hábiles, la
respectiva designación.
(. ..)2.7 "Las parles acuerdan que los honorarios de los
árbitros y el cobro de gastos
administrativos (incl a~secretariales) no excederán lo que
corresponda según
el Tarifario 'Arbitraje del Gent" de Análisis y Resolución de
conflictos de la Pontificia
3
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Universidad Católica del Perú, vigente a la fecha de /a
presentación de la solicitud
arbitral. "
2. 8 ~AsimismoJ las partes acuerdan que el proceso arbitral será
realizado bajo la
organización, administración y reglas del Centro de Análisis y
Resolución de Conflictos
de la Pontificia Universidad Católica del Perú, sin perjuicio de
lo expresamente
estipulado en la totalidad de la presente Clausula Arbitral.
"
Procedimiento arbitral aplicable
De conformidad con lo establecido en el numeral 7 del acta de
instalación se dispuso
que serán de aplicación al presente proceso el Reglamento de
Arbitraje, el decreto
legislativo W 1017, Ley de Contrataciones del Estado y su
Reglamento, aprobado por
decreto Supremo N° 184-2008-EF Yen forma supletoria el Decreto
Legislativo W 1071,
Decreto Legislativo que regula el Arbitraje.
11.2 CONSIDERACIONES PRELIMINARES
El presente laudo se expide de conformidad con lo estipulado en
el Artículo 520 de la
Ley de Arbitraje. Estando a lo dispuesto en el mencionado
Artículo, el Tribunal Arbitral
advierte a las partes que la valoración de las pruebas en que se
sustenta la decisión y
los fundamentos de hecho y de derecho para admitir o rechazar
las respectivas
pretensiones y defensas de las partes, se van a desarrollar en
forma conjunta en los
considerandos del presente laudo.
En lo concerniente a la valoración de los medios probatorios
aportados por las partes,
el Tribunal Arbitrar deja expresa constancia que en el presente
proceso arbitral se ha
actuado de conformidad con lo dispuesto en el primer párrafo del
Artículo 430 de la Ley
de Arbitraje, que a la letra señala que:
"El Tribunal Arbitral tiene la facultad para determinar de
manera exclusiva, la admisión, perlinencia, actuación y
valordec".4
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•
Asimismo, corresponde señalar lo siguiente:
• El Tribunal Arbitral se constituyó de conformidad con lo
establecido en el
convenio arbitral suscrito entre las partes, así como al amparo
de la normativa
vigente.
• La designación y aceptación del tribunal arbitral se ajustó a
las exigenciasprevistas en la ley de la materia.
• La demandante presento su demanda dentro de los plazos
dispuestos.
Asimismo, la demandada fue debidamente emplazada con dicha
demanda y
ejercicio plenamente su derecho de defensa, contestando la
misma.
• Ambas partes tuvieron plena libertad para ofrecer y actuar
todos los medios
probatorios que consideraron pertinentes, as! como para expresar
sus
posiciones de hechos y de defensa sin limitación alguna,
habiendo presentadoademás sus alegatos escritos.
• En tal sentido, el Tribunal Arbitral dentro del plazo
establecido, a través de la
presente, procederá a emitir el correspondiente laudo
arbitral.
11.3 DE LA DEMANDA:
Con fecha 21 de Noviembre de 2012, dentro del plazo, la
SUPERVISiÓN presentó su
demanda arbitral, conforme a lo dispuesto en el numeral 20) del
Acta de Instalación, la
misma que fue subsanada mediante escrito de fecha 26 de
Diciembre de 2012.
PRIMERA PRETENSiÓN PRINCIPAL
Que el Tri~rbitral--determine que no corresponde aplicar a la
Supervisión la
penalidad stablecida en el"riumeraI10.11 de los términos de
referencia.
5
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PRETENSION ACCESORIA
Que, como consecuencia de la pretensión anterior el Tribunal
Arbitral deje sin efecto el
punto 11 del anexo N° 01 - de la Liquidación de Contrato de
Supervisión de Obra
contenido en la Resolución N° 554-2012-MTC.
PRIMERA PRETENSION SUBORDINADA
Que en el supuesto negado de no ampararse nuestra pretensi6n
principal, el Tribunal
Arbitral declare que se reduzca el monto de la penalidad, al no
haberse demostrado
daño alguno a la Entidad.
SEGUNDA PRETENSiÓN PRINCIPAL
Que, el Tribunal Arbitral ordene a Provias Nacional que pague la
totalidad de las costas
y costos del presente proceso arbitral.
Sustento de la primera pretensión principal
El Supervisor que con fecha 26 de Julio de 2012 remitió la
liquidación del contrato de
supervisión con un costo final de SI. 4'922 196.17 Y con un
saldo a pagar favor del
supervisor ascendente a SI. 233 806.25, incluido IGV.
La Entidad observó la liquidación, practicando la propia con un
saldo en contra de SI.
140,439.36 debido a la aplicación de penalidades por cambio de
profesionales.
El supervisor sostiene que la aplicación de penalidades por
cambio de profesionales es
ilegal por cuanto cada uno de los cambios fue aprobado por la
Entidad, dejándose
constancia de lo afirmado en las cartas emitidas por Provias
Nacional conteniendo la
aprobación del ~nal; y, no se dejó en ellas constancia de la
aplicación
de penali a alguna.
6
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(
La supervisión asegura que no se debe aplicar la penalidad por
cambio de profesional
por cuanto los términos de referencia expresan que solo será
aplicable la penalidad a
los cambios realizados que no obedezcan a causa de fuerza mayor.
Según la
supervisión, cada uno de los cambios obedece a la renuncia
voluntaria de los
profesionales motivándose como razones personales como es la
necesidad de contar
con un trabajo estable y cierto debido a la impugnación que se
hizo a la Buena Pro lo
que motivo que la prestación del servicio se hiciera después de
lo ofrecido a estos
profesionales y por ser la impugnación de la buena pro un hecho
impredecible e
irresistible se califican como como fuerza mayor.
Asimismo, la supervisión sostiene que la aplicación de
penalidades obedece a una
intención de enriquecerse del trabajo del supervisor por parte
de Previas Nacional
pues esta no ha probado el daño causado con los cambios de
profesionales
efectuados.
Sustento de la pretensión accesoria
El Supervisor señala que al ser las penalidades, aplicadas por
la Entidad, ilegales e
injustas, basándose en los argumentos de la primera pretensión,
estas no deben
aplicarse y, por lo tanto, no deben estar incluidos en la
liquidación del contrato de
supervisión. Por ende, debe ser excluido el punto 11 del anexo
01 de la Resolución N°
554-2012-MTC. Es decir, la supervisión solicita que se retire de
la liquidación de
contrato de supervisión hecha por la entidad, el anexo 11 "otras
penalidades", por un
monto de SI. 206,239.68.
Sustento de la primera pretensión subordinada
La Supervisión sostiene que en caso este Tribunal considere que
se deben aplicar las
penalidades por cambio de profesionales estas deben aplicarse
por el porcentaje de
20% sobre el monto a pagar a dicho profesional en la
valorización en la cual ocurrió el
cambio y no debe aplicarse por el 20% del total a pagar a dicho
profesional por el total
de la dura .ón-deTContratOct supervisión, lo cual ha realizado
la Entidad.
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-
~/
1
Para fundamentar su pretensión, el Supervisor sostiene que se ha
hecho una errónea
interpretación del numeral 10.11 Y que al no constar de manera
textual que el 20% del
monto a pagarse al profesional a cambiarse debe ser todo lo que
se pagará a este en
todo el contrato, este debe ser solo aplicable al monto que se
le debe pagar a este
profesional en la valorización correspondiente al momento del
cambio efectuado por la
supervisión y aprobado por la Entidad.
Sustento de la segunda pretensión principal
El Supervisor señala que debido a la aplicación injusta de las
penalidades es que ha
recurrido a las presentes actuaciones arbitrales para velar por
sus derechos, motivo
por el cual debe ser la Entidad quien se encargue del total de
los costos del presente
arbitraje.
11.4DE LA CONTESTACiÓN DE LA DEMANDA
Con Resolución N° 03, de fecha 07 de Enero de 2013, se resolvió
tener por admitida la
demanda interpuesta y por ofrecidos los medios probatorios que
se acompañaban.
Consecuentemente, se corrió traslado de la demanda a Provias
Nacional por el plazo
de quince (15) días hábiles a fin que la conteste; y, de
considerarlo con conveniente
formule reconvención.
Con fecha 01 de febrero de 2013, dentro del plazo, la Entidad
presentó su escrito de
contestación de demanda, con observaciones, el mismo que fue
subsanado con escrito
de fecha 19 de Febrero de 2013.
Por lo que, mediante Resolución N° 06 de fecha 21 de febrero de
2013, se resolvió
admitir a trámite el escrito de contestación de demanda.
Contestación de la primera prestación principal:
La Entidad sostiene que los términos de referencia del presente
contrato son el primer
escalafón en orden de prelación de los documentos que conforman
el referido
contrato, eguido por las bases' tegradas del Concurso Público,
propuesta Técnica y8
-
9
Económica del Supervisor; y, por último, el contrato. Por lo
que, su aplicación es
inmediata al constatarse el supuesto regulado. Manifiestan que
la supervisión conocía
que al ocurrir un cambio del personal propuesto, iba a ser
pasible de penalidad sin
necesidad de comunicarse la misma.
En este caso, el cambio de profesional amerita una penalidad,
debido a que la
Supervisión estaba de acuerdo con los términos del contrato y,
consecuentemente, con
la aplicación de penalidades, lo que no configura un abuso del
derecho.
Es más, el Supervisor presentó las declaraciones juradas de
cumplimiento de términos.
El Supervisor realizó los cambios sin haber sustentado la razón
de fuerza mayor ybasándose solo en razones personales 10que hace
que se tipifique el supuesto de la
penalidad.
La Entidad sostiene que la finalidad de las clausulas penales es
la de evitar entrar en
discusiones sobre los daños y la necesidad de acreditarlos en el
marco de la
responsabilidad civil. Asimismo, la aceptación de los cambios
por parte de Provias
Nacional no es impedimento para la aplicación de la penalidad.
Por lo que, no es
necesario el consignar que se aplicara la penalidad respectiva
al momento de aceptar
el cambio y la Entidad no está obligada a probar el daño para
poder aplicar la misma.
Contestación de la primera pretensión subordinada de la
pretensión principal:
La Entidad asegura haber sufrido serios daños con el
incumplimiento del supervisor lo
cual no corresponde ser probado, pues los términos contractuales
los eximían de dicha
responsabilidad, por lo que, no hay opción a que se deje sin
efecto la aplicación de la
penalidad.
No es posible, mucho menos su reducción puesto que ambas partes
consideraron en
su momento que el incumplimiento de la respectiva obligación (el
cambio de personal)
era un incumplimiento de tal importancia y afectación a la
ejecución de la misma de la
prestación de la supervisión, así como a los derechos de la
Entidad, por lo que, el
or la superv sión debe ser honrado.9
-
Contestación de la Segunda Pretensión Principal de la
Demanda
La Entidad sostiene que quien debe encargarse de los costos y
costas en su totalidad
del presente proceso es el Supervisor debido a que la solicitud
de arbitraje es solo una
dilación del cumplimiento de una obligación que debió ser
inmediata.
11.5AUDIENCIA DE FIJACiÓN DE PUNTOS CONTROVERTIDOS
A través de la resolución N° 09 se cita a las partes a la
audiencia de fijación de puntos
controvertidos a llevarse a cabo el 08 de Abril de 2013 y se
desarrollo en el siguiente
orden:
11.5.1 FIJACiÓN DE PUNTOS CONTROVERTIDOS
Respecto al escrito de demanda, debidamente complementada: asl
como al escrito de
contestación de la demanda, subsanado:
1. Primer punto controvertido respecto a la primera pretensión
principal:
Determinar si correspondió o no aplicar a [a supervisión la
penalidad
establecida en el numeral 10.11 de Jostérminos de
Referencia.
2. Segundo punto controvertido respecto a la pretensión
accesoria:
Determinar si como consecuencia de lo solicitado en la primera
pretensión
principal, debe dejarse sin efecto o no el punto 11 del Anexo N°
01-de la
Liquidación de Contrato de Supervisión de Obra contenido en la
Resolución N°
554-2012-MTC.
3. Tercer Punto controvertido respecto a la pretensión
subordinada:
Determinar, en el supuesto de no ampararse su pretensión
principal, si debe
declararse o no la reducción del monto de la penalidad, al no
haberse
demostrado daño alguno a Previas Nacional.
4. Cuarto Punto controvertido respecto a la segunda pretensión
principal:
Determinar a quie esponde asumir el pago de costos y costas que
el
/yl/lA.}
10
-
/
11.5.2ADMISION DE MEDIOS PROBATORIOS
El tribunal arbitral admite como medios probatorios en el
presente proceso, los
siguientes:
a) De la demanda y de su escrito de subsanación de demanda de
fecha 26/12/12:
De parte del Consorcio:
Los documentos ofrecidos y presentados en su escrito de demanda,
señalados
en el acapile denominado" MEDIOS PROBATORIOS Y ANEXOS", los
cuales
figuran en calidad de anexos desde el numeral 1 al 12.
b) De la contestación a la demanda y escrito de subsanación de
contestación de la
demanda de fecha 19/02/13:
De parte de PROVIAS NACIONAL:
Los documentos ofrecidos y presentados en su escrito de
contestación de
demanda, señalados en el acápite denominado uMEDIOS
PROBATOR10S~, los
cuales figuran en calidad de anexos, conforme a lo detallado en
el otrosí
decimos de su escrito, desde el numeral 4 al 16.
11.6AUDIENCIAS ESPECIALES
En el acta de audiencia de Fijación de Puntos controvertidos del
08 de Abril de 2013 se
cito a las partes a una Audiencia Especial de Ilustración que se
llevo a cabo el día 18
de Abril de 2013 dejándose constancia en el acta de audiencia de
ilustración.
11.7PRESENTACiÓN DE ALEGATOS ESCRITOS
Mediante resolución N° 14 del 31 de Mayo de 2013 el tribunal
arbitral concedió a
ambas partes el plazo dias para que presenten sus alegatos
escritos y de
ario soliciten inf rmar oralmente.
11
-
"
11.8INFORMES ORALES
Por medio de la resolución N° 15 se tuvo por presentados los
alegatos de ambas
partes por lo que se le cedió el uso de la palabra a las partes
para la realización de sus
informes orales, por lo que se llevo a cabo el día 08 de Julio
de 2013 en la sede del
tribunal arbitral para que realicen sus informes orales, donde
participaron ambas y
sustentaron sus posiciones y absolvieron las interrogantes que
el tribunal arbitral les
realizo.
11.9PLAZO PARA LAUDAR
En el acta de Audiencia de Informes Orales, de fecha 08 de Julio
de 2013, se indicó a
las partes que se fijaba el plazo para laudar en treinta (30)
días hábiles computados a
partir del día siguiente de la suscripción de dicha acta, los
cuales podrlan ser
prorrogados por el plazo de treinta (30) dfas hábiles para
emitir el laudo de derecho
que solucione la controversia.
CONSIDERANDOS:
1.CUESTIONES PRELIMINARES:
Antes de entrar a considerar la materia controvertida,
corresponde confirmar lo
siguiente:
11.ANALlSIS DE LOS PUNTOS CONTROVERTIDOS
Primer punto controvertido respecto a la primera pretensión
principal:
12
licar a la supeNisión la penalidad establecida en
eleferencia.
spondi6 o nonumeral 10. 1 de los términos de
-
Respecto a la penalidad:
La cláusula que contiene la penalidad aplicada a la Supervisión
señala lo siguiente:
10,11 "En caso que EL SUPERVISOR efectuara cambio del personal
especificado en
su propuesta, se le aplicara una multa equivalente al 20% del
monto a pagar a
dicho personal, salvo que el cambio obedezca a razones de fuerza
mayor
debidamente comprobada.
No se considera fuerza mayor el cambio de personal por renuncia
del mismo,debido a estar laborando en otra obra, en la cual venia
participando desde
antes de la convocatoria del presente proceso y cuya terminación
al momento
de la convocatoria era posterior a la fecha prevista de inicio
del servicio. "
De la lectura de dicha cláusula podemos ver que el cambio de
profesionales es
penalizado por la Entidad por un monto de 20% del monto a pagar
a dicho personal.
De la lectura completa de la penalidad citada se entiende que no
todos los cambios
realizados por el supervisor, serían pasables de sanción sino
que deja abierta la
posibilidad de la no aplicación de la misma en un solo caso, que
es cuando dicho
cambio de profesional se deba a un motivo de fuerza mayor
debidamente
comprobada.
A efectos de poder determinar si los cambios que se realizaron
corresponden o no a
casos de Fuerza Mayor, se debe analizar el concepto de dicha
denominación.
Por ello, considerando la Ley de Contrataciones el Estado y su
Reglamento no regulan
la fuerza mayor, debemos acudir a las demás ramas del derecho
aplicables.
En ese sentido, encontramos que el Código Civil en su artículo
1315° regula el Caso
Fortuito o Fuerza Mayor, regulándolo como "la causa no imputable
consistente en un
evento extraorc1inan'oi isible e irresistible, que impide la
ejecución de fa obligacióncumplimiento pa ciaf, tardlo o
defectuoso" (el subrayado es nuestro).
13
-
Como puede apreciarse, el referido artIculo señala que la Fuerza
Mayor tiene tres
caracterlsticas:
a) Extraordinario: Se dice que es un evento extraordinario
cuando las
circunstancias en las que se presenta son excepcionales las
cuales irrumpen el
curso del cada día, del normal transcurso de la vida.
b) Imprevisible: Un hecho es imprevisible cuando en
circunstancias ordinarias no
habría lugar a predecir su ocurrencia.
c) Irresistible: Cuando el hecho no haya podido ser evitado en
su ocurrencia.
Estos conceptos no son suficientes para entender el fenómeno del
caso fortuito o de
fuerza mayor, por lo que, debemos remitirnos a los orígenes del
derecho.
El Derecho Romano hacIa referencia a la fuerza mayor usando
palabras como
inundaciones, las incursiones de enemigos, los incendios, los
terremotos, el rayo, el
huracán, entre otras calamidades naturales. Los romanos
entendieron como caso
fortuito o fuerza mayor todo aquello que la mente humana no
puede prever, o previsto,
no se puede resistir.
En la actualidad se ha tratado de separar ambos términos que se
usaban como
sinónimos, haciendo las siguientes distinciones: por ejemplo, la
causa del hecho
irresistible, si son producidos por el hombre estarlamos ante un
caso fortuito, pero si la
causa es de la naturaleza estarlamos ante un hecho de Fuerza
Mayor.
Si lo vemos desde el punto de vista de quien recibe este hecho,
del agente, podemos
decir que el caso fortuito es aquella que causa una impotencia
relativa, mientras que si
hablamos de un hecho que causa una impotencia absoluta
(irremediable bajo cualquier
concepto) estarlamos ante un hecho de fuerza Mayor.
De tal manera que lo que caracteriza a uno y a otro seria la
previsibilidad del hecho.
El caso fortuito es aquel que es IMPREVISIBLE, mientras que en
el caso de Fuerza
Mayor lo qu aractenza su IRRES1STIBILlDAD.
14
-
'.
Sin embargo, debemos precisar que el ordenamiento Legal Nacional
regula ambos
conceptos con las mismas consecuencias jurldicas. Por lo que
este Tribunal se regirá
por el mismo lineamiento.
Ponemos el siguiente ejemplo: Si estuviéramos ante una persona
que se expone a
peligros como automóviles en mal estado abusando de los límites
de velocidad, tiene
conductas que riñen con las buenas costumbres y que podrfa
ponerlo en problemas
con la autoridad, es el mismo escenario de la persona que se
expone demasiado y que
podrfa ser alcanzado por sus enemigos, es decir, la falta de
diligencia en su actuar deja
de lado los conceptos de caso fortuito y fuerza mayor. La
persona que obra fuera de
los límites de la diligencia ordinaria no podría alegar que no
tiene responsabilidad y que
se trata de un caso fortuito y fuerza mayor.
Por otro lado, ni la Entidad ni la supervisión pueden elaborar
una lista de hechos que
puedan ser calificados como caso fortuito o fuerza mayor, puesto
que es indispensable,
en cada caso y acontecimiento, analizar y ponderar las causas
que rodearon el hecho.
Por lo expuesto, de nada serviría que en los términos de
referencia se hiciera una lista
de los hechos calificados como irresistibles, puesto que es
necesaria la evaluación, es
decir, una etapa probatoria.
A pesar de lo sostenido en todo el proceso por la Entidad, con
respecto a la
inexigibilidad de fase probatoria del daño causado por parte de
esta al aplicar una
penalidad, es necesario para determinar si un hecho es o no
fuerza mayor, es
necesaria la verificación y valorización de este hecho y conocer
si fue posible la
resistencia a la ocurrencia de este hecho.
El supuesto penado:
Los términos de referencia del contrato de supervisión de obra
N" 099-2010-MTC/20
Supervisión de la obra "Rehabilitación y Mejoramiento de la
Carretera Churín - Oyon
Tramo 1: Churín Km. 131" contienen 2 numerales que regulan las
penalidades, el
numeral 9.0 d mado a la reg ación de penalidad por demora de la
prestación y por
15
-
"
otro lado esta el numeral 10,0 que contiene lo denominado como
OTRAS
PENALIDADES.
La presente controversia se genera por la aplicación de la
penalidad contenida en
numeral 10.11. Esta penalidad está redactada de la siguiente
manera:
10.11 "En caso que EL SUPERVISOR efectuara cambio del persona!
especificado en
su propuesta, se le aplicara una multa equivalente al 20% del
monto a pagar
a dicho personal, salvo que el cambio obedezca a razones de
fuerza mayordebidamente comprobada.
No se considera fuerza mayor el cambio de personal por renuncia
del mismo,
debido a estar laborando en otra obra, en la cual venia
participando desde
antes de la convocatoria del presente proceso y cuya lenninación
al
momento de la convocatoria era posterior a la fecha prevista de
inicio delservicio. "
De la redacción de la penalidad se desprende que se aplicara una
multa equivalente al
20% del monto a pagar a dicho personal, salvo que el cambio de
personal obedezca a
razones de fuerza mayor debidamente comprobada.
Como ya lo expusimos la fuerza mayor no debe ser señalada por la
entidad, pues no
es ella quien la sufre directamente sino el mismo Supervisor.
Entonces quien debería
comprobarla seria la Supervisión.
La Entidad debe preocuparse de verificar que se realice el
cambio de un profesional
por otro que cuente con las mismas o mejores calificaciones que
el personal
propuesto: y, preocuparse que el Supervisor acredite
documentalmente las
calificaciones del nuevo personal propuesto, as! como recabar
los documentos que
sustenten esta situaci6n por la que pasa el Supervisor para
efectos de algún control
posterior.
q}
Por otro lado, v
descuento scrito.
s-a-1f ar de desentrañar el supuesto que si esta penado con
el
16
-
'.
Como ya dijimos el concepto de fuerza mayor debe ser alegado por
la Supervisión y no
debe ser valorado por la Entidad, puesto que hay razones comunes
que pueden llegar
a ser insoportables o imprevisibles para quien la sufre.
Las bases del proceso de selección han regulado el supuesto de
la renuncia como
fuerza mayor, puesto que señalan que "no se considera fuerza
mayor el cambio de
persona! por renuncia del mismo debido a estar laborando en otra
obra en la cual veniaparticipando desde antes de la convocatoria
del presente proceso y cuya terminación almomento de la
convocatoria era posterior a la fecha prevista de inicio del
servicio".
Que, como puede advertirse, la renuncia de los profesionales se
debe a que la obra no
comenzó en la fecha ofertada a los profesionales por la
supervisión sino dos meses
des pues, teniendo como causa la impugnación al acto de
otorgamiento de buena pro,
el cual tuvo como solución la resolución de fecha 03 de Mayo de
2010 para luego
firmarse el contrato de supervisión con fecha el 20 de Mayo de
2010. La demora no
estaba en los términos entre los profesionales y la supervisión
por lo que al estar mas
de 2 meses sin saber que pasaria con el presente contrato y
tomando en cuenta que
no reciblan ningún pago por este plazo sin prestación es que
deciden renunciar para
prestar sus servicios a otras empresas. Este hecho al ser
imprevisible e irresistible esta
regulada como fuerza mayor y libera de responsabilidad a quien
sufre esta situación y
que incurre en incumplimiento.
Por lo expuesto es que, no sería pasible de penalidad, la
renuncia que tenIa como
fundamento razones personales como es la de contar con la
seguridad de un trabajo
estable debido a que la obra no comenzó en el tiempo ofertado
por la supervisión a los
trabajadores y al encontrar otras oportunidades de trabajo
renunciaron hizo el hecho
insoportable para la supervisión y esta no pudo hacer nada para
revertir el hecho.
Por lo que, la renuncia de los profesionales ofrecidos en su
oferta para el Supervisor es
consecuencia directa de la impugnación a la Buena Pro por la
cual el proceso se
amplió mucho mas de lo que primeramente se había pactado con los
profesionales, la
apelación a la buena pro puede ser tomado como como un hecho
imprevisible, puesto
que habla to o el cuidado rdinario para el cumplimiento de lo
acordado con estos17
-
'.
profesionales, pero al ser ampliado el plazo significaba seguir
esperando el desenlace
y no percibir ningún pago por esta espera por lo que decidieron
renunciar y la
supervisión no pudo evitar el hecho.
El Supervisor tenía la certeza que se cumpliría con todo lo
acordado con la Entidad, lo
cual lo hace asegurarlo como lo expresa el acto de presentar la
declaración jurada y;
más aún cuando 10 avala el compromiso del Jefe de Supervisión
(la persona más
calificada en cada planilla de profesionales en caso de
supervisión).
A pesar que las renuncias son hechos recurrentes en todos los
ámbitos de las
relaciones personales, en este caso, se tomó los cuidados
mínimos para cumplir lo
acordado con la Entidad, por lo que, al momento de ocurrir el
hecho, no fue previsible
para el Supervisor que no se iba a poder cumplir con la
presencia de la planilla de
profesionales ofrecida. Sin duda la impugnación de la Buena Pro
amplio el plazo de
espera de los profesionales, los cuales no pudieron percibir
ningún ingreso en todo ese
plazo, mucho más cuando no se puede obligar a la empresa
supervisora a pagar a su
personal sin recibir prestación alguna, pues significarla un
empobrecimiento de la
supervisión.
La renuncia como hecho irresistible:
El trabajo como actividad que busca la producción de riqueza
está regulada por la
Constitución Política del Perú. La Carta Magna regula esta
actividad y la define como
una actividad libre, esto en correlación con el pensamiento del
mundo moderno.
Recordemos que un trabajo forzoso que se produce cuando un
individuo ejerce
sometimiento sobre otro y le impide tomar decisiones y
desenvolverse con voluntad
propia son caracterlsticas de una relación de esclavitud.
La libertad de Trabajo, es esencial en una sociedad donde se
procura que cada
persona busque la consecución de su propio beneficio, digamos
una visión capitalista
de la libertad de elegir como conseguir mi bienestar económico
sin contravenir el
ordenamit~tlt ciónle brindala importanciadebiday lo regulade
la
siguiente nera:18
-
•
"Art. 2: Toda persona tiene derecho a:
(. ..)
15.- Trabajar libremente con sujeción a la ley."
En el artículo 23°de la Constitución regula de una manera mas
extensiva el concepto
"trabajaft al reconocerle la importancia que debe tener en la
sociedad al decir "El
trabajo, en sus diversas modalidades, es objeto de atención
prioritaria del Estado" y
nos señala que, aunque el trabajo es importante para la
sociedad, también existen
relaciones laborales que pueden ir en contra del bienestar que
busca el Estado con la
libertad de esta actividad, como asl lo señala el mismo
articulo: "Ninguna relación
laboral puede limitar el ejercicio de los derechos
constitucionales, ni desconocer o
rebajar la dignidad del trabajador. "
El arto 23 también señala el fin del trabajo y es la
remuneración cuando dice:"Nadie
está obligado a prestar trabajo sin retribución o sin su libre
consentimiento".
En el mismo orden de ideas, el artrculo 590 de la Constitución,
regula las 2 vertientes
de un mismo derecho, dándole mas significado a la libertad que
regula el arto2, cuando
lo regula de la siguiente manera:
"El Estado estimula la creación de riqueza y garantiza la
libertad de trabajo y la libertad
de empresa, comercio e industria.El ejercicio de estas
libertades no debe ser lesivo a la moral, ni a la salud, ni a
laseguridad pública.
El Estado brinda oportunidades de superación a los sectores que
sufren cualquier
desigualdad; en tal sentido, promueve las pequeñas empresas en
todas sus
modalidades. n
Si partimos de las normas que regulan la actividad de producción
de riqueza que tiene
el hombre podemos ver que el elemento fundamental para ejercerlo
es, primero, la
libertad; en un segu o-eas, s el fin es que sea remunerado para
asl alcanzar el
bienestar qu ada uno persigue.19
-
••
Esta libertad no solo se debe entender como la facultad que
tiene cada persona de
decidir entre el extenso abanico de posibilidades en cuanto a
las formas de producir
riqueza se trata, sino que esta libertad también se trata de
libertad de decidir donde
deseo ejercer el oficio que he elegido como profesión.
Por lo tanto, el ejercer una profesión elegida libremente en un
lugar donde no se dan
las condiciones para desenvolverlo o donde no existe la voluntad
de prestarlo
entonces no estariamos ante el ejercicio total del derecho al
trabajo que protege la
Constitución. Por lo que, un ejercicio del derecho al trabajo
estaria versado en elegir la
profesión y el lugar donde ejercerla.
El obligar a una persona a prestar sus servicios en un
determinado lugar, es decir, que
lo realice en contra de su voluntad, estaría ante un atentado
contra un derecho que
regula la Constitución como de primer nivel.
Por ello, no solo existe el derecho al trabajo sino también
existe el derecho a terminar
con la relación obligacional de manera unilateral, es decir, el
derecho a renunciar. La
renuncia tiene un carácter abstracto en el sentido que la razón
por la cual una persona
renuncie a una posición obligacional no es importante, lo
importante es el hecho de
renunciar, el ejercer mi derecho de liberarme de una relación
jurídica. Las renuncias
pueden ser sustentadas de diversas maneras y ser redactadas
indistintamente, pero lo
que desencadena las consecuencias jurídicas es el hecho de
renunciar, mas no el
motivo de la renuncia.
Los motivos de la renuncia no pueden ser valorados por el
empleador pues se estaría
restringiendo el derecho al trabajo, en este caso, la libertad
de trabajo, de tal manera
que si creemos que un motivo no es fundamental o importante, no
podemos dejar sin
efecto dicho acto de renuncia, pues los motivos fundamentales no
lo son para
nosotros, pero si lo representan para la persona contratada para
prestar alguna labor o
servicio. En este caso, la supervisión quería prestar el
servicio en favor de la Entidad,
por lo que esper ue su pe nal ofrecido se mantuviera disponible
a la espera del
desenlace el recurso de impu nación contra la Buena Pro, sin
embargo, esto20
-
1
•
contravenja con los intereses de los trabajadores que no
percibieron ingreso alguno
por un plazo considerable de tiempo lo que los obligo a buscar
nuevas opciones.
Teniendo en claro que los motivos para la renuncia pueden ser
variados, en este caso,
la demora en la firma del contrato por impugnación de la buena
pro, la pregunta es
quien debe ser el llamado a decidir si un caso se trata o no de
fuerza mayor. La fuerza
mayor debe ser invocada por quien la sufre, en este caso quien
debe señalar si una
renuncia es un hecho de fuerza mayor o no, no es la Entidad,
pues el personal
renunciante no trabaja para la Entidad, quien debe señalarlo es
el Supervisor.
Hablamos de relación obligacional debido a que no se ha probado
que exista una
obligación laboral con la supervisión, sin embargo, si es claro
que habfa obligaciones
reciprocas entre los profesionales ofrecidos con el
supervisor.
La renuncia, como ya lo enunciamos con anterioridad obedece a
diversas valoraciones
que son de tipo interno, solo las puede sopesar quien va a tomar
la decisión. La
valorización de un agente externo no podría comprender la
importancia del motivo de
la renuncia para la persona que presta el servicio. Así una
razón que no represente de
fuerza vital para la Entidad será rechazada de plano y
descartada como supuesto de
fuerza mayor, pero como reafirmamos, la Entidad no forma parte
de la relación laboral
obligacional entre la supervisión y su plana profesional.
Una vez que se presenta en la realidad la acción de renuncia,
sobre todo por un motivo
que no estaba previsto por la Supervisión y los trabajadores,
tuvo como consecuencia
que, como cualquier empleador, se encontrara con pocos medios
para revertirla. La
Entidad sostiene que se debió dar ventajas salariales o premios
al profesional que
solicitaba la renuncia. Este remedio podría tener dos
obstáculos. El primero seria que
el aprobar el aumento de sueldo de quien ya estaba prestando el
servicio, sin la
posibilidad de revertir contra quien recibe la prestación, puede
ir en detrimento del
patrimonio del Supervisor, hasta el extremo que el profesional
decida solicitar un
sueldo exorbitan :rsupervrso\ no esté en condiciones de afrontar
sus pretensiones,
el obligarlo eria ir en contra de u libertad de contratar,
reflejado en el derecho de la
21
-
•• •
libertad al trabajo. El otro obstáculo seria que la razón de
esta renuncia no este ligado
a un tema salarial.
Teniendo en cuenta el último supuesto, que tendrra que ver con
las razones personales
por las cuales los profesionales terminaron su vinculo
obligacional con la supervisión,
en este caso por no tener una fecha cierta de comienzo de
prestación y el plazo de
espera que no estaba acordado entre las partes pues se firmó el
contrato 2 meses
después, lo cual los mantenía sin recibir ningún pago lo que los
obligó a buscar otras
opciones de trabajo, por eso la renuncia. Esta renuncia era un
obstáculo insalvable
para la supervisión, como cualquier empleador, que no puede
retener a un empleado
valioso, así este tenga razones inverosfmiles para renunciar. El
empleador ni el
Derecho han señalado que razones son válidas para renunciar. La
valoración de las
razones corresponde a la faz interior de cada individuo al
momento de renunciar.
Debemos señalar que la Entidad revisó las cartas de renuncia y
los profesionales
ofrecidos para los cambios, después de una revisión de los
documentos ofrecidos por
la supervisión, estos no han sido observados en su oportunidad,
ni se ha expresado
que la renuncia sea supuesto de aplicación de penalidad, lo que
atenta contra el
derecho a la defensa del Supervisor, en este supuesto pues al
ser observado en su
momento se pudo emplear todos los medios necesarios para
fundamentar su posición
o recabar los documentos que pudiera solicitar la entidad, si lo
hace al final de la
prestación del servicio el supervisor podria ya no tener acceso
a esos documentos
sustentatorios que podrfa solicitar la entidad. Esto no quiere
decir que sea facultad de
la Entidad el determinar si la razón del profesional es una
buena razón o responde a
una razón de fuerza mayor, pues no le compete, como ya señalamos
quien esta
llamado a señalar que una causa es fuerza mayor es quien la
sufre y las razones de
las renuncias pertenecen al fuero interno de cada individuo.
La penalidad y su naturaleza:
La penalidad constituye u ecanismo de resarcimiento que se
genera cuando existe
un incumplimie por una de I partes contratantes. Su naturaleza
busca resarcir el
22
-
,r
/
daño patrimonial que ha sufrido la parte que no ha visto
satisfecha la prestación que
esperaba y por la cual contrato.
Ferrero Costa 2señala que el resarcimiento tiene como propósito
el colocar al acreedor
en la misma situación como si la obligación hubiese sido
cumplida, lo cual comprende
tanto el resarcimiento del daño patrimonial (daño emergente y
lucro cesante) como en
el daño extrapatrimonial (daño moral) en cuanto sean
consecuencia inmediata y directade la inejecución.
La Entidad trata de desnaturalizar la naturaleza de la penalidad
al pretender aplicarla
de manera inmediata ante el supuesto de hecho elegido, sin
previamente hacer la
valorización de los hechos que conllevaron a esa renuncia, sin
probar que exista o que
ha sufrido un daño y que este es consecuencia inmediata y
directa de la inejecuciónpor parte de la supervisión.
El hecho de no hacer una valoración, verificación del daño y
relacionarlo de manera
directa e inmediata con el incumplimiento, en caso que éste
existiera, significaría un
abuso del derecho que provocaría la lesión de un derecho al
pronunciarnos a favor o
en contra de la aplicación de una penalidad sin este paso
previo.
A lo largo de las actuaciones arbitrales la Entidad se ha negado
a probar el daño que
ha sufrido con los cambios de los profesionales, alegando que el
supervisor tenía
conocimiento por haber concertado desde un principio, que el
cambio de profesionales
por motivo de fuerza mayor es el único supuesto que no está
penado con la aplicación
de la penalidad y estos al considerar que la renuncia voluntaria
por motivos personales
no es fuerza mayor se ha configurado el supuesto y la aplicación
es inmediata.
Como hemos señalado, las penalidades son un resarcimiento por un
daño causado
que tiene una faz material (daño patrimonial) y una faz interna
(daño moral). Si el daño
material y moral no corresponde de manera directa al cambio de
profesionales se
estaría avalando un abuso de derecho al aplicarse una
penalidad.
2 Ferrero Costa, Ra' ursa de Derecho obligaciones", 3era Edición
actualizada, 2da reimpresión.Editorial grijley, gina 333.
23
-
",,•
Según la Entidad, el cambio de profesionales les ha causado un
daño patrimonial, el
cual no han probado, pues según el demandado, el objeto de la
penalidad era evitar la
rotación de personal debido a que se obstruía la debida
ejecución de la prestación del
Supervisor frente al contrato de ejecución de obra.
La Entidad alega que la finalidad de pactar la penalidad era
asegurar que la
supervisión cuente con personas no solo capacitadas sino que
conozcan de cerca lo
acontecido en la obra de la provincia de Oyon, la cual debla ser
debidamente
supervisada, como así lo citan en su contestación de
demanda.
La Supervisión ha sostenido que no se ha causado ningún daño a
la Entidad con los
cambios de profesionales efectuados, debido a que los
profesionales ofrecidos en lugar
de los salientes tenlan las mismas caracterlsticas. La entidad
no ha observado ni
contestado este extremo, así como tampoco ha realizado
observaciones respecto a la
prestación del servicio de los profesionales que ingresaron.
No se podrfa señalar un desmedro de la función de supervlslon al
no haber un
parámetro de medición ya que como señaló la Entidad, el personal
que fue cambiado
aún no habian iniciado la prestación del servicio, por lo que,
resulta imposible que los
nuevos profesionales se demoraran en conocer las incidencias de
la obra o su servicio
fue decreciente en relación al servicio previamente prestado por
los profesionales
salientes.
Al no existir un daño patrimonial (lucro cesante, daño
emergente) puesto que no se ha
probado que con el cambio de profesionales este devino en
detrimento del servicio de
supervisión; o, que los profesionales entrantes no conoclan las
incidencias de la obra
de tal manera que el desarrollo de la misma haya tenido algún
freno por razón directa
de la supervisión, faltaría un elemento para fundamentar la
aplicación de una
penalidad, más aún cuando no es posible alegar un daño
moral.
La Penalidad re ada en la le de e nstataciones con el
Estado:
24
-
" •
El artículo 166" del Reglamento de la Ley de Contrataciones del
Estado está referido a
otras penalidades que pueden establecerse en las bases,
distintas a la mencionada en
el artIculo 165" (3), las mismas que deben cumplir con los
siguientes requisitos:
a) Ser objetivas
b) Ser razonables
e) Congruentes con el objeto de la convocatoria
A través de diversas opiniones, el Organismo Supervisor de las
Contrataciones del
Estado ha conceptualizado los criterios de razonabilidad,
congruencia y objetividad.
Respecto a la congruencia con el objeto de la convocatoria
implica penalizar "el
incumplimiento de obligaciones comprendidas en el objeto de la
convocatoria o
relacionadas con este; así, los tipos de incumplimiento
establecidos en la Bases debían
encontrarse directamente relacionados con las obligaciones que
asumiria el
contratista"; mientras que el de razonabilidad implica "que los
montos de las
penalidades fueran proporcionales a la gravedad de los
incumplimientos penalizados,
así como a su reiteración" (opinión 077-2012 -DTN). Por su lado,
la objetividad
implica que la entidad establezca de manera clara y precisa los
tipos de incumplimiento
que serán penalizados, los montos o porcentajes de la penalidad
para cada tipo de
incumplimiento, y la forma en que se verificará la ocurrencia de
tales incumplimientos
(Opinión 058-2012-DTN).
La Entidad tiene la facultad de fijar penalidades distintas a la
prevista en la normativa,
pero esta atribución no la faculta a establecer parámetros
excesivos en la relación con
la materia cuyo cumplimiento se pretende asegurar; debiendo
definir los supuestos que
darán lugar a la aplicación de las citadas penalidades a fin de
que los contratistas
puedan conocerlos y evitar incurrir en ellos.
elPenalidad or mora en la ejecuc" n de la prestación
25
-
'. •
./
De la lectura de la penalidad puede apreciarse que la misma no
cumple con los
requisitos que prevé la norma a efectos de poder ser considerada
como "otras
penalidades" .
La penalidad prevista en las bases no es congruente porque el
objeto de la
convocatoria es prestar el servicio de supervisión. Para ello la
contratista cuenta con
personal que cumple con determinado perfil. El servicio que
presta la contratista no es
personalísimo, por ello, el cambio del personal no he generado
ninguna alteración en la
prestación del servicio y se ha llegado a cumplir con la
finalidad del contrato.
Del mismo modo, la penalidad impuesta no es razonable debido a
que los montos de
las penalidades resulta desproporciona!. Como hemos señalado no
existe gravedad en
el "supuesto" incumplimiento. Por ello, consideramos excesivo el
monto dado que no
existe una conducta que pueda ser considerada "grave" mucho más
cuando el
supuesto no ha sido señalado de manera inequivoca y se pretende
penalizar un
supuesto distinto al que aparece en los términos de
referencia.
Asimismo, la penalidad prevista no es objetiva dado que la
Entidad no ha establecido
de manera clara y precisa los montos o porcentajes de la
penalidad para cada tipo de
incumplimiento, y la forma en que se verificara la ocurrencia de
tales incumplimientos.
Aprobación de Profesionales y hechos propios:
En el presente caso, nuestros profesionales propuestos formulan
renuncia invocando
motivos personales, que para ellos son causas de fuerza mayor y
son irresistibles para
la supervisión.
Por otro lado, las renuncias son EVALUADAS Y ACEPTADAS por
PROVIAS, quienes
comunican dicho hecho a través de cartas cursadas a la
supervisión y que han
acompañado la demanda. No existió en ningún momento observación
alguna que haya
sido comunicada a pervisión. or lo que, se entiende que la
Entidad CONSINTiÓ
los cambios personal propuesto .
26
-
.,
Al respecto, es preciso indicar que en el Informe W
011-2012-MTC-20.5.AAC, de
fechas 09 de agosto de 2012, PROVIAS, sin efectuar un mayor
análisis, se limita a
señalar que los motivos de cambios de personal no son de fuerza
mayor. PROVIAS
llega a dicha conclusión sin haber realizado una investigación,
al menos el análisis
utilizado por la Entidad no se encuentra acreditado
documentalmente, sin embargo,
como señalamos anteriormente el análisis solo podía hacerlo el
supervisor pues quien
debe analizar la situación y concluir que es un hecho
irresistible es el supervisor pues
es quien no puede revertir el hecho.
Consecuentemente, consideramos que habiendo Provias consentido
el cambio de
personal, sin haber realizado observaciones, carece de objeto
que con posterioridad
pretenda aplicar una penalidad que debió ser advertida en su
oportunidad, a fin de no
quebrantar la buena fe contractual y no inducir a error al
contratista. Consideramos que
el actuar de Provias denota mala fe contractual al mantener en
silencio la aplicación de
la penalidad a un supuesto que no es el penado por la cláusula
contractual de cambio
de personal y aplicándolo al momento de la liquidación del
contrato, momento donde
no se cuentan con las pruebas o medidas necesarias para
sustentar una posición, todo
en cuanto se encuentran en una relación de Buena Fe contractual
y cada parte tiene el
derecho a justificar su actuación.
Si bien es cierto que la Ley de Contrataciones del Estado y su
Reglamento prevalecen
sobre las normas del derecho público y sobre aquellas de derecho
privado que le sean
aplicables, en el presente caso, consideramos pertinente aplicar
la Teor[a de los actos
Propios y la Buena Fe contractual, los mismos que no contradicen
las normas de
contratación pública, sino que la complementan.
Es importante señalar que en el campo contractual la buena fe se
vincula directamente
con el deber de cooperación que se apoya en la lealtad
contractual, y en la obligación
de cumplir la legitima expectativa del co-contratante. Lo
anterior impone conductas
negativas y positivas como es la de colaborar en el cumplimiento
de la prestación y
resulta útil tanto para la interpretación como para la
integración del derecho.
Es as! que la b e la creencia de no dañar un interés ajeno
tutelado por el
derecho 'gnorar que se está ulnerando. Pero como ya señaló la
doctrina mayoritaria
27
-
"
es una suerte de "legítima ignorancia" que el uso de la normal
diligencia no puede
superar.
La doctrina de los propios actos es una de las derivaciones
necesarias e inmediatas
del principio de la buena fe. Respecto a dicha doctrina,
cualquiera que fuera la voluntad
que haya presidido o impulsado los actos, ellos han suscitado en
el círculo de los
interesados una confianza fundada, respecto a lo que significan
como actitud del sujeto
dentro de la relación jurídica. Consecuentemente el sujeto debe
responder por [as
consecuencias de la confianza suscitada.
Tal percepción adquiere importancia pues apunta al derecho que
tiene todo ciudadano
a la veracidad ajena y al comportamiento leal y coherente de los
otros, sean
particulares o el propio Estado. No existe razón alguna para que
los ciudadanos no
tengan derecho a confiar en que el Estado debe ser coherente y
congruente con sus
conductas anteriores.
En este punto cabe subrayar que al Estado, como sujeto de
derecho público, debe,
quizas mas que nadie, respetar este principio básico. El hecho
que la Administración
tenga como objeto el bien común no autoriza a liberarla de
ataduras morales, pues
debe actuar como el primer custodio de la buena fe en las
relaciones jurfdicas; y, no
puede ni debe sorprender a los particulares con cambios de
actitud que no serian
tolerados en el derecho privado. Por el contrario le cabe
cumplir una función
moralizadora para dar el ejemplo de una conducta consistente y
confiable. El mantener
la congruencia de conductas asumidas, facilita el buen orden
administrativo y la
certidumbre que debe imperar como exigencia insoslayable en el
accionar del Estado.
Nadie puede ponerse en contradicción con sus propios actos,
ejerciendo una conducta
incompatible con otra anterior válida, deliberada, voluntaria.
jurídicamente relevante y
plenamente eficaz.
En el presente caso, si PROVIAS aprobó el cambio de un
profesional, sin observación
alguna, no puede luego ejercer una conducta incompatible con la
anterior al imponer
una penalidad por el ca aprobado",
28
-
..
El objeto de la prestación:
Las bases del proceso de selección señalan como fundamento de la
penalidad que el
cambio de profesionales, por la causal de motivos personales, no
está considerado
como motivo de fuerza mayor. La Entidad manifiesta que era
obligación de la
supervisión el ejecutar la prestación de la supervisión con la
planilla ofrecida en su
propuesta técnica. Al hacer cambios en esa propuesta estaba
faltando a su obligación
contractual.
Por ello, nos remitirnos al proceso de selección Concurso
Público N° 0057-2009-
MTC/20, a fin de verificar cuál era el objeto por el cual fue
convocado. De la lectura de
las bases integradas, y posteriormente del contrato de
supervisión, podemos ver que el
objeto del contrato es brindar los servicios de Consultoría para
la supervisión de la obra
"Rehabilitación y mejoramiento de la carretera Churín - Oyón,
Tramo 1: Churfn - Km.
131".
La obligación del Consorcio Supervisor es prestar sus servícios
técnicos y experiencia
para la supervisión de la ejecución de la obra anteriormente
señalada.
Fluye del expediente arbitral del presente proceso que, la
Entidad no ha manifestado
en momento alguno que haya existido incumplimiento de las
obligaciones del
Consorcio Supervisor, que guarden relación con el hecho de haber
cambiado a
algunos profesionales de su plantilla. Asimismo, ha quedado
demostrado que el
servicio ha sido prestado adecuadamente, no existiendo
incumplimientos tardíos o
parciales.
/ I
J
El servicio que ha prestado el Supervisor no corresponde a un
servicio personalísimo ni
a un servicio de intermediación laboral. Es decir, el objeto del
contrato no se trata de
prestar el servicio de supervisión por personas identificadas
por nombres propios de tal
manera que se convierta en una prestación personalísima, donde
las personas
naturales por la cu nca garan, en representación del consorcio,
de la prestación
del servicio rian esenciales, ya q"'Jeello implicaría el cambio
del objeto del contrato.
29
-
..
"\/
El objeto del contrato es la supervisión de la obra
"Rehabilitación y mejoramiento de la
carretera Churrn - Oyon, Tramo 1: Churín - Km. 131~, para lo
cual el obligado a prestar
el servicio por convenio de las partes es el Consorcio
Supervisor Churrn, mas no los
ingenieros que puedan ejercer la prestación del servicio en su
nombre y
representación, de tal manera que las penalidades no se
aplicarían a cada uno de los
ingenieros sino se aplican a la supervisión. Por lo que, pese al
cambio de personal
propuesto que se realizó, no se ha cambiado a las partes
integrantes de la relación
contractual ni al obligado principal a prestar el servicio de
supervisión que es el
consorcio, el cual siguió prestando el servicio con el nivel
técnico y experiencia que
hizo que le otorgaran la buena pro, a la vez prest6 el servicio
de manera que la Entidad
no ha observado su desempeño, es decir, de una manera que la
Entidad ha consentido
y aprobado pues no hay pruebas durante la prestaci6n que se haya
observado el
servicio recibido como parcial, tardio o la falta de la
prestación del mismo.
La Entidad ha recibido el servicio de supervisi6n prestado por
el consorcio supervisor
Churin sin realizar observaciones a la prestaci6n recibida, cuyo
objeto, como
reiteramos, era el servicio de supervisi6n de la obra
"Rehabilitación y mejoramiento de
la carretera Churin - Oyon, Tramo 1: Churin - Km. 131".
Ha quedado acreditado en autos que el servicio prestado no se
vio afectado por los
cambios derivados de la renuncia de los profesionales, ni
existi6 detrimento en la
prestaci6n del servicio. Es más, como ha quedado también
demostrado, fue PROVIAS
quien acepto los cambios ofrecidos por la supervisión
considerando que los
profesionales ofrecidos contaban con las mismas características
que los salientes,
situaci6n que se constata de las cartas de aceptaci6n de la
Entidad. Por lo tanto no
habría lugar a la aplicación de una penalidad si no se ha
probado la relaci6n directa
entre el cambio de profesionales y el daño patrimonial y moral
que alega la Entidad,
mucho mas cuando esta se ha negado a señalarlo y probarlo, por
lo que este tribunal
no esta llamado a buscar la relación entre el supuesto daño y la
aplicación de la
penalidad. Aun as!, en el caso concreto no se ha encontrado ni
el daño alegado ni la
relaci6n directa e este y los cam ios en la planilla de
supervisión.
30
-
'.
Motivos de renuncia:
Aunque, según la entidad, es a ella quien le compete decidir si
una renuncia responde
a un caso de fuerza mayor o no, mientras que la supervisión
señala que los motivos de
la renuncia de Jos profesionales se debe a razones personales
como es la decisión de
no continuar con la empresa supervisora por la demora en el
comienzo del contrato.
Como ya hemos señalado anteriormente en este laudo, las razones
personales pueden
ir de situaciones decisivas de casos extremos como también a
simples decisiones
sobre lo que mejor le acomoda a una persona en un determinado
momento de su vida.
La supervisión expone que el presente proceso de selección fue
más largo de lo que
se habla señalado en el cronograma, pues el acto que otorgaba la
buena Pro fue
apelado. El proceso de impugnación duró aproximadamente 2 meses.
Estos 2 meses
no estaban en los planes de la supervisión ni mucho menos de
estos profesionales.
Una vez resuelto, se otorgó la Buena Pro al consorcio
supervisor. Por lo que al
momento de querer contar con sus profesionales, estos ya habían
tomado otras
decisiones como fue la de no continuar con el consorcio pues el
plazo de comienzo
ofrecido a los profesionales había cambiado considerablemente.
Consideramos que
una persona tiene toda la libertad de no continuar a la espera
de un proceso de
impugnación, más si la espera no le genera ningún redito. La
supervisión no pudo
obligar a los profesionales a mantenerse 2 meses sin trabajo y
sin recibir remuneración
alguna o en todo caso a esperar que se mantenga disponible para
los intereses del
supervisor. Sin embargo, debemos señalar que no es
responsabilidad de la
Supervisión el hecho de que el proceso de selección haya durado
más de lo
previamente establecido en el cronograma del concurso, pues la
impugnación no es
responsabilidad de uno ni de otro, al ser un hecho impredecible
o irresistible, libera de
responsabilidad al supervisor.
Los profesionales que habla ofertado la Supervisión se trataban
de profesionales
calificados y de vasta experiencia, por lo que no estaba dentro
de sus facultades
mantenerlos disponibles hasta la firma del contrato sin recibir
remuneración a cambio,
por lo que estos al ver que no se estaban cumpliendo con los
plazos previamente
pactados estaban en todo e~ de buscar nuevas opciones de
trabajo, como lo
señala la superv' . n no podían obllgarfos a esperar el
desenlace del recurso de31
-
"
apelación de la Buena Pro que hizo que el plazo para la firma
del contrato se dilatara
por 2 meses más sin recibir contraprestación alguna. Estos
profesionales estaban
capacitados para formar parte de cualquier empresa que preste
servicios de
supervisión que necesitara sus servicios por lo que obligarlos a
mantenerse disponibles
hasta la etapa final del proceso impugnado significaría
obligarlos a dejar de recibir
pagos efectivos que podlan otorgárseles en otras obras o
contratos. Sin embargo,
debemos tener en cuenta que los profesionales renunciantes
mostraron su voluntad de
prestar sus servicios para el supervisor en beneficio de la
Entidad, sin embargo, debido
a la impugnación del acta de Buena Pro es que los plazos se
ampliaron más allá de los
acuerdos entre ambas partes por lo que no pudieron cumplir con
lo acordado.
Por lo que este tribunal considera que hay una razón
considerable de parte los
profesionales que los llevo a renunciar aunque haya sido
catalogado por la supervisión
como motivos personales, que es el contar con un trabajo estable
y comenzar la
prestación en una fecha cierta. Consideramos que es una razón
atendible la renuncia
de los profesionales por motivos personales, cuando lo que
produjo esta renuncia era
la búsqueda del bienestar de cada uno de esos profesionales
ofertados. La fuerza
mayor basada en un hecho impredecible e irresistible fue la
impugnación al acto que
otorgaba la buena Pro pues hizo que el proceso de selección dure
más de lo
establecido, cambiando la fecha de otorgamiento de Buena Pro y
de firma del contrato,
hecho que no estaba planificado para la supervisión y el acuerdo
que habla llegado
con sus profesionales, por lo que al tomar más tiempo de lo
previamente acordado y
por no recibir ningún tipo de pago en este tiempo de espera, los
profesionales tuvieron
que elegir mejores opciones laborales.
Si la Entidad entendía que su función era la de revisar y
valorar si una renuncia
correspondía o no al caso de fuerza mayor, debió hacer las
investigaciones del caso
sin embargo no se ha probado que la Entidad haya hecho algún
tipo de actividad en
este extremo. Por lo que al no haber recabado la información
necesaria para
determinar o no que se trata de un hecho de fuera mayor, mal
harla en solo señalar
que no se trata de un hecho de fuerza mayor cuando la
supervisión expone las razones
de las renuncias de les por renuncia por motivos del retardo en
la firma
hemos expue to en puntos anteriores, no se pueden pactar32
-
.<
supuestos de fuerza mayor como también aquellos que no podrían
ser considerados
como fuerza mayor, por cuanto siempre se debe valorar cada una
de las causas que
producen la imposibilidad de prestar el servicio dentro de los
términos pactados.
Conclusión:
En el caso de autos, de los medios probatorios documentales,
presentado por las
partes, se puede apreciar, que efectivamente el Supervisor
mediante sendas Cartas,
solicitó a la Entidad el cambio de personal, por razones de
fuerza mayor, precisando en
algunos casos que los cambios se debían a la renuncia de Jos
profesionales por
motivos personales.
Las solicitudes de cambio de personal aludidas fueron atendidas
y autorizadas por la
Entidad mediante sendas Cartas, precisándose que la
documentación presentada por
el Supervisor ha sido revisada por el especialista, autorizando
los cambios solicitados,
contando con la conformidad de la Gerencia de Obras. En dichos
documentos la
Entidad expresa su conformidad sin hacer referencia alguna a la
penalidad establecida
en los términos de referencia respecto al cambio de
personal.
Por otro lado los informes, emitidos por Provias, sustentan las
autorizaciones
otorgadas por la Entidad y recomiendan autorizar el cambio del
personal solicitado,
precisan que los profesionales propuestos por la Supervisión
cumplen con la
calificación y experiencia del personal profesional inicialmente
propuesto.
En dichos informes se puntualiza claramente, esto es, que no
están permitidos los
cambios del personal, salvo por circunstancias de caso fortuito
y razones de fuerza
mayor debidamente comprobados y que para éste efecto el
Supervisor deberá
proponer el cambio del personal a PROVIAS, el mismo que debe
cumplir por lo menos
con las calificaciones profesionales establecidas en las Bases
Integradas del Concurso
Público. Asimismo, se indica que cualquier modificación en este
sentido será
debidamente justificada y los cambios que resultaren no
irrogarán gastos adicionales a
Provias Nacional, enten iéndos~e todo el personal cuyo cambio se
proponga
reunirá iguales o jores cualidades q e las del personal
debidamente propuesto.33
-
••
Bajo ésta premisa, y atendiendo a que PROVIAS, evaluó la
documentación presentada
por el Contratista, con lo cual recomendó autorizar el cambio
del personal
profesional solicitado. sin reparar en que la causa justificante
del cambio sea de
fuerza mayor o no, éste Tribunal debe presumir, que las
solicitudes del Supervisor,
reunian las condiciones previstas en el Contrato para su
autorización, como es la
causa justificante de fuerza mayor, que obligó al Supervisor a
solicitar dichos cambios;
es más ni Provias Nacional, al autorizar los cambios. hicieron
mención a la
aplicación de la penalidad. mucho menos dejaron sentado su
posición de
imponer la respectiva penalidad ulteriormente, como en efecto se
ha considerado
en la Liquidación Final del Contrato.
Sin perjuicio a lo expuesto, el Tribunal debe precisar que la
condición establecida en
los términos de referencia para la aplicación de la penalidad
está claramente definida y
en ella se precisa que uno se considera fuerza mayor el cambio
de personal por
renuncia del mismo, debido a estar laborando en otra obra, en la
cual venía
participando desde antes de la convocatoria del presente proceso
y cuya terminación al
momento de la convocatoria era posterior a la fecha prevista del
inicio del servicio"; lo
que no ha ocurrido en los cambios del personal solicitados por
el Supervisor, y que la
Entidad en todo caso, no ha demostrado con documentación
probatoria que las
renuncias o razones de fuerza mayor que originaron el cambio del
personal se
encuentren incursas dentro de la condición mencionada, por lo
tanto el Colegiado
considera que la penalidad en éste extremo es inaplicable al
Supervisor.
Finalmente, de los medios probatorios presentados por las
partes, se puede concluir
que los cambios del personal efectuados por el Supervisor, no
han originado ni
retrasos en la ejecución del servicio, ni perjuicios a la
Entidad. toda vez que los
cambios se han efectuado con personal calificado. con la
experiencia adecuada,
similar ylo superior a lo inicialmente propuesto. no existiendo
ninguna
justificación para la aplicación de penalidad por cambio de
personal.
Por los fundamentos ex stas, probatorios que fluyen en
autos,
consideraciones de las artes y análisis efe tuado, éste Tribunal
considera que no34
-
••
corresponde aplicar a la supervisión las penalidades
establecidas el punto 11 del
anexo N° 01 - de la Liquidación de supervisión de obra contenido
en la resolución N°
554~2012-MTC, debiéndose dejar sin efecto los mismos.
Tercer punto controvertido respecto a la pretensión
subordinada:
Determinar, en el supuesto de no ampararse su pretensión
principal, si debe declararse
o no la reducción del monto de la penalidad, al no haberse
demostrado daño alguno aProvias Nacional.
Al no haberse demostrado daño alguno a Provias Nacional debido
al cambio de
profesionales, no hay lugar a la aplicación de una penalidad,
por lo que no es
necesario que el Tribunal se pronuncia en este extremo.
Cuarto punto controvertido respecto a la segunda pretensión
principal:
Determinar a quien corresponde asumir el pago de costos y costas
que el presenteproceso arbitral irrogue.
Tomando en cuenta que los términos de la penalidad y su
ambigüedad en la
interpretación son los que han llevado a la supervisión a
recurrir a la vía arbitral para
revertir una situación adversa es que este tribunal arbitral
considera que debe ser la
Entidad quien debe enfrentar la totalidad de los gastos
arbitrales (costos y costas) del
presente proceso arbitral.
Por los fundamentos expuestos, de acuerdo con lo establecido por
el Texto Único
Ordenado de la Ley de Contrataciones del Estado aprobado por
decreto legislativo N°
1017, Y su reglamento aprob s por el D.S. N° 184-2008-EF Y La
ley general de
Arbitraje resuelve lo .guiente y en Derecho;
35
-
,•
LAUDA:
PRIMERO: DECLARAR FUNDADA la primera pretensión principal de la
demanda y
por lo tanto se determina que no corresponde aplicar a la
supervisión la penalidad
establecida en el numeral 10.11 de los términos de
referencia.
SEGUNDO: DECLARAR FUNDADA la pretensión accesoria de la primera
pretensión
de la demanda y como consecuencia de ello se deje sin efecto el
punto 11. Del Anexo
01 de la Liquidación de contrato de Supervisión de Obra
contenido en la resolución N°
554-2012-MTC.
TERCERO: Al haber declarado la primera pretensi6n principal de
la demanda
FUNDADA, así como su accesoria, no corresponde pronunciarse
sobre la primera
pretensión subordinada.
CUARTO: DECLARAR FUNDADA la segunda pretensión principal de la
demanda y
por lo tanto sea el demandado quien afronte las costas y costos
del proceso.
a las partes;
Dr. Nilton Santos Orcon
Árbitro
36
-
••
/Dra
-
"
VOTO DISIDENTE
Mi voto es como sigue:
ANÁLISIS AL PRIMER PUNTO CONTROVERTIDO
1. Cabe dar inicio al análisis de cada uno de los puntos
controvertidos teniendo en
cuenta que existen muchas modalidades en las que las entidades
establecen
relaciones jurídico patrimoniales, siendo una de ellas se
encuentra sometida
a la Ley de Contrataciones y su Reglamento, respectivamente. Es
así que, el
efecto que se genera cuando el Estado contrata con un privado en
el marco
de la ley de contrataciones y su Reglamento, consiste en la
prevalencia de
estas normas sobre aquellas generales de procedimientos
administrativos y
sobre aquellas de derecho común que sean aplicables, inclusive
al momento
de resolver las controversias surgidas del contrato.
2. En este estado, luego de tomar en cuenta aspectos de la
naturaleza del
Contrato, el Tribunal Arbitral procede a realizar el análisis al
primer punto
controvertido establecido, por acuerdo de las partes, de la
siguiente manera:
"Primer punto controvertido: Determinar si correspondió o no
aplicar a la
SupeNisión la penalidad establecida en el numeral 10.11 de los
Términos
de Referencia. "
3. Conforme a los argumentos expuestos por las partes en el
presente arbitraje,
habiendo valorado los documentos ofrecidos por las partes, el
Tribunal
Arbitral considera que el presente punto controvertido se
encuentra
enmarcado en lo que corresponde a la aplicación de la penalidad
establecida
en el numeral 10.11 de los Términos de Referencia.
4. Al respecto, siendo una de ellas señalar que la penalidad
constituye un
mecanismo de resarcimiento que se genera cuando existe un
incumplimiento
38
-
• <
por una de las partes contratantes. Su naturaleza busca resarcir
el daño
patrimonial que ha sufrido la parte que no ha visto satisfecha
la prestación
que esperaba y por la cual contrat6.
5. Conforme lo señala Ferrero Costa, el resarcimiento tiene como
propósito el
colocar al acreedor en la misma situación como si la obligación
hubiese sido
cumplida, lo cual comprende tanto el resarcimiento del daño
patrimonial
(daño emergente y lucro cesante) como en el daño extra
patrimonial (daño
moral) en cuanto sean consecuencia inmediata y directa de la
inejecución.4
6. De este modo, la existencia de la penalidad determina que se
presenta un
elemento disuasivo al posible incumplimiento de las obligaciones
a cargo de
las partes, toda vez que de manera anticipada se conoce su monto
y en la
mayor parte de los casos es elevada, lo cual genera ante la
parte que
incumpla una especie de modelamiento de conducta orienta al
cumplimiento
y no 10contrario.
7. En este sentido, es válido afirmar que la penalidad puede
tener su origen en
el previo acuerdo de las partes contratantes y se le incorpora
de manera
frecuente en los contratos dentro de una denominada "cláusula
penal",
aunque en palabras de Cárdenas Quirós la expresión más adecuada
es
"pena obligacional pues puede ser estipulada conjuntamente con
la
obligación o por un acto posterior a ella, en forma separada, si
bien con
vinculación directa con la obligación principal","s
8. El artrculo 166 del Reglamento establece lo siguiente: "En
las Bases se
podrán establecer penalidades distintas a la mencionada en el
artículo
precedente, siempre y cuando sean objetivas, razonables y
congruentes con
el objeto de la convocatoria, hasta por un monto máximo
equivalente al diez
4 FERRERO COSTA, Raúl. .Curso de Derecho de las Obligaciones',
3ra. Edición actualizada, 2da.Reimpresión. Editorial Grijley,
página 333.5 CARDENAS aUIR6s, Carlos. "Las Garanllas del Derecho de
Crédito y la Reforma del CÓdigo Civil delPerú de 1984". En: Revista
Critica de Derecho Inmobiliario - Núm, 671, Mayo. Junio 2002.
Página 501.
39
-
" •
por ciento (10%) del monto del contrato vigente o, de ser el
caso, del Item
que debió ejecutarse. Estas penalidades se calcularán de
forma
independiente a la penalidad por mora y se podrán calcular hasta
por un
monto máximo equivalente al diez por ciento (10%) del monto del
contrato
vigente 0, de ser el caso, del ítem que debió ejecutarse6.
9. De acuerdo con el artículo citado, las Entidades pueden
establecer en las
Bases de los procesos de selección que convocan penalidades
distintas a la
penalidad por mora, las que se calculan de forma independiente a
la
penalidad por mora y hasta por un monto máximo equivalente al
diez por
ciento (10%) del monto del contrato vigente 0, de ser el caso,
del monto
vigente del Item que debió ejecutarse. Al respecto cabe
mencionar que la
Opinión N°027-2010/DTN emitida por OSeE señala que, es la
propia
Entidad que determinará en las Bases y en el contrato cuáles son
esas
penalidades distintas a la penalidad por mora, es decir,
consignar
determinados supuestos de hecho cuyo incumplimiento ameritan
su
aplicación, los cuales, además de ser razonables y congruentes
con la
prestación a cargo del contratista deben estar acompañados de
un
procedimiento claro y preciso de los mecanismos que accionará la
Entidad
para la determinación de la responsabilidad del contratista.
10. Ahora bien, esta potestad de las Entidades debe ser ejercida
observando,
cuando menos, tres parámetros: la objetividad, la razonabilidad
y la
congruencia con el objeto de la convocatoria. Teniendo que el
principal
acierto de la Ley de contrataciones del Estado, en relación con
el régimen de
sanciones administrativas, es haber regulado tanto los tipos de
las
infracciones como las sanciones correspondientes , lo que es
ampliado y
reiterado por el Reglament07
6 OPINiÓN N° 007-20101DTN7 VIGNOLO CUEVA, Orlando. Principales
implicancias de la sanción administrativa. Nociones
esencialesaplicables al ordenamiento peruano. En Jus Gestión
Pública N" 2, p.175-188
40
-
., .
11. En este sentido, es preciso señalar: (i) La objetividad
implica que la Entidad
establezca de manera clara y precisa los tipos de incumplimiento
que serán
penalizados, los montos o porcentajes de la penalidad para cada
tipo de
incumplimiento, y la forma o procedimiento mediante el que se
verificará la
ocurrencia de tales incumplimientos, según la naturaleza y
características
particulares de cada contratación: (ii) Por su parte, la
razonabilidad implica
que cada uno de los montos o porcentajes de la penalidad que se
aplicará al
contratista sean proporcionales a la gravedad y reiteración
del
incumplimiento. (jii) Finalmente, la congruencia con el objeto
de la
convocatoria implica que se penalice el incumplimiento de alguna
obligación
comprendida o relacionada con el objeto de la convocatoria.8
12. De esta manera, la previsión de penalidades distintas a la
penalidad por mora
en las Bases de un proceso de selección, implica observar los
parámetros
antes mencionados, esto con la finalidad de evitar que durante
la ejecución
contractual surjan discrepancias entre la Entidad y el
contratista respecto de
la aplicación de estas penalidades.
13. En este punto, es importante precisar que, en el supuesto
que en las Bases
de un proceso de selección se establezcan penalidades distintas
a la
penalidad por mora que no sean objetivas, razonables y
congruentes con el
objeto de la convocatoria, cualquier participante en el proceso
puede
observarlas, correspondiendo al Comité Especial absolver las
observaciones
formuladas.
14. En caso la absolución no se adecúe a las disposiciones de la
normativa de
contrataciones del Estado, el participante puede solicitar la
elevación de las
observaciones a las Bases ante el Titular de la Entidad o el
OSCE, según
corresponda9, para la emisión de pronunciamiento sobre el
particular.
B Opinión N° 064-2012fDTN - OSeE9 De acuerdo con el penúltimo y
antepenúltimo párrafos del artIculo 28 de la Ley, si el valor
referencial de
un proceso es igualo mayor a trescientas unidades impositivas
tributarias (300 UIT), la competencia para
41
-
•
15. No obstante, una vez integradas las Bases no cabe
modificación respecto de
estas: por lo que, al presentar su propuesta, el postor se
somete a las
condiciones establecidas en dichas Bases, asumiendo la
obligación de
celebrar y ejecutar el contrato bajo dichas condiciones, de
resultar ganador
de la buena pro.
16. Adicionalmente, el artículo 143 del Reglamento establece que
~Durante la
ejecución del contrato, en caso el contratista ofrezca bienes
y/o servicios con
iguales o mejores caracterrsticas técnicas, de calidad y de
precios, la
Entidad, previa evaluación, podrá modificar el contrato, siempre
que tales
bienes y/o servicios satisfagan su necesidad. Tales
modificaciones no
deberán variar en forma alguna las condiciones originales que
motivaron la
selección del contratista."
17. De acuerdo con el artículo citado, una vez celebrado el
contrato, este puede
incorporar modificaciones que no impliquen variación alguna en
las
condiciones originales que motivaron la selección del
contratista, pues, de lo
contrario, se vulnerarían los principios que inspiran las
contrataciones del
Estado, entre estos, el de Transparencia, Imparcialidad,
Eficiencia y Trato
Justo e Igualitario, al otorgarse un trato preferente a favor
del postor ganador
de la buena pro -y contratista de la Entidad, a partir de la
celebración del
contrato., en perjuicio de los demás postores que adecuaron sus
propuestas
a las condiciones establecidas en las Bases del proceso de
selección.
18. Es pertinente precisar que, de acuerdo con el primer párrafo
del articulo 142
del Reglamento, el contrato se encuentra conformado por U( •.• )
el documento
que lo contiene, las Bases Integradas y la oferta ganadora, asl
como los
documentos derivados del proceso de selección que
establezcan
emitir pronunciamiento sobre las observaciones a las Bases
corresponde al OSeE; en cambio. si el valor
referencial es menor a 300 UIT, corresponde al Titular de la
Entidad.
42
-
• •
obligaciones para las partes y que hayan sido expresamente
señalados en elcontrato."
19. En consecuencia, las penalidades distintas a la penalidad
por mora, reguladas
en el artículo 166 del Reglamento, se calculan de conformidad
con las
disposiciones del contrato, el que debe establecer, de manera
clara y
precisa, los tipos de incumplimiento que se penalizarán, los
montos o
porcentajes de la penalidad para cada tipo de incumplimiento, y
la forma o
procedimiento mediante el que se verificará la ocurrencia de
tales
incumplimientos.
20. En el caso de autos, se advierte que las partes pactaron una
penalidad
respecto al cambio del personal especificado en su propuesta, a
lo cual se
aplicarla una multa equivalente al 20% del monto a pagar a dicho
personal,
salvo el cambio obedezca a razones de fuerza mayor
debidamente
comprobadas.
21. De la revisión de los medios probatorios ofrecidos por la
parte demandante,
no se refiere en forma alguna, en las cartas en las cuales
comunica el
cambio de profesionales, la razón o impedimento de fuerza mayor,
que
justifique la referida variación, menos aún se fundamenta en
forma adecuada
dicho cambio, debiendo la parte demandante estar al tanto de la
aplicación
de la penalidad establecida tanto en los Términos de Referencia,
como en el
contrato suscrito por ella misma.
22. Ahora bien, cabe destacar, que uno de los fundamentos
expuestos por EL
CONSORCIO se encuentra referidos a que los compromisos a los que
se
obligó no deberla n en modo alguno afectar en las remuneraciones
de sus
trabajadores y sus derechos laborales.
43
-
• •
23. Al respecto, el Tribunal Arbitral estima necesario señalar,
que la aplicación de
la penalidad establecida en el numeral 10.11 de los Términos de
Referencia,
no se encuentra referida al descuento del 20% de la remuneración
mensual
de cada profesional. Tal como se refiere en el indicado numeral
la multa a
pagar en caso de cambio de personal equivale al 20 %, del monto
a pagar
cada uno de ellos.
24. Tal como se ha hecho referencia en Ifneas anteriores, la
penalidad constituye
un mecanismo de resarcimiento que se genera cuando existe un
incumplimiento por una de las partes contratantes. Su naturaleza
busca
resarcir el daño patrimonial que ha sufrido la parte que no ha
visto satisfecha
la prestación que esperaba y por la cual contrató. En este
sentido, la
penalidad contractual antes referida solo puede ser aplicada a
las partes
jntervinientes del contrato de supervisión, las cuales se
obligan en forma
voluntaria a cumplir con cada una de las clausulas pactadas y,
tratándose de
un proceso de selección a precios unitarios, se obligan de igual
forma, al
cumplimiento de los términos de referencia.
25. En este sentido, el Tribunal Arbitral considera que la
aplicación aplicar a la
Supervisión la penalidad establecida en el numeral 10.11 de los
Términos de
Referencia, se encuentra debidamente justificada y corresponde a
lo pactado
por ambas partes, no siendo posible que este Tribunal Arbitral
ampare la
pretensión solicitada por EL CONSORCIO.
ANÁLISIS AL SEGUNDO PUNTO CONTROVERTIDO
26. Luego de haber realizado el análisis al primer punto
controvertido, el Tribunal
Arbitral considera resolver el segundo punto controvertido
establecido de
común acuerdo de las partes, de la siguiente manera:
aSegundo punto controvertido: Determinar si como consecuencia de
losolicitado en la primera pretensión principal, debe dejar