LAUDO ARBITRAL DE DERECHO Demandante: CONSORCIO MORGAN SEGURITY SAC – MORGAN DEL ORIENTE SAC (en adelante CONSORCIO MORGAN, EL DEMANDANTE, EL CONTRATISTA) Demandado: PETROLEOS DEL PERU S.A. (en adelante PETROPERÚ SA, LA ENTIDAD, LA DEMANDADA) EMITIDO EN MAYORÍA POR: DR. EDUARDO DEVOTO ACHA (Presidente del Tribunal) DR. JUAN HUAMANÍ CHÁVEZ RESOLUCIÓN Nº 13 Lima, 27 de enero de 2009 I. DE LA DEMANDA DEL CONSORCIO MORGAN Con fecha 13 de febrero de 2007, CONSORCIO MORGAN interpuso demanda arbitral contra PETROPERÚ en virtud a las controversias surgidas en la ejecución del Contrato Nº 64543 OA para el Servicio de Seguridad y Vigilancia Privada para las instalaciones ubicadas en operaciones Oleoducto – Sector Oriente. Asimismo, designó como árbitro al doctor Juan Huamaní Chávez. Dicha demanda contenía las siguientes pretensiones: “Primera Pretensión Principal: Se declare la nulidad de la Resolución de Contrato Nº 64543 OA dispuesta por PETROPERÚ mediante carta notarial Nº GOLE-073-2007/ADOL- 040-2007 notificada el 23 de enero de 2007”. “Segunda Pretensión Principal: Se declare la resolución del Contrato por incumplimiento contractual de la PETROPERÚ y por haber incumplido las normas sobre contrataciones y adquisiciones del Estado aplicables al presente caso En caso el Tribunal Arbitral desestime la segunda pretensión principal planteamos como pretensión subordinada de esta que se disponga el fiel cumplimiento del Contrato, por tanto se ordene a la Entidad brindad las facilidades del caso para proceder a dar inicio a nuestros servicios en estricto cumplimiento de los términos contractuales, para lo cual la Entidad deberá autorizar nuestro ingreso a sus instalaciones”. “Tercera Pretensión Principal: Que en aplicación del artículo 45º de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado y el artículo 227º de su reglamento se ordene a la Entidad el pago de una indemnización de daños y perjuicios, el cual comprende el daño emergente y el lucro cesante, cuyo monto asciende a la suma de S/. 236,000.00 más los intereses correspondientes” “Cuarta Pretensión Principal: Que el Tribunal Arbitral disponga que PETROPERÚ cumpla con devolver el armamento que presentáramos en cumplimiento a nuestras obligaciones contractuales, entre los que se encuentran los revólveres y cartuchos, los mismos que han sido internados por la Entidad y guardados en la Estación Nº 5” “Quinta Pretensión Principal: Solicitamos la devolución de la garantía de fiel cumplimiento del contrato Nº 681574/00 por la suma de S/. 167,623.11 y la garantía adicional por monto diferencial de propuesta Nº 6815748/00 por la suma de S/. 76,259.46. Asimismo, la Entidad deberá asumir el costo financiero de ambas garantías”.
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LAUDO ARBITRAL DE DERECHO
Demandante: CONSORCIO MORGAN SEGURITY SAC – MORGAN DEL
ORIENTE SAC (en adelante CONSORCIO MORGAN, EL
DEMANDANTE, EL CONTRATISTA)
Demandado: PETROLEOS DEL PERU S.A. (en adelante PETROPERÚ SA, LA
ENTIDAD, LA DEMANDADA)
EMITIDO EN MAYORÍA POR:
DR. EDUARDO DEVOTO ACHA (Presidente del Tribunal)
DR. JUAN HUAMANÍ CHÁVEZ
RESOLUCIÓN Nº 13
Lima, 27 de enero de 2009
I. DE LA DEMANDA DEL CONSORCIO MORGAN
Con fecha 13 de febrero de 2007, CONSORCIO MORGAN interpuso demanda arbitral
contra PETROPERÚ en virtud a las controversias surgidas en la ejecución del Contrato
Nº 64543 OA para el Servicio de Seguridad y Vigilancia Privada para las instalaciones
ubicadas en operaciones Oleoducto – Sector Oriente. Asimismo, designó como árbitro al
doctor Juan Huamaní Chávez.
Dicha demanda contenía las siguientes pretensiones:
“Primera Pretensión Principal: Se declare la nulidad de la Resolución de Contrato Nº
64543 OA dispuesta por PETROPERÚ mediante carta notarial Nº GOLE-073-2007/ADOL-
040-2007 notificada el 23 de enero de 2007”.
“Segunda Pretensión Principal: Se declare la resolución del Contrato por incumplimiento
contractual de la PETROPERÚ y por haber incumplido las normas sobre contrataciones y
adquisiciones del Estado aplicables al presente caso
En caso el Tribunal Arbitral desestime la segunda pretensión principal planteamos como
pretensión subordinada de esta que se disponga el fiel cumplimiento del Contrato, por
tanto se ordene a la Entidad brindad las facilidades del caso para proceder a dar inicio a
nuestros servicios en estricto cumplimiento de los términos contractuales, para lo cual
la Entidad deberá autorizar nuestro ingreso a sus instalaciones”.
“Tercera Pretensión Principal: Que en aplicación del artículo 45º de la Ley de
Contrataciones y Adquisiciones del Estado y el artículo 227º de su reglamento se ordene
a la Entidad el pago de una indemnización de daños y perjuicios, el cual comprende el
daño emergente y el lucro cesante, cuyo monto asciende a la suma de S/. 236,000.00
más los intereses correspondientes”
“Cuarta Pretensión Principal: Que el Tribunal Arbitral disponga que PETROPERÚ cumpla
con devolver el armamento que presentáramos en cumplimiento a nuestras obligaciones
contractuales, entre los que se encuentran los revólveres y cartuchos, los mismos que
han sido internados por la Entidad y guardados en la Estación Nº 5”
“Quinta Pretensión Principal: Solicitamos la devolución de la garantía de fiel
cumplimiento del contrato Nº 681574/00 por la suma de S/. 167,623.11 y la garantía
adicional por monto diferencial de propuesta Nº 6815748/00 por la suma de S/.
76,259.46. Asimismo, la Entidad deberá asumir el costo financiero de ambas garantías”.
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“Sexta Pretensión Principal: Se ordene a la Entidad el pago de las costas, costos y
gastos arbitrales del presente proceso arbitral”.
FUNDAMENTOS DE HECHO
1. Que el CONSORCIO MORGAN sostiene como fundamento de sus pretensiones lo
siguiente:
- Que, mediante Resolución Nº 779-2006-TC-SU el Tribunal de Contrataciones y
Adquisiciones del Estado les otorgó la buena pro del ítem 1 del Concurso público
Nº 003-2006-OLE-PETROPERÚ
- Que, con fecha Carta Nº ADOL-ULOG-3229-2006 de fecha 10 de octubre de
2006 se citó a la suscripción del contrato, solicitándose la documentación
correspondiente.
- Que, mediante Carta Nº 813-MORGAN-07-2006 de fecha 18 de octubre de 2006,
se presentó la documentación solicitada. A pesar de ello, PETROPERÚ comunico
que se contrate al personal de vigilancia que venía prestando servicios en la
zona y que pertenecían a la empresa FORZA SA para así firmar el Contrato, para
ello, se vieron en la necesidad de aceptar dicha propuesta.
- Que, mediante Declaración Jurada de fecha 20 de octubre de 2006, nuestra
parte asumió la responsabilidad de gestionar la documentación exigida por las
bases para la contratación de dicho personal en un plazo no mayor a 60 días
útiles.
- Con fecha 2º de octubre de 2006, se suscribió el contrato Nº 64543 OA
estableciéndose un plazo de vigencia de 730 días con un monto contratado de
1’676,231.04 exonerados del IGV.
- Con fecha 31 de octubre de 2006, PETROPERÚ comunicó que la fecha de inicio
del servicio contratado sería el 1 de diciembre de 2006.
- Mediante Carta Nº ADOL-663-2006 de fecha 20 de noviembre de 2006 puso en
conocimiento del CONSORCIO MORGAN que para llegar a las instalaciones donde
se iba a desarrollar el servicio, había que utilizar transporte aéreo de las
Estaciones del Sector oriente del Oleoducto Norperuano, cuya salida tenía un
programa quincenal.
- Con fecha 23 de noviembre de 2006, mediante Carta Nº ADOL-0671-2006
PETROPERÚ requirió un faltante de prendas de vestir y accesorios, además de
ello indico que el CONSORCIO MORGAN no contaba con los exámenes
psicológicos del personal, señalándose que “de no regularizar estas
conformidades de instalaciones del servicio de vigilancia, no podrán empezar
este primero de diciembre, tal como lo habíamos planteado en nuestra carta
ISIP-409-2006 de fecha 7 de noviembre de 2006”
- En respuesta a dicha carta, CONSORCIO MORGAN remitió la Carta Nº 904-06-
GG-MORGAN de fecha 28 de noviembre de 2006 se solicitó el ingreso de los
profesionales que se encargarían de las evaluaciones psicológicas, así como del
reconocimiento del lugar donde se prestarían los servicios para la formulación
del análisis de riesgos de seguridad.
- En respuesta, PETROPERÚ mediante Carta Nº ADOL-687-2006 de fecha 1 de
diciembre de 2006 solicitó lo siguiente:
Que no se había levantado las no conformidades de instalaciones del
servicio como son el material faltante y los exámenes psicológicos.
Que no se precisa cuando ingresará el personal para la evaluación
psicológica.
Que tampoco se indicó los documentos que sustentan el envío del
material faltante.
Que, como consecuencia de lo anterior se solicita una reunión a fin de
coordinar la evaluación del cumplimiento del contrato y la fecha en que
se iniciará el servicio.
- Mediante Carta Nº ADOL-712-2006 de fecha 14 de diciembre de 2006
PETROPERÚ indicó que no se había levantado las observaciones, requiriendo su
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cumplimiento y concediendo un plazo de quince días bajo apercibimiento de
resolver el contrato.
- Por otro lado, mediante Carta Nº 001-07 y 003-07- GG- MORGAN de fecha 2 de
enero de 2007, CONSORCIO MORGAN remitió las fichas para el trámite de los
carnet de identificación – formato PETROPERÚ para el personal de seguridad
asignado a las Estaciones, copia de los legajos personales de los efectivos que
estarían a cargo del servicio de seguridad y los carnet de la DCSCAMEC del
referido personal de seguridad.
- Mediante Carta Nº 004-07 y 005-07 GG-MORGAN reiteró la solicitud de ingreso a
las instalaciones donde se debía brindar el servicio de seguridad de las
siguientes personas:
Personal de psicólogos
Funcionarios del CONSORCIO MORGAN
- Mediante Carta Nº 012-07-GG-MORGAN de fecha 4 de enero de 2007 se remitió
copia de la certificación de la capacidad física y mental expedida por médicos
especialistas de la Sanidad PNP del personal de seguridad y vigilancia privada.
- Que, a pesar de ello, mediante Cartas Nº GOLE-026-2007 y GOLE-073-2007 de
fechas 15 y 23 de enero de 2007 PETROPERÚ resolvió el contrato por supuesto
incumplimiento del CONSORCIO MORGAN de sus obligaciones contractuales.
- Que, respecto a la primera pretensión, el CONSRCIO MORGAN sostiene que
deviene en nula puesto que no se arregla a la normas legales pues las normas
referidas a la resolución del contrato disponen que el incumplimiento no sólo
debe existir sino que debe ser injustificado.
- Que, el CONSORCIO MORGAN no ha incumplido con sus obligaciones sin
embargo, de considerarse como tal, el incumplimiento se encuentra totalmente
justificado por culpa de la acción y mala fe de PETROPERÚ, al no haber otorgado
la autorización respectiva para el ingreso a las instalaciones donde se debía
prestar el servicio de seguridad.
- Que, la demora en el inicio de las prestaciones y gestiones documentarias se
debió básicamente a las presiones por parte de los uncionarios de PETROPERÚ
de contratar al personal que ya venía prestando servicios de vigilancia y que
pertenecía a la empresa FORZA S.A., lo cual significó un cambio en las
condiciones del contrato pues ni en las Bases ni en el propio Contrato se estipuló
tal condición.
- Ante ello, se acordó aceptar dicha propuesta, asumiendo el compromiso de
gestionar la documentación exigida en las Bases para la contratación de dicho
personal, fijándose un plazo de sesenta (60) días útiles, tal como consta en la
Declaración Jurada de fecha 20 de octubre de 2006 y que no fuera objetada por
ella.
- La validez de este acuerdo queda corroborado con la firma del Contrato,
quedando sin efecto por acuerdo de las partes el requisito establecido en el
último párrafo del numeral 5.1. a de las bases integradas.
- Asimismo, la Cláusula Sétima del Contrato estableció que el contrato tenía una
vigencia de 730 días el mismo que se computará a partir de la fecha de inicio
que se define con la fecha de apertura del cuaderno de servicio, situación que
fue delimitada por PETROPERÚ de manera unilateral al determinar el 1 de
diciembre como fecha de inicio, no tomando en cuenta el acuerdo arribado en la
Declaración Jurada de fecha 20 de octubre de 2006.
- Que, de igual manera, PETROPERÚ no ha tomado en cuenta que el CONSRCIO
MORGAN levantó las observaciones planteadas por el funcionario de la ENTIDAD
por otro lado, enviando los uniformes supuestamente faltantes.
- A pesar de ello, aduciendo incumplimiento por parte de CONSORCIO MORGAN,
PETROPERÚ procedió a resolver el contrato, aduciendo que las comunicaciones
cursadas no demostraban que se había cumplido con los requisitos necesarios
para que se inicie el servicio y señalando de modo genérico y sin precisar cual
era el material faltante , aduciendo además que se había presentado
documentación fraudulenta.
- Con relación a la segunda pretensión, el CONSORCIO MORGAN sostiene que
PETROPERÚ ha incurrido en causal de resolución al incumplir sus obligaciones
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esenciales al haber condicionado el inicio del servicio a la contratación del
personal que venía prestando dicho servicio, demostrando la velada intención de
favorecer a un proveedor distinto y de resolver el contrato.
- Asimismo, sostiene que PETROPERÚ ha infringido los principios de moralidad e
imparcialidad.
- Respecto a la Pretensión Subordinada, sustentando dicho pedido en el principio
de conservación del contrato.
- Con relación a la Tercera Pretensión, el CONSORCIO MORGAN sostiene tener
derecho al pago de la indemnización por daños y perjuicios irrogados derivados
por la acción arbitraria de PETROPERÚ, sustentando su pedido en el artículo 45º
de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado y el artículo 227º de su
Reglamento.
- Por otro lado, respecto a la Cuarta Pretensión, mediante Declaración Jurada de
fecha 5 de enero de 2007, el señor Oscar Escobar Mauricio en su calidad de Jefe
de Grupo de la Estación Nº 5 declaró bajo juramento que con fecha 22 de
noviembre de 2006 recibió materiales enviados por el consorcio: armamento (10
revólveres y 180 cartuchos).
- Con relación a la Quinta Pretensión, CONSORCIO MORGAN solicita se ordene la
devolución de las cartas de garantías al momento de emitirse el laudo.
- Por otro lado, respecto a la Sexta Pretensión, la ENTIDAD debe asumir el pago
de las costas, costos y gastos arbitrales generados con la tramitación del
proceso arbitral.
MEDIOS PROBATORIOS DE LA DEMANDA
El CONSORCIO MORGAN ofreció los siguientes medios probatorios:
a) Resolución Nº 779-2006-TC-SU de fecha 27 de setiembre de 2006.
b) Bases integradas del Concurso Público Nº 003-2006-OLE-PETROPERU
c) Carta Nº ADOL-ULOG-3229-2006 de fecha 10 de octubre de 2006
d) Copia de la Declaración Jurada de fecha 20 de octubre de 2006
e) Contrato Nº 64543 OA de fecha 20 de octubre de 2006
f) Carta Nº USIPA-402-2006 de fecha 31 de octubre de 2006
g) Carta Nº ADOL-663-2006 de fecha 20 de noviembre de 2006
h) Carta Nº ADOL-0671-2006 de fecha 23 de noviembre de 2006
i) Carta Nº 904-2006-GG-MORGAN de fecha 25 de noviembre de 2006
j) Carta Nº 905-2006-GG-MORGAN de fecha 28 de noviembre de 2006
k) Carta Nº ADOL -687-2006 de fecha 1 de diciembre de 2006
l) Carta Nº ADOL-712-2006 de fecha 14 de diciembre de 2006
ll) Carta Nº 001-07-GG-MORGAN de fecha 2 de enero de 2007
m) Carta Nº 002-07-GG-MORGAN de fecha 2 de enero de 2007
n) Carta Nº 003-07-GG-MORGAN de fecha 2 de enero de 2007
ñ) Carta Nº 004-07-Gg-MORGAN de fecha 2 de enero de 2007
o) Carta Nº 005-07-GG-MORGAN de fecha 2 de enero de 2007
p) Carta Nº 008-07-GG-MORGAN de fecha 3 de enero de 2007
q) Carta Nº 006-07-GG-MORGAN de fecha 2 de enero de 2007
r) Carta Nº 009-07-GG-MORGAN de fecha 3 de enero de 2007
s) Carta Nº 010-07-GG-MORGAN de fecha 4 de enero de 2007
t) Carta Nº 012-07-GG-MORGAN de fecha 4 de enero de 2007
u) Carta Nº 013-07-GG-MORGAN de fecha 4 de enero de 2007
v) Carta Nº 014-07-GG-MORGAN de fecha 4 de enero de 2007
w) Carta Nº 015-07-GG-MORGAN de fecha 4 de enero de 2007
x) Carta Nº 016-07-GG-MORGAN de fecha 5 de enero de 2007
y) Carta Nº 017-07-GG-MORGAN de fecha 5 de enero de 2007
z) Carta Nº 018-07-GG-MORGAN de fecha 5 de enero de 2007
aa) Carta Nº 019-07-GG-MORGAN de fecha 5 de enero de 2007
bb) Carta Nº 020-07-GG-MORGAN de fecha 5 de enero de 2007
cc) Copia de la Declaración Jurada de fecha 5 de enero de 2007
dd) Carta Nº GOLE-026-2007 de fecha 15 de enero de 2007
ee) Carta Nº GOLE-073-2007 de fecha 23 de enero de 2007
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ff) Facturas y documentos que acreditan daño emergente
gg) Estructura de costos puesto de vigilante.
hh) Copia de la garantía de fiel cumplimiento y la garantía adicional
ii) Declaración Testimonial de los señores Oscar Escobar Mauricio y Carlos Enrique
Quiroz Leaño.
Mediante Oficio Nº 756-2007-CONSUCODE-GCA de fecha 16 de febrero de 2007, la
Secretaría del SNCA –CONSUCODE puso en conocimiento de PETROPERÚ el escrito de
demanda presentado por el CONSORCIO MORGAN, otorgando un plazo de diez (10) días
hábiles para que manifiesten lo conveniente a su derecho.
II DE LA CONTESTACIÓN A LA DEMANDA Y RECONVENCIÓN DE PETROPERÚ
Mediante escrito presentado con fecha 5 de marzo de 2007, ingresado en término
oportuno, PETROPERÚ cumplió con contestar la demanda interpuesta por el
CONSORCIO MORGAN, designando como árbitro al doctor Gonzalo García Calderón
Moreyra y sustentando su posición con los siguientes argumentos:
- Que, respecto a la Primera y Segunda pretensión del escrito de demanda, el
CONSORCIO MORGAN incumplió con los requisitos para el inicio del servicio, ya
que no presentó el total de la indumentaria y accesorios, que son elementos
imprescindibles y necesarios para iniciar el servicio, éstos son uniformes, armas,
radios, etc.
- Respecto a las carta donde el CONSORCIO MORGAN adjunta las constancias del
personal de seguridad, a quienes afirman que les habría efectuado exámenes de
capacidad física y mental y los certificados de salud mental nos vemos
precisados a señalar la falsedad de dichos documentos en la medida que parte
del personal a ser contratado no fueron evaluados según dichos de las propias
personas, de igual manera, que las fotos de los legajos personales y las fotos de
los carnet de DICSCAMEC de los agentes de seguridad no coinciden con las
características físicas de dichos agentes.
- Que, el CONSORCIO MORGAN estaba obligado a llevar los relojes y los equipos
de comunicación a las Estaciones del Oleoducto por lo que no bastaba con la
entrega de una declaración jurada en la que se indique que cuanta con dichos
equipos de comunicación ofertados. Siendo puestos a disposición de PETROPERÚ
con posterioridad al vencimiento del plazo perentorio para la iniciación del
servicio.
- Que recién el 5 de enero de 2007, el CONSORCIO MORGAN se preocupó por
llevar a cabo las reuniones de coordinación para la instalación del servicio
cuando el mismo debía iniciarse el 1 de diciembre de 2006 y el plazo adicional
que se le había dado mediante Carta Notarial venció el 4 de enero de 2007.
- Que, el CONSORCIO MORGAN actuó de manera negligente pues luego de
suscribir el contrato, PETROPERÚ le otorgó un plazo de 60 días calendario para
que realice todas las gestiones necesarias para la iniciación del servicio, sin
embargo un día antes del vencimiento del plazo adicional concedido, se presentó
para coordinar en forma apresurada la iniciación del servicio.
- En lo que respecta a la Declaración Jurada de fecha 5 de enero de 2007, la
indumentaria que declara tener no es la requerida para la iniciación del servicio,
tal es así que para cumplir con lo establecido en la Cláusula 5.4 de las Bases
integradas del Contrato faltaba lo siguiente:
o 20 cascos color blanco
o 25 impermeables
o 30 corbatas
o 45 casacas
o 45 chompas
- El 5 de enero de 2007, el CONSORCIO MORGAN no tenía en las instalaciones de
la Estación, los accesorios completos necesarios para la iniciación del servicio, el
cual debió iniciarse el 1 de diciembre de 2006
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- Que, con relación a la Tercera Pretensión, el contrato se resolvió debido al
incumplimiento injustificado por pate del CONSORCIO MORGAN pues en virtud
de la Cláusula 5.4 de las Bases integradas del Contrato, el Contratista debió
remitir a las Estaciones, la indumentaria y accesorios requeridos, además de
gestionar el ingreso de su personal, obligaciones que incumplió pese al
requerimiento y plazo otorgado por PETROPERÚ en su Carta ADOL-072-
2006/USIPA-462-2006 den mérito al artículo 226ºdel Reglamento y en el literal
a) de la Cláusula Décimo Novena del Contrato
- El incumplimiento se ve agravado con la vulneración del principio de presunción
de veracidad dado que los carnés de DICSCAMEC y los certificados Psicológicos
de los vigilantes no se ajustan a la realidad de los hechos.
- Con relación a la Cuarta Pretensión, PETROPERÚ en ningún momento recibió ni
mantiene retenido los artículos señalados. Adicionalmente a ello, el señor Oscar
Escobar Mauricio, es Jefe de Grupo de la Compañía. FORZA S.A. por lo cual, el
CONSORCIO MORGAN pudo tomar y movilizar sus pertenencias a su libre
albedrio pero nunca fueron recibidas por PETROPERÚ.
- Por otro lado, respecto a la Quinta Pretensión, no es posible devolver las
Garantías de Fiel Cumplimiento y la Adicional por el Monto Diferencial de
propuesta por cuanto no ha quedado consentida la resolución del contrato.
- Además de ello, los costos que genere la vigencia de dichas cartas fianzas deben
ser asumidos por CONSORCIO MORGAN, al ser ellos los que solicitaron el
arbitraje.
- Finalmente, con relación a la Sexta Pretensión, los gastos arbitrales deben ser
asumidos en partes iguales por las partes, según el artículo 67º del Reglamento
del Sistema Nacional de Conciliación y Arbitraje del SNCA
Por otro lado, PETROPERÚ interpuso reconvención a fin de que sea el CONSRCIO
MORGAN quien asuma el daño emergente causado, pues con la resolución del contrato,
PETROPERÚ ha tenido que contratar los servicios de otra empresa y abonar un
sobrecosto mensual por la prestación del servicio de vigilancia ascendente a S/.
14,923.86, debiendo tener en cuenta que el sobre costo mensual puede elevarse por los
meses que dure el arbitraje.
MEDIOS PROBATORIOS OFRECIDOS EN LA CONTESTACIÓN DE DEMANDA Y
RECONVENCIÓN.
PETROPERÚ ofreció los siguientes medios probatorios:
a) Contrato Nº 64543 OA
b) Declaración Jurada de la Sra. Carmen Cáceres Huamacto de fecha 20 de octubre
de 2006
c) Carta Nº USIPA-402-2006 de fecha 31 de octubre de 2006
d) Carta Nº ADOL-663-2006 de fecha 20 de noviembre de 2006
e) Carta Nº ADOL-0671-2006 de fecha 23 de noviembre de 2006
f) Carta Nº ADOL-687-2006/USIPA-441-2006 de fecha 30 de noviembre de 2006
g) Carta Nº ADOL-712-2006/USIPA-462-2006 de fecha 14 de diciembre de 2006
h) Carta Nº 003-07-GG-MORGAN de fecha 2 de enero de 2007
i) Carnés de identificación DICSCAMEX del personal.
j) Carta Nº 017-07-GG-MORGAN de fecha 4 de enero de 2007
k) Certificados de Salud Física y Mental.
l) Declaraciones Juradas de los agentes de seguridad, indicando que no han sido
sometidos a examen físico o mental.
Mediante Oficio Nº 1067-2007-CONSUCODE-GCA de fecha 13 de marzo de 2007, la
Secretaría del SNCA tuvo por contestada la demanda y puso en conocimiento del
CONSORCIO MORGAN la reconvención planteada por PETROPERÚ, otorgando un plazo
de diez (10) días hábiles para que ésta manifieste lo conveniente a su derecho.
Por su parte, mediante escrito presentado con fecha 29 de marzo de 2007, CONSORCIO
MORGAN cumple con contestar la reconvención interpuesta por PETROPERÚ, solicitando
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como medio probatorio que ésta última exhiba el contrato por el cual se contrata a la
empresa FORZA S.A. en sustitución del CONSORCIO MORGAN, exhibiendo además las
facturas que sustentan el supuesto sobrecosto que se señala.
III. DE LA CONSTITUCIÓN DEL TRIBUNAL ARBITRAL
Mediante escritos de demanda y contestación de demanda, las partes cumplieron con
designar a los árbitros que integrarán el Tribunal Arbitral a constituirse, dichas
designaciones recayeron en los doctores Gonzalo García Calderón Moreyra y Juan
Huamaní Chávez.
Por su parte, los árbitros previamente designados convinieron en designar como árbitro
y presidente del Tribunal Arbitral al doctor Eduardo Devoto Achá.
Mediante Oficios Nº 1879 y 1881-2007-CONSUCODE/GCA, la Secretaría del SNCA
solicitó la aceptación formal de encargo de árbitro a los doctores Gonzalo García
Calderón Moreyra y Juan Huamaní Chávez, respectivamente.
El doctor Gonzalo García Calderón Moreyra cumplió con aceptar el encargo mediante
comunicación presentada el 17 de mayo de 2007, mientras que el doctor Juan Huamaní
Chávez aceptó el encargo mediante comunicación presentada con fecha 22 de mayo de
2007.
Con fecha 1 de junio de 2007, los árbitros mencionados comunicaron a la Secretaría del
SNCA la designación del doctor Eduardo Devoto Achá como presidente del Tribunal
Arbitral. En ese sentido, mediante Oficio Nº 2204-2007-CONSUCODE/GCA de fecha 4 de
junio de 2007, requirió la aceptación formal del encargo.
Así, mediante comunicación presentada con fecha 7 de junio de 2007, el doctor Eduardo
Devoto Achá cumplió con aceptar el encargo de árbitro y presidente del Tribunal
Arbitral, quedando conformado el Tribunal Arbitral que resolverá la presente
controversia.
IV. DEL PROCESO ARBITRAL
Con fecha 27 de setiembre de 2007, se llevó a cabo la Audiencia de Instalación y
Determinación de puntos Controvertidos, con la asistencia de ambas partes.
En dicha audiencia, los miembros del Tribunal Arbitral se ratificaron en la aceptación del
cargo de árbitros y declararon no tener ninguna incompatibilidad ni compromiso con las
partes.
Asimismo, las partes manifestaron su conformidad con el procedimiento de designación
y expresaron no tener conocimiento de alguna causal que signifique una posible
recusación contra alguno de los miembros del Tribunal Arbitral.
Por otro lado, habiéndose revisado las pretensiones planteadas por las partes, se
estableció que éstas no estaban incursas en las excepciones establecidas en el artículo
1º de la Ley General de Arbitral, aplicable de manera supletoria al presente proceso,
quedando saneado el mismo.
Así las cosas, ante la imposibilidad de arribar a acuerdo conciliatorio alguno, el Tribunal
Arbitral fijó los siguientes puntos controvertidos:
COMO PRETENSIONES DEL CONSORCIO MORGAN
1. Determinar si corresponde declarar la nulidad de la Resolución de Contrato Nº
64543 OA por parte de PETROPERÚ S.A.
2. Determinar si corresponde declarar la resolución contractual por incumplimiento
de las obligaciones esenciales del contrato por parte de PETROPERÚ S.A.
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3. En caso se desestime el segundo punto controvertido, determinar si corresponde
ordenar el cumplimento del contrato
4. Determinar si corresponde ordenar a PETROPERU S.A. que pague a LE
CONSORCIO la suma de S/. 236,000.00, más los intereses correspondientes, por
concepto de indemnización de daños y perjuicios, de acuerdo a lo dispuesto por
el artículo 45º de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, así como
por el artículo 227º de su Reglamento.
5. Determinar so corresponde ordenar a PETROPERÚ S.A. que cumpla con devolver
a EL CONSORCIO el armamento que le presentó, entre los que se encontrarían
los revólveres y cartuchos de propiedad de esta última, los cuales se
encontrarían almacenados en la Estación Nº 5
6. Determinar si corresponde ordenar a PETROPERÚ S.A. cumpla con devolver la
garantía de fiel cumplimiento del contrato Nº 6815747/00 por la suma de S/.
167,623.11, más el costo financiero.
7. Determine si corresponde ordenar PETROPERÚ S.A. cumpla con devolver la
garantía adicional por el monto diferencial de propuesta Nº 6815748/00 por la
suma de S/. 76,259.46 más el costo financiero.
8. Determinar si corresponde ordenar PETROPERÚ S.A. que asuma las costas y
costos del presente proceso arbitral.
COMO PRETENSIÓN DE PETROPERÚ S.A.
9. Determinar si corresponde ordenar a EL CONSORCIO pague a PETROPERU S.A.
la suma de S/. 14,923.86 mensual y por los meses que dure el presente
proceso, por concepto de daño emergente.
ADMISIÓN DE MEDIOS PROBATORIOS
Acto seguido, el Tribunal Arbitral procedió a admitir los siguientes medios probatorios:
DEL CONSORCIO MORGAN:
Se admitieron los documentos ofrecidos como medios probatorios en su escrito de
demanda de fecha 13 de febrero de 2007 y signados con los numerales 1 al 38 del ítem
denominado IV denominado “MEDIOS PROBATORIOS”.
Asimismo, se admitieron el medio probatorio ofrecido por el CONSORCIO en su escrito
de contestación de reconvención presentado con fecha 29 de marzo de 2007,
consignado en el ítem II denominado “MEDIOS PROBATORIOS”
DE PETROPERÚ S.A.:
Se admiten los medios probatorios ofrecidos por PETROPERÚ S.A. en su escrito de
contestación a la demanda y reconvención presentado con fecha 5 de marzo de 2007,
signados con los numerales 4.1 al 4.10 del ítem IV denominado “MEDIOS
PROBATORIOS”.
DE LAS EXHIBICIONES Y DE LA DECLARACIÓN TESTIMONIAL:
Mediante Resolución Nº 1 de fecha 10 de octubre de 2007, el Tribunal Arbitral tuvo por
cumplido el requerimiento respecto a la dirección domiciliaria de las personas que
debían rendir la declaración testimonial. En dicha resolución se citó a las partes y a los
señores Oscar Escobar Mauricio y Carlos Enrique Quiroz Leaño a una audiencia especial.
Por otro lado, CONSORCIO MORGAN solicitó exhibiciones adicionales las mismas que
fueron admitidas por el Tribunal Arbitral mediante Resolución Nº 2. Exhibiciones que
fueron cumplidas y presentadas por PETROPERÚ S.A. mediante escrito presentado con
fecha 15 de octubre de 2007, siendo así resuelta mediante Resolución Nº 4 de fecha 6
de noviembre de 2007.
9
Mediante Oficio Nº 19299-2007-IN1704-2 de fecha 26 de octubre de 2007 y presentado
con fecha 29 de octubre del mismo año, la Dirección General de Servicios de Seguridad,
Control de Armas, Munición y Explosivos de uso civil – DICSCAMEC manifestó que los
carnés de vigilantes se encuentran registrados en dicha institución. En ese sentido,
mediante Resolución Nº 5, el Tribunal Arbitral tuvo por cumplido dicho requerimiento.
Con fecha 19 de diciembre de 2007, se llevó a cabo la Audiencia Especial en donde se
apertura el pliego interrogatorio del señor Carlos Enrique Quiroz Leaño. Asimismo, se
otorgó una plazo de tres (3) días hábiles al CONSORCIO MORGAN para que manifieste
lo conveniente a su derecho respecto al rechazo de la citación por parte del señor Oscar
Escobar Mauricio.
Mediante escrito presentado con fecha 27 de diciembre de 2007, CONSORCIO MORGAN
se desiste de la actuación del medio probatorio ofrecido y que consiste en la declaración
testimonial del señor Oscar Escobar Mauricio.
Por otro lado, mediante escrito presentado con fecha 22 de enero de 2008, el
CONSORCIO MORGAN solicita una suspensión de quince (15) días hábiles a efectos de
llevar a cabo tratativas directas con PETROPERÚ S.A. a fin de llegar a un acuerdo
conciliatorio. Dicho pedido fue puesto en conocimiento a PETROPERÚ S.A. mediante
Resolución Nº 7 de fecha 28 de enero de 2008, sin embargo, en respuesta al pedido de
suspensión, PETROPERÚ S.A. se opuso a dicho pedido de suspensión.
Por Resolución Nº 8 de fecha 5 de noviembre de 2008, el Tribunal Arbitral, atendiendo
al pedido de continuación del proceso por parte de PETROPERÚ S.A. otorgó a las partes
un plazo de cinco (5) días hábiles para que presenten sus respectivos alegatos escritos
Mediante escritos presentados con fechas 17 y 18 de noviembre de 2008, PETROPERÚ
S.A. y CONSORCIO MORGAN respectivamente, cumplieron con presentar sus
respectivos alegatos escritos. En ese sentido, mediante Resolución Nº 9 de fecha 19 de
noviembre de 2008, el Tribunal Arbitral citó a las partes a la Audiencia de Informes
Orles para el 1 de diciembre de 2008, la misma que fue reprogramada para el 15 de
diciembre último.
En dicha oportunidad, se llevó a cabo la Audiencia de Informes Orales, con la presencia
de ambas partes. En dicha audiencia, el Tribunal Arbitral otorgó a las partes el derecho
a sustentar oralmente sus posiciones, realizando las preguntas que consideró pertinente
relativas a la materia controvertida, las mismas fueron absueltas por las partes.
Finalmente, el Tribunal Arbitral fijó el plazo para laudar en veinte (20) días hábiles, el
mismo que podrá ser ampliado por quince (15) días adicionales de ser el caso.
En consecuencia, el Tribunal Arbitral procede a dictar el laudo arbitral dentro del plazo
contractual dispuesto en el Reglamento del Sistema Nacional de Conciliación y Arbitraje
del SNCA-CONSUCODE.
CONSIDERANDO:
I. CUESTIONES PRELIMINARES: Antes de entrar a analizar la materia controvertida,
corresponde confirmar lo siguiente: (i) que este Tribunal Arbitral se constituyó de
conformidad con el convenio arbitral suscrito por las partes; (ii) que en momento
alguno se impugnó o reclamó contra las disposiciones de procedimiento dispuestas en el
Acta de Instalación de este Tribunal Arbitral; (iii) que el CONSORCIO MORGAN presentó
su demanda dentro del plazo dispuesto; (iv) que PETROPERÚ S.A. fue debidamente
emplazada con la demanda y ejerció plenamente su derecho de defensa; (v) que las
partes tuvieron plena oportunidad para ofrecer y actuar todos sus medios probatorios,
así como ejercieron la facultad de presentar alegatos e, inclusive, de informar
oralmente; y, (vi) que, éste Tribunal Arbitral ha procedido a laudar dentro del plazo
establecido.
10
II. MATERIA CONTROVERTIDA
De acuerdo con lo establecido en la Audiencia de Conciliación y Fijación de Puntos
Controvertidos de fecha 27 de setiembre de 2007, en el presente caso corresponde al
Tribunal Arbitral determinar lo siguiente en base a las pretensiones promovidas por la
parte demandante, así como aquella promovida por la parte demandada mediante
escrito de contestación de demanda y reconvención presentado con fecha 5 de marzo
de 2007.
Estando así las cosas, este Colegiado analizará los puntos controvertidos materia del
presente proceso arbitral.
Determinar si corresponde declarar la nulidad de la Resolución de Contrato No
64543 OA por parte de PETROPERÚ S.A.
PRIMERO. Que, de la revisión de los argumentos presentados por las partes y de los
medios probatorios que sustentan sus posiciones, este Tribunal encuentra que la
presente controversia se ha presentado antes de la prestación efectiva del servicio de
vigilancia, es decir, entre la firma del Contrato Nº 64543 OA (en adelante El Contrato)
realizada el 20 de octubre de 2006 y el inicio de actividades, debiendo determinarse si
previó al inicio del servicio CONSORCIO MORGAN cumplió con las estipulaciones
contractuales y los requerimientos establecidos en las bases.
Mediante Carta ADOL-ULOG-3229-2006 de fecha 5 de octubre de 2006, PETROPERÚ
S.A. comunicó al CONSORCIO MORGAN que para la firma del contrato debían cumplir
con presentar los requisitos establecidos en los numerales 14 y 15 de las bases.
Los numerales 14 y 15 de las bases requieren entre otras cosas, aquellas dispuestas en
los puntos 4.8 y 5, los mismos que solicitan:
- Capacidad física y mental debidamente acreditada con copia simple del certificado
otorgado por la sanidad de la PNP.
- Copia simple de la Licencia de Posesión y Uso de Arma otorgado por la DISCAMEC.
- Copia simple del Carné de Identidad para Personal de Servicios de Seguridad
Privada vigente otorgado por la DISCAMEC1
De igual manera, de acuerdo con el punto 5.4 de las bases integradas, el CONSORCIO
MORGAN se encontraba obligado a proporcionar la indumentaria al personal que
brindará el servicio contratado, así como el empleo de armas descritas en el punto 4.8
de las referidas bases.
SEGUNDO. Que, mediante Carta No 813/MORGAN-07-2006 de fecha 18 de octubre de
2006 el CONSORCIO MORGAN remite la documentación para la firma del contrato,
entre dichos documentos se encontraba aquella destinada a acreditar la capacidad del
personal de acuerdo al formato No 5 para evaluación.
Sobre este punto, el Tribunal considera que una de las obligaciones esenciales del
contratista previa a la firma del contrato, era la presentación del personal que prestaría
el servicio de vigilancia, conforme lo estipulan las bases técnicas del proceso de
selección, que en el numeral 5.1.a (Personal) señala las condiciones que debía reunir
este personal, estableciendo en el último párrafo que:
“El CONTRATISTA debe presentar la documentación respectiva que acredite el
cumplimiento de este literal por el personal propuesto para el Servicio, antes de
la suscripción del Contrato.”
1 Se han colocado los requisitos en que ambas partes encuentran diferencias y que fue motive de la resolución de contrato por parte de PETROPERÚ S.A.
11
PETROPERU S.A. ha reconocido en su contestación de demanda, que CONSORCIO
MORGAN presentó su personal con la carta Nº 813-MORGAN-07-2006 y añade que al
respecto se hicieron una serie de observaciones las cuales han sido cuestionadas por la
demandante, señalando que PETROPERU no ha presentado al presente proceso,
documento alguno que acredite que se efectuaron las mismas.
Al respecto, de la revisión de las pruebas presentadas por las partes, no se aprecia
documento alguno en donde consten las observaciones que señala PETROPERU S.A.
efectuó al personal presentado por CONSORCIO MORGAN previo a la firma del contrato,
por lo que las mismas no han quedado acreditadas. Asimismo, PETROPERU S.A. señala
que en razón de dichas observaciones dicho personal no fue aceptado, no obstante, de
no haber sido aceptado ese personal, entonces no se habría procedido a la firma del
contrato conforme lo establece el numeral 5.1.a de las bases técnicas antes citado.
En razón de lo antes expuesto, y respecto del personal que debió presentar el
contratista previó a la firma del contrato, se llega a la conclusión que dicha parte sí
cumplió con presentar el personal conforme lo establecido en las bases y que, en todo
caso, la Entidad no efectuó observaciones al mismo, procediendo inclusive a la firma del
respectivo contrato.
TERCERO. En cuanto a la indumentaria del personal, el numeral 5.4 de las Bases
Técnicas establece en el literal a) que EL CONTRATISTA proporcionará anualmente la
indumentaria y equipo auxiliar al personal que preste el Servicio. En dicha estipulación
no se establece expresamente que la indumentaria y el equipo auxiliar del personal era
condición determinante para el inicio del servicio, apreciándose por el contrario en el
numeral 18.4 de las bases administrativas que el incumplimiento en la entrega de los
uniformes y/o deficiente presentación de este, así como el equipamiento mínimo era
pasible de una penalidad por día equivalente al 3% de una UIT, es decir, las bases
establecieron que las observaciones a la indumentaria y equipo del personal eran
materia de aplicación de penalidad.
Si el personal de vigilancia presentado por CONSORCIO MORGAN estaba apto para
iniciar el servicio y si los faltantes de indumentarias y equipos eran pasibles de
penalidad entonces porque no se inicio el servicio?, para responder esa pregunta, entre
otras consideraciones, hay que tener en cuenta la declaración jurada presentada por
CONSORCIO MORGAN como Anexo 07 de su demanda, en la que indica que en atención
a las coordinaciones realizadas con funcionarios de PETROPERU S.A., iba a prestar el
servicio con el personal de vigilancia que se encontraba en la zona oriente, para lo cual
señala asumía la responsabilidad de gestionar toda la documentación requerida en las
bases por lo que se comprometía a reunir toda la documentación en un plazo de 60 días
hábiles.
Los efectos de este documento resultan relevantes para la resolución de la presente
controversia pues nos lleva a un punto determinante: establecer cual era la fecha de
inicio del servicio y cual era el personal que iba a prestar el servicio.
La fecha de inicio del servicio
Sobre la fecha de inicio del servicio, el segundo párrafo de la cláusula sétima de El
Contrato señala:
“El plazo de vigencia del contrato se contará a partir de la “Fecha de inicio” que
se define como la fecha de apertura del Cuaderno del Servicio, de acuerdo con
establecido en la cláusula décimo sexta del presente contrato. Para los plazos
referidos a la ejecución del contrato se computan por días naturales. Son de
aplicación supletoria los Artículos 183º y 184º del Código Civil”
Esta cláusula, ni ninguna otra del contrato, ni de las bases, establece cuando se daría
inicio al servicio, sobre su determinación las partes han presentado sus respectivos
argumentos, los cuales serán merituados a efectos de resolver la presente controversia.
12
CONSORCIO MORGAN señala que en virtud del cambio de personal, reunir la
documentación requerida en las bases le iba a tomar 60 días hábiles, sin embargo,
PETROPERU S.A. fijó como fecha de inicio de servicio el 01 de diciembre de 2006.
Señala también que, este plazo fue modificado por PETROPERU S.A. quien, con fecha
31 de octubre de 2006, remitió a CONSORCIO MORGAN la Carta Nº USIPA-402-2006
informando que la fecha de inicio del servicio sería el 01 de diciembre de 2006, y
mediante Carta Nº ADOL-712-2006 del 14 de diciembre de 2006, notificada a
CONSORCIO MORGAN el 20 de diciembre de 2006, concedió un plazo adicional de
quince (15) días calendarios.
En su contestación de demanda, PETROPERU S.A. señala que la contratista no inicio el
servicio en la fecha prevista (01 de diciembre de 2006), ni en el plazo adicional de 15
días calendario que señala, vencían el 10 de enero de 2007. Luego señala que tras la
firma del contrato, otorgo al CONSORCIO MORGAN un plazo de 60 días calendarios para
que realice todas las gestiones necesarias para que inicie el servicio. Asimismo, añade
que el servicio debió iniciarse el 01 de diciembre de 2006 con el plazo adicional hasta el
04 de enero de 2007. Finalmente, hace referencia al artículo 206º del Reglamento de la
Ley de Contrataciones, indicando que el plazo del contrato se computa en días
naturales, por lo que el plazo para que CONSORCIO MORGAN presente toda la
documentación habría vencido el 19 de diciembre de 2006.
En su escrito de alegatos presentado el 24 de noviembre de 2008, PETROPERU S.A. ha
señalado que luego de suscribir el contrato el 20 de octubre de 2006, le otorgó al
demandante un plazo de 60 días calendarios para efectuar las gestiones necesarias para
la iniciación del servicio, sin embargo CONSORCIO MORGAN en el día 59 se presentó a
sus oficinas en Piura para coordinar en modo apresurado la iniciación del servicio,
demostrando su irresponsabilidad al no efectuar ninguna gestión en 59 días para iniciar
el servicio.
Este Tribunal encuentra que PETROPERU S.A. ha efectuado alegaciones contradictorias
respecto de la fecha de inicio del servicio, conforme se puede apreciar.
De las pruebas presentadas por las partes se aprecia que mediante carta Nº ADOL-
687-2006 (anexo 14 de la demanda), PETROPERU S.A. señaló que al no haberse podido
“levantar las no conformidades de instalación del servicio” no se podía iniciar el servicio
el 01 de diciembre.
En dicha carta, solicita a CONSORCIO MORGAN una reunión a la brevedad para ver la
fecha en que se iniciará el servicio, esta comunicación evidencia que se levantó la fecha
de inicio de servicio para el 01 de diciembre de 2006 y se convocó al contratista a una
reunión para fijar la nueva fecha de inicio.
De la carta Nº ADOL-712-2006 remitida por PETROPERU el 14 de diciembre de 2006 y
recibida por CONSORCIO MORGAN el 20 de diciembre de 2006, se aprecia que se le
concedió un plazo adicional de quince (15) días calendarios para el cumplimiento de sus
obligaciones contractuales. Téngase en cuenta que en esta carta PETROPERU no fijó una
fecha de inicio de servicio, sino concedió a CONSORCIO MORGAN un plazo para
subsanar las observaciones imputadas.
Cabe recordar que de acuerdo con la Cláusula Sétima del Contrato2, el plazo de
ejecución del contrato se contará a partir de la fecha de inicio, la misma que se
encontraba determinada con la apertura del cuaderno de servicio.
2 CLÁUSULA SÉTIMA- PLAZO DE VIGENCIA El plazo de ejecución del presente Contrato es por un periodo de setecientos treinta (730) días calendarios. El plazo de vigencia del contrato se contará a partir de la “fecha de inicio“ que se define como la
fecha de apertura del Cuaderno de Servicio, de acuerdo con lo establecido en la Cláusula décimo sexta del presente contrato. Para los plazos referidos a la ejecución del contrato se computan también por días naturales. Son de aplicación supletoria los Artículos 183 y 184 del Código Civil.
13
De igual manera, la Cláusula Décimo Sexta3 del Contrato dispone que en la fecha de
inicio del servicio se abrirá el Cuaderno de Servicio, el mismo que será firmado en
todas sus páginas por el supervisor de PETROPERÚ S.A. según corresponda, y por el
Coordinador del CONSORCIO MORGAN.
Por otro lado, las cartas s Nº GOLE-026-2007 y GOLE-073-2007 de fechas 15 y 23 de
enero de 2007, en las que PETROPERU S.A. resolvió el Contrato, se señala que el plazo
para el levantamiento de las observaciones para el inicio del servicio era el 04 de enero
de 2007, siendo una de las causales de resolución, que a esa fecha, CONSORCIO
MORGAN no había cumplido con levantar las observaciones y requerimientos
efectuados, no obstante, incluso en dichas comunicaciones, tampoco se señala cuando
es que se iba a iniciar el servicio.
Cuestión adicional a tener en cuenta es que en la carta Nº ADOL-687-2006 de fecha 1
de diciembre de 2006, PETROPERU señala que a dicha fecha CONSORCIO MORGAN no
había cumplido con “levantar las No Conformidades de Instalación de Servicio”, y en la
carta ADOL-712-2006 de fecha 14 de diciembre de 2006, PETROPERU comunico al
CONSORCIO MORGAN que no había levantado las observaciones planteadas a efectos
de iniciar el servicio.
CUARTO. Respecto al plazo de 60 días hábiles solicitados por CONSORCIO MORGAN en
su declaración jurada, es claro que este plazo no fue concedido por PETROPERU,
conforme se puede apreciar de las comunicaciones antes citadas.
Todas estas consideraciones, llevan al Tribunal Arbitral a la convicción de que el
contrato no fijo una fecha de inicio del servicio, ni tampoco señala expresamente el
cumplimiento de determinadas condiciones para fijar la fecha de inicio del servicio,
habiéndose determinado que no se fijó finalmente cual iba a ser la fecha de inicio del
servicio, resolviéndose el contrato por no levantamiento de observaciones y no por
incumplimiento a la fecha de inicio de servicio.
A efectos de ahondar en esta posición, debe tenerse en cuenta también que, la fecha
fijada para el 01 de diciembre fue ampliada en 15 días naturales, pero, luego en la
resolución del contrato, se señala que el 04 de enero de 2007 venció el plazo para que
CONSORCIO MORGAN levante las observaciones, no pudiendo considerarse que esa era
la fecha final para el inicio de servicio en tanto que tampoco en dichas comunicaciones
se ha establecido expresamente cuando sería esta.
El cambio del personal de vigilancia
La declaración jurada presentada por CONSORCIO MORGAN señala también que en
atención al requerimiento efectuado por funcionarios de PETROPERU S.A. es que se iba
a prestar el servicio con el personal que ya se encontraba en la zona oriente y que,
conforme lo han manifestado las partes, pertenecía a la empresa de seguridad FORZA.
El contrato finaliza con el Acta de Recepción y Conformidad de El Servicio. 3 CLÁUSULA DÉCIMO SEXTA-INSPECCIONES PETROPERÚ S.A. tiene el derecho de inspeccionar permanentemente la correcta ejecución de EL SERVICIO y el cumplimiento de todos los aspectos materia del Contrato. Las recomendaciones dadas por PETROPERÚ S.A., serán materia de ejecución inmediata por parte de EL CONTRATISTA. En la fecha de inicio de EL SERVICIO, se abrirá el cuaderno de Servicio, el mismo que será firmado en todas sus páginas por el supervisor de PETROPERÚ S.A., según corresponda, y por el Coordinador de EL CONTRATISTA. El Cuaderno de Servicio debe constar de una hoja original con tres (3) copias desglosables, correspondiendo una de éstas a la Entidad, la otra a EL CONTRATISTA y la tercera al supervisor de
PETROPERÚ S.A. concluida la ejecución de EL SERVICIO, el original quedará en poder de PETROPERÚ S.A.
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Conforme ha quedado establecido anteriormente, CONSORCIO MORGAN previo a lA
firma del contrato presentó su personal de vigilancia que iba a prestar el servicio, no
obstante, en atención a la declaración jurada antes señalada, las partes habrían
acordado que el servicio se iba a prestar con el personal de la empresa FORZA que se
encontraba en la zona oriente.
PETROPERU S.A. no ha negado este cambio de personal, y de la revisión de los medios
probatorios y alegaciones formuladas por las partes, que obran en el presente proceso
se desprende que los 60 días adicionales (sin tomar en cuenta si fueron calendarios o
hábiles) habrían sido concedidos justamente para que se regularice la documentación
del personal que se encontraba en la zona donde se prestaría el servicio, el cual, cabe
resaltar, no pertenecía a CONSORCIO MORGAN sino a FORZA.
Ahora bien, este cambio de personal, corresponde a una modificación de las
estipulaciones contractuales?. Al respecto, se aprecia que las bases establecieron que
previo a la firma del contrato, el contratista debía presentar la nomina del personal de
vigilancia lo cual fue cumplido conforme se ha establecido anteriormente, cumpliéndose
la condición para la firma del contrato. Asimismo, de la declaración jurada presentada
por CONSORCIO MORGAN cuyo contenido respecto a la contratación del personal de
FORZA no ha sido negada por PETROPERU, por lo que queda claro que hubo una
modificación del contrato, aceptado por ambas partes.
Al respecto, es importante tener en cuenta el primer párrafo del artículo 211º del
Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (en adelante El
Reglamento), el cual establece:
“La Entidad es responsable de las modificaciones que ordene y apruebe en los
proyectos, estudios y similares o de aquellos cambios que se generen debido a la
necesidad de la ejecución de los mismos.”
En aplicación de esta norma, PETROPERU, era responsable por el cambio de personal
que se produjo4, no obstante, debe entenderse esa responsabilidad en su real contexto,
pues, no implica que se debía subsumir en lugar del contratista para cumplir con los
requerimientos de las bases respecto del personal de FORZA que iba a ser
reenganchado, sino que debía brindar las facilidades del caso para que CONSORCIO
MORGAN ejecute dicha modificación, por lo que, es razonable considerar que
CONSORCIO MORGAN requería de un plazo para poder cumplir con los requerimientos
establecidos en las bases para el personal debiendo PETROPERU brindar el plazo y las
facilidades para que la contratista pueda efectuar las gestiones necesarias para tal fin.
Esta consideración, resulta relevante para determinar si PETROPERU estaba obligada a
brindar las facilidades del caso para que los funcionarios de CONSORCIO MORGAN se
trasladen hasta la zona oriente. Téngase en cuenta que PETROPERU ha señalado que no
tenía la obligación de brindar las facilidades del transporte de acuerdo a lo pactado en el
contrato, y que CONSORCIO MORGAN debió utilizar otros medios de transporte y ubicar
en sus puestos de trabajo a las agentes de seguridad incorporados, afirmación que para
este Tribunal, en base a la norma antes citada debe ser desestimada.
Respecto de la indumentaria del personal y los equipos
En cuanto a la indumentaria del personal, el numeral 5.4 de las Bases Técnicas
establece en el literal a) que EL CONTRATISTA proporcionará anualmente la
indumentaria y equipo auxiliar al personal que preste el Servicio. En dicha estipulación
no se establece expresamente que la indumentaria y el equipo auxiliar del personal era
condición determinante para el inicio del servicio, apreciándose por el contrario en el
numeral 18.4 de las bases administrativas que el incumplimiento en la entrega de los
uniformes y/o deficiente presentación de este, así como el equipamiento mínimo era
pasible de una penalidad por día equivalente al 3% de una UIT, es decir, las bases
4 Al margen de si el cambio de personal fue sugerido o impuesto por PETROPERU o planteado a iniciativa de CONSORCIO MORGAN, lo cierto es que este cambió de personal se dio.
15
establecieron que las observaciones a la indumentaria y equipo del personal eran
materia de aplicación de penalidad.
Sobre este punto, mediante Carta ADOL-0671-2006 USIPA-0430-2006 de fecha 23 de
noviembre de 2006, PETROPERÚ S.A. indicó al CONSORCIO MORGAN que existían un
faltante en las prendas de vestir, así como de linternas, cascos y otra indumentaria, de
lo cual se desprende que a la firma del contrato, CONSORCIO MORGAN si entregó la
indumentaria, y equipo auxiliar requerido en las bases, pero se presentaron
observaciones al no estar completos estos bienes.
Al respecto, se aprecia en autos, la carta Nº 904-2006-GG-MORGAN que CONSORCIO
MORGAN remitió el 28 de noviembre de 2006, en la que señala que está remitiendo las
prendas de vestir faltantes e informa que ya había iniciado los trámites para el Carné
de Identificación Formato PETROPERU 15079. V.
En respuesta a dicha comunicación, con carta Nº ADOL-687-2006 del 01 de diciembre
de 2006, PETROPERU señaló que CONSORCIO MORGAN no había precisado en los
documentos, por los cuales están enviando a su representante el material faltante,
desconociendo la ubicación del material y reiteraba que faltaban 08 radios.
Asimismo, con Carta Nº ADOL-712-2006 del 14 de diciembre de 2006, recibida por
CONSORCIO MORGAN el 20 de diciembre de 2006, PETROPERU señaló que no se había
levantado a plenitud las observaciones indicadas en la carta anterior, concediendo un
plazo de quince (15) días calendarios, bajo apercibimiento de resolución del Contrato.
En respuesta a dicho requerimiento, CONSORCIO MORGAN remitió la carta Nº 010-07-
GG-MORGAN el 04 de enero de 2007, en la que señala que adjuntaba copia del cargo
de recepción por parte del señor Oscar Escobar Mauricio, que se desempeñaba como
Jefe de Grupo de la Estación 5, a quien señala, se le entregó útiles de escritorios,
linternas, pilas y otros accesorios requeridos por el servicio, se puede apreciar que
dicha declaración jurada es de fecha 21 de noviembre de 2006.
Asimismo, obra en autos, la carta Nº 015-07-GG-MORGAN de fecha 04 de enero de
2007, en la que CONSORCIO MORGAN señala haber remitido la indumentaria y equipo
auxiliar además de haber presentado declaración jurada de contar con los equipos de
comunicaciones ofrecidos.
Igualmente, obra en autos, la carta Nº 016-07-GG-MORGAN de fecha 05 de enero de
2007, en la que se indica que se ponía a disposición de PETROPERU un nuevo lote de
equipos de comunicación.
QUINTO. De especial relevancia, resulta la declaración jurada del Sr. Oscar Escobar
Mauricio presentada como anexo 34 de la demanda. En dicha declaración jurada el Sr.
Escobar Mauricio, en su calidad de Jefe de Grupo de la Estación Nº 5, declara que con
fecha 22 de noviembre de 2006 había recibido por parte de CONSORCIO MORGAN
armamento, indumentaria y útiles de oficina.
Respecto del Sr. Escobar Mauricio, se ha establecido en el presente proceso que era
funcionario de FORZA y que iba a ser reenganchado por CONSORCIO MORGAN, por lo
que, no era ajeno a la prestación del servicio, no resultando extraño que los equipos e
indumentarias hayan sido canalizados a través de él, más aún cuando, se desempeñaba
como Jefe de Grupo de la Estación Nº 05.
En su contestación de demanda, PETROPERU S.A. ha señalado que CONSORCIO
MORGAN no cumplió con subsanar la falta de entrega de los equipos e indumentaria,
manifestando que era su obligación transportar dichos equipos hasta las Estaciones
donde se prestaría el servicio. Al respecto, ha quedado establecido que PETROPERU
debía prestar las facilidades para que CONSORCIO MORGAN pueda trasladarse hasta la
zona de oriente. Por otro lado, ni el contrato ni las bases han establecido a que
funcionario de PETROPERU, debía entregarse las indumentarias y los accesorios. Lo que
16
se tiene por cierto es que el Sr. Escobar Mauricio recibió materiales, uniformes y
accesorios, los que al parecer éste no puso en conocimiento de los funcionarios de
PETROPERU en su momento, lo cual habría inducido a error a dicha Entidad al
considerar que CONSORCIO MORGAN no cumplió con entregar los faltantes.
Respecto a los carnés de la DISCAMEC y Constancias de Salud
PETROPERU ha cuestionado los carnes de la DISCAMEC presentado por CONSORCIO
MORGAN, señalando que los datos personales y las fotografías no coinciden con los
agentes de seguridad.
Al respecto, el Oficio Nº 19299-2007-IN-1704-2 de fecha 29 de octubre de 2007
presentado al Tribunal Arbitral por el Director General de Control de Servicios de
Seguridad de la DISCAMEC señala que los Carnés cuestionados se encuentran
registrados adjuntando las constancias de registros, por lo que, este Tribunal Arbitral,
en atención a dicho Oficio, llega a la convicción de que el cuestionamiento deviene en
infundado, más aún cuando, la copia de los referidos carnes, presentados como Anexo
18 de la demanda, no han sido tachados por PETROPERU, cuando bien pudo hacer uso
de dicha figura.
Por otro lado, PETROPERU señala que los exámenes de capacidad física y mental y los
certificados de salud mental presentados por CONSORCIO MORGAN son falsos
presentando como prueba de ello la declaración jurada de dichos vigilantes en las que
estos manifiestan que no se les efectuó dicha evaluación.
Al respecto, CONSORCIO MORGAN ha señalado que las declaraciones juradas
presentadas por PETROPERU tienen todas el mismo formato y fecha de expedición.
Añade que éstas habrían sido confeccionadas de modo premeditado y bajo coacción,
pues son trabajadores de la empresa FORZA, añadiendo que lo mismo habría ocurrido
con el Sr. Oscar Mauricio Escobar a quien probablemente se le coacciono para no
prestar su declaración testimonial en el presente proceso arbitral.
Al respecto, este Tribunal Arbitral aprecia que los referidos certificados de salud física y
mental fueron presentados como anexo 30 de la demanda de CONSORCIO MORGAN, los
mismos que no fueron tachados por falsos por PETROPERU. Asimismo, se tiene en
cuenta los cuestionamientos a las declaraciones juradas presentadas por PETROPERU,
en tanto que quienes lo firman, se encontraban en ese momento prestando servicios de
vigilancia en la zona oriente contratados por la empresa FORZA, respecto de la cual, de
las pruebas aportadas por las partes, se tiene que prestó el servicio de vigilancia, antes
y después de la contratación de CONSORCIO MORGAN por lo que, este Tribunal
conviene en desestimar los cuestionamientos efectuados a dichos certificados de salud
física y mental.
Es preciso tener en cuenta además que CONSORCIO MORGAN con carta Nº 18-07-GG-
MORGAN de fecha 04 de enero de 2007 presentada como anexo 31 de la demanda,
presentó legajos de personal de vigilancia adicionales a fin de que sean considerados
por PETROPERU, medio probatorio que no ha sido cuestionado por dicha parte y que
evidencia que la demandante puso a disposición de la demandada, personal adicional a
tener en cuenta en caso de encontrar observaciones al presentado hasta ese momento.
Sobre el traslado del personal
CONSORCIO MORGAN señala que PETROPERU no le dio las facilidades necesarias para
el traslado de su personal hasta la zona en donde debía prestarse el servicio.
Por su parte, PETROPERU ha señalado que CONSORCIO MORGAN no cumplió con
trasladar a su personal a la zona Oriente y que no presentó copia de los DNI de sus
funcionarios para que se les autorice el ingreso y se los traslade por vía área.
17
Sobre este punto, en la carta Nº ADOL-663-2006, de fecha 20 de noviembre de
2006 PETROPERU comunica a CONSORCIO MORGAN que el transporte aéreo a la
zona de trabajo es por vía aérea y solo quincenal. Cabe destacar que en esta
comunicación se indica que los vuelos a la zona oriente son cada 15 días.
Con carta Nº 905-2006-GG-MORGAN de fecha 28 de noviembre de 2006, el
CONSORCIO MORGAN solicitó a PETROPERÚ autorización de ingreso de los
profesionales que se encargarían de las evaluaciones psicológicas, así como del
reconocimiento del lugar donde se prestarían los servicios para la formulación
del análisis de riesgos de seguridad.
Respondiendo a esta comunicación, PETROPERU, con fecha 01 de diciembre de
2006 con carta Nº ADOL-687-2006 señaló que el contratista no había precisado
cuando ingresaría su personal.
Asimismo, en su contestación de demanda, PETROPERU ha señalado que no se
permitió el ingreso del personal de CONSORCIO MORGAN porque no presentó
copia del DNI de los mismos. Sobre este requerimiento, CONSORCIO MORGAN
señala que nunca se les requirió que presente el DNI de sus funcionarios previo
a la autorización para el viaje.
A efectos de dilucidar este punto, debe tenerse en cuenta el Reglamento de
Transporte de Personal y el Procedimiento de Autorización de Ingreso a las
Instalaciones de Operaciones Oleoducto presentado por PETROPERU al presente
proceso.
Este Reglamento establece que para autorizar el ingreso se debía presentar una
solicitud adjuntando una relación de las personas que ingresarían y copia de su
DNI, añadiendo que de faltar algún documento, se devolvería la solicitud al
proveedor que solicitó el ingreso para que subsanando, presente la información
completa.
En atención a este procedimiento, de los medios probatorios presentados por las
partes y sus alegaciones, se aprecia que PETROPERU no devolvió la solicitud de
autorización de ingreso a CONSORCIO MORGAN ni tampoco le requirió que
presente copia del DNI de sus funcionarios. Es claro además que los traslados
debían darse conforme el cronograma de vuelos de PETROPERU y no cuando lo
dispusiera CONSORCIO MORGAN.
Asimismo, se debe tener en cuenta la declaración testimonial efectuada por el
Sr. Carlos Enrique Quiroz Leaño quien declaró que PETROPERU no cumplió con
brindarles las facilidades para que el personal de CONSORCIO MORGAN pueda
ingresar a las instalaciones y que nunca les pusieron en conocimiento el Manual
de Procedimiento de Transporte.
Efectuadas estas consideraciones, es pertinente traer a colación el art. 225º de
EL REGLAMENTO, el cual señala:
“La Entidad podrá resolver el contrato, de conformidad con el
inciso c) del artículo 41º de la Ley, en los casos en que el
contratista:
1) Incumpla injustificadamente obligaciones
contractuales, legales o reglamentarias a su cargo, pese
a haber sido requerido para ello.
2) Haya llegado a acumular el monto máximo de la penalidad
por mora en la ejecución de la prestación a su cargo; o
3) Paralice o reduzca injustificadamente la ejecución de la
prestación, pese a haber sido requerido para corregir tal
situación.” (resaltado agregado)
18
Conforme esta norma, es procedente la resolución del contrato, en los casos en que el
contratista incumpla injustificadamente sus obligaciones contractuales.
En el desarrollo del presente punto controvertido, el Tribunal Arbitral ha determinado
que no se ha acreditado el incumplimiento injustificado de las obligaciones de
CONSORCIO MORGAN, por lo que la resolución del contrato dispuesta por PETROPERU
S.A. no se encuentra justificada.
En consecuencia, el punto controvertido materia de análisis debe ser amparado.
Determinar si corresponde declarar la resolución contractual por
incumplimiento de las obligaciones esenciales del contrato por parte de
PETROPERÚ S.A.
SEXTO. Que, tal como hemos analizado en el punto controvertido anterior, no se ha
acreditado el incumplimiento injustificado de las obligaciones por parte del CONSORCIO
MORGAN, por lo que no existe justificación para la resolución del contrato por parte de
PETROPERÚ S.A.
Ahora bien, ha quedado acreditado también en el punto controvertido anterior que el
contrato fue modificado de común acuerdo de las partes, asumiendo PETROPERU la
responsabilidad por dicha modificación conforme lo establece el art. 211º de El
Reglamento, dejando en claro que dicha responsabilidad se debe entender como la
obligación de la Entidad de brindar las facilidades necesarias para que se implemente
las modificaciones acordadas, específicamente para que se contrate al personal de
FORZA que venía prestando los servicios de vigilancia en la zona oriente.
Respecto de la resolución del contrato por causa imputable a la Entidad, esta solo
procede cuando la Entidad haya incumplido sus obligaciones esenciales conforme lo
establece el último párrafo del art. 225º del Reglamento:
“El contratista podrá solicitar la resolución del contrato, de conformidad con el
inciso c) del artículo 41 de la Ley, en los casos en que la Entidad incumpla
injustificadamente sus obligaciones esenciales las mismas que se
contemplan en las Bases o en el contrato, pese a haber sido requerido
conforme el procedimiento establecido en el artículo 226º” (resaltado
añadido)
En el presente caso, no ha quedado acreditado que PETROPERU haya incumplido sus
obligaciones esenciales, limitándose CONSORCIO MORGAN a señalar que dicha parte
habría quebrantado el principio de moralidad y de imparcialidad, no obstante, no
precisa cual sería la obligación esencial que PETROPERU incumplió.
Sobre las obligaciones esenciales que son de cargo de la Entidad, no la Ley ni el
Reglamento establecen a cuales se les considerara como tales, considerándose
generalmente como tales, a las obligaciones de la Entidad que tienen que ver con los
pagos de valorizaciones o prestaciones o devolución de garantías.
Por otro lado, conforme lo establece el art. 225º antes citado, previo a la resolución del
contrato por causal imputable a la Entidad, el contratista debe efectuar el
apercibimiento establecido en el art. 226º, es decir, que CONSORCIO MORGAN, debió
apercibir a PETROPERU para que en un plazo máximo de 15 días, cumpla con la
obligación esencial que consideraba no venía cumpliendo, no apreciándose en el
expediente que dicha parte haya efectuado apercibimiento alguno a PETROPERU en tal
sentido, por lo que, este Tribunal considera que no se ha cumplido con el procedimiento
de resolución de contrato, razón por la cual este punto controvertido debe ser
desestimado.
En caso se desestime el segundo punto controvertido, determinar si
corresponde ordenar el cumplimiento del contrato.
19
SÉTIMO. Que, no habiéndose admitido el punto controvertido que antecede,
corresponde establecer si es viable la continuación del contrato.
En este extremo, de las pruebas actuadas en el presente proceso y de los argumentos
presentados por las partes, se puede apreciar que luego de la resolución del contrato,
PETROPERU contrato a la empresa FORZA para que esta continúe prestando el servicio
de vigilancia, conforme a lo manifestado por los representantes de PETROPERU S.A. en
la audiencia de Informe Oral. Lo cierto y no podría ser de otra manera, es que a la fecha
existe un contratista a cargo de la seguridad de la zona oriente con un contrato vigente.
En tal sentido, de disponerse la continuación del servicio a favor de CONSORCIO
MORGAN se estaría no sólo afectando a dicho contratista sino además, se podría
generar una situación de incertidumbre que es ajena a los fines públicos que subyacen a
toda contratación pública, más aún cuando, por el tiempo transcurrido es evidente que
las condiciones contractuales pactadas por PETROPERU S.A. con el CONSORCIO
MORGAN no se ajustan necesariamente al costo y a la necesidad actual del servicio,
razón por la cual, este Tribunal Arbitral considera que se ha producido una sustracción
de la materia al no poder precisarse que el objeto del contrato se ajusta a los actuales
requerimientos de PETROPERU.
Siendo ello así, este punto controvertido también debe ser rechazado.
Determinar si corresponde ordenar a PETROPERÚ S.A. pague a favor de EL
CONSORCIO la suma de S/. 236,000.00, más los intereses correspondientes,
por concepto de indemnización de daños y perjuicios, de acuerdo a lo
dispuesto por el artículo 45º de la Ley de Contrataciones y adquisiciones del
Estado, así como por el artículo 227º de su Reglamento
OCTAVO. Que, de conformidad con el artículo 45º5 de la Ley de Contrataciones y
Adquisiciones del Estado establece que cuando la resolución del contrato se origine por
causas imputables a la Entidad, ésta deberá liquidar la parte que haya sido
efectivamente ejecutada y resarcir los daños y perjuicios ocasionados.
Nótese que en el presente caso, el Tribunal Arbitral ha determinado que la pretensión
de CONSORCIO MORGAN de que se declare la resolución del contrato por causa
imputable a PETROPERU ha sido desestimada, por lo que no corresponde aplicar el art.
45º de la Ley ni el art. 227º de El Reglamento, razón por la cual este punto
controvertido debe ser desestimado.
Determinar si corresponde a PETROPERÚ S.A. cumpla con devolver a EL
CONSORCIO el armamento que le presentó, entre los que se encontraban los
revólveres y cartuchos de propiedad de esta última, los cuales se encontrarían
almacenados en la Estación No 5
5 Artículo 45.- Resolución de los contraltos.- Las partes podrán resolver el contrato de mutuo acuerdo por causas no imputables a éstas o por caso fortuito o fuerza mayor, estableciendo los términos de la resolución. Cuando se ponga término al contrato, por causas imputables a la Entidad, ésta deberá liquidarle al contratista la parte que haya sido efectivamente ejecutada y resarcirle los daños y perjuicios ocasionados. En los supuestos de caso fortuito o fuerza mayor, se liquidará en forma exclusiva la parte efectivamente ejecutada. La Entidad deberá reconocer en el acto administrativo resolutorio los conceptos indicados en los párrafos precedentes. Para hacer efectiva la resolución deberá contar con la aprobación del Titular del Pliego o la máxima autoridad administrativa de la Entidad, bajo responsabilidad.
La resolución del contrato por causas imputables al contratista le originará las sanciones que le imponga el Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, así como el resarcimiento de los daños y perjuicios ocasionados.
20
NOVENO. Que, respecto a este punto controvertido, el CONSORCIO MORGAN sustentó
su posición en la declaración jurada de fecha 5 de enero de 2007, emitida por el señor
Oscar Escobar Mauricio, en la cual, manifiesta haber recibido diez (10) revólveres y
ciento cincuenta (150) cartuchos.
Por su parte PETROPERÚ S.A. sostiene que en ningún momento han recibido dicho
armamento ni municiones y que el responsable de la custodia y traslado de estos
bienes era el señor Oscar escobar Mauricio, Jefe de grupo de la Compañía FORZA S.A.
DÉCIMO. Que, de las pruebas aportadas al proceso, se pude observar que,
efectivamente, el CONSORCIO MORGAN ha hecho entrega del armamento y municiones
con el fin de prestar el servicio de vigilancia para el cual fue contratado. Sin embargo,
dicho armamento y municiones fueron entregados al señor Oscar Escobar Mauricio,
según consta con la declaración jurada suscrita por dicha persona.
De acuerdo a la documentación que obra en el expediente se desprende que dichos
bienes fueron recepcionados por el señor Escobar Mauricio, siendo éste último
responsable por el paradero y condición de los mismos.
De acuerdo a lo señalado por el autor Juan Espinoza Espinoza6 los elementos
constitutivos de la responsabilidad son la imputabilidad, la ilicitud o antijuricidad, el
factor de atribución, el nexo causal, y el daño producido (el subrayado es nuestro)
La responsabilidad debe ser atribuida atendiendo a la existencia de dichos elementos,
pues de lo contrario, no se configuraría tal responsabilidad.
En la Audiencia de Informes Orales llevada a cabo el 1 de diciembre de 2008, los
representantes de PETROPERÚ S.A. manifestaron que las armas y los cartuchos
entregados por el CONSORCIO MORGAN al señor Escobar Mauricio, se encontraban en
sus instalaciones y que podían ser retiradas en cualquier momento.
En ese sentido, si bien no existe responsabilidad por parte de PETROPERÚ S.A. en la
custodia y mantenimiento de dichos bienes, resulta necesario que ésta parte proceda a
la entrega de los mismos, toda vez que ha manifestado que dichos bienes se
encuentran en sus instalaciones.
En consecuencia, la pretensión planteada por el CONSORCIO MORGAN debe ser
amparada en la medida que ha sido PETROPERÚ S.A. quien ha manifestado que los
revólveres y cartuchos estregados por el CONSORCIO MORGAN al señor Escobar
Mauricio se encuentran en sus instalaciones.
Por lo antes señalado, corresponde admitir el pedido del CONSORCIO MORGAN en este
extremo.
Determinar si corresponde ordenar a PETROPERÚ S.A. cumpla con devolver la
garantía de fiel cumplimiento del contrato No 6815747/00 por la suma de S/.
167,623.11 más el costo financiero.
Determinar si corresponde ordenar a PETROPERÚ S.A. cumpla con devolver la
garantía adicional por el monto diferencial de propuesta No 6815748/00 por la
suma de S/. 76,259.46, más el costo financiero.
UNDÉCIMO. Que, atendiendo a la relación de los puntos controvertidos, este Colegiado
considera pertinente hacer una evaluación conjunta de los mismos.
Sobre el particular, debemos comenzar diciendo que tanto la garantía de fiel
cumplimiento como la garantía por el monto diferencial de propuesta, son un
6 ESPINOZA ESPINOZA, Juan, “Derecho de la Responsabilidad Civil”, en Gáceta Jurídica. Lima. 2005. Pág. 28
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mecanismo jurídico de respaldo destinado a proteger, resarcir o asegurar el
cumplimiento de las obligaciones asumidas por el contratista como consecuencia de la
suscripción de los contratos que suscriban éstos con el Estado.
En el primer caso, busca proteger a la Entidad de posibles incumplimientos por parte
del contratista, y de manera excepcional del cobro de alguna penalidad impuesta.
Mientras en el segundo caso, es decir, la garantía por el monto diferencial de
propuesta, busca asegurar el mejor precio y evitar concertación de los mismos,
logrando con ello que el objeto de contratación se vea cumplido a cabalidad al precio
ofertado por el contratista.
Es así, que ambas garantías buscan o tienen por finalidad desincentivar y limitar el
cumplimiento de las obligaciones de las partes, a través de una cobertura de naturaleza
dineraria.
DUODÉCIMO. De conformidad con el artículo 221º de El Reglamento las garantías de
fiel cumplimiento y la garantía adicional por el monto diferencial de propuesta se
ejecutaran cuando la resolución del contrato por causa imputable al contratista ha
quedado consentida o por laudo arbitral consentido y ejecutoriado se declare
procedente la decisión de resolver el contrato.
En el presente caso, el Tribunal Arbitral ha determinado que no se ha producido la
resolución del contrato por causa imputable a CONSORCIO MORGAN, y por tanto, no
hay razón para ejecutar las referidas cartas fianzas.
En consecuencia, corresponde ordenar la devolución de las garantías de fiel
cumplimiento y la garantía por el monto diferencial de propuesta.
Determinar si corresponde ordenar a EL CONSORCIO pague a PETROPERÚ S.A.
la suma de S/. 14,923.86 mensual y por los meses que dure el presente
proceso, por concepto de daño emergente.
DÉCIMO TERCERO. Que, con fecha 15 de octubre de 2007, PETROPERÚ S.A.
acompañó al proceso, copia del contrato complementario suscrito con la Compañía
FORZA S.A. En dicho contrato, las partes establecieron como plazo de vigencia hasta
que se termine el proceso CP-0003-2006-OLE/PETROPERÚ y firmado el contrato
derivado de dicho proceso de selección7
Por otro lado, el contrato entre el CONSORCIO MORGAN y PETROPERÚ S.A. fue suscrito
el 28 de octubre de 2006, por lo que según las estipulaciones contractuales, el contrato
complementario tuvo que quedar resulto a partir de dicha fecha.
En ese sentido, el contrato complementario suscrito con la empresa FORZA S.A. tuvo
que quedar resuelto en la fecha de suscripción del contrato entre PETROPERÚ S.A. y el
CONSORCIO MORGAN. Sin embargo, según el propio dicho de la demandada, el
contrato con FORZA S.A. duró hasta el 31 de marzo de 2007, con ello, el sobrecosto
durante el periodo comprendido entre la suscripción del contrato con el CONSORCIO
MORGAN y el 31 de marzo de 2007 (fecha en que culminó el contrato complementario
con la empresa Compañía FORZA S.A.) no puede ser asumido por dicho Consorcio, ello
en la medida que la decisión de continuar contratando con la empresa Compañía
FORZA S.A. fue una decisión tomada por PETROPERÚ S.A.
DÉCIMO CUARTO. Que, por otro lado, el hecho de contratar a la misma empresa
Compañía FORZA S.A. a través de una contratación directa, es también una decisión
exclusiva de PETROPERÚ S.A.
7 CLÁUSULA CUARTA.- El presente Contrato Complementario, quedará automáticamente resuelto,
una vez terminado el proceso CP-0003-2006-OLE/PETROPERÚ, considerado en el Plan Anual de Adquisiciones y Contrataciones, ítem 550 y firmado el contrato que se él devenga.
22
Cabe señalar que, si bien la resolución del contrato con el CONSORCIO MORGAN fue
producto de incumplimiento de ésta última, el hecho de contratar con la Compañía
FORZA S.A. a través de una contratación directa, es un hecho que no puede
imputársele al CONSORCIO demandante, toda vez que no se ha cumplido con acreditar
que la empresa Compañía FORZA S.A. era la única que podía brindar el servicio de
vigilancia – y por tanto debían regirse al costo por ellos impuestos – pudiendo más bien
existir en el mercado otras empresas que pueden brindar el servicio a un menor costo.
PETROPERÚ S.A. no ha cumplido con acreditar que la empresa Compañía FORZA S.A.
era la única en condición de brindar el servicio y por ello la necesidad de contratarlos
de manera directa.
En ese orden de ideas, el sobrecosto generado por su contratación no se debe
estrictamente a causas imputables al CONSORCIO MORGAN, sino a la decisión por
parte de PETROPERÚ S.A. de contratar a la empresa Compañía FORZA S.A.
Siendo ello así, este Colegiado es de la opinión que la pretensión reconvencional no
debe ser amparada.
Determinar si corresponde condenar a PETROPERÚ S.A. que asuma las costas
y costos del presente proceso arbitral
DÉCIMO QUINTO: Que, en el presente caso, atendiendo a que la resolución
contractual fue realizada en cumplimiento de la normativa de contrataciones y
adquisiciones del Estado considera pertinente desestimar la pretensión referida a las
costas y costos del presente proceso.
Por otro lado, en cuanto a esta pretensión, resulta pertinente señalar que el artículo 52º
de la Ley General de Arbitraje (Ley No 26872), de aplicación supletoria al presente
proceso, dispone que los árbitros se pronunciarán en el laudo sobre los gastos del
arbitraje, teniendo presente, de ser el caso, lo pactado en el convenio. Los gastos
incluyen, pero ni se limitan a las retribuciones de los árbitros y de los abogados de las
partes; las retribuciones del secretario que se hubiera nombrado, si éste no fuese
árbitro; los gastos de protocolización del laudo, cuando se hubiera pactado; y, en su
caso, la retribución a la institución arbitral(…) Si el convenio no contiene pacto alguno
sobre gastos, los árbitros se pronunciarán en el laudo sobre su condena o exoneración,
teniendo en consideración el resultado o sentido del mismo.
En ese sentido, considerando que ambas partes tuvieron la certeza de que su posición
era la correcta, tuvieron razones suficientes en acudir al mecanismo de solución de
controversia dispuesto por la normativa de contrataciones y adquisiciones del Estado.
Siendo ello así, este Colegiado considera pertinente que ambas partes asuman los
gastos en los que han incurrido en la tramitación del presente proceso arbitral.
En consecuencia, considerando el estado del proceso, el Tribunal Arbitral LAUDA:
PRIMERO: Declarar FUNDADA la primera pretensión principal planteada por el
CONSORCIO MORGAN en su escrito de demanda presentado con fecha 13 de febrero de
2007.
SEGUNDO: Declarar INFUNDADA la segunda pretensión principal planteada por el
CONSORCIO MORGAN en su escrito de demanda presentado con fecha 13 de febrero de
2007.
TERCERO: Declarar INFUNDADA la pretensión subordinada a la segunda pretensión
principal planteada por el CONSORCIO MORGAN en su escrito de demanda presentado
con fecha 13 de febrero de 2007.
23
CUARTO: Declarar INFUNDADA la tercera pretensión principal planteada por el
CONSORCIO MORGAN en su escrito de demanda presentado con fecha 13 de febrero de
2007.
QUINTO: Declarar FUNDADA la cuarta pretensión principal planteada por el
CONSORCIO MORGAN en su escrito de demanda presentado con fecha 13 de febrero de
2007 y en consecuencia ordenar a PETROPERÚ S.A. cumpla con devolver los revólveres
y cartuchos que obran en su poder y que fueron entregados al señor Escobar Mauricio
según consta en la declaración jurada de fecha 5 de enero de 2007.
SEXTO: Declarar FUNDADA la quinta pretensión principal planteada por el CONSORCIO
MORGAN en su escrito de demanda presentado con fecha 13 de febrero de 2007,
debiendo PETROPERU S.A. devolver la garantía de fiel cumplimiento del contrato y la
garantía adicional por el monto diferencial de propuesta .
SÉTIMO: Declarar INFUNDADA la pretensión reconvencional planteada por
PETROPERÚ S.A. en su escrito de contestación de la demanda y reconvención
presentado con fecha 5 de marzo de 2007.
OCTAVO: De conformidad con lo establecido en el artículo 52º de la Ley General de
Arbitraje, disponer que tanto el CONSORCIO MORGAN como PETROPERÚ S.A. asuman
las costas y costos del proceso en iguales proporciones.
EDUARDO DEVOTO ACHÁ
Presidente del Tribunal Arbitral
JUAN HUAMANÍ CHÁVEZ
Árbitro
FRANZ KUNDMÜLLER CAMINITI
Jefe (e) de la Oficina de Conciliación
y Arbitraje Administrativo
CONSUCODE
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