LAS MEDIDAS CONSERVATORIAS
Concepto de Medidas Conservatorias
Lo impreciso y general del tema, nos hace analizar prima facie,
el alcance del concepto de medidas conservatorias. Desde un punto
de vista general, pueden ser definidas como el conjunto de medidas
a las que por ley est autorizado a recurrir el acreedor de un
derecho ya sea real, personal, material o intangible, para la
proteccin del mismo, as vemos como bajo la sombra de ste vocablo
aparecen contenido en un grupo heterogneo de estas medidas tipos:
a) en materia de sucesiones y divorcio, la colocacin de sellos, la
designacin de un Secuestrario judicial, etc; b) en materia
tributaria, adems del embargo conservatorio, encontramos la
retencin de bienes, nombramiento de uno o ms interventores, fijacin
de sellos y candados, constitucin en prenda o hipoteca (ver art. 81
del Cdigo Tributario); c) en materia de telecomunicaciones, la
clausura de licencias, suspensin e incautacin, (ver art.112 de la
ley 153-9, del 27 de mayo del ao 1998);d) en materia de derecho de
autor, las medidas restrictivas a la circulacin de la obra que le
acuerda el articulo 185 de la ley 65-2000 del 27 de agosto del ao
2000, al autor;e) en materia de venta condicional de mueble, la
colocacin del objeto litigioso en manos de un guardin (Art.10 de la
ley No.483 del 9 de noviembre de 1964); f) las oposiciones hechas
para el no pago de un cheque(art.32 de la ley 2859 de 1951
modificada por la ley 62-2000 de fecha 3 de agosto del ao 2000); y
g) en materia personal, enteramente crediticia, tenemos lo embargos
conservatorios, los cuales son: embargo conservatorio de derecho
comn, el embargo conservatorio comercial, el embargo retentivo,
segn que sea trabado con autorizacin de un juez, por la ausencia de
un ttulo ejecutivo, la hipoteca judicial provisional, el embargo de
efectos mobiliarios que guarnecen los lugares alquilados o
arrendados, el embargo contra el deudor transente, y el embargo en
reivindicacin.- Qu es embargar? El vocabulario jurdico de Henri
Capitan, define Embargar: como accin de poner en manos de la
justicia o de la autoridad administrativa, en defensa de un inters
privado o pblico, un bien mueble o inmueble, con el fin de impedir
que su propietario o tenedor pueda disponer o gozar de l en
detrimento del embargante.
La puesta de los bienes del deudor en las manos de la justicia
tienen dos objetos: 1) evitar la distraccin o dispersin fraudulenta
de los bienes; y 2) la venta de dichos bienes muebles con la
finalidad de distribuir su precio entre los acreedores. Efectos que
producen las medidas conservatorias: 1) restriccin de los derechos
de uso y goce de los bienes embargados; y 2) la indisponibilidad de
los efectos embargados.- En el aspecto penal; por analoga con el
embargo ejecutivo, se admite la sancin penal, en caso de distraccin
de objetos embargados conservatoriamente, cuando, bien sea que se
haya constituido como guardin al deudor o que un tercero lo
sea.
El profesor Florin Tavares (hijo) considera que: En lo que
concierne a la hipoteca judicial provisional, que existe adems de
la indisponibilidad otro efecto importante: la atribucin de rango
del gravamen. Los efectos conservatorios son de orden inmediato,
pero estn sujeta para tener validez y consecuencialmente efectos
retroactivos, que las mismas sean validadas por un Juez competente,
por lo que, la nulidad o el rechazamiento de la demanda en validez
las hace desaparecer sin que puedan retenerse a favor del
demandante, derechos o prerrogativas derivatorias de la misma.-
Caracteres de estas medidas: Las medidas o vas conservatorias
tienen un marcado carcter provisional, de esto nacen las siguientes
circunstancias: 1. Los acreedores, deudores y los terceros
interesados pueden ejercer acciones definitivas sobre los bienes
embargados, excepto que un juez lo haya autorizado para ello. 2.
Las medidas tomadas no pueden ser ejecutadas definitivamente hasta
tanto el crdito, no sea probado para algunos embargos, como se
explicar ms adelante, la urgencia y el peligro que corre el
crdito.- Todo ello, sin lugar a dudas, hacen de las medidas
conservatorias un instrumento menos gravoso para el deudor que las
vas ejecutivas, pero esto es comprensible, dado a que el ttulo con
que son tomadas es menos eficiente y no se beneficia de la
proteccin legal de los llamados ttulos ejecutorios, lo que
obviamente est fundado sobre el principio constitucional de
seguridad jurdica.- El embargo conservatorio general o de derecho
comn Historia, concepto y definiciones: Hasta el ao 1959, no
contbamos ms que, con un procedimiento confuso e inseguro,
equivalente al embargo conservatorio, caracterizado por la
necesidad o requisito legal para el acreedor, de cumplir con un
preliminar conciliatorio que alertaba al deudor recalcitrante de la
posibilidad de que sus bienes muebles pudiesen serles embargado, lo
que le haca perder eficacia. Por tal exigen los acreedores
quirografarios no podan sorprender a sus deudores, quienes tenan
siempre la posibilidad de esconder los muebles.- En el ao 1959,
mediante la promulgacin de la ley No.5119 del 4 de mayo del citado
ao fueron reformados los artculos del 48 al 58 de Cdigo de
Procedimiento Civil, esta reforma a su vez estuvo inspirada en la
ley francesa del 12 de noviembre del 1955.- A partir de esta
reforma se introdujeron una serie de elementos que hicieron mucho
ms rpida y sorpresiva esta medida, es oportuno decir que an hoy
tiene sus debilidades, lo que explicaremos ms adelante. Concepto y
definiciones: El embargo conservatorio General, puede ser definido
como: La medida conservatoria ordenada por el juez de primera
Instancia, a favor del acreedor contra su deudor fundada en un
crdito del tipo quirografario, justificado en principio, fundado en
la urgencia y el peligro, que tiene por finalidad indisponer
judicialmente los bienes del deudor hasta tanto intervenga una
sentencia que valide el procedimiento y ordene la venta en pblica
subasta de los bienes embargados, y de su producto ser
desinteresado el acreedor ejecutante y los acreedores oponentes, si
los hubiere.- Esta definicin describe este procedimiento como poco
complejo o sencillo, pero no lo es, dado a que en la prctica se
unen a l una serie de elementos y excepciones propias de las
obligaciones que lo hacen engorroso y de compleja terminacin, por
lo que, se hace necesario estudiar ms detalladamente los elementos
que deben reunirse para ser ordenada, validada y ejecutada la
medida.- Conviene precisar a continuacin tres elementos que
sintetizndose entre s, crean un marco diferencial de esta medida
con las dems: a) El crdito. b) El peligro y la urgencia. a) El
Crdito El crdito es considerado como el derecho en virtud del cual
una persona puede exigir a otra que le d, haga o no haga alguna
cosa. La palabra crdito no debe ser confundida o tomada como
sinnimo de deuda, dado que el crdito es un derecho y la deuda es
una obligacin de satisfaccin al derecho de crdito.
Caractersticas del crdito para embargar conservatoriamente. Debe
tratarse de un crdito, cierto, lquido y exigible? De conformidad
con el texto del artculo 48 del Cdigo de Procedimiento Civil,
modificado por la ley No.5119 del 4 de mayo del 1959, y la ley 845
del 15 de julio del 1978, basta con que el crdito parezca estar en
peligro para que el juez autorice la medida.- Por lo que la
certidumbre (crdito sobre cuya validez no se plantea duda alguna),
exigibilidad (crdito cuya ejecucin) puede ser actualmente exigida
por el acreedor), y liquidez (aquel cuyo monto se halla exactamente
determinado), no son exigidos para que la media sea ordenada.- La
certidumbre del crdito: Con relacin a la certidumbre del crdito,
nuestro ms alto tribunal ha decidido que para el otorgamiento de la
autorizacin para tomar medidas conservatorias el crdito no tiene
que ser totalmente cierto, basta que tenga la apariencia de ser
Verosmil.
Pero esto no quiere decir que el acreedor no este en la
obligacin de aportar la prueba de la existencia del crdito. 5 (No
es lo mismo certidumbre y existencia). Ha sido juzgado que ....
conforme a las disposiciones de los artculos 48 (reformado), y 54
del Cdigo de Procedimiento Civil, los jueces cuando se les solicita
autorizacin para practicar el embargo conservatorio deben apreciar
si el crdito alegado es a su juicio justificado en principio y si
este esta en peligro todo lo cual se estableci en la especie, que
en tales condiciones, y en consecuencia los medios que se examinan
carecen de fundamento y deben desestimarse.- Exigibilidad del
crdito
Un crdito es exigible cuando ha llegado el trmino, el cual a su
vez es considerado como la modalidad resultante de un contrato o de
una ley, que tiene por efecto diferir el cumplimiento de una
obligacin (trmino suspensivo), o fijar su extincin en una fecha
determinada o al ocurrir un acontecimiento futuro de realizacin
cierta (trmino extintivo).- De conformidad con las disposiciones de
los artculos 1186 y 1188 del Cdigo Civil: a) lo que se debe a
trmino fijo, no puede reclamarse antes del vencimiento del trmino,
sin embargo, b) el deudor no puede reclamar el beneficio del
trmino, cuando ha quebrado, o cuando por un acto suyo ha disminuido
las garantas dadas en el contrato a su acreedor.- El artculo 48,
est fundado sobre la proteccin que debe el Estado al crdito, por lo
que un deudor que va rumbo a la insolvencia disminuye la garanta de
sus acreedores quirografarios, que tienen un derecho de prenda
general sobre el patrimonio de sus deudores, de conformidad con las
disposiciones de los artculos 2092 y 2093 del Cdigo Civil
Dominicano, y en consecuencia, no puede el deudor insolvente
ampararse en la no llegada del trmino para librarse del embargo
conservatorio.- En tal sentido nuestro tribunal supremo, ha
decidido: Que lo que el recurrente alega como violacin al derecho
defensa no es ms que en definitiva, la no ponderacin de la Corte
a-qua de los documentos aportados por la recurrente donde consta la
deuda que tiene contrada Sergio Antonio Espinal con la Descuentos
Rodrguez, C. Por a., que ha dado lugar a la demanda en cobro de
valores intentada por la recurrente contra el recurrido, que la
exigibilidad del crdito es una cuestin completamente independiente
de la condicin de peligrosidad para el cobro, que el artculo 48
(reformado), del Cdigo de Procedimiento Civil, faculta a los jueces
a autorizar el embargo conservatorio de los muebles del deudor, en
todos lo casos en que el cobro del crdito se encuentra en peligro,
sin tomar en consideracin que el referido crdito sea exigible o no,
que la no ponderacin por parte de la Corte a-qua de los documentos
aducidos por la recurrente, no tena incidencia en la solucin a que
lleg la Corte, ya que sta consider en su sentencia, que el cobro no
estaba en peligro, que en consecuencia y por todo lo expuesto, el
medio que se examina carece de fundamento y debe ser
desestimado.
Por lo que, la no llegada del trmino no es un obstculo para que
estas medidas sean ordenadas.-Liquidez del crdito: De la lectura
del artculo 48 (reformado) del Cdigo de Procedimiento Civil, se
infiere claramente que la liquidez del crdito no es exigida para
que la medida sea ordenada, el auto que dicte el juez a esos fines
debe contener adems de los requisitos que sern estudiados ms
adelante... la suma por la que se autoriza el embargo...,
correspondiente al juez su evaluacin provisional.-
El legislador no ha establecido regla alguna para realizar la
liquidacin provisional, razn por la cual solo se encuentra limitada
cuando adjunto a la solicitud le es sometido un documento donde se
hace constar con exactitud el monto del crdito.-
b) Peligro y urgencia: Sin lugar a dudas las razone pro las que
el legislador ha permitido que el acreedor pueda tomar medidas
cautelares, que son medidas graves, sin estar provisto de un ttulo
contentivo de un crdito, cierto, liquido y exigible, se debe a
estos dos elementos: a) al peligro, y b) la urgencia, por lo que
siendo ellos de trascendental importancia conviene delimitar: 1. Su
definicin. 2. En que momento debe probarse. 3. Cmo se presenta la
prueba. 4. A quien corresponde la prueba. 1. Concepto de peligro y
urgencia: El legislador ha dispuesto que: El crdito se considera en
peligro... cuando se aporten elementos de prueba de naturaleza tal
que permitan suponer o temer la insolvencia inminente del
deudor...
El peligro puede ser definido como el estado riesgoso del crdito
por no poder ser cobrado a causa de circunstancias relacionadas con
la situacin econmica del deudor, pueden ser reales o aparentes.-
Nuestra Suprema Corte de Justicia ha decidido que la urgencia que
justifica la intervencin del juez encuentra su razn de ser en el
peligro inminente que amenaza los intereses del acreedor, la que es
apreciada soberanamente por los jueces del fondo y dentro de los
limites de prudencia de dichos magistrados, por lo que las
decisiones que adopten en este aspecto no estn sujetas al control
de la casacin.-
2. En qu momento debe presentarse la prueba de la urgencia y el
peligro que corre el crdito? Como ser explicado ms adelante, el
procedimiento del embargo conservatorio tiene varios estadios, en
el primero de ellos el deudor no se entera de que en su perjuicio
se estn solicitando medidas conservatorias, por lo que es
importante precisar en cual de los estadios debe probrsele al juez
la urgencia naciente de la peligrosidad que corre el crdito en ser
cobrado.- Adelanto que los estadios se dividen de la siguiente
manera: gracioso, jurisdiccional y extrajudicial.- En el primero de
ellos el acreedor se dirige al juez y presenta a ste los medios que
soportan sus alegaciones, en esta fase el deudor no se entera de
nada y el acreedor tiene entera libertad de decir al juez lo que
considere ms til a sus intereses, ms an, puede manipular la prueba,
puede dirigir la prueba de forma tal que el deudor aparezca ante
los ojos del juez, como un insolvente, no cabe la menor duda de que
en esta primera fase debe serle probada al juez la urgencia y el
peligro.- El artculo 48 del Cdigo de Procedimiento Civil, dispone
que deben ser aportados los elementos de prueba que hagan
considerar en un estado peligroso y de urgencia el cobro del crdito
.... lo cual se har constar en el auto que dicte el juez... El
texto no dice, que en la Sentencia que valide el crdito deben
hacerse costar estos dos elementos: La urgencia y el peligro, lo
que nos lleva a analizar estos dos elementos en la segunda fase.-
La segunda fase, contrario a la primera es enteramente
jurisdiccional y el deudor recobra todas las prerrogativas,
principalmente las relativas al debido proceso de ley, pues si bien
en la fase graciosa el acreedor pudo haber manipulado la prueba y
posiblemente le haya sido fcil convencer al juez; en la fase
jurisdiccional, l est en la obligacin legal de probar. Ahora frente
a su adversario, la urgencia y el peligro que corre el crdito y el
juez esta en la obligacin de hacer constar en su sentencia la
circunstancia de si existe o no urgencia y peligro.- Soslayar este
razonamiento, es desconocer los principios constitucionales
relativos a la prueba como son: a) El derecho de no ser privado de
la prueba, b) El derecho a contradecir la prueba; c) La publicidad
anticipada del medio probatorio a seguir, d) la racionabilidad de
los plazos en el ejercicio del derecho de oportunidad probatorio,
e)Oportunidad igualitaria en la presentacin de la prueba; f)
Igualdad en el tratamiento procesal probatorio; g) Igualdad para la
produccin, comunicacin, recepcin y discusin de la prueba; h)
oportunidad razonable para la presentacin de la prueba; i)
Legitimidad en el proceso de obtencin y recepcin de la prueba En
sntesis, se violaran todos los principios rectores del proceso: la
contradiccin, el aporte de la prueba y el derecho de defensa, entre
otros.- Posicin de la jurisprudencia con relacin al problema
planteado: Una decisin del ao 1979, de nuestro ms alto tribunal
dispuso que: ... al carecer la ordenanza y la sentencia en el caso
de la especie, de la ms mnimas menciones sobre el peligro, y la
urgencia, que pudieran existir, para el hoy recurrido, de perder o
demorar el cobro de la discutida acreencia que reclamaba frente a
una compaa aseguradora, a la que el mismo, al contratar su seguro,
le reconoca su solvencia, por lo que hay que admitir, que en tales
circunstancias, tal como alega, la recurrente, la sentencia
impugnada, adolece del vicio sealado, por lo que se impone su
casacin en el punto que se examina.
Finalmente y como cierre conceptual, somos del criterio de que,
an y cuando el artculo 48 del referido texto no indica que la
urgencia y el peligro deben hacerse constar en la sentencia que
valide el embargo, su omisin produce un vicio que la hace
anulable.- 3. Cmo se prueba la urgencia y el peligro? Nuestra
Suprema Corte de Justicia en reiteradas ocasiones a sentado el
criterio de que la apreciacin de la urgencia y el peligro es una
cuestin abandonada a la apreciacin de los jueces del fondo, ... que
para los fines del artculo 48 y siguiente del Cdigo de
Procedimiento Civil, la apreciacin de si existen o no urgencia y
peligro, para conceder o denegar las medidas conservatorias que se
soliciten en base a los indicados textos, entra en la esfera de
prudencia de los jueces del fondo, lo mismo que el alcance mayor o
menor, que dentro de los limites del pedimento que se les haya
hecho, pueden tener esas medidas, que en consecuencia las
decisiones que toman a ese respecto los jueces del fondo no estn
sujetas al control de la casacin, salvo como es natural, que las
decisiones se hayan dictado en vista de un ttulo sin fuerza jurdica
que las justifique. -Para probar la urgencia y el peligro que corre
el crdito, no existe una disposicin legal especial que la
reglamente, correspondiendo a la jurisprudencia fijar algunas
directrices.- Ha sido juzgado, que cuando se hace la prueba de que
la deuda es de un monto elevado, en tanto que el deudor no dispone
sino de un fondo nfimo o precario para el funcionamiento de su
empresa, hay la urgencia requerida para que el juez autorice la
medida de referencia.Est justificada la decisin que autorice un
embargo conservatorio cuando se ha mostrado que los nicos bienes
inmuebles que tiene el deudor estn gravados en hipoteca, cuya
posible ejecucin, por tales acreedores, podra hacer la prenda de
los dems acreedores. Por el contrario, debe interpretarse como
ausencia de peligro el hecho de que ante una reclamacin hipotecaria
o prendara o una pliza de seguro o que simplemente se demuestre que
tiene bienes suficientes con que hacer frente a los compromisos
hechos con su acreedores que administra correctamente s u
patrimonio.- Ttulos que permiten las medidas conservatorias: Entre
los ttulos que permiten esta medida tenemos: 1) La Sentencia
condenatoria susceptible de un recurso ordinario o que ha sido
objeto del mismo. 2) El auto dictado por el juez competente en
ausencia de Sentencia condenatoria. 3) El acto autntico o el acto
bajo firma privada cuando se trata de embargado retentivo. 4) El
mandamiento de pago luego de vencido el plazo de un da, en el caso
de embargo de locacin previsto el artculo 819 del Cdigo de
Procedimiento Civil. Las sentencias condenatorias susceptibles de
recursos: Ha sido Juzgado que el beneficiario de una Sentencia que
contiene condenacin a pagar una determinada suma de dinero an y
cuando pueda ser susceptible de los recursos ordinarios y
extraordinarios, constituye un ttulo conservatorio de pleno derecho
con el que pueden ser tomadas medidas conservatorias.- Importa poco
que la sentencia haya sido dictada por un tribunal penal, civil,
laboral, etc., o que haya sido dictada en defecto o
contradictoriamente.- Es criterio del Profesor Mariano Germn Meja,
el hecho de que una sentencia haya sido impugnada por la apelacin o
por la oposicin, no implica que ella haya sido anulada como ttulo y
por tanto sus efectos. Por el contrario ella mantiene su vigencia
mientras no haya sido infirmada o retractada, por tanto la
sentencia an atacada por apelacin o por la oposicin constituye un
justo ttulo para cualquier medida conservatoria, a tal punto que
hace incompetente al juez de los referimientos para pronunciarse en
cuanto a su levantamiento o mantenimiento, pues admitir lo
contrario equivaldra a atribuirle a un juez de asuntos
provisionales facultades de suprimir por adelantado los resultados
prcticos de la Sentencia.De conformidad con la economa del artculo
2123 del Cdigo Civil: La hipoteca judicial resulta de las
sentencias bien sean contradictorias, o dadas en defecto,
definitivas o provisionales, a favor del que las ha obtenido.
Resulta tambin de los reconocimientos o verificaciones hechas en
juicio de las firmas puestas en un acto obligatorio bajo firma
privada. Puede ejercerse sobre los inmuebles actuales del deudor, y
tambin sobre los que pueda adquirir, sin perjuicio de las
modificaciones que a continuacin se expresarn. Las decisiones
arbitrales no producen la hipoteca, mientras no estn previstas del
mandato judicial de ejecucin. No puede tampoco, resultar la
hipoteca de los fallaos que se hayan dado en pas extranjero, sino
cuando se declararen ejecutivos por un tribunal de la Repblica, sin
perjuicio de las disposiciones contrarias que puedan contenerse en
las leyes polticas o en los tratados.- El auto dictado por juez
competente en ausencia de sentencia condenatoria: Cuando el
acreedor solo tiene factura, cheques sin la debida provisin de
fondos, etc., carece de un ttulo para embargar conservatoriamente,
por lo que debe solicitar al juez de Primera Instancia, la
correspondiente autorizacin para esos fines, probndole al
magistrado la verosimilitud del crdito, la urgencia y el peligro
que corre el mismo, bajo esta ptica no es ocioso recordar que es el
juez quien controla la apreciacin de tales elementos, pudiendo
acogerla o rechazarla.- El titulo autntico o bajo firma privada. De
conformidad con las disposiciones del artculo 557 del Cdigo de
Procedimiento Civil, el embargo retentivo puede ser trabado en
virtud de un acto autentico o bajo firma privada.- Entiende el
profesor Mariano Germn M., que: En definitiva, el embargo retentivo
puede ser trabado de acuerdo con el artculo 557 del Cdigo de
Procedimiento Civil, tanto en base a un ttulo bajo firma privada,
no limitndose el concepto de acto autentico a los ttulos
ejecutorios del artculo 545 del citado Cdigo, ni a la autorizacin o
permiso del juez competente. Es necesario sin embargo, que tanto el
acto autentico como el acto bajo firma privada, o bien contenga la
obligacin de pagar una suma de dinero, ya convencionalmente, ya por
condenacin de precedente, sentencia, o bien que el titulo contenga
un crdito justificativo en principio, como ocurre con el que esta
contenido en una autorizacin de juez competente.
Es admitido que el beneficiario de un ttulo ejecutivo puede
tomar todas la medidas conservatorias sin necesidad de contar con
la autorizacin de juez competente en razn de que el referido
documento es un ttulo suficiente.-
El mandamiento de pago en ocasin del embargo locacin. El artculo
819 del Cdigo de Procedimiento Civil Dominicano, dispone que: Los
propietarios e inquilinos principales de casas o bienes rurales,
haya o no contrato por escrito, pueden, despus de un da del
mandamiento de pago y sin previo permiso del juez de paz hacer
embargar por deuda de alquileres y arrendamientos vencidos, los
efectos y frutos que se encuentren en dichas casas o
establecimientos rurales y en las tierras que a ellos correspondan.
Pueden tambin hacer que se embarguen al instante, en virtud de
permiso que se haya obtenido del juez de paz, previa solicitud al
efecto. Estn a s mismo facultados para hacer el embargo del ajuar
que tenga la casa o la finca, cuando ha sido quitado de su sitio
sin su consentimiento, y conservar su privilegio sobre l con tal
que hayan efectuado su reivindicacin conforme a lo dispuesto en el
artculo 2102 del Cdigo Civil .Tratase de una gracia legislativa
concedida al propietario de un inmueble alquilado la cual est
fundada en la proteccin, que se ha dado al crdito proveniente de
alquileres o arrendamientos, pues recurdese que el artculo 2102 del
Cdigo Civil privilegia los crditos provenientes de alquileres y
arrendamientos, luego volveremos sobre ste tema. 4. A quin le
corresponde la prueba de la urgencia y el peligro? En la primera
fase del procedimiento, la urgencia y el peligro deben ser probados
por el acreedor, de esto no cabe la menor duda, y no hay discusin
en ese sentido. El conflicto aparece en la segunda fase, es decir
en el estadio jurisdiccional, mas algunos entienden que, una vez
estos elementos son apreciados en la fase graciosa y que son
consignados en la autorizacin que dicta el juez a los fines de que
sean tomadas las medidas conservatorias, corresponde al deudor
probar que no existe urgencia y peligro, en la fase jurisdiccional,
arguyen los que as opinan, que, se produce un desplazamiento de la
prueba. Por el contrario la jurisprudencia ha establecido que si en
uno de los motivos de la sentencia impugnada se consignada que, aun
cuando la corte externo el criterio de que siempre existe el
peligro de que los bienes que garantizan un crdito puedan ser
disipados, lo que constituye una reafirmacin de lo expresado por la
misma corte en su sentencia anterior, lo as dicho no tiene, sin
embargo el sentido y el alcance que los recurrentes le atribuyen,
sino que se trata de una generalizacin irrelevante que no ha
influido de ningn modo en lo decidido por la Corte a-qua, pues ella
no es sustitutiva del hecho concreto exigido por la ley, o sea la
prueba de la apariencia del peligro, sentido ste suficientemente
esclarecido por el segundo miembro de la motivacin referida, en el
que continuando la exposicin de su razonamiento, la referida corte
expresa que, no es menos cierto que la prueba de la existencia de
dicho peligro est a cargo de la parte que lo invoca, al tenor de
los principios generales de la ley 5119 del 4 de mayo del
1962...(sic).
Procedimiento El Procedimiento del Embargo Conservatorio General
o de Derecho comn consta de tres fases o estadio, a saber: 1.
Gracioso. 2. Jurisdiccional. 3. Extrajudicial.
Fase graciosa: Esta es la primera fase del procedimiento, se
trata aqu de establecer Sur Requete, sin contencin, el pedimento
que hace el acreedor. Algunos niegan el carcter gracioso de esta
primera parte, apoyados en el criterio de que, si bien, no existe
ningn tipo de contestacin, el auto que dicta el juez apertura del
litigio, alegan adems que las decisiones graciosas no son
susceptibles de recurso y por el contrario, el auto que dicta el
Juez es susceptible de las vas de oposicin. Desafortunadamente en
nuestro pas no contamos con ningn texto legal, a diferencia de
Francia, que defina lo que debe entenderse por Jurisdiccin
graciosa. El artculo 29 del Nuevo Cdigo de Procedimiento Civil
Francs dispone El Juez estatuye en materia graciosa cuando en
ausencia del litigio, l es apoderado de una demanda, de la cual la
ley exige en razn de la naturaleza del asunto o la calidad del
requeriente, que ella sea sometida a su control. Debo recordar que
en Francia, de conformidad con las disposiciones del artculo 543
del Nuevo Cdigo de Procedimiento Civil, la va de la apelacin est
abierta en todas las materias inclusive graciosa, contra las
sentencia de primera Instancia siempre que no se haya dispuesto lo
contrario.
Competencia El procedimiento se inicia con una instancia que el
acreedor debe dirigir al Juez de primera Instancia del domicilio
del deudor o del lugar donde se encuentran los bienes a embargar.
La instancia debe contener: A) La designacin del Tribunal donde se
dirige la Instancia. B) El nombre y las generales del acreedor as
como la designacin del abogado que lo represente. C) El nombre y
las generales y domicilio del deudor. D) La enunciacin sumara de
los hechos que motivan la solicitud ( la referente a la existencia
del crdito, la urgencia y el peligro), E) La enunciacin de la o las
medidas a las que quiere que se le autorice ( embargo
conservatorio, retentivo y la hipoteca Judicial Provisional). El
monto o la suma de dinero por las que quiere que se le autorice. F)
El plazo que debe otorgrsele para demandar al fondo. G) La firma
del acreedor o de su representante. H) Debe anexrsele los
documentos en que se funda la peticin. La competencia del Juez de
primera Instancia le viene atribuida por mandato de la parte
capital del artculo 48 del Cdigo de Procedimiento Civil que dispone
En caso de urgencia y si el cobro del crdito parece estar en
peligro el juez de primera Instancia o del domicilio del deudor o
del lugar donde estn situados los bienes a embargar, podr
autorizar. A cualquier acreedor que tenga un crdito que parezca
justificado en principio, a embargar conservatoriamente los bienes
muebles pertenecientes a su deudor...
Una vez depositada la instancia y los documentos justificativos
en la secretaria del tribunal, el secretario o la secretaria, debe
comunicar el expediente al Juez, el cual en el ms breve plazo deber
examinar y decidir la procedencia o no de la o las medidas
solicitadas.
El Legislador no ha fijado un plazo para el Juez decidir la
peticin, pero, entendemos que, tratndose de medidas que tienen su
soporte jurdico en la urgencia y el peligro que corre el crdito de
no ser cobrado, la ordenanza debe ser dictada a ms tardar las 72
horas hbiles siguientes al depsito de la Instancia. Algunos
entienden, que el Juez tiene la potestad si no le convencen los
documentos habidos en el expediente, de mandar a citar a su
despacho tanto al acreedor como al deudor y all interrogarlos a
ambos en relacin a la peticin, creo que esto es ir muy lejos. Auto
u ordenanza para embargar: Con la emisin del auto que dicta el Juez
ordenando o negando la o las medidas solicitadas se cierra la fase
graciosa sin posibilidad de ser nuevamente aperturada. Debemos
aclarar que las terminologas Auto u Ordenanza, tienen igual
equivalencia a los fines perseguidos por el legislador en el
artculo 48 del Cdigo de Procedimiento Civil. Se trata del ttulo con
que se toman las medidas conservatorias en ausencia de una
sentencia u otro ttulo, el cual es dictado por el Juez de primera
Instancia Pero Stritus Sensu, no son palabras sinnimas en Francia.
Con el vocablo auto: se designa la decisin de cualquier tribunal
que lleve el nombre de Corte. Con el vocablo ordenanza: Se nombra a
la decisin que dicta un nico Juez. Bajo su Imperium, el Juez
determina la procedencia o la no procedencia de la peticin que se
hace, manifestndola a travs de este documento a diferencia de la
decisin que rinde el Juez de instruccin en materia penal, que toma
un nombre distinto segn que aprecie indicio o no en la sumaria que
levanta a raz de la investigacin de un crimen, el auto u ordenanza
que dicta el Juez de primera Instancia al tenor del artculo 48 del
Cdigo de Procedimiento Civil, no cambia su nomenclatura an y cuando
la solicitud sea rechazada. Siempre se llamar AUTO u ORDENANZA.
Menciones que debe contener el auto u ordenanza que autoriza o
niega las medidas conservatoriasDe las disposiciones del artculo 48
prrafo II, del Cdigo de Procedimiento Civil se desprende que el
Juez debe hacer constar, a pena de nulidad, en el auto que dicte
autorizando o negando la o las medidas conservatorias: a. Los
motivos por lo que aprecia la existencia o no de la urgencia y el
peligro que corre el crdito en ser cobrado. b. La suma por la cual
se autoriza el embargo. c. El plazo en que el acreedor deber
demandar ante el Juez competente la validez del embargo
conservatorio o sobre el fondo. El texto citado dice lo
siguiente,...El crdito se considerar en peligro y por tanto habr
urgencia cuando se aporten elementos de prueba de naturaleza tal
que permitan suponer o temer la insolvencia inminente del deudor,
lo cual se har constar en el auto que dicte el Juez, as como la
suma por la cual se autoriza el embargo y el plazo en que el
acreedor deber demandar ante el Juez competente la validez del
embargo conservatorio o sobre el fondo, todo a pena de nulidad.
Debemos aclarar, sin embargo, que la jurisprudencia Francesa de
principio, no admite la omisin del plazo en que se debe demandar
sobre el fondo, como una causal de nulidad del auto o de la
ordenanza que autoriza el embargo; en razn de que la nulidad
prevista por la ley no sanciona sino la inobservancia por el
acreedor del plazo fijado por el Juez. Sin embargo existen
decisiones aisladas contra este criterio.
El punto de partida del plazo otorgado por el Juez al acreedor
para demandar sobre el fondo se computa a partir de la fecha en que
este es emitido, entendemos que, si el da de vencimiento del plazo
lo es festivo o feriado, debe ser prorrogado al prximo da hbil. Con
relacin a esto, nuestra Suprema Corte de Justicia ha juzgado:
...que fue comprobado por la Corte a-qua que la demanda en validez
del embargo o sobre el fondo, se interpuso el 16 de octubre de
1993; que transcurrieron 145 das, contados a partir del 25 de mayo
del mismo ao, fecha del auto mediante el cual fue autorizado el
recurrente, Fulgencio Rodrguez Pinin, a embargar conservatoriamente
los muebles propiedad del recurrido; que como el embargo fue
practicado despus de haberse vencido el plazo impartido por el juez
para ello, el aludido embargo debe ser considerado nulo, en virtud
del artculo 48 del Cdigo de Procedimiento Civil.
La jurisprudencia francesa ha advertido que la fijacin del plazo
a que se refiere el artculo 48 del Cdigo de Procedimiento Civil,
es, sin embargo intil cuando al momento de la autorizacin, la
instancia al fondo ya haba sido introducida.
Recurso contra el auto u ordenanza Ningn texto de ley indica que
la ordenanza que dicta el juez deba serle notificada al deudor,
antes de ser ejecutada, por dems se desnaturalizara la esencia
misma de esta medida con la que se persigue criterio distinto al
nuestro .. No indica la aludida disposicin que la ordenanza sea
notificada al deudor, lo que se justifica en razn de que se trata
de una medida en la que prevalece el efecto sorpresivo frente al
deudor. Sin embargo, la ordenanza deber ser notificada al deudor no
obstante no establecerse esa forma en el citado artculo 49.
Algunas Cortes de Apelacin de nuestro pas, no admiten el recurso
contra la ordenanza, dado a que el legislador nuestro que en el ao
1959, recogi la reforma francesa contenida en la ley del 12 de
noviembre de 1955, mut la coletilla que aparece en el artculo 49
del Cdigo de Procedimiento Civil Francs, que establece que la
ordenanza ser ejecutoria sobre minuta no obstante oposicin o
apelacin; (el texto nuestro dice el auto se ejecutar sobre minuta y
no obstante cualquier recurso). A esto debe agregrsele la agravante
de que en nuestro pas no tenemos organizadas las vas de recurso
contra la ordenanza Sur requete, como ocurre en Francia.
Otras Cortes de Apelacin, si admiten el recurso de apelacin
contra el auto u ordenanza, por argumento contrario sostienen que,
la mutacin aparecida en la parte in fine del artculo 48 del Cdigo
de Procedimiento Civil no suprimi la apertura del recurso. En la
opinin del Profesor Floiran Tavarez (hijo), Respecto del recurso de
apelacin, esta va estara abierta al acreedor a quien se le rechaza
la solicitud para fines de embargo conservatorio, puesto que esta
le causa agravio.
A la altura en que se encuentra nuestra legislacin privada
consideramos que existen dos vas para atacar el auto u ordenanza:
A) Una accin principal en nulidad y B) La va del referimiento.
Accin principal en nulidadDado a que la ordenanza es de naturaleza
graciosa, queda fuera de toda duda que la misma pueda ser atacada
por una accin principal en nulidad, podra el interesado, si lo
estima oportuno acudir al procedimiento de la accin abreviada
establecida en los artculos 72 y 76 del Cdigo de Procedimiento
Civil, en tal sentido los referidos textos disponen que, El trmino
ordinario de los emplazamientos, para aquellos que estn
domiciliados en la Repblica, es el de la octava. En aquellos casos
caso que requieran celeridad, el presidente podr, por auto a
instancia de parte, permitir que se emplace a breve trmino. Cuando
la demanda haya sido formada a breve trmino, el demandado podr
hacer presentar el da de la audiencia su abogado, a quien se dar
acta de su constitucin, de esta sentencia no se sacar copia, pero
el abogado del demandado est obligado, en ese da, a reiterar su
constitucin por una acta, y si no lo hiciere, se sacar copia de la
sentencia a su costa. El Referimiento Existen tres momentos
procesales para el uso del referimiento los cuales no deben ser
confundidos. El primero en que se puede usar de esta va sta
delimitado en el artculo 48 del Cdigo de Procedimiento Civil, segn
el cual: la parte interesada podr recurrir en referimiento ante el
mismo juez que dicto el auto 31. Como se observa por disposicin
expresa del legislador, el referimiento puede ser dirigido contra
el auto u ordenanza que ordena las medidas, con la finalidad de ser
retractada.- Cuando el deudor se siente lesionado puede acudir al
juez de los referimientos tan pronto toma conocimiento de la
existencia del auto u ordenanza dictado en su contra, an y cuando
no haya sido ejecutado.
La jurisprudencia Francesa ha establecido que se presume
incluida, a favor de toda parte interesada, una reserva de acudir
al juez de los referimientos, entendindose por parte interesada a
los terceros que sientan lesionados por el auto.
El segundo de los momentos, persigue no ya, la retractacin del
auto u ordenanza, sino el levantamiento de las medidas que se hayan
tomado, por producirse la consignacin de la deuda y sus accesorios
por orden del juez, en efecto, la parte capital del artculo 50 del
Cdigo de Procedimiento Civil, dispone: Dentro del mes de la
notificacin del acta de embargo, el deudor podr hacer levantar el
embargo conservatorio por instancia dirigida al juez de los
referimientos. Esta primera parte del artculo 50, autoriza al juez
para levantar el embargo por haber producido: ... la consignacin en
manos del secuestrario que ste tenga a bien designar de las sumas
necesarias para garantizar las causas del embargo en inters y
costas.
La jurisprudencia Francesa ha determinado que la exigencia de
una consignacin entre las manos de un secuestrario judicial no se
aplica a la retractacin de la ordenanza que ha autorizado el
embargo, la cual es siempre posible. El tercero de los momentos est
fundado en consideraciones distintas a las dos anteriores. El
prrafo III del referido texto organiza el procedimiento para el
levantamiento del embargo, cuando existan motivos serios y
legtimos, en consecuencia dispone, que: El tribunal apoderado del
litigio o el juez de los referimientos podr ordenar la cancelacin,
reduccin o limitacin del embargo en cualquier estado de los
procedimientos, cuando hubiere motivos serios y legtimos.
... Ha sido el criterio de nuestra Suprema Corte de Justicia:
... que excepto en los Distritos Judiciales de Santiago y el
Distrito Nacional, en que por efecto de la ley No.50- 00, del 26 de
julio del 2000, las funciones del referimiento corresponde al juez
presidente de cada Cmara al juez de Primera Instancia en
atribuciones excepcionales de referimiento puede, a pedimento de
parte, reexaminar los motivos que lo indujeron a dictar el auto
autorizando las medidas conservatorias e igualmente a ordenar ;a
cancelacin, reduccin o limitacin del embargo, siempre que a su
juicio hayan motivos serios y legtimos que lo justifiquen Por todo
lo antes dicho, se puede decir que sin temor que los tres motivos
que dan fundamento y origen a las vas del referimiento al tenor de
las disposiciones de los artculos 48 y 50 del Cdigo de
Procedimiento Civil, son: a) La retractacin del auto; b) El
levantamiento, por haberse producido la consignacin de la suma de
dinero, causal del embargo, as como sus accesorios y c) por no
existir motivos serios, ni legtimos para permitir la medida.
Nuestra Suprema Corte de Justicia en decisiones pasadas, ha
establecido sin tomar en consideracin las tres causales que dan
origen al referimiento y a las que hemos hecho mencin, que luego de
introducida la demanda en validez del embargo, el juez de los
referimientos no tiene competencia para conocer de la demanda en
levantamiento, reduccin o limitacin de un embargo conservatorio.
Dos decisiones importantes han sido dadas recientemente, por la
suprema Corte de Justicia, la primera que establece: ... que es
evidente, y as ha sido juzgado, que sta facultad excepcional que ha
sido conferida al juez de Primera Instancia, en atribuciones de
referimiento y en virtud de dichas disposiciones, no est supeditada
para ser ejercida, a que se introduzca antes de la demanda en
validez del embargo, sino tal y como expresan dichas disposiciones,
en cualquier estado de los procedimientos, puesto que el propsito
es que el embargado puede, para discutir las medidas conservatorias
dictadas contra l y sus consecuencias, aprovecharse del
procedimiento rpido que constituye el Referimiento, sin que deba
esperar el apoderamiento del fondo del litigio o la audiencia en
que se vaya conocer de la validez del embargo; que este criterio se
reafirma por la circunstancia de que en referimiento, no solo se
podr ordenar la cancelacin total del embargo, sino o una reduccin o
limitacin conforme al inters de los litigantes, situacin que si
bien, puede eventualmente influir en la demanda en validez, dichas
facultades no pueden ser coartadas por el embargante en perjuicio
del embargado, si como ha ocurrido en la especie, ste quiere
aprovecharse de la va de referimiento...
La segunda, que dispone:.... que por dems, el referimiento ha
experimentado una evolucin considerable a partir de las reformas
introducidas mediante la ley No.834 del 1978, que modifica ciertas
disposiciones en materia de procedimiento civil, que resulta de
ello, el principio que prohbe al juez de los referimientos conocer
del fondo del asunto principal, se ve atenuado, primero, como en el
caso, cuando al juez de los referimientos se le obliga a preciar la
magnitud de un dao o una turbacin ilcita; y segundo, por el nuevo
principio consagrado en el artculo 104 de la indicada ley, segn el
cual, la ordenanza de referimiento no tiene en cuanto a lo
principal, la autoridad de la cosa juzgada, lo que no significa que
el auto dictado en referimiento no puede causar en hecho perjuicio
a una de las partes, sino que ese auto tiene un carcter puramente
provisional, que no impide al juez del fondo proveer como fuere
procedente.
Debo indicar, que actualmente en Francia la discusin planteada
ha dejado de tener inters, en razn de que ese problema ha sido
resuelto legislativamente, en efecto, de conformidad con las
disposiciones del artculo 497 del Nuevo Cdigo de Procedimiento
Civil Francs: el juez tiene facultad de modificar o retractar su
ordenanza inclusive si el juez del fondo est apoderado del litigio.
El acta de embargo conservatorio Hemos visto como se ha
desarrollado la fase graciosa, la cual ha quedado clausurada con el
auto u ordenanza, dada por el juez autorizando al acreedor a tomar
las medidas conservatorias que hemos estudiado precedentemente.
Tambin se ha explicado, que el legislador no obliga al acreedor a
notificar la ordenanza antes de proceder a su ejecucin, por lo que,
puede inmediatamente despus de la obtencin del auto proceder al
prximo paso, que lo es: La Redaccin y Levantamiento del Acta de
Embargo. El acta de embargo: De la combinacin de los artculos 51,
585, 587 al 593, y del 596 al 602 del Cdigo de Procedimiento Civil
se desprende, que el acta de embargo es considerada como el proceso
verbal redactado por el alguacil competente, en el cual se
consignan: a) Los objetos embargados: su descripcin, medida y peso;
b) Las enunciaciones relativas a los actos de alguacil descritos en
el artculo 61 del Cdigo de Procedimiento Civil (los que sean
compatibles); c) Designacin de un guardin; d) Designacin de dos
testigos; e) Descripcin de cualquier incidencia que haya podido
ocurrir, firma de todas las persona que actuaren, o la mencin de la
negativa de aquellos que se abstuvieron.- Efecto que produce el
acta de embargo: La redaccin del proceso verbal de embargo
conservatorio, produce la indisposicin de los bienes embargados,
desde ese instante los mismos se encuentran en manos de la
justicia, es por ello que el embargado no puede ni debe venderlo,
ni enajenarlo a ttulo gratuito, ni alquilarlos, pero esta
indisposicin legal solo puede ser invocada por quien puede
justificar un inters jurdico sobre los bienes embargados.- Para el
Profesor Florin Tavarez, sta indisponibilidad no es absoluta, sino
relativa, por lo que si el deudor vende uno o varios de los objetos
embargados, la nulidad de la venta solo puede ser invocada por
quien pueda justificar un inters, por ello, si el vendedor o el
comprador desinteresan al acreedor, la venta es perfectamente
valida.- Forzosamente tenemos que concluir, diciendo embargo no se
transmite la propiedad de los bienes que siguen siendo propiedad
del deudor.- Condiciones jurdicas de los objetos embargados EL
alguacil est en la obligacin de detallar en la forma ms especfica
posible, los objetos que hace consignar en su proceso verbal de
embargo, pues solo sobre estos produce su efecto, quedando fuera
cualquier otro que no haya sido consignado en el mismo. El alguacil
deber describir el estado fsico en que los encontr, es decir si son
tiles o servibles, pero este aspecto es un tanto delicado, en razn
de que nuestros ministeriales por lo general, no tienen la pericia
para determinar la utilidad o no de los muebles que embargan por lo
que nada obsta, para que el ministerial actuante si lo considera
til se haga acompaar de un perito que lo auxilie y que informe del
estado de los muebles.- Cuando el alguacil encuentra en el lugar
del embargado la vajilla de plata (o de cualquier otro metal
precioso), debe proceder conforme a las disposiciones del artculo
589 del Cdigo de Procedimiento Civil, esto es, detallndola y
pesndola pieza por pieza, con su marca y peso.- Entendemos como
lgico que, hecha la conversin del embargo de conservatorio a
ejecutivo, el dinero embargado debe servir para la liquidacin del
crdito.- Cuando el alguacil encontrase papeles que considere con
algn valor proceder de conformidad con la regla del artculo 591 del
Cdigo de Procedimiento Civil, esto es, requerir la fijacin de
sellos al funcionario llamado para la apertura.- Las formalidades
relativas a la redaccin de acta de embargo, son en general
prescritas a pena de nulidad.-
Pero no se sanciona con la nulidad: a) La omisin de pesar, medir
o contar las mercancas y la vajilla; b) Se acostumbra a indicar la
hora en que comienza y terminan las actuaciones del alguacil, pero
esto no es exigido en ningn texto, y en consecuencia su omisin no
entraa nulidad.- Para la doctrina Francesa la indicacin de la hora
tiene utilidad para reglamentar el concurso entre diversos
acreedores.
Pueden ser desplazados los bienes embargados? La naturaleza del
embargo conservatorio, no permite que los bienes sean desplazados
del lugar donde han sido embargados, excepto en tres hiptesis: a)
Cuando el juez lo ordene en el auto con la debida motivacin.- b)
Cuando el juez de los referimientos a peticin del guardin, le
autorice a trasladarlo.- c) Cuando ha llegado el da sealado para la
venta.- En el ao 1991, la Suprema Corte de Justicia, estableci que
debe considerarse que el acta de las operaciones del embargo debe
ser levantada inmediatamente en el mismo lugar y sin desplazamiento
de los objetos embargados.
Cuando el juez autoriza en el auto a desplazar los objetos
embargados, no significa en modo alguno que el acreedor haya
ejecutado el embargo, todo lo contrario, el acreedor est obligado a
proseguir con los procedimientos posteriores al levantamiento del
ata de embargo conservatorio, con relacin a ello nuestra Suprema
Corte de Justicia ha decidido que: Considerando: Que efectivamente
en la sentencia impugnada consta y expone el recurrente, que el
acreedor recurrente ejecut el embargo conservatorio distrayendo y
disponiendo de los objetos embargados, sin previamente haberlo
validado, violando as el artculo 53 de la ley No. 845.
Considerando: que del examen de la sentencia impugnada y de los
documentos en que se apoya, esta Corte ha podido comprobar que lo
que en realidad se produjo no fue ms que la ejecucin por parte del
recurrente, del auto en virtud del cual se le autoriz a tomar
medidas conservatorias con desplazamiento, lo cual puede
comprobarse, se llev a efecto, y no la ejecucin misma de la medida
que si requiere ciertamente su validez, por cuanto ella implica la
venta en pblica subasta, de los efectos embargados, de lo cual no
existe constancia ni en la sentencia impugnada, ni en los
documentos a que ella se refiere.
Notificacin del acta de embargo: Si el embargo es realizado en
el domicilio del deudor o sin serlo all, el embargado estuviere
presente la copia del acta de embargo le ser entregada en el primer
caso a la persona que se encontrarse en el domicilio del deudor y
en el segundo caso al deudor, valiendo en ambas hiptesis las
entrega del acto, notificacin.- Pero si el embargo es realizado en
un lugar distinto al del domicilio del deudor y este no se
encontrare all debe darse cumplimiento a las disposiciones del
artculo 602 del Cdigo de Procedimiento Civil, el cual dispone: Si
el embargo se hiciere fuera del domicilio y durante la ausencia de
la parte embargada, la copia del acta se le notificar en el mismo
da con ms de un da por cada tres leguas de distancia: de lo
contrario, los gastos del depsito y el termino para la venta no
corrern ni se acortarn desde el da de la notificacin.-
Cuando el embargo es realizado en el domicilio del deudor y no
hubiere nadie all se procede entonces, conforme a los trminos del
artculo 601 del mismo texto, que establece: (Mod. por la Ley
No.3459 del 4_ de diciembre de 1952 .) Si el embargo se realizare
en el domicilio de la parte, se le dejar copia enseguida del acta,
firmada por las personas que lo hayan hecho en el original: si la
parte estuviere ausente, la copia se entregar al sndico Municipal o
al funcionario que por haberse rehusado el abrirse las puertas,
hubiere intervenido en la apertura de las mismas, debiendo visar el
original el funcionario que reciba dicha copia.-
Designacin de un guardin Una vez realizada las anotaciones
propias del acta de embargo el alguacil requerir del embargado que
le presente una persona para designarla como guardin de los bienes
embargados, sino lo hace, el alguacil nombrar una persona que
considere acta para ello.- Si la parte embargada presenta un
guardin solvente este ser nombrado depositario por el alguacil en
caso contrario este establecer uno ( ver artculos 596 y 597 del Cd.
de Proc. Civil), el artculo 598 del mismo texto indica
restrictivamente las personas que no pueden ser depositarias o
guardianes. El guardin debe firmar en original y copias, y si no
supiere se har mencin de esto. La falta de la firma conlleva la
nulidad del proceso verbal de embargo.
Cuando el depositario (guardin) es el mismo embargado puede usar
y gozar de las cosas embargadas, pero no puede producir sobre este
menoscabo ni sustraerla a la accin del persiguiente.- Cuando el
guardin est haciendo un uso de goce o su administracin puede
producir o produce daos o minusvala sobre los bienes puede acudir
ante el juez de los referimientos con la finalidad de que sea
sustituido por otro. (ver artculo 603 del Cdigo de Procedimiento
Civil).- El guardin puede voluntariamente pedir su reemplazo.- Ha
sido criterio de nuestro mximo tribunal, en ocasin de la
interpretacin del artculo 603 del Cdigo de Procedimiento Civil que:
Cuando el depositario es el mismo embargado puede usar y gozar de
las cosas embargadas, con tal de no menoscabar ni sustraerla a la
accin del persiguiente, en cambio cuando el depositario es un
tercero no tiene esta facultad.
Repetimos: El guardin no puede servirse de las cosas embargadas,
prestarla, alquilarla, ni apropiarse de los frutos producidos por
esta, sean civiles o naturales, bajo pena de privacin de sus
funciones y daos y perjuicios, y en caso de sustraccin se aplicarn
las disposiciones del artculo Cuatrocientos ocho del Cdigo Penal.
Descargo del guardin
EL guardin al aceptar el deposito contrae una obligacin o
compromiso con todos los interesados en el embargo y su mandato, se
rige por las disposiciones del artculo 1951 del Cdigo Civil,
debiendo presentar dichos bienes al vendutero el da fijado para la
venta.- La instancia en validez y al fondo en la Repblica
Dominicana. Toda instancia jurisdiccional comienza o se apertura
con el acto introductivo de instancia y concluye con la sentencia
final, que no necesariamente debe ser una decisin al fondo.- La
determinacin de la competencia del tribunal que haya de conocer de
esa accin, queda establecida en la fase graciosa, es decir, desde
el momento mismo en que es clausurada esa etapa con la emisin del
auto u ordenanza que autoriza al acreedor a tomar las medidas
conservatorias, el juez por mandato del legislador queda investido
con el poder jurisdiccional de conocer de la demanda en validez y
al fondo, recurdese que el juez competente para emitir el auto u
ordenanza lo ser .... el juez de primera instancia del domicilio
del deudor o del lugar donde estn situados los bienes a embargar...
, en igual forma y por mandato del artculo 59 del Cdigo de
Procedimiento Civil, por tratarse de una accin personal
corresponder a este mismo juez el conocimiento del fondo. La
demanda en validez y al fondo. Naturaleza. Erradamente se nos ense
que al demanda en validez del embargo conservatorio era de
naturaleza mixta ordinaria, en razn de que se trataba de ejecutar
el embargo sobre bienes mobiliarios.- Para los profesores Henry
Solus Et Roger Perrot, no lo es, las acciones mixtas son
esencialmente reales inmobiliarias y no reales mobiliarias.
Para que una accin llamada a sancionar una obligacin adopte los
caracteres de una accin mixta y consecuencialmente pueda ser
conocida por un tribunal diferente al del domicilio del deudor, es
necesario la intervencin de expresa del legislador, como ocurri en
Francia. (Ver artculo 26 del Decreto del 22 de diciembre de 1958)
Por ser la demanda en validez y al fondo (que son dos conceptos
distintos) el punto de partida de la etapa jurisdiccional, cabe
resaltar que, los vicios y debilidades considerables que ella
pudiese contener se reflejan directamente en la sentencia que ponga
fin a esta fase.- Se trata de un acto que representa el derecho del
acreedor a que su crdito sea reconocido y debidamente tutelado por
el Estado, se trata de una accin personal pero su finalidad formal
no ser tan solo el reconocimiento del derecho crediticio del
acreedor, sino adems, el de permitir al deudor y los terceros con
inters, poder ejercer oportunamente su derecho.- Efectos que
produce la demanda en validez y al fondo
Al acto introductivo de la demanda se le reconocen Ocho efectos
principales, a saber: 1ero. El apoderamiento del tribunal. 2do.
Interrumpe la prescripcin.- 3ero. Desde ese momento la accin puede
transferirse a los herederos.- 4to. Hace la cosa litigiosa. 5to.
Crea un vnculo entre las partes, y entre estas y el juez. 6to.
Opera la puesta en mora. 7mo. La nacionalidad de los litigantes es
apreciada a partir de nacida esta.- 8vo. Le fija el plazo para el
enriquecimiento sin causa.- Opera la puesta en mora Desde el
momento en que es lanzada la demanda el deudor est en el deber de
cumplir con su obligacin de pago, por esta razn cuando el embargo
conservatorio es convertido en ejecutivo no hay necesidad de dar
cumplimiento a las disposiciones del artculo 583 del Cdigo de
Procedimiento Civil. Menciones que debe contener la demanda Adems
de las enunciaciones contenidas en el artculo 61 del Cdigo de
Procedimiento Civil, el acta de la demanda debe contener claramente
enunciada: a) La cantidad o suma de dinero por la que se persigue
condenacin; y b) la peticin de que la medida conservatoria sea
convertida en definitiva.- As, por ejemplo, si se trata de un
embargo conservatorio, debe pedirse que el embargo sea convertido
en ejecutivo; si se trata de una hipoteca judicial provisional,
debe pedirse que la misma sea convertida (no debe decirse validada)
en definitiva; y si se trata de embargo retentivo solicitarse la
validacin del embargo retentivo y la entrega por parte del tercero
embargado de los valores que detente propiedad del deudor, en manos
de la persona con poder para ello. La falta de mencin de una de las
formalidades que hemos sealado no trae consigo la nulidad de la
demanda, pero sus consecuencias son funestas al momento de ser
ejecutada la Sentencia. Cuando el acto introductivo de la demanda
no contiene la peticin al juez de que el demandado sea condenado a
una suma determinada de dinero, el juez en su sentencia no podra
fijar una suma para su condenacin, tendra nica y exclusivamente que
limitarse a convertir la medida de conservatoria a ejecutiva. Como
esta sentencia no tendra condenacin al pago de suma de dinero, ella
en trminos prcticos no tendr la categora de un ttulo ejecutorio, al
tenor de las disposiciones del artculo 5....5 del Cdigo de
Procedimiento Civil, pues este texto plantea que tienen fuerza
ejecutoria las primeras copias de las sentencias y otras decisiones
judiciales y de los actos notariales que contengan obligacin de
pagar cantidades de dinero, ya sea peridicamente o en poca fija, as
como las segundas o ulteriores copias de las mismas sentencias y
actos que fueren expedidos conforme con la ley en sustitucin de la
primera. Cuando la demanda no contiene la peticin al juez de que la
medida sea convertida en conservatoria a ejecutiva, an y cuando se
haya fijado en la misma un monto o suma por la que se persigue
condenacin, el juez no puede pronunciar la conversin del embargo,
pues el no podra suplir de oficio esta deficiencia que es de una
cuestin enteramente privada. En una y otra hiptesis deber
entenderse que el acreedor ha optado por perseguir separadamente la
conversin de la medida (demanda en validez), y la demanda en cobro
de valores (demanda al fondo). De lo anteriormente dicho se
desprende que el embargante tiene dos opciones: a) perseguir
conjuntamente la demanda en validez con la demanda al fondo (que es
lo ms prctico), o b) perseguir indistintamente por actos separados,
la demanda en validez y la demanda al fondo. La posibilidad de
acumular ambas demandas y hacerlas juzgar conjuntamente permite a
los persiguientes de la medida, hacer desaparecer por una misma
sentencia la indefinicin jurdica que afecta tanto su crdito como su
ttulo. Distincin entre la demanda en validez y la demanda al fondo.
En el prrafo II del artculo 48 del Cdigo de Procedimiento Civil, se
distinguen claramente dos tipos de demanda: la demanda en validez y
la demanda al fondo, en efecto el texto dice: ... y el plazo en que
el acreedor deber demandar ante el juez competente la validez del
embargo conservatorio o sobre el fondo, todo a pena de nulidad del
embargo... Existen diferencias marcadas entre la demanda en validez
y la demanda al fondo: La demanda en validez puede ser definida
como aquella dirigida contra el deudor a requerimiento de acreedor
cuyo objetivo principal es la conversin del embargo de
conservatorio en ejecutivo, por el contrario la demandad al fondo
es aquella dirigida por el acreedor contra el deudor cuyo objetivo
principal es el cobro de su crdito.- De la combinacin de los
artculos 48,49, 53 y 54 del Cdigo de Procedimiento Civil, se
infiere claramente, que a la altura de nuestra legislacin ambas
demandas son rigurosamente necesarias, si se quiere contar con un
ttulo ejecutorio que no necesite del levantamiento de nuevo
embargo, pero como se ha explicado, de la economa del artculo 49
del Cdigo de Procedimiento Civil se desprende que ambas demandas
pueden ser introducidas por una misma unidad procesal, en efecto,
el referido texto dispone: El acta de embargo conservatorio ser
notificada al deudor conjuntamente con la demanda en validez o
sobre el fondo.
Consecuencias de la acumulacin de las demandas. Tres situaciones
procesales pueden presentarse cuando una y otra son llevadas
conjuntamente; 1) Ambas demandas pueden ser acogidas por el
tribunal. 2) La demanda al fondo puede ser acogida y rechazada la
demanda en validez. 3) Ambas demanda pueden ser rechazadas. En
opinin del Profesor Mariano Germn: En cuanto la demanda en pago ha
sido rechazada, la demanda en validez tambin lo ser, por el
contrario sta ltima puede ser declarada nula o inadmisible sin que
haya de correr la misma suerte que la demanda la que puede ser
acogida, en todo o en parte. Somos de la opinin, sin embargo, de
que la demanda en validez puede tener efecto sobre la demanda en
cobro de valores, en ese contexto de proporciones, cuando la
demanda en cobro de valores pecuniarios, ha sido incoada sin que el
crdito se halle vencido por efecto de la llegada del trmino, ser
necesario si se quiere que tales demandas prosperen, que sea
probada la urgencia y el peligro; es por sta razn que insistimos en
que es una obligacin puesta a cargo del acreedor, la de probar en
la fase jurisdiccional no tan solo la validez de los
procedimientos, sino adems, la urgencia y el peligro que corre el
crdito. Plazo en el cual deben incoarse las demandas Conforme al
criterio de la jurisprudencia Francesa, existe una especie de
indivisibilidad en el plazo para que ambas demandas sean incoadas,
dentro del mismo plazo sealado en el auto u ordenanza, el
embargante puede ya demandar la validez, ya demandar en pago de
crdito, una vez hecha cualquiera de las dos o ambas, no hay lugar a
la nulidad prevista por el artculo 48, del Cdigo de Procedimiento
Civil, a condicin de que haya sido apoderado el tribunal
competente.
Ha sido decidido por la Corte de Casacin Francesa, que las
violaciones que dan origen a la nulidad, son la falta de
notificacin de la demanda en validez o en pago del crdito, dentro
del plazo indicado en el auto u ordenanza que dicta el juez, o el
apoderamiento de un tribunal incompetente, no as la falta de
denuncia prevista por el artculo 49 del Cdigo de Procedimiento
Civil. Nuestra legislacin contiene una laguna, cuando se trata del
embargo trabado, tomando como sostn crediticio un ttulo ejecutorio,
o una sentencia condenatoria, an no ejecutoria, en razn de que no
fij un plazo para esa hiptesis, entiendo con el Profesor MARIANO
GERMAN, que en la ausencia de previsin debe acudirse a la regla del
derecho comn, segn la cual y por disposicin del artculo 72 del
Cdigo de Procedimiento Civil, el trmino de los emplazamientos para
aquellos que tienen su domicilio dentro del territorio nacional, lo
es el de la octava. Sentencia que resuelve el litigio. No cabe la
menor duda, que para que el acreedor demandante pueda obtener una
sentencia en validez, el crdito debe ser reconocido, pero esto no
es el nico requerimiento jurisdiccional que debe ser comprobado en
la jurisdiccin de juicio, ser necesario adems, apreciar los
elementos relativos a la urgencia, el peligro, y aquellos relativos
a la regularidad de los actos procesales levantados en ocasin del
embargo.- Cuando el crdito es reconocido la sentencia en validacin
vale como ttulo ejecutorio, y el embargo de medida conservatoria
que lo fue al principio, se convierte de pleno derecho, en medid
ejecutoria. A partir de la sentencia que valida el embargo se
cierra la fase jurisdiccional, para dar apertura a la fase
extrajudicial, la cual por ser comn al embargo ejecutivo ser
tratada cuando estudiemos lo relativo al embargo ejecutivo.- Cuando
la demanda en validez o al fondo no contiene la peticin o solicitud
de que el deudor sea condenado a una determinada suma de dinero, el
juez no puede hacer consignar en su sentencia suma alguna, so pena
de que su decisin sea anulada por contener en su dispositivo cosa
no pedida. Ha sido el criterio de nuestra Suprema Corte de
Justicia, el de que, cuando la sentencia que valida el embargo
conservatorio convirtindolo en embargo ejecutivo no contiene
condenacin contra el embargado, dicha sentencia no constituye ttulo
ejecutorio suficiente para perseguir la venta pblica de los muebles
embargados.
De igual manera, ha sido el criterio de nuestro mximo tribunal
el de que, al no consignar la sentencia recurrida, cuales razones
justifican que en el presente caso haya urgencia, dej sin motivos
su decisin, viol el artculo 48 del Cdigo de Procedimiento Civil, y
dej sin base legal su decisin, y sta corte no puede determinar sin
la ley fue o no bien aplicada, todo lo cual justifica que se acoja
el presente medio de casacin Ejecucin de la sentencia Si bien el
artculo 53 del Cdigo de Procedimiento Civil, permite los
procedimientos relativos a la venta, pues el embargo como se ha
explicado precedentemente, por efecto de la sentencia que lo valida
cambia de fisonoma jurdica, no menos cierto es que las reglas de
derecho comn relativas a la ejecucin de la sentencia no varan, por
lo que, habra de darse cumplimiento a las disposiciones de los
artculos 115 y siguientes de la ley 834 del 15 de julio del ao
1978. Por dems no es ocioso recordar las reglas establecidas en el
artculo 147 del Cdigo de Procedimiento Civil, segn el cual: cuando
haya abogado constituido, no se podr ejecutar la sentencia, sino
despus de haberle sido notificada, a pena de nulidad. Las
sentencias provisionales y definitivas que pronunciasen
condenaciones, se notificarn adems a las partes, en su persona o en
su domicilio, hacindose mencin de la notificacin hecha al abogado.
Clasificacin de los Embargos Conservatorios
Los embargos conservatorios constituyen, en esencia, medidas
judiciales que tienden a proteger al acreedor que teme por el cobro
de su crdito, ante la inminente insolvencia del deudor. Se conocen
tambin como "embargos mobiliarios" dado que los mismos recaen sobre
bienes muebles, preferentemente. Su clasificacin incluye los
embargos siguientes:
Embargo conservatorio general
El embargo conservatorio comercial
Embargo conservatorio de efectos mobiliarios que guarnecen los
lugares alquilados o arrendados
Embargo conservatorio contra el deudor transente
El embargo en reivindicacin