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AUTOS MARTINEZ PEREZ, JOSE LUIS C/ PALMA. AMERICO Y OTROS
INTERDICTO
DE RECOBRAR. SUMARISIMO S/ MEDIDA CAUTELAR S/ CASACION,
M-466/2013-,
SE PRESENTA COMO AMIGO DEL TRIBUNAL
EXCELENTSIMA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIN
Eduardo Hualpa; en mi carcter de Presidenta de la Asociacin de
Abogados y Abogadas de Derecho
indgena (en adelante AADI), Resolucin IGJ N 1139/1, organismo
dedicado a la difusin de los derechos de los
Pueblos indgenas as como a debatir sobre su interpretacin y
alcance, constituyendo domicilio procesal en la
calle Talcahuano 256, segundo piso, Ciudad Autnoma de Buenos
Aires, junto con Dario Rodrguez Duch,
Tesorero, en los autos: MARTINEZ PEREZ, JOSE LUIS C/ PALMA.
AMERICO Y OTROS S/ MEDIDA
CAUTELAR S/ CASACION, M-466/2013 ante V.E. se presentan y
respetuosamente dicen:
I.- PERSONERIA
Conforme se lo acreditar con la copia de los estatutos sociales
y acta de distribucin de cargos, resulta
que la suscripta se encuentra estatutariamente habilitada para
obrar en nombre y representacin de la
Asociacin de Abogados y Abogadas de Derecho Indgena (AADI).
II.- OBJETO
Se presentan en el carcter invocado como Amigos del Tribunal
para brindar una opinin fundada
sobre las cuestiones que se ventilan en el caso de mencin.
Conforme surge de los objetivos de la AADI,
(http://www.derechosindigenas.org.ar/index.php/nuestrainstitucion/objetivos)
resulta de inters para esta entidad
aportarle argumentos sobre las obligaciones del Estado Nacional
y Estados Provinciales en relacin a los
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Derechos a la tierra y al territorio, derechos humanos
colectivos de los Pueblos indgenas, que tienen una
gravitacin notable en el fortalecimiento de los procesos
identitarios de los Pueblos y comunidades indgenas.
III.- CUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS DE ADMISIBILIDAD DEL AMICUS
CURIAE EN EL
PRESENTE CASO
Conforme lo establece el artculo 2 del Reglamento sobre
intervencin de Amigos del Tribunal que
integra la Acordada N 7/2013 de esa Corte Suprema de Justicia de
la Nacin, el Amigo del Tribunal deber ser
una persona fsica o jurdica con reconocida competencia sobre Ia
cuestin debatida en el pleito. En el primer
captulo de su presentacin fundamentar su inters para participar
en Ia causa y deber expresar a que parte o
partes apoya en Ia defensa de sus derechos, si ha recibido de
ellas financiamiento o ayuda econmica de
cualquier especie, o asesoramiento en cuanto a los fundamentos
de Ia presentacin, y si el resultado del proceso
le representara -directa o mediatamente- beneficios
patrimoniales.
Nuestra participacin en carcter de Amicus Curiae se limitar a
expresar una opinin o sugerencia
fundamentada sobre el tema en debate, pudiendo ilustrar al
Tribunal aunque careciendo del carcter de parte y
renunciando a cualquier tipo de regulacin de honorarios, a la
vez que consintiendo que la incorporacin de la
presentacin al expediente ser de exclusivo arbitrio de esa
Excelentsima Corte Suprema de Justicia de la
Nacin:
a) Fundamentamos nuestro inters en participar de la causa,
entendiendo que reviste importancia
institucional e involucra un inters pblico, en tanto la
provincia de Ro Negro, y el mismo Estado Nacional
Argentino, se hallan hoy en instancias de demostrar, con la
resolucin a adoptar, el nivel de reconocimiento y
aceptacin que observan respecto de la normativa constitucional e
internacional vigente en materia de derecho
indgena, informando respecto del tipo de relacin que mantenemos
con los demandados en el proceso, se trata
de comunidades e integrantes del Pueblo Originario Mapuche,
sujeto de derecho de la temtica de nuestra
especialidad, y manifestando nuestro apoyo a la postura de los
mismos.
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A su vez cabe tener presente que en el presente pleito se
encuentra en juego la correcta interpretacin
de la Ley N 26.160, de orden pblico y de alcance federal, la que
devendra susceptible de afectar directamente
los derechos de todas las comunidades y pueblos indgenas de
nuestro pas.
b) Si bien manifestamos nuestra postura favorable a los
intereses de la Comunidad mapuche Las
Huaytekas, demandados en este proceso, declaramos que no hemos
recibido de los mismos beneficio
patrimonial alguno, siendo que esta presentacin se realiza en el
marco del cumplimiento de las acciones para el
logro de los objetivos de nuestra Asociacin, siendo que entre
las mismas se encuentra, estatutariamente
establecido, la de la de intervenir como amigos del tribunal
(amicus curiae) en casos judiciales donde se
vulneren o resulten de importancia para el reconocimiento de los
derechos indgenas.
c) Acreditamos debidamente que el caso referido se encuentra
vinculado al inters temtico y/o a la
especializacin de la presentante, adjuntando la documentacin que
acredita tal extremo (Estatuto y constancia
del reconocimiento de la Personera Jurdica de la AADI).
IV.- INTERS DE LA AADI PARA EFECTUAR LA PRESENTACIN
La AADI, cuyos miembros son abogados especialistas en derechos
indgenas, trabaja alrededor del
fortalecimiento de dichos derechos. A travs de publicaciones,
debates en espacios acadmicos, organizacin de
Congresos y Seminarios, el objetivo de la AADI
((http://www.derechosindigenas.org.ar/index.php/nuestrainstitucion/objetivos)
es garantizar el respeto de los
derechos de los Pueblos indgenas tendientes, en definitiva, a
mejorar su calidad de vida, al convertirlos en
genuinos sujetos polticos dentro del Estado.
Por otra parte, tambin tiene entre sus objetivos: promover la
construccin de una Repblica
plurinacional y pluricultural, que establezca el reconocimiento
pleno de la existencia de los Pueblos Indgenas
que habitan su territorio y el derecho de los Pueblos,
Comunidades y personas indgenas a conservar, desarrollar
y fortalecer su identidad, idioma, instituciones, derecho,
tradiciones culturales y sociales y que garantice la
proteccin de sus tierras y territorios. La AADI busca impulsar
el pleno reconocimiento y la implementacin
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efectiva de los Derechos indgenas en todas las instancias del
Estado, en el desarrollo de sus polticas pblicas y
en sus prcticas.
Suscriben esta presentacin el actual Presidente de la AADI,
abogado (UBA 1993), Docente de la
Universidad Nacional de la Patagonia San Juan Bosco, autor de
los libros "Sin Despojos" (ENDEPA, Resistencia
2003) y "Derechos Constitucionales de los Pueblos Indgenas (Ad
Hoc, 2014), y numerosos artculos sobre
derechos de los Pueblos Indgenas. Asimismo, el suscripto se
desempea como abogado de reconocida
trayectoria en defensa de los derechos humanos.
Daro Rodrguez Duch, abogado de reconocida trayectoria en la
Provincia de Ro Negro en defensa de
los derechos humanos, del ambiente y de los derechos de los
Pueblos indgenas que tambin es miembro
fundador de la AADI. Es conferencista y autor de diversos
artculos en la materia y patrocin a Comunidades y
organizaciones indgenas de la citada Provincia.
En virtud de lo expuesto, resulta clara la acreditacin de
especialidad e inters, as como la postura
esgrimida por la AADI, en tanto persigue el reconocimiento de
los derechos de los pueblos indgenas a lo largo y
ancho de todo el pas, promoviendo la finalizacin de las
injusticias que desde los poderes pblicos pudieran
seguir observndose para con todos los integrantes de pueblos y
comunidades originarias existentes en nuestro
territorio nacional.
Por ello, no puede soslayar en la actual instancia su
preocupacin porque, hallndose en juego los
derechos inalienables de los integrantes del pueblo originario
mapuche, pudieran estos verse desconocidos para
el caso que se dispusiera el efectivo desalojo de los demandados
en el presente procedimiento.
V.- LA NORMATIVA PROVINCIAL APLICABLE AL CASO:
Luego de un amplio debate pblico que incluy a distintos actores
sociales de la provincia y que
involucr la participacin de los indgenas durante ms de dos aos,
se dicta en 1.988 la ley 2.287 o Ley Integral
del Indgena Rionegrino, (B.O. del 2 de enero de 1.989), que
incluye los lineamientos de la poltica indgena de
la provincia an con anterioridad a la mayora de las normas que
brindan hoy el sustento jurdico al denominado
derecho indigenista (Constitucin Nacional reformada en 1994 y
Convenio 169 de la OIT ratificado en 2000). En
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ella se expresan claramente los siguientes conceptos que
mantienen relacin con el caso que nos ocupa, y que
requieren de una aplicacin coherente por parte de los poderes
pblicos de la provincia de Ro Negro.
As, su art. 11 dice muy claramente: Dispnese la adjudicacin en
propiedad de la tierra cuya
actual posesin detentan los pobladores y/o comunidades indgenas
existentes en la provincia. Tal
concepto podra quedar en la mera enunciacin si no estuviera
acompaado de normas especficas que
permitieran detectar las distintas situaciones irregulares
existentes y propusieran medidas positivas para
revertirlas. Por eso, el art. 12 comienza diciendo:La autoridad
de aplicacin de la presente ley, coordinadamente
con la Direccin de Tierras de la Provincia efectuar las
investigaciones en relacin al cumplimiento de los
dispuesto por la Ley de Tierras, las leyes vigentes de creacin
de reservas, y los derechos vinculados a la
tradicional posesin previos a la provincializacin. En caso de
detectar anormalidades arbitrar los medios
para realizar las gestiones judiciales correspondientes.
Pero ms an, esta normativa provincial avanza notablemente por
sobre las leyes de otras
provincias, incluso de la normativa nacional, cuando propone que
distintas reas del mismo estado
rionegrino promuevan inmediatamente las acciones judiciales o
administrativas que correspondan. Dice
al respecto el art. 13: En los casos que luego del anlisis a que
se hace referencia en el artculo anterior
se detectaran situaciones de lesin enorme o subjetiva, usurpacin
y otros vicios de la posesin y/o
adquisicin del dominio en perjuicio de las comunidades indgenas
y/o sus pobladores, el rgano de aplicacin
dar intervencin a la Fiscala de Estado (hoy tambin al CODECI) a
los fines de la promocin inmediata de las
acciones judiciales y/o administrativas que correspondan, y
cuando fuera necesario se solicitar al Poder
Legislativo el uso del mecanismo de la expropiacin.
Avanza an ms la legislacin rionegrina hacia una posicin preclara
en favor de los indgenas cuando
establece indubitablemente el principio pro indgena para el
ejercicio de la presente ley. Dice el art.. 58: En
caso de duda sobre la interpretacin, aplicacin o alcance de esta
ley, los encargados de aplicarla,
decidirn en el sentido ms favorable al indgena.
VII.- LA NORMATIVA INTERNACIONAL APLICABLE AL CASO:
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VII.1. LOS ESTNDARES INTERNACIONALES EN MATERIA DEL DERECHO A LA
TIERRA Y AL TERRITORIO INDGENA Y
EL DEBER DE EVITAR DESALOJOS DE COMUNIDADES INDGENAS
1. Los derechos de las comunidades y los pueblos indgenas
La situacin de los grupos indgenas como sujetos de derecho ha
experimentado una transformacin
importante en las ltimas dcadas, tanto en el mbito interno de
los Estados como en el del derecho
internacional de los derechos humanos. Actualmente los pueblos
indgenas son titulares de los mismos derechos
que el resto de las personas pero, adems, de derechos especficos
como grupo.
El derecho internacional de los derechos humanos encontr buenas
razones para justificar la
incorporacin de derechos especficos de los pueblos indgenas. En
primer lugar, aquellas personas que se
enfrentan con mayores dificultades que el resto de la sociedad a
la hora de ejercer sus derechos (situacin de
vulnerabilidad social) o que han sido histricamente excluidas u
objeto de prcticas discriminatorias, deben
recibir proteccin especial por parte del Estado.
Pero adems, en el caso de los pueblos indgenas, se impone otro
principio de derecho internacional
que es el respeto de la diversidad cultural. Al respecto, la
CIDH manifest que:
la proteccin de las poblaciones indgenas constituye tanto por
razones histricas, como por
principios morales y humanitarios, un sagrado compromiso de los
Estados1 (...) El Derecho
Internacional, en su estado actual y tal como se encuentra
cristalizado en el Art. 27 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos reconoce a los
grupos tnicos el derecho a una
proteccin especial para el uso de su idioma, el ejercicio de su
religin y, en general, de todas
aquellas caractersticas necesarias para la preservacin de su
identidad cultural2.
En el mismo sentido:
La organizacin de los Estados Americanos ha establecido como
accin prioritaria para los
pases miembros, la preservacin y fortalecimiento de la herencia
cultural de los grupos tnicos y la
1 CIDH, OEA/Ser.P.AG/doc.305/73, rev. 1, 14 marzo de 1973,
citado en CIDH, Yanomami c. Brasil", Resolucin N 12/85, prr. 8. 2
CIDH, Yanomami c. Brasil, Resolucin No. 12/85, cit., prr. 7.
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lucha en contra de la discriminacin que invalida su potencial
como seres humanos a travs de la
destruccin de su identidad cultural e individualidad como
pueblos indgenas3.
Esta concepcin inaugura un nuevo paradigma en la relacin de los
Estados con el sujeto indgena, pues
genera la obligacin de completar el pasaje de una poltica
tradicionalmente asistencialista y asimilacionista, es
decir, una poltica que ve al indgena como un sujeto pobre y
atrasado, que necesita la asistencia del Estado
para integrarse a la sociedad occidental, hacia una poltica de
Estado que reconozca al indgena como un
sujeto diferente y que le permita existir y legar a las
generaciones futuras sus propias pautas de
organizacin social y poltica, sus sistemas de subsistencia
econmica, de medicina tradicional, de
resolucin de conflictos. En definitiva, su propia cosmovisin del
mundo y su forma de vida. Como se ve, el
Estado tiene ahora el deber jurdico concreto de adoptar medidas
para que los pueblos indgenas puedan
subsistir como portadores de una cultura diferente.
Por esta razn, las pautas culturales propias de cada grupo son
el criterio rector, de consideracin
obligatoria, a la hora de interpretar tanto los derechos
generales como los derechos especficos de los pueblos
indgenas. As, el anlisis y la interpretacin en un caso concreto
deben efectuarse teniendo siempre y
principalmente en cuenta las costumbres, el derecho
consuetudinario, las formas de organizacin, de
representacin, de toma de decisiones y de vida de los grupos
indgenas. sta es la nica manera de garantizar
su subsistencia como pueblo y la preservacin de su cultura4.
2. El marco jurdico nacional vigente en materia de derechos de
los pueblos indgenas
La ltima reforma constitucional del ao 1994, reconociendo la
deuda histrica del Estado argentino con
los pueblos indgenas, incorpor derechos especficos en la
disposicin del artculo 75 inc. 17. Esta norma
prescribe:
Corresponde al Congreso () 17. Reconocer la preexistencia tnica
y cultural de los pueblos
indgenas argentinos. Garantizar el respeto a su identidad y el
derecho a una educacin bilinge e
3 CIDH, Yanomami c. Brasil, cit., prr. 10. 4Este criterio se ve
reflejado en otros conceptos del derecho internacional de los
derechos humanos como el de adecuacin o el elemento aceptabilidad
del derecho a la salud, que obliga a que los bienes,
establecimientos y servicios de salud se brinden considerando las
pautas culturales de cada grupo (Para ello, ver Comit DESC,
Observacin General N 14, El derecho al disfrute del nivel ms alto
posible de salud fsica y mental, prr. 12).
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intercultural; reconocer la personera jurdica de sus
comunidades, y la posesin y propiedad
comunitarias de las tierras que tradicionalmente ocupan; y
regular la entrega de otras aptas y
suficientes para el desarrollo humano; ninguna de ellas ser
enajenable, transmisible, ni susceptible
de gravmenes o embargos. Asegurar su participacin en la gestin
referida a sus recursos naturales
y a los dems intereses que los afectan. Las provincias pueden
ejercer concurrentemente estas
atribuciones.
Asimismo, el derecho a la posesin y propiedad comunitaria de las
tierras tradicionales de los pueblos
indgenas est reconocido por el derecho internacional de los
derechos humanos. As, entre otros instrumentos,
ha sido receptado en el Art. 21 de la CADH y en el art. 27 del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos.
Al mismo tiempo, el Convenio 169 de la OIT sobre Pueblos
indgenas y Tribales aprobado por el Estado
argentino mediante ley 24.071 y ratificado el 3 de julio 2000
constituye el instrumento en vigor ms
evolucionado en materia de derechos de los pueblos indgenas5.
Adems, el Estado argentino ha adoptado la
reciente Declaracin de las Naciones Unidas sobre los derechos de
los pueblos indgenas del 2007.
Finalmente, mediante la ley 26.160 y su prrroga el Estado
federal se hizo eco de las obligaciones
asumidas a nivel internacional y dispuso relevar los territorios
indgenas y suspender cualquier desalojo de
comunidades indgenas hasta tanto culmine tal proceso de
regularizacin.
3. El derecho a la posesin y propiedad comunitaria de las
tierras tradicionales indgenas.
Contenido normativo y obligaciones internacionales
En la actualidad, existe una vasta y conteste jurisprudencia
sobre el contenido normativo del derecho
indgena a la tierra y al territorio indgena, que comprende el
derecho a la posesin y propiedad comunitaria.
5En relacin con la utilizacin de este instrumento [l]a Corte
Interamericana ha declarado en su Opinin Consultiva 1/83 que la
Comisin ha invocado correctamente tratados concernientes a la
proteccin de los derechos humanos... y que excluirlos constituira
una limitacin al principio de plena garanta, establecido en los
artculos 29 b y 64 de la Convencin Americana. En su Opinin
Consultiva 10, la Corte IDH ha indicado en el mismo sentido que el
derecho americano de los derechos humanos debe ser interpretado y
aplicado en el cuadro del conjunto del sistema jurdico en vigor en
el momento en que la interpretacin tiene lugar. En esta lnea, la
CIDH ha dicho ya que `[l]a Comisin y la Corte pueden tambin aplicar
(...) el Convenio 169 de la O.I.T sobre `Pueblos Indgenas y
Tribales en Pases Independientes (CIDH, La situacin de los derechos
humanos de los indgenas en las Amricas, OEA/Ser.L/VII.108, Doc. 62,
20 de octubre 2000, pg. 12 y la nota N 10).
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Tanto los rganos interamericanos de proteccin de los derechos
humanos como los de Naciones Unidas han
realizado una profusa tarea en tal sentido a travs de sus
informes y sentencias.
Dentro de los criterios rectores de interpretacin que han sido
sistemticamente destacados se
encuentran los siguientes:
1. Que los pueblos indgenas tienen un vnculo especial con la
tierra que los
determina como sujetos. As, la Corte IDH manifest que para las
comunidades indgenas la relacin
con la tierra no es meramente una cuestin de posesin y produccin
sino un elemento material y
espiritual del que deben gozar plenamente, inclusive para
preservar su legado cultural y transmitirlo a las
generaciones futuras6.
2. Que el derecho a la propiedad comunitaria es ms abarcativo y
de naturaleza
distinta que el derecho a la propiedad privada. Los derechos
territoriales indgenas abarcan un
concepto ms amplio y diferente que est relacionado con el
derecho colectivo a la supervivencia como
pueblo organizado, con el control de su hbitat como una condicin
necesaria para la reproduccin de su
cultura y para llevar a cabo sus planes de vida. Por lo tanto,
desde el punto de vista de los criterios
existentes para reputar la restriccin a un derecho como vlida,
la restriccin que se haga al derecho a la
propiedad privada puede ser necesaria para lograr el objetivo
colectivo de preservar las identidades
culturales en una sociedad democrtica y pluralista en el sentido
de la Convencin Americana; y
proporcional, si se hace el pago de una justa indemnizacin a los
perjudicados7.
3. Que rige en todos los casos el principio de supervivencia
como pueblos
organizado conforme a su identidad cultural. En el Caso del
Pueblo Saramaka vs. Suriname la Corte
IDH puntualiz cualquier restriccin al disfrute de la posesin y
propiedad comunitaria de la tierra debe
6Corte IDH, Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni, sentencia
dictada el 31 de agosto de 2001, cit., prr 149. Asimismo, en el
caso de la Comunidad Indgena Yakye Axa vs. Paraguay la Corte IDH
manifest: La cultura de los miembros de las comunidades indgenas
corresponde a una forma de vida particular de ser, ver y actuar en
el mundo, constituido a partir de su estrecha relacin con sus
territorios tradicionales y los recursos que all se encuentran, no
slo por ser stos su principal medio de subsistencia, sino adems
porque constituyen un elemento integrante de su cosmovisin,
religiosidad y, por ende, de su identidad cultural (sentencia
dictada el 17 de junio de 2005, prr. 135). 7Corte IDH, Comunidad
Indgena Yakye Axa vs. Paraguay, cit., prr 146 a 149. Los destacados
nos pertenecen.
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evaluarse bajo un criterio especfico: que no constituya una
denegacin de las costumbres que
comprometa su subsistencia como pueblo (principio de
supervivencia como pueblo)8.
4. Que no se puede utilizar la figura de las reservas naturales
protegidos como
artilugio para limitar los derechos territoriales indgenas.
Adems, expres que resulta de especial
preocupacin para esta Corte las consideraciones del perito
Rodolfo Stavenhagen, no contradichas por
el Estado, segn las cuales dicha declaratoria como rea silvestre
protegida podra constituir una nueva
y sofisticada forma que han adoptado los propietarios privados
de territorios reclamados por
comunidades indgenas para 'obstaculizar el reclamo de territorio
de pueblos originarios [] siempre
arropad[o]s bajo formas legales y hasta invocando fines tan
puros como la conservacin del
medioambiente'9.
5. Que pensar la tierra en trminos exclusivamente de
productividad no tiene en
cuenta las particularidades de los pueblos indgenas. La Corte
IDH expres: el argumento bajo el
cual los pueblos indgenas no pueden, bajo ninguna circunstancia,
reclamar sus tierras tradicionales
cuando stas se encuentren explotadas y en plena productividad,
mira la cuestin indgena
exclusivamente a travs de la productividad de la tierra y del
rgimen agrario, lo que resulta insuficiente a
las peculiaridades de dichos pueblos10.
Cules son, entonces, las obligaciones qu tienen los Estados
frente al derecho a la posesin y
propiedad comunitaria indgena segn el derecho internacional de
los derechos humanos? De acuerdo con
los tratados suscriptos los Estados deben:
1. Delimitar, demarcar y titular las tierras tradicionales
indgenas11.
8 Corte IDH, Caso del Pueblo Saramaka vs. Suriname, prr. 128 y
ss. 9Corte IDH, Caso de la Comunidad Kkmok Ksek c. Paraguay prr.
169. 10 Ibd prr. 147 11 Corte IDH, Comunidad Mayagna (Sumo) Awas
Tingni, cit., prr. 153. Sobre este asunto, la Relatora Especial de
Naciones Unidas, Sra. rica-Irene A. Daes ha afirmado que El
reconocimiento meramente abstracto o jurdico de las tierras,
territorios o recursos indgenas carece prcticamente de sentido si
no se ha establecido o delimitado fsicamente la propiedad (Vase
DAES E. (2001), Prevencin de discriminaciones y proteccin a los
pueblos indgenas y a las minoras Las poblaciones indgenas y su
relacin con la tierra, Comisin de Derechos Humanos, Subcomisin de
Promocin y Proteccin de los Derechos Humanos, Ginebra, 53 perodo de
sesiones, 2001, E/CN.4/Sub.2/2000/25. Ver tambin art. 14 inc. 2 del
Convenio 169; CERD Examen de los informes presentados por los
Estados partes de conformidad con el Artculo 9 de la Convencin.
Observaciones finales del Comit para la Eliminacin de la
Discriminacin Racial. Guyana, 68 perodo de sesiones, 2006,
CERD/C/GUY/CO/14, prr.16.
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2. Reconocer y conservar las modalidades propias de cada
comunidad de relacionarse
con las tierras y el territorio12.
3. No modificar el ttulo de propiedad sin consentimiento de los
grupos indgenas13.
4. Sancionar un marco legal adecuado a las pautas culturales de
los pueblos indgenas14.
5. Derogar las leyes sobre regulacin de la tierra contrarias a
los estndares
internacionales de derechos humanos15.
6. Establecer un procedimiento efectivo y adecuado y asegurar el
acceso a la justicia y
la proteccin judicial16, incluyendo la posibilidad de eximir del
pago de tarifas judiciales a los pueblos
indgenas17 para la delimitacin, demarcacin y titulacin18.
7. Reconocer la personera jurdica como medida especfica
destinada a garantizar que
los pueblos indgenas ejerzan sus derechos territoriales19.
8. Restituir las tierras tradicionales, por lo tanto,
adquirirlas, cuando se encuentren en
manos de terceros20.
12 bidem. CIDH, Informe sobre la situacin de los derechos
humanos en Ecuador (OEA.Ser.L./V/II.96.Doc.10 rev 1), 24 de abril
de 1997, pg. 115. Corte IDH, Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni,
cit., prr. 149. El art. 14.1 del Convenio 169 reza: Adems, en los
casos apropiados, debern tomarse medidas para salvaguardar el
derecho de los pueblos interesados a utilizar tierras que no estn
exclusivamente ocupados por ellos, pero a las que hayan tenido
tradicionalmente acceso para sus actividades tradicionales y de
subsistencia. Ver tambin art. 13 inc. 1 del Convenio 169. 13 bidem.
14 Corte IDH, Caso del Pueblo Saramaka vs. Suriname, cit., punto
c., pg. 30 y ss; CERD, Informes presentados por los Estados partes
de conformidad con el Artculo 9 de la Convencin. Comentarios del
Gobierno de la Repblica Democrtica Popular Lao sobre las
observaciones finales del Comit para la Eliminacin de la
Discriminacin Racial, 2005, CERD/C/LAO/CO/15, prr.18. CERD, Decisin
1 (66). Ley de la zona costera baada por la marea y de los fondos
marinos de Nueva Zelandia de 2004, 2005, CERD/C/DEC/NZL/1, prr. 7 a
9. 15 CERD, Examen de los informes presentados por los Estados
partes de conformidad con el Artculo 9 de la Convencin.
Observaciones finales del Comit para la Eliminacin de la
Discriminacin Racial. Nigeria, 67 perodo de sesiones, 2005,
CERD/C/NGA/CO/18, prr.19. 16 CCPR, Examen de los informes
presentados por los Estados partes en virtud del Artculo 40 del
Pacto. Observaciones finales del CCPR. Estados Unidos de Amrica, 87
perodo de sesiones, 2006, CCPR/C/USA/CO/3/, prr.37. 17 CERD,
Informes presentados por los Estados partes conforme al artculo 9
de la Convencin. Observaciones finales del Comit para la Eliminacin
de la Discriminacin Racial. El Salvador, 88 perodo de sesiones,
2006, CERD/C/SLV/CO/13, prr.16. 18 Corte IDH, Comunidad Mayagna
(Sumo) Awas Tingni, cit., prr. 37; CERD, Examen de los informes
presentados por los Estados partes de conformidad con el Artculo 9
de la Convencin. Observaciones finales del Comit para la Eliminacin
de la Discriminacin Racial. Botswana, 68 perodo de sesiones, 2006,
CERD/C/BWA/CO/16, prr.14; CERD, Examen de los informes presentados
por los Estados partes de conformidad con el Artculo 9 de la
Convencin. Observaciones finales del Comit para la Eliminacin de la
Discriminacin Racial. Guyana, 68 perodo de sesiones, 2006,
CERD/C/GUY/CO/14, prr.16; CERD, Prevencin de la discriminacin
racial, en particular procedimientos de urgencia y de alerta
temprana. Decisin 1 (67) sobre Suriname, 67 perodo de sesiones,
2005, CERD/C/DEC/SUR/4, prr.4. 19 Corte IDH, Caso del Pueblo
Saramaka vs. Suriname, cit., punto c., prr. 171-174. 20 CIDH, La
situacin de los derechos humanos de los indgenas en las Amricas
(OEA/Ser.L/VII.108), 20 de Octubre del 2000, pg. 121. Vase asimismo
CERD, CERD, Derechos de los Pueblos Indgenas, Recomendacin General
No. 23, cit., prr. 5; CERD, Examen de los informes presentados por
los Estados partes de conformidad con el Artculo 9 de la Convencin.
Observaciones finales del Comit para la Eliminacin de la
Discriminacin Racial. Guatemala, 68 perodo de sesiones, 2006,
CERD/C/GTM/CO/11, CCPR,
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9. Garantizar la seguridad jurdica de la tenencia de tierras y
territorios21, proteger el
hbitat indgena, evitar las actividades ilegales de terceros22 y
asegurar que las comunidades puedan
controlar efectivamente sus tierras y territorios23.
10. Garantizar la permanencia del control, uso y explotacin de
los recursos naturales,
incluso de los recursos hdricos o subterrneos24 para que los
pueblos indgenas puedan mantener
su forma de vida25.
11. Brindar las garantas de consulta y participacin efectiva
frente a restricciones a los
derechos de propiedad en relacin con cualquier plan de
desarrollo e inversin forestal, minero o de
cualquier naturaleza, de obtener beneficios compartidos de
dichos proyectos y la realizacin de
estudios previos de impacto social y ambiental26. El deber de
garantizar la consulta y
participacin implica realizar un esfuerzo por obtener el
consentimiento libre e informado27 de los
pueblos indgenas28.
Examen de los informes presentados por los Estados partes en
virtud del Artculo 40 del Pacto. Observaciones finales del CCPR.
Paraguay, 85 perodo de sesiones, 2006, CCPR/C/PRY/CO/2, prr.23. 21
CERD, Examen de los informes presentados por los Estados partes de
conformidad con el Artculo 9 de la Convencin. Observaciones finales
del Comit para la Eliminacin de la Discriminacin Racial. Guyana,
cit., prr.17; CERD, Examen de los informes presentados por los
Estados partes de conformidad con el Artculo 9 de la Convencin.
Observaciones finales del Comit para la Eliminacin de la
Discriminacin Racial. Mxico, cit., prr.15. 22 Nicaragua, 18 de
agosto de 2006, Carta (Procedimientos de urgencia y alerta
temprana) . 23 Corte IDH, Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni,
cit., prr. 153. En este caso, el Estado haba otorgado una concesin
forestal a la compaa SOLCARSA sobre territorios reclamados por la
comunidad y tal concesin fue reputada violatoria del art. 21 de la
Convencin; y Corte IDH, Caso del Pueblo Saramaka vs. Suriname,
cit., prr. 115.; CERD, Examen de los informes presentados por los
Estados partes de conformidad con el Artculo 9 de la Convencin.
Observaciones finales del Comit para la Eliminacin de la
Discriminacin Racial Venezuela (Repblica Bolivariana de), 67 perodo
de sesiones, 2005, CERD/C/VEN/CO/18, prr.20; CERD, Examen de los
informes presentados por los Estados partes de conformidad con el
Artculo 9 de la Convencin. Observaciones finales del Comit para la
Eliminacin de la Discriminacin Racial. Guatemala, cit., prr.17,
CERD, Examen de los informes presentados por los Estados partes de
conformidad con el Artculo 9 de la Convencin. Observaciones finales
del Comit para la Eliminacin de la Discriminacin Racial. Mxico,
cit., prr.13; CERD, Prevencin de la discriminacin racial, en
particular procedimientos de urgencia y de alerta temprana. Decisin
1 (67) sobre Suriname, cit., prr.4; CERD, Procedimiento de alerta
temprana y medidas urgentes. Decisin 1 (68) Estados Unidos de
Amrica, 68 perodo de sesiones, 2006, CERD/C/USA/DEC/1, prr.9;
Repblica Democrtica del Congo, 18 de agosto de 2006, Carta
(Procedimientos de urgencia y alerta temprana) (Traduccin no
oficial. Original en francs) 24 bdem, prr.16.y CERD, Informes
presentados por los Estados partes conforme al artculo 9 de la
Convencin. Observaciones finales del Comit para la Eliminacin de la
Discriminacin Racial. El Salvador, cit., prr.11. 25 Corte IDH, Caso
del Pueblo Saramaka vs. Suriname, cit., prr.122; CERD, Examen de
los informes presentados por los Estados partes de conformidad con
el Artculo 9 de la Convencin. Observaciones finales del Comit para
la Eliminacin de la Discriminacin Racial Venezuela (Repblica
Bolivariana de), cit., prr. 20; CERD, Examen de los informes
presentados por los Estados partes de conformidad con el Artculo 9
de la Convencin. Observaciones finales del Comit para la Eliminacin
de la Discriminacin Racial. Botswana, cit., prr.12. 26 Corte IDH,
Caso del Pueblo Saramaka vs. Suriname, cit., prr. 129; CERD, Examen
de los informes presentados por los Estados partes de conformidad
con el Artculo 9 de la Convencin. Observaciones finales del Comit
para la Eliminacin de la Discriminacin Racial. Guyana, cit.,
prr.19. 27 CERD, Informes presentados por los Estados partes de
conformidad con el Artculo 9 de la Convencin. Comentarios del
Gobierno de la Repblica Democrtica Popular Lao sobre las
observaciones finales del Comit para la Eliminacin de la
Discriminacin Racial, cit., prr.18; CERD, Informes presentados por
los Estados partes conforme al artculo 9 de la Convencin.
Observaciones finales del
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13
12. No trasladar a las comunidades y estudiar todas las
alternativas existentes antes de
decidir el traslado como ltima ratio29. El Estado tiene que
esforzarse en evitar traslados de
comunidades indgenas considerando que los vnculos especiales que
stas tienen con su tierra
pueden afectar en forma grave a estas poblaciones30.
13. Evitar expulsiones forzadas de las comunidades
indgenas31
14. No expropiar las tierras indgenas32.
15. Reparar a las comunidades indgenas por la tardanza
prolongada e injustificada en la
delimitacin, demarcacin y titulacin de la propiedad comunal o en
caso de medidas de
reasentamiento33.
Como se ve, a nivel internacional se ha avanzado sustancialmente
en la definicin de lineamientos para
guiar el cumplimiento de este derecho en el mbito interno de los
Estados. Quienes se nieguen a poner en
prctica estos estndares pueden generar la responsabilidad
internacional del Estado.
Comit para la Eliminacin de la Discriminacin Racial. Australia,
66 perodo de sesiones, 2005, CERD/C/AUS/CO/14, prr.11; CERD,
Informes presentados por los Estados partes conforme al artculo 9
de la Convencin. Observaciones finales del Comit para la Eliminacin
de la Discriminacin Racial. Australia, cit., prr.16; CERD, Examen
de los informes presentados por los Estados partes de conformidad
con el Artculo 9 de la Convencin. Observaciones finales del Comit
para la Eliminacin de la Discriminacin Racial. Botswana, cit.,
prr.12; CERD, Prevencin de la discriminacin racial, en particular
procedimientos de urgencia y de alerta temprana. Decisin 1 (67)
sobre Suriname, cit., prr.4; CCPR, Examen de los informes
presentados por los Estados partes en virtud del Artculo 40 del
Pacto. Observaciones finales del CCPR. Canad, 85 perodo de
sesiones, 2006, CCPR/C/CAN/CO/5, prr.9. 28 CIDH, Mary y Carrie Dann
c. EEUU, cit., puntos 140 a 142; CERD, Examen de los informes
presentados por los Estados partes de conformidad con el Artculo 9
de la Convencin. Observaciones finales del Comit para la Eliminacin
de la Discriminacin Racial. Nigeria, cit., prr.19; CERD, Informes
presentados por los Estados partes de conformidad con el Artculo 9
de la Convencin. Comentarios del Gobierno de la Repblica Democrtica
Popular Lao sobre las observaciones finales del Comit para la
Eliminacin de la Discriminacin Racial, cit., prr.18; CERD, Examen
de los informes presentados por los Estados partes de conformidad
con el Artculo 9 de la Convencin. Observaciones finales del Comit
para la Eliminacin de la Discriminacin Racial. Guatemala, cit.,
prr.19. 29 CERD, Examen de los informes presentados por los Estados
partes de conformidad con el Artculo 9 de la Convencin.
Observaciones finales del Comit para la Eliminacin de la
Discriminacin Racial. Botswana, cit., prr.12. 30 CIDH, Informe
sobre la situacin de los derechos humanos de un sector de la
poblacin nicaragense de origen miskito (OEA/Ser.L/V/II.62), 29 de
Noviembre de 1983, parrs. 128/129. Ver tambin art. 16 inc. 1 del
Convenio 169 de la OIT; CERD, Informes presentados por los Estados
partes de conformidad con el Artculo 9 de la Convencin. Comentarios
del Gobierno de la Repblica Democrtica Popular Lao sobre las
observaciones finales del Comit para la Eliminacin de la
Discriminacin Racial, cit., prr.18. 31CCPR, Examen de los informes
presentados por los Estados partes en virtud del Artculo 40 del
Pacto. Observaciones finales del CCPR. Brasil, cit., prr.6. 32CERD
Examen de los informes presentados por los Estados partes de
conformidad con el Artculo 9 de la Convencin. Observaciones finales
del Comit para la Eliminacin de la Discriminacin Racial. Guyana,
cit.,, prr.17. 33CERD, Informes presentados por los Estados partes
de conformidad con el Artculo 9 de la Convencin. Comentarios del
Gobierno de la Repblica Democrtica Popular Lao sobre las
observaciones finales del Comit para la Eliminacin de la
Discriminacin Racial, cit., prr.18.
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4. El deber del Estado argentino de evitar el desalojo de las
comunidades indgenas y sus
miembros
Tal como se expres en el apartado anterior, los Estados deben
hacer todos sus esfuerzos y adoptar
todas las medidas que fueran necesarias para asegurar que los
pueblos y comunidades indgenas puedan vivir y
desarrollarse en sus territorios de acuerdo con su identidad
cultural. Como consecuencia, los rganos de
derechos humanos han delineado un conjunto de criterios
relacionados con la proteccin del territorio indgena:
1. La posesin tradicional indgena tiene efectos equivalentes al
ttulo
La Corte IDH expres: [] 1) la posesin tradicional de los
indgenas sobre sus tierras tiene efectos
equivalentes al ttulo de pleno dominio que otorga el Estado; 2)
la posesin tradicional otorga a los indgenas el
derecho a exigir el reconocimiento oficial de propiedad y su
registro; 3) los miembros de los pueblos indgenas
que por causas ajenas a su voluntad han salido o perdido la
posesin de sus tierras tradicionales mantienen el
derecho de propiedad sobre las mismas, an a falta de ttulo
legal, salvo cuando las tierras hayan sido
legtimamente trasladas a terceros de buena fe; y 4) los miembros
de los pueblos indgenas que
involuntariamente han perdido la posesin de sus tierras, y stas
han sido trasladas legtimamente a terceros
inocentes, tienen el derecho de recuperarlas o a obtener otras
tierras de igual extensin y calidad.
Consecuentemente, la posesin no es un requisito que condicione
la existencia del derecho a la recuperacin de
las tierras indgenas.
En el mismo sentido, en la reciente publicacin de la OIT sobre
el Convenio 169 se expresa: el
establecimiento de los derechos de los pueblos indgenas sobre
las tierras se fundamenta en la ocupacin y en
el uso tradicionales, y no en un eventual reconocimiento o en el
registro legal oficial de dicha propiedad34 y que
La ocupacin tradicional confiere derecho a la tierra,
independientemente de que tal derecho se hubiera
reconocido o no [por parte del Estado]35.
Por ltimo, en su ltimo informe temtico sobre el tema, la Comisin
Interamericana puntualiz: Como
parte del derecho a la propiedad protegido bajo los instrumentos
interamericanos de derechos humanos, los
pueblos indgenas y tribales tienen derecho a la posesin, al uso,
a la ocupacin y a la habitacin de sus
34 OIT, Manual para los mandantes tripartitos de la OIT,
Comprender el Convenio 169 sobre Pueblos Indgenas y Tribales, 2013,
p.21. 35 Ibdem, p. 22.
-
15
territorios ancestrales. Este derecho es, ms an, el objetivo
ltimo de la proteccin misma de la propiedad
territorial indgena o tribal36.
2. Las comunidades indgenas no pueden ser desalojadas de sus
tierras
tradicionales
Tal como lo expres la Corte IDH en reiteradas ocasiones, los
Estados, al ratificar la CADH, asumen el
deber de prevenir las violaciones de derechos humanos y proteger
a las personas bajo su jurisdiccin. En efecto,
No basta que los Estados se abstengan de violar estos derechos,
sino que deben adoptar
medidas positivas, determinables en funcin de las particulares
necesidades de proteccin del sujeto
de derecho, ya sea por su condicin personal o por la situacin
especfica en que se encuentre37.
Adems, los deberes de prevencin de la violencia y proteccin
aumentan cuando el Estado ha sido
puesto en conocimiento de una situacin de riesgo38.
En el ao 1997 el Comit DESC hizo referencia, por primera vez, a
la situacin especfica de los pueblos
indgenas en su Observacin General N 7 sobre el derecho a una
vivienda adecuada39. All estableci que los
Estados deben adoptar medidas especficas para revertir la
situacin de discriminacin que afecta de manera
desproporcionada a los pueblos indgenas, en los casos de
desalojos.
El Convenio 169, por su parte, incluye una serie de salvaguardas
para prevenir el desplaza miento de los
pueblos indgenas de sus tierras. El Convenio establece como
principio general que los pueblos indgenas
no debern ser trasladados de las tierras que ocupan. El traslado
de una comunidad indgena solo procede
como medida excepcional cuando se vuelve inevitable. En ese
caso, debe efectuarse con el consentimiento de la
36 CIDH, Derechos de los Pueblos Indgenas y Tribales sobre sus
Tierras Ancestrales y Recursos Naturales, 2009, p. 47. 37 Corte
IDH. Caso Balden Garca Vs. Per. Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 6 de abril de 2006. Serie C No. 147, p. 81, Corte IDH.
Caso Comunidad Indgena Sawhoyamaxa vs. Paraguay. Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 29 de marzo de 2006. Serie C
No. 146. 154., citados en CIDH, Informe sobre Seguridad Ciudadana y
Derechos Humanos, 2009, p. 17. 38 Ibd, p.17. 39 CDESC, El derecho a
una vivienda adecuada (prrafo 1 del artculo 11 del Pacto): los
desalojos forzosos (E/1999/22), Observacin general N 7, 16 perodo
de sesiones, 1997, anexo IV, disponible en
http://www.unhchr.ch/tbs/doc.nsf/%28Symbol%29/CESCR+Observacion+general+7.Sp?OpenDocument)
En esta observacin el Comit puntualiz: 10. Las mujeres, los nios,
los jvenes, los ancianos, los pueblos indgenas, las minoras tnicas
y de otro tipo, as como otros individuos y grupos vulnerables, se
ven afectados en medida desproporcionada por la prctica de los
desalojos forzosos. En todos estos grupos las mujeres son
particularmente vulnerables a causa de la discriminacin jurdica y
otras formas de discriminacin que suelen darse en materia de
derecho de propiedad (incluida la propiedad de una vivienda) o del
derecho de acceso a la propiedad o a la vivienda, y de su
particular vulnerabilidad a los actos de violencia y abuso sexual
cuando se quedan sin hogar. Las disposiciones contra la
discriminacin del prrafo 2 del artculo 2 y del artculo 3 del Pacto
imponen a los gobiernos la obligacin adicional de velar por que,
cuando se produzca un desalojo, se adopten medidas apropiadas para
impedir toda forma de discriminacin.
-
16
comunidad y mediante procedimientos adecuados. Siempre que sea
posible el pueblo o comunidad debe poder
retornar a su territorio40.
Adicionalmente, la CIDH ha expresado que durante los procesos de
resolucin de reclamaciones
territoriales, debe respetarse la integridad del territorio
reclamado y su posesin material por los reclamantes
as, la CIDH ha manifestado que la realizacin de desalojos antes
de la conclusin de los procesos de
reclamacin territorial de pueblos o comunidades indgenas
constituye un obstculo al goce efectivo de
su derecho a la tierra y al territorio41.
3. El deber de evitar desalojos de comunidades indgenas viene
siendo remarcado, de manera
insistente, respecto del Estado argentino
En particular, los persistentes patrones de violencia en virtud
de desalojos contra comunidades indgenas
en Argentina ha sido motivo de reciente preocupacin para
distintos rganos de derechos humanos de la ONU
los que, de manera coincidente, le han llamado la atencin al
Estado argentino.
As, el Comit de Derechos Humanos en su ltima evaluacin para
Argentina del ao 2010 remarc:
25. El Comit muestra su preocupacin frente a informaciones con
arreglo a las cuales grupos
indgenas han sido objeto de violencia y desalojos forzosos de
sus tierras ancestrales en varias
provincias, por razones vinculadas al control de recursos
naturales (arts. 26 y 27 del Pacto) ().El
Estado parte debe adoptar las medidas que sean necesarias para
poner fin a los desalojos y
asegurar la propiedad comunitaria de los pueblos indgenas en
donde corresponda. En este sentido, el
Estado parte debe redoblar sus esfuerzos en la ejecucin del
programa de relevamiento jurdico
catastral de la propiedad comunitaria indgena. El Estado parte
debe igualmente investigar y sancionar
a los responsables de los mencionados hechos violentos42.
De modo coincidente, el mismo ao, el Comit para la Eliminacin de
la Discriminacin Racial
puntualiz:
40 Ibdem, p. 22. 41 Ibdem, p. 60. 42 Comit de Derechos Humanos,
98 perodo de sesiones, Argentina, 26 de marzo de 2010.
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17
El Comit urge al Estado parte a que tome las medidas necesarias
para frenar los
desalojos y asegurar la propiedad comunitaria de los pueblos
indgenas en donde corresponda.
Recomienda tambin que el Estado parte intensifique esfuerzos
para lograr la adecuada armonizacin
del RENACI con los registros provinciales ().Asimismo, urge al
Estado parte a investigar y sancionar
a los responsables de muertes y heridos en los desalojos
forzosos en las provincias43.
El Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, a fines
del ao pasado expres:
El Comit observa con preocupacin que la Ley N 26160 (cuya
vigencia se prorroga
mediante la Ley N 26554), relativa a la posesin y propiedad de
las tierras tradicionalmente ocupadas
por comunidades indgenas, no se ha aplicado plenamente.
Preocupan tambin al Comit los retrasos
en la concesin a las comunidades indgenas de los ttulos de
propiedad de esas tierras o territorios
(arts. 1, 11, 12 y 15) ()9. Preocupa al Comit la persistencia de
las amenazas, los
desplazamientos y los desalojos violentos de los pueblos
indgenas de sus tierras tradicionales en
numerosas provincias. El Comit lamenta tambin las deficiencias
en los procesos de consulta con las
comunidades indgenas afectadas, que en algunos casos han dado
lugar a la explotacin de los
recursos naturales en los territorios tradicionalmente ocupados
o utilizados por esas comunidades, sin
su consentimiento libre, previo e informado, y sin una
indemnizacin justa y equitativa, en violacin de
la Constitucin (art. 75) y del Convenio N 169 de la Organizacin
Internacional del Trabajo (OIT) sobre
pueblos indgenas y tribales en pases independientes. El Comit
recomienda al Estado parte que
adopte las medidas necesarias para poner fin a las violaciones
de los derechos de los pueblos
indgenas y que exija responsabilidades a los autores de esos
actos ilcitos44.
Finalmente, la Relatora Especial sobre una vivienda adecuada
como elemento integrante del
derecho a un nivel de vida adecuado, y sobre el derecho a la no
discriminacin en este contexto, Raquel
Rolnik, en su Informe de conclusiones y recomendaciones del 21
de diciembre de 2001 manifest45:
43 Comit para la Eliminacin Racial, 76 perodo de sesiones
Argentina, U.N. Doc. CERD/C/ARG/CO/19-20 (2010), p. 21. 44 Comit de
Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, 47 perodo de sesiones,
Argentina, 14 de diciembre de 2011, prr. 8 y 9. 45 Consejo de
Derechos Humanos, 19 perodo de sesiones, Informe de la Relatora
Especial sobre una vivienda adecuada como elemento integrante del
derecho a un nivel de vida adecuado, y sobre el derecho a la no
discriminacin en este contexto, Raquel Rolnik, sobre su misin a
Argentina, 13 a 21 de abril de 2011.
-
18
Los casos de desalojo en medio rural afectan comunidades
indgenas y campesinas y estaran
en gran medida relacionados con la falta de titulacin de
territorios indgenas y con conflictos
relacionados con la explotacin de los recursos naturales en reas
indgenas y campesinas.
Adicionalmente, expres su honda preocupacin frente a la excesiva
utilizacin de la fuerza
por agentes estatales y agentes privados de seguridad empleados
por el Estado durante los desalojos,
en particular en contra de grupos vulnerables y que tienen
difcilmente acceso a la justicia como los
migrantes e miembros de comunidades indgenas. La Relatora
Especial nota tambin con
preocupacin cmo en muchos de los desalojos y contrariamente a
los estndares internacionales en
la materia no hay presencia de funcionarios del gobierno y cmo
los jueces no prevn medidas de
control en la ejecucin de las rdenes de desalojo que libran ()
49. La Relatora Especial est
particularmente preocupada por la informacin recibida y segn la
cual los Pueblos Indgenas seran
discriminados en materia de vivienda, no tendran seguridad en
los ttulos sobre las tierras comunitarias
tradicionalmente ocupadas y serian victimas de desalojos
forzosos particularmente violentos y
relacionados con proyectos petroleros, mineros y agrarios
llevados a cabo sin consulta previa ni
participacin. 51. A pesar de la adopcin de esta Ley [26.160], la
Relatora Especial nota con
preocupacin que comunidades indgenas de varias provincias del
Pas siguen siendo
desalojadas a veces con niveles muy altos de violencia, estn
bajo orden de desalojo o se
encuentran en peligro por intentos de venta de parte de su
territorio.
Por ltimo, el Relator Especial sobre los Derechos de los Pueblos
Indgenas, en el Informe especial
sobre la situacin de la Argentina, elaborado luego de la visita
oficial a nuestro pas puntualiz: 52. A lo
largo del pas, los tribunales han tendido a favorecer los
derechos de propiedad privada de individuos o
empresas por encima de las formas colectivas de propiedad
indgena. Todava existen pocos fallos que
protegen los derechos de los pueblos indgenas. () 53. La grave
inseguridad jurdica de tierras indgenas se
ha reflejado en el alto nmero de desalojos de comunidades
indgenas. La mayora de estos desalojos han
sido producto de rdenes judiciales de tribunales provinciales en
donde se acusa a miembros de pueblos
indgenas de usurpacin de terrenos privados. En algunos casos, no
hubo previo aviso a las comunidades
-
19
afectadas, y los desalojos fueron dictaminados en procedimientos
en que las comunidades no tuvieron la
oportunidad de defensa. Existen casos en que los operativos de
desalojo ocasionaron la destruccin de
viviendas y propiedad, incluyendo animales de cra y cultivos, de
miembros de pueblos indgenas. 54.
Preocupa que la mayora de estos desalojos hayan ocurrido despus
de la entrada en vigencia de la Ley
26160 de 2006. Se ha alegado que los tribunales no dan una
adecuada consideracin e incluso desconocen
por completo los derechos de los pueblos indgenas reconocidos en
la legislacin vigente46.
VII.2. LAS OBLIGACIONES DEL ESTADO CONFORME AL DERECHO
INTERNACIONAL Y EL PAPEL DE LOS TRIBUNALES
ARGENTINOS
Estos lineamientos de los rganos de derechos humanos estn
dirigidos a todos los poderes del Estado,
inclusive el Poder Judicial, el que debe tomar los recaudos
necesarios para hacerlos efectivos en el marco del
desarrollo de funcin jurisdiccional.
Conforme a los principios bsicos del derecho internacional
actualmente en vigencia, todo Estado est
obligado al pleno cumplimiento de buena fe de los compromisos
voluntariamente asumidos al momento de ratificar
un tratado. Este principio general del derecho internacional, de
origen consuetudinario, ha sido receptado en la
Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados47, de la
cual Argentina es un Estado Parte. Como
consecuencia de esta obligacin, el Estado es sujeto pasivo de
responsabilidad internacional en caso de violacin de
un tratado48. Esta regla ha sido consistentemente reafirmada en
numerosas sentencias de la Corte Permanente de
Justicia Internacional y de la Corte Internacional de
Justicia.49
En paralelo, es un principio jurisprudencial y doctrinariamente
aceptado en el derecho argentino que, una
vez ratificados, los tratados internacionales se constituyen en
fuente autnoma del ordenamiento jurdico interno.50
46 Consejo de Derechos Humanos, A/HRC/21/47/Add.2, La situacin
de los pueblos indgenas en Argentina, 4 de julio de 2012. 47
Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados, concluida en
Viena el 23 de mayo de 1969, en vigor para la Repblica Argentina
desde enero de 1980, UN Doc. A/CONF.39/27, artculo 26. 48Vase Georg
Schwarzenberger, International Law, 3ra. Ed., 1957, pp. 533-72; D.
Anzilotti, Corso de diritto internazionale, 3ra. ed.,1928, pp.
443-444; Alfred Verdross, Volkerrecht, 5ed., 1964, p.377; Ian
Brownlie, The System of the Law of Nations: State Responsibility,
Oxford, Clarendon Press, 1983. 49 CPJO, Caso de las Comunidades
Greco-Blgaras (1930), Serie B, No. 17, p. 24; Caso de las Zonas
Libres (1932), Series A/B, No. 46, p. 167; CIJ, Aplicabilidad de la
obligacin a arbitrar bajo el Convenio de Sede de las Naciones
Unidas (Caso de la Misin del PLO) (1988) 12, a 31-2, prr. 47. Vase
tambin, Ian Brownlie, Principles of Public International Law,
Oxford, Clarendon Press, 1990, pp. 35-37. 50 Vase Jorge Vanossi,
Rgimen Constitucional de los Tratados, Bs. As., 1969; Werner
Goldschmidt, "Los tratados como fuente del
-
20
La Constitucin argentina, reformada en 1994, al otorgarle rango
constitucional a los tratados de derechos humanos
ratificados por el Estado, ha resuelto definitivamente esta
cuestin.
Debe destacarse que la jerarqua constitucional de los tratados
de derechos humanos no est destinada
solamente a servir de complemento a la parte dogmtica de la
Constitucin sino que, necesariamente, implica
condicionar el ejercicio de todo el poder pblico, includo el que
ejerce el Poder Judicial, al pleno respeto y garanta
de estos instrumentos. Dada la jerarqua constitucional otorgada
a los tratados de derechos humanos, y la superior
jerarqua de los tratados internacionales como el Convenio 169 de
la OIT sobre Pueblos Indgenas y Tribales
sobre las leyes locales, su violacin constituye no slo un
supuesto de responsabilidad internacional del Estado, sino
tambin la violacin de la Constitucin misma.
En este orden de ideas, los tribunales internos son quienes
tienen a su cargo velar porque todas las
obligaciones internacionales asumidas por la Argentina en
materia de derechos humanos includas las
incorporadas en el Convenio 169 OIT y en la Convencin Americana
sobre Derechos Humanos (CADH), entre otros
tratados internacionales sean plenamente respetadas y
garantizadas por los otros Poderes del Estado. Al respecto,
debe destacarse que V.E. ha elaborado una slida y bien afirmada
doctrina que sostiene que el Poder Judicial
debe velar por el fiel cumplimiento de las obligaciones
internacionales que el Estado argentino ha asumido.
En este sentido, cabe destacar el fallo de V.E. en el caso
Ekmekdjian c/Sofovich 51 donde se resolvi que
ante supuestos que podran generar la responsabilidad
internacional del Estado, los tribunales internos deben tomar
las decisiones que sean compatibles con el objeto y fin de
aquellos instrumentos internacionales ratificados por la
Argentina y que, en consecuencia, forman parte del derecho
interno. De esta manera, los tribunales nacionales
deben asegurar la implementacin a nivel nacional de las normas
internacionales de proteccin de los derechos
humanos que vinculan al pas.
Esta Excma. Corte Suprema tambin ha afirmado que para
interpretar esos tratados debe aplicarse la
jurisprudencia de sus rganos internacionales de proteccin52.
Esto significa que los precedentes sentados por
rganos como la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en
adelante Corte IDH) y la CIDH, entre otros,
derecho internacional pblico y del derecho interno argentino",
El Derecho 110-955; Ana Mara Reina, "El rgimen jurdico de los
tratados en la republica Argentina" en Atribuciones del Congreso
Argentino, Instituto Argentino de Estudios Constitucionales, p.
333; Vinuesa, Moncayo y Gutirrez Posse, Derecho Internacional
Pblico T.I., Zavala, Bs. As., 1977. 51 Ekmekdjian c/Sofovich, La
Ley 1992 C, p. 540. 52 Ekmekdjian c/Sofovich, consid. 21.
-
21
constituyen importantes antecedentes jurdicos que este Excmo.
Tribunal debe aplicar al resolver la presente causa.
La formulacin definitiva de este principio fue formulada por la
V.E. en su trascendente decisin en el caso
Giroldi, Horacio y otro"53. En esa decisin, y en oportunidad de
analizar la aplicacin de la CADH, esta Corte
Suprema ha expresado:
II. Que la ya recordada Jerarqua constitucional de la Convencin
Americana sobre
Derechos Humanos ha sido establecida por voluntad expresa del
constituyente en las condiciones
de su vigencia (art. 75, inc. 22 , 2o.prrafo), esto es, tal como
la Convencin citada efectivamente
rige en el mbito internacional y considerando particularmente su
efectiva aplicacin
jurisprudencial por los tribunales internacionales competentes
para su interpretacin y aplicacin.
De ah que la aludida jurisprudencia deba servir de gua para la
interpretacin de los preceptos
convencionales en la medida en que el Estado argentino reconoci
la competencia de la Corte
Interamericana para conocer en todos los casos relativos a la
interpretacin y aplicacin de la
Convencin Americana ()12. Que, en consecuencia, a esta Corte,
como rgano supremo de
uno de los poderes del Gobierno Federal, le corresponde- en la
medida de su jurisdiccin- aplicar
los tratados internacionales a que el pas est vinculado en los
trminos anteriormente expuestos,
ya que lo contrario podra implicar la responsabilidad de la
Nacin frente a la comunidad
internacional.
La apreciacin efectuada por la Corte Suprema coincide con el rol
que le corresponde desarrollar al
Poder Judicial, en cuanto poder integrante del Estado, respecto
de las obligaciones emanadas de los tratados de
derechos humanos ratificados por el Estado argentino. Sobre el
particular, la Comisin Interamericana sostuvo
que:
la Comisin desea reiterar que las violaciones a derechos humanos
protegidos por la Convencin
Americana que sean el resultado de actos u omisiones atribuibles
a cualquiera de los rganos de un Estado
generan responsabilidad internacional para ste ltimo. La nocin
de que slo los rganos encargados de las
relaciones internacionales de un Estado pueden comprometer su
responsabilidad internacional es errnea,
53CSJN, sentencia del 7 de abril de 1995. LL, 1995-D, 462.
-
22
puesto que otros rganos del Estado que ejercen funciones
puramente internas pueden tener la oportunidad
de aplicar y, por lo tanto, infringir reglas de Derecho
Internacional () Si bien el Poder Judicial es
independiente del Poder Ejecutivo, no es independiente del
Estado. Por lo tanto, toda sentencia dictada por
un tribunal interno que transgrede derechos humanos protegidos
por la Convencin Americana, en tanto
emana de un rgano del Estado equiparable al rgano legislativo o
al ejecutivo, genera responsabilidad
internacional atribuible directamente al Estado parte de la
misma.54
Ms recientemente, la Corte Interamericana ha desarrollado una
nueva figura, denominada control de
convencionalidad vinculada con las obligaciones de derechos
humanos en cabeza del Poder Judicial. Al
respecto expres que el Poder Judicial est obligado no solo de
aplicar los tratados sino tambin de utilizar las
interpretaciones desarrolladas por la Corte Interamericana:
el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado,
sino tambin la interpretacin
que del mismo ha hecho la Corte Interamericana55.
En conclusin, de conformidad con la jurisprudencia uniforme
desarrollada por V.E. y el texto de la
Constitucin Nacional, cuando los tribunales argentinos deban
resolver litigios que versan sobre derechos
reconocidos en los tratados internacionales de derechos humanos,
deben tomar en consideracin las
obligaciones internacionales asumidas por el Estado. Como se
explica a continuacin, en el caso concreto, esta
obligacin se traduce en la necesidad de tener en consideracin
los derechos reconocidos a los pueblos
indgenas en los tratados internacionales vigentes en la materia,
as como las normas internacionales en materia
de proteccin del medio ambiente.
VII.3 CONCLUSIONES
Tal como se desarroll, en la actualidad los instrumentos
internacionales de derechos humanos tutelan la
situacin de los pueblos y comunidades indgenas con el objetivo
de que stos puedan desarrollarse de acuerdo
con su identidad cultural.
54 Ver CIDH, Informe N 1/95, Caso 11.006, Per, 7 de febrero de
1995, Pto. VI. Conclusiones. 55 Corte IDH, Almonacid Arellano y
otros vs. Chile, sentencia del 26 de Septiembre de 2006, cons.
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En particular, existe un consenso en las normas internacionales
de derechos humanos- incorporadas por
el Estado argentino- en el sentido que el Estado argentino debe
asegurar que todos los integrantes de la
comunidad mapuche Las Huaytecas puedan disfrutar libremente de
sus tierras, territorio y recursos, y de su
posesin tradicional, sin temor de sufrir desalojos ejecutados
por vas de hecho o de derecho. Esta garanta,
debe ser asegurada por el Estado en su conjunto. Es decir, no
solo por el Poder Ejecutivo sino tambin por el
Poder Judicial.
Por su parte, el Estado argentino viene siendo especialmente
objeto de atencin por los rganos de
derechos humanos a raz de la persistencia de desalojos de
comunidades indgenas. Por tal razn, se le ha
recomendado adoptar medidas para evitar desalojos, proteger la
posesin comunitaria y formalizar legalmente la
propiedad comunitaria indgena.
Finalmente, en caso de prosperar el desalojo contra los
integrantes de esta comunidad mapuce, el
Estado estara no solo ignorando los mandatos internacionales en
materia de derechos humanos de los pueblos
indgenas sino contraviniendo tambin la Ley 26.160/26.554 y la
normativa provincial que reconoce los derechos
colectivos de los pueblos indgenas.