L'APPORTEUR D'AFFAIRES - · PDF filesommaire introduction titre 1: la qualification de l'apporteur d'affaires chapitre 1: les qualifications inappropriÉes section 1:.....

Université Montpellier I

Faculté de Droit

Centre du Droit de la consommation et du Marché

(CDCM)

Master 2 Droit du marché

L'APPORTEUR D'AFFAIRES

Mémoire présenté et soutenu par

M. Mamoudou CONDÉen vue de l'obtention du D.E.A

Droit du marché

Sous la direction de

M. Jean Louis RESPAUDMaître de conférence

A la mémoire de mon pèreEl hadj Abdourahmane CONDÉ

(Paix à ton âme )

REMERCIEMENTS

➢ Mes remerciements vont naturellement à ma mère Hadja Fatoumata

CAMARA et à chacun de mes frère et soeurs pour leur soutient indéfectible et

inconditionnel et leurs encouragements tout au long de mes études.

➢ Je remercie également Monsieur Jean Louis RESPAUD (maître de

conférence) pour le choix du thème de cette étude et pour ses directives.

➢ Mes plus sincères remerciements et reconnaissances à Monsieur Julien

ROQUE (Docteur en Droit) pour son implication, son assistance et sa particulière disponibilité pour la réalisation de cette étude.

➢ Je remercie enfin l'ensemble du Centre du Droit de la consommation et du

Marché (CDCM) de l'université Montpellier 1

SOMMAIRE

INTRODUCTION

TITRE 1: LA QUALIFICATION DE L'APPORTEUR D'AFFAIRES

CHAPITRE 1: LES QUALIFICATIONS INAPPROPRIÉES

SECTION 1: L'INADÉQUATION DE LA QUALIFICATION D'INTERMEDIAIRES ASSUMANT

UNE MISSION DE REPRESENTATION

§1- L'APPORTEUR D'AFFAIRES ET LE MANDATAIRE

§ 2: L'APPORTEUR D'AFFAIRES ET LE COMMISSIONNAIRE

SECTION 2- L'INADAPTATION DE LA QUALIFICATION D'INTERMÉDIAIRES AYANT LA

DOUBLE MISSION DE NÉGOCIATION ET DE REPRÉSENTATION

§ 1- L'APPORTEUR D'AFFAIRES ET LE VRP

§2- L' APPORTEUR D'AFFAIRES ET L'AGENT COMMERCIAL

CHAPITRE 2: LA QUALIFICATION APPROPRIÉE

SECTION 1: L' APPORTEUR D'AFFAIRES ET LA POSSIBLE ADÉQUATION DU COURTAGE

§ 1- CONSTAT D'UNE SIMILITUDE

§2: NECESSITÉ D'UNE REDEFINITION DU COURTAGE

SECTION 2: NATURE PROPRE ET CARACTERISTIQUES DE L'APPORTEUR D'AFFAIRES

§1- NATURE PROPRE DE L'APPORTEUR D'AFFAIRES

§2: CARACTÈRE OCCASIONNEL ET HABITUEL DE L'ACTIVITÉ D'APPORTEUR

D'AFFAIRES

TITRE 2: REGIME DE L'APPORTEUR D'AFFAIRES

CHAPITRE 1: REGIME JURIDIQUE DE L'APPORTEUR D'AFFAIRES

SECTION 1: FORMATION DU CONTRAT DE L'APPORTEUR D'AFFAIRES

§1- FORME ET CARACTÈRES DU CONTRAT DE L'APPORTEUR D'AFFAIRES

SECTION 2: OBLIGATIONS DES PARTIES

§1: OBLIGATIONS PENDANT L'EXECUTION DU CONTRAT

§2: DROITS ET OBLIGATIONS DES PARTIES A L'EXTINCTION DU CONTRAT

CHAPITRE 2: REGIME SOCIAL DE L'APPORTEUR D'AFFAIRES

SECTION 1- CARACTÈRES FORTUIT OU ORGANISÉ DU RAPPORT APPORTEUR

D'AFFAIRES- DONNEUR D'ORDRES

§1: UNE RELATION FORTUITE

§2-: UNE RELATION ORGANISÉE

SECTION 2- L'ENCADREMENT STATUTAIRE DE L'APPORTEUR D'AFFAIRES

§1- L'APPORTEUR D'AFFAIRES EN DEHORS D'UN ENCADREMENT STATUTAIRE

§2- LA RECONNAISSANCE DU STATUT À L'APPORTEUR D'AFFAIRES

INTRODUCTION

1- D'une manière générale, la notion d'intermédiaire suscite encore, de nos jours, un sentiment

d'insatisfaction. Si par ailleurs, la présence de certains intermédiaires tel que le mandataire, le

commissionnaire, l'agent commercial ou encore le courtier, semble acquis et évident dans le

discours juridique, celle d'autres intermédiaires, y est, en revanche, encore assez diffuse. Depuis

quelques années, le monde des affaires connaît, en effet, un nouvel entremetteur: l'apporteur

d'affaires.

2- Son domaine d'intervention tend à se diversifier de manière progressive. Cette diversification

étant la conséquence même du recours grandissant aux services de l'apporteur d'affaires. Si le

législateur ne s'est pas encore intéressé à cette nouvelle forme d'intermédiation, force est de

constater que la pratique en fait souvent usage dans la mesure où il est constamment fait appel à ses

services d'entremetteur qui consiste à faciliter le rapprochement d'éventuelles parties à un contrat

auquel il restera lui même étranger.

Notre étude portera ainsi sur cet intermédiaire, issu de la pratique des affaires. L'apporteur

d'affaires étant un intermédiaire, nous nous proposons, dans cette étude introductive, d'exposer dans

un premier temps, une historique (A) de la notion d'intermédiation avant de nous intéresser à la

notion, même, d'intermédiaire (B) pour enfin définir l'apporteur d'affaires(C).

A- HISTORIQUE

3- A partir du moment où l'homo sapiens comprit qu'il n'était pas avantageux pour les hommes de

la tribu de s'adonner tous ensemble à la chasse, que ce soin devait incomber aux plus agiles et aux

plus robustes, et qu'il convenait de laisser à la caverne les plus agiles à aiguiser la pierre, les uns

échangeant contre des outils de chasse fabriqués par les autres le gibier qu'ils ne consommeraient

pas eux mêmes, le fait commercial est né. De forme infiniment variées, mais d'essence permanente,

le processus de l'échange, à un rôle plus ancien que celui de la production. L'échange commercial

implique avant tout une division du travail aussi poussé que possible. Cet échange nécessite ainsi

l'intervention d'intermédiaires qui, tels des ponts, sont ensuite franchis1 par les véritables intéressés

1-G. FLAUBERT, L'éducation sentimentale, histoire d'un jeune homme, GALLIMARD, Bibl. de la pléiade, 1952, Oeuvres complètes, t. 2,p. 273.

au contrat. Il serait quelque peut injuste voire illogique d'étudier un intermédiaire sans porter un

regard historique sur ce qu'est l'intermédiation (1), avant de rechercher les origines de l'apporteur

d'affaires lui même(2).

1- Historique de l'intermédiation et ancienneté de l'apporteur d'affaires

Il serait erroné de prétendre que l'intermédiation est née avec le processus de distribution. Elle est

en effet bien plus ancienne, ce qui nous amène à en établir l'historique (a) avant de rechercher les

origines et l'historique plus particulières de l'apporteur d'affaires(b).

a- Historique générale de l'intermédiation

L'intermédiaire (du latin "intermedius") est ainsi un personnage essentiel dans les sociétés

humaines. Sa fonction présente une dimension à la fois verticale et horizontale. La verticalité

apparaît dans les relations entre l'homme et les dieux anciennes non monothéiste, où l'intermédiaire

assure le lien entre les hommes et ces dieux. Dans les religions monothéistes, son rôle est assuré et

mis en valeur par l'intervention des prophètes. Horizontalement, la fonction d'intermédiaire offre à

l'homme de parvenir, par le ministère d'autrui, au résultat qu'il ne pourrait atteindre par ses propres

moyens2.

La fonction est donc ancienne ainsi qu'en témoignent le droit babylonien dans le Code

d'Hammourabi, le droit athénien avec le citoyen – le proxène – chargé de protéger et de surveiller

l'étranger et, bien entendu, le droit romain lorsqu'il s'agit de protéger l'incapable ou de gérer les

biens du soldat parti aux frontières de l'Empire. L'intermédiaire est parfois perçu comme celui qui

"prolonge" autrui, le "rend présent". C'est pourquoi on l'a comparé au talisman de Pythagore qui lui

permettait d'être présent à la fois à Crotone et à Métaponte. L'intermédiaire participe donc au

mystère. Or, comme chacun sait, le mystère attire... au point, disait FLAUBERT, « qu'il y a des hommes n'ayant pour mission parmi les autres que de servir d'intermédiaires ; on les franchit

comme des ponts, et l'on va plus loi »3

2- V. M. TROPLONG, Le droit civil expliqué suivant l'ordre du Code, Du mandat, du cautionnement et des transactions, Bruxelles, 1846, n° 3 :"La nature a établi entre les hommes une grande inégalité d'intelligence, d'aptitude et de force. Mais la société corrige cette inégalité par un bienfaisant échange de devoirs et de services. Ce qu'on ne peut accomplir par soi-même, on le fait faire par une main officieuse, et la foi d'un ami supplée à notre insuffisance".

3-G.FLAUBERT, L'éducation sentimentale, histoire d'un jeune homme, GALLIMARD, Bibl. de la pléiade, Oeuvres complètes, tome 2, p. 273.

C'est sans doute conscient de cette réalité historique que Monsieur Horace SAY - qui publia la

sixième édition du « traité d'économie politique » - est resté fidèle à la division qu'avait entendu

donner Monsieur Jean Batiste SAY à son ouvrage. Ce dernier consacrait, en effet, en 1803, un livre

à chacun des processus économiques que sont la production, la distribution et la consommation des

biens ou services. Il plaçait ainsi la distribution en amont de la consommation et en aval de la

production4. Il a ainsi, par cette division, le mérite d'être le premier à avoir appréhendé le

phénomène de distribution, tout au moins d'un point de vue économique.

4- Il n'en a, cependant, pas toujours été ainsi. L'opération intermédiaire qu'est la distribution n'a

pas en effet, de tout temps existé (de même que la production d' ailleurs). La dissociation entre les

fonctions - de production, de distribution et de consommation- restée longtemps confondues, a été

assez lente5. C'est progressivement que les trois opérations ont été distinguées. Longtemps

considérée sous son seul aspect économique, la distribution est, aujourd'hui, entrée dans la sphère

juridique6 ainsi, est né le droit de la distribution. Ce dernier est vu comme « l'ensemble des

mécanismes juridiques régissant le phénomène socio-économique de la distribution »7. Parlant de la

distribution d'un point de vue économique, Monsieur Fernand BRAUDEL soulignait d'ailleurs qu'à

première vue, l'économie se résume à la production et à la consommation, mais, ajoute t-il, entre les

deux se glisse l'échange ou l'économie de marché8.

5- En établissant une historique du processus économique, nous verrons que plusieurs phases se

sont succédées de manière diachronique9.

-A l'origine, les groupements sociaux vivant en autarcie, les producteurs

consommaient eux mêmes directement leurs produits. L'opération de distribution y

est alors totalement méconnue. C'est la phase primitive.

4-J.B SAY oeuvres complètes. I .Traité d'économie politique :ou simple exposé de la manière dont se forment, se distribuent et se consomment les richesses, 6eme ed, 2006.

5-J.- M. MOUSSERON, J.-J. BURST, N. CHOLLET, CH. LAVABRE, J.-M. LELOUP, A. SEUBE, Droit de la distribution, LITEC, 1975, Bibl. Dr. Entr., tome 4,n°4, p. 11.

6--Voir en ce sens J. HEMARD, préfacier de Droit de la distribution, J. M. MOUSSERON et alii auctores, LITEC, Bibl. Dr. Entr., tome 4, 1975, p. 1. « Pendant longtemps, seul fut considéré l'aspect économique de la distribution et seulement en tant qu'étape dans le processus conduisant de la production à la consommation. L'importance de la distribution est apparue lorsque la production s'est développée au point de dépasser la demande et...: la production ne se suffit plus à elle même et il faut organiser la distribution; ce qui amène à prendre conscience de son aspect juridique ».

7--J. M. MOUSSERON et alii auctores,, Droit de la distribution, LITEC, 1975, Bibl. Dr. Entr., tome 4 n° 18, p. 27.

8-F. BRAUDEL, Civilisation matérielle, économie et capitalisme: ARMAND COLIN, 1979, p.11. Selon l'auteur, « l'économie, à première vue, c'est deux énormes zones: la production et la consommation. Ici tout s'achève et se détruit, là tout commence et recommence... mais entre les deux s'en glisse un troisième...l'échange ou l'économie de marché ».

9--D. FERRIER, Droit de la distribution, 4e ed., Litec 2006, n° 2 p. 1 et s.

-Celle-ci est suivie par la phase artisanale, caractérisée par une spécialisation

des producteurs dans une activité. Producteurs et consommateurs traitant

directement, sans intermédiaires; il y' a une simple vente et pas de revente

-Le producteur ne vend plus directement au consommateur. Apparaissent alors les

premières pratiques d'intermédiation dans le processus économique. C'est la phase

commerciale. Le commerçant d'abord itinérant, va se sédentariser laissant au

distributeur le rôle de transporteur. Notons que la révolution commerciale est de ce

fait à l'origine du droit de la distribution.

-L'opération de distribution est rendue nécessaire d'un point de vue économique

lors de la phase industrielle.

-L'avènement de la société de consommation, fait de l'intérêt et la protection du

consommateur ce qu'il y' a de plus important. C'est la phase consumériste.

La notion de distribution n'est ainsi apparue que bien après celles de production et de

consommation. Et ce n'est que ces dernières années qu'une définition économique de la distribution

a été donnée. « La distribution est l'ensemble des opérations par lesquelles un bien qui vient d'être l'objet du phénomène de production s'achemine jusqu'au point où il fera l'objet du phénomène de

consommation »10 écrit le professeur RIVES. La distribution serait donc un acte intermédiaire situé

entre la production et la consommation définitive des produits11

6- D'un point de vue juridique, le terme distribution ou distributeur, bien qu'utilisé dans les textes

juridiques, n'a pas fait l'objet de définition légale. Soulignons d'ores et déjà que si le distributeur,

aussi bien de biens que de services, joue un rôle d'intermédiaire, dans le processus économique,

l'intermédiation ne se résume pas à lui seul. Tous les intermédiaires ne sont donc pas des

distributeurs, par ailleurs, notre étude ne porte pas sur le distributeur en tant que tel. Et quand bien

même la notion de distribution serait relativement récente, l'intermédiation au sein des structures

sociales remonte à très longtemps.

7- C'est ainsi que le professeur Philippe PETEL souligne l'ancienneté du mandat par une comédie

de Plaute remontant à deux siècles avant notre ère12. Il s'agissait alors d'une institution nommée

10-M. RIVES, Traité d'économie commerciale, P.U.F. 1968, tome 1, p. 1.

11- M. de JUGLANT et B. IPPOLITO, Cours de droit commercial, MONTCHRETIEN, 1998, tome 1, n° 76.

12-Plaute, « Trinummus » v.113 à115: « Il me confia et sa jeune fille, et le soin de ses affaires et son débauché de fils. Tout cela, s'il n'avait pas été mon ami, il ne me l'eût pas confié, je pense », cité par Ph. PETEL, les obligations du

commendatio, à l'origine de ce qui à été le mandat général. A l'inverse de la distribution qui serait

relativement récente, le contrat de mandat existerait donc déjà dans l'antiquité13.

Au vu de cette ancienneté du mandat, véritable preuve de l'existence lointaine de l'intermédiation,

nous nous proposons d'établir l'ancienneté de l'activité de l'apporteur d'affaires.

b- Origine et ancienneté de l'activité de l'apporteur d'affaires

8- Si l'appellation d'apporteur d'affaires est relativement nouvelle, la mission de cet entremetteur

n'est pas aussi récente qu'on pourrait le croire. Il joue, en effet, un rôle qui remonte sans doute au

temps des premières organisations humaines.

Originellement, l'apporteur d'affaires rendait spontanément un service d'information aux gens de

sa communauté, sans attente d'une quelconque contrepartie. L'analyse de l'ancienneté du rôle de cet

intermédiaire pourrait être fondée sur la diversité de son domaine d'intervention.

9- S'il est vrai que l'antiquité a connu les courtiers14, alors l'apporteur d'affaires existe également,

au moins, depuis cette période. Nous n'entendons pas, cependant, sous entendre par là - comme le

soutiennent certains auteurs15 - que l'apporteur d'affaires est lui même un courtier.

10- Nous partons du postulat selon lequel les courtiers, commerçants par définition, intervenaient

à l'origine, comme intermédiaires dans le domaine du commerce, facilitant les transactions entre

commerçants et recevant une contrepartie financière16. Ils n'intervenaient donc essentiellement que

pour faciliter les échanges entre les communautés dans les marchés. A cette époque, on rencontre

les courtiers par centaine sur un même marché17. Ils ne sont essentiellement apparus que lors des

foires, ondes commerciales sous leurs premières formes. Les courtiers seraient alors absents dans

mandataire , Litec ,1988, Bibl. Dr. Entr., tome 20, préface de M. CABRILLAC , n°1, p.1.

13-Ph. PETEL, Les obligations du mandataire, LITEC, 1988, Bibl. Dr. Entr., tome 20, préface de M. CABRILLAC , n° 1, p.1.

14-P. L. HUVELIN, Essai historique sur le droit des marchés et des foires, thèse Paris 1897, p. 532.

15- Voir par ex. Ph. DEVESA, L'opération de courtage, Litec, 1993, Bibl. Dr. Entr., tome 30, préface de J. M. MOUSSERON, n° 40 et s. p. 26 et s.

16- Voir dans ce sens Ph. DEVESA, op. cit., n°1 et s., p. 3 et s.

17- P. L. HUVELIN, op. cit. p. 532. Sur le nombre de courtiers sur un marché dans l'antiquité, l'auteur précise : « On en rencontre cent trente au seul marché de Duoscurias ». Ce qui prouve que le courtage était déjà développé à cette période de l'histoire de l'humanité.

les relations purement sociales. Il eut fallut qu'il existe alors une autre forme d'intermédiation,

similaire au courtage, qui s'exercerait dans ces relations sociales, car dès la formation des premières

tribus, les hommes eurent besoin des services d'autres personnes pour leur rapporter des

informations ou pour les indiquer chez qui trouver tel bien dont on a besoin. Il s'agissait de

l'indicateur.

L'histoire ne nous apprend t-elle pas, en effet, qu'à l'origine, les relations humaines étaient

fondamentalement sociales? Les rapports humains débutent tout d'abord au sein même de la

communauté et ce à des fins initialement sociales et non pas économiques. Or, l'apporteur d'affaires,

autrefois indicateur, rendait spontanément des services d'informations à des fins sociales et sans

contre partie. Aussi diverse qu'il a pu être, ce service, nous imaginons, portait sans doute

essentiellement sur des informations quant à l'établissement des relations sociales aussi bien

individuelles que collectives. Il n'était pas non plus exclut qu'il porte sur les besoins que l'on pouvait

avoir des biens ou services détenus par les autres.

11- La personne qui faisait office d'indiquer aux uns ce qui les intéressaient et qui étaient

possédés par d'autres, était un indicateur. Ce dernier, qui existe encore aujourd'hui, se limitait à

donner des renseignements dont le bénéficiaire avait la faculté de faire fructifier ou non. Ce service

de renseignement était d'ailleurs mutuellement rendu par tous les membres de la communauté sans

que ce rôle ne soit expressément confié qu'à certains d'entre eux et ce de façon désintéressée. C'est

là un point historiquement commun au contrat de mandat et à celui d'apporteur d'affaires. Il pouvait

d'ailleurs rendre ce service sans en avoir reçu mandat. Ces phénomènes sociaux ont toujours existé,

et ce depuis les premières organisations humaines. L'apporteur d'affaires n'a pas pu, ainsi, être

absent de l'antiquité et pourrait même avoir donné naissance à ce qu'est le courtage.

Il rendait des services d'information d'ordre social et, avec l'évolution des sociétés, des services

relatifs à d'éventuelles conclusion de contrat commerciaux. De la même manière que le contrat de

mandat - contrat d'amis et donc gratuit au sens originel - évolua en contrat onéreux18, le contrat

d'apporteur d'affaires nécessitait, avec le développement accru de l'activité commerciale, une contre

partie financière. La physionomie de ce service gratuit, qui se rencontre encore aujourd'hui, a

changé car la pratique recherche de plus en plus des apporteurs d'affaires spécialisés en tel ou tel

autre domaine. Ce service était en réalité, destiné à être onéreux car il est une expérience commune

que ce qu'on peut se procurer gratuitement et sans frais n'a point de valeur19, et pour qu'il soit 18-Ph. PETEL, Les obligations du mandataire, Litec, 1988, Bibl. Dr. Entr., tome 20, préface de M. CABRILLAC, n° 2, p. 2.

19-J.B. SAY, oeuvres complètes. I .Traité d'économie politique :ou simple exposé de la manière dont se forment, se distribuent et se consomment les richesses, economica, 2006, 6eme ed, p. 86, n°1.

reconnu une valeur à cette activité, il eut été nécessaire que le bénéficiaire du service rendu par

l'apporteur d'affaires lui donne une récompense qui ne pouvait pas être un prix mais, comme ce fut

le cas pour le mandataire20, une simple reconnaissance.

12- Avec l'évolution des sociétés humaines et le développement du commerce et des affaires, les

hommes, ne se contentant plus de simples renseignements éparses, souhaitent que l'affaire trouvée

soit la bonne et que les renseignements fournis soient de plus en plus précis. Pour cela il faut que

l'apporteur d'affaires ait des connaissances suffisantes sur la question ce qui entraîne une certaine

spécialisation de ce dernier et par conséquent sa professionnalisation . Se pose alors la question de

la rémunération de ce service qui n'était plus rendu aux seuls membres de la communauté.

13- Il serait difficile, ou du moins peu logique, d'entreprendre l'étude d'un intermédiaire sans

avoir au préalable procédé à un rappel de la notion même d'intermédiaire ce, pour des raisons

pédagogique.

B. LA NOTION D'INTERMEDIATION

14- Le procédé le plus simple pour l'acquisition ou le transfert de la propriété d'un bien est de

conclure personnellement et directement le contrat, sans interposition de personne, conformément à

l'article 1119 du Code civil. L'intervention d'un distributeur ou d'un mandataire dans les affaires

d'une personne, révèle, cependant, que ni l'omniprésence, ni l'omniscience ne sont du domaine de

l'Homme. Malgré les progrès techniques et la révolution technologique, en effet, la complexité et la

célérité des affaires font que l'Homme, tout seul, est incapable d'être partout et de tout savoir pour

régler toutes les choses de sa vie. Il fait, ainsi, régulièrement recours à d'autres personnes qui sont,

de manière générale, des intermédiaires. Il s'agit le plus souvent de professionnels. Les

intermédiaires sont une grande famille à laquelle appartient d'ailleurs, entre autres, les distributeurs

et les mandataires et désormais l'apporteur d'affaires.

15- La notion d'intermédiaire présente une nature hétéronome. Utilisée dans les relations

contractuelles, son sens change selon le contexte de son utilisation. Etymologiquement, le mot

intermédiaire vient du latin inter qui veut dire ''entre'' et médius qui signifie ''milieu'', autrement dit,

il s'agit de personne qui sert de lien entre deux ou plusieurs autres. Il est utilisé soit comme adjectif,

soit comme nom. Adjectif, il signifie entre deux choses. Nom, il veut dire personne qui intervient

20Ph. PETEL, Les obligations du mandataire, Litec, 1988, Bibl. Dr. Entr., tome 20, préface de M. CABRILLAC, n° 2, p. 2.

entre deux autres pour leur servir de lien, pour les mettre en rapport. Selon le ''vocabulaire

juridique'' intermédiaire « se dit de celui qui fait profession de mettre en relation deux ou plusieurs

personnes en vue de la conclusion d'une convention »21. Ce qui permet d'inclure l'apporteur

d'affaires dans cette catégorie.

16- Ce mot, appartenant au langage commun, a néanmoins un sens juridique, mais aussi, et

surtout économique22. Il est doté d'un sens économique lorsqu'il est utilisé en considération d'un

objet économique. Attribué en considération d'un objet juridique, il prend alors un sens juridique;

ceci notamment lorsqu'il est attribué à un contrat.

Nous étudierons ainsi cette notion selon son sens juridique (2) après l'avoir abordée sous son

acception économique (1)

1- Sens économique de la notion d'intermédiation

17- L'objet économique de l'intermédiation ressort lorsqu'elle tend vers le rapprochement entre

producteurs et consommateurs finals. Autrement dit, elle constitue le pont entre l'offre et la

demande. Ainsi, l'intermédiaire - pouvant être un grossiste, un demi-grossiste ou encore un

détaillant - représente une étape dans la circulation d'un bien ou d'un service23 par un fournisseur

(producteur ou distributeur) à un client (distributeur ou consommateur final)24. L'intermédiaire est

celui qui rapproche le vendeur et l'acheteur25. L'entremise est un fait qui existe nécessairement dans

tout commerce; il est juste dommage qu'on ne précise pas ce sur quoi elle porte. Pour Monsieur

Edmond THALLER, à l'origine de l'une des trois théories sur la commercialité, l'entremise porte sur

21-G. CORNU, Vocabulaire juridique de l'association Henri Capitant, 7e éd., PUF, 2005, p. 497.

22-Fr. GENY, Science et technique en droit privé positif. Nouvelle contribution à la critique de la méthode juridique , IIIe partie: élaboration technique du droit positif, Paris Sirey, tome III, 1921 n°258, p.468.

23-P. COUSI et G. MARION., Les intermédiaires du commerce: Concessionnaires, agents commerciaux, représentants VRP, courtiers et commissionnaires, Paris, LGDJ, 1963, n°3, p. 2. Ces auteurs soulignent qu' « avant de parvenir à l'utilisation, la chose suit un circuit commercial compliqué et met en action une foule d'intermédiaires au statut les plus divers ».

24--D. FERRIER, Droit de la distribution, 4e ed. , Litec , 2006, n° 25, p. 14. Le grossiste faisant du « commerce B to B », achète des produits en son nom et pour son compte, les revendant à ses risques, en plus petite quantité, à d'autres grossistes, à des centrales d'achat , à des producteurs, des professionnels, des détaillants( D. FERRIER, op.cit. n° 27, p. 14) Quand au détaillant, pratiquant le commerce « B to C » il peut être producteur, ou revendeur et commercialise directement au consommateur selon les besoins de ce dernier ( D. FERRIER, op.cit.,n° 32 p.16).

25-A. DE THEUX, Le droit de la représentation commerciale. Etude comparative et critique du statut des représentant salarié et des agents commerciaux, Centre interuniversitaire de droit comparé, Bruxelles, 1975, tome 1, n°15, p. 29, pour l'auteur, l'intermédiaire ou l'auxiliaire du commerce est « celui qui dans le circuit commercial rapproche d'une manière ou d'une autre le fabricant et le consommateur, le vendeur et l'acheteur ». A ceci, l'auteur ajoute « outre le représentant de commerce, il faut mentionner sous ce terme, le courtier, le concessionnaire, le commissionnaire... ».

la circulation des produits. Celui-ci définit d'ailleurs le commerce comme étant la circulation des

produits.

18- La circulation des richesses est, selon Monsieur Edmond THALLER, l'idée maîtresse de la

commercialité. L'auteur considère que les courtiers et commissionnaires font partie de la filière du

commerce. Il estime qu'en faisant appel à un mandataire, le mandant établit une filière entre lui et le

consommateur; et que toute personne qui entre dans cette filière établit un acte de commerce26.

19- Cet auteur semble, cependant, se contredire sur ce point en ce sens qu'il excluait les agents et

bureaux d'affaires de la filière commerciale pour la simple raison qu'ils agissent pour le compte

d'autrui27. Les courtiers et commissionnaires, qu'il entend inclure dans ce mouvement, n'agissent,

pourtant, pas non plus pour leur propre compte. Cette théorie remet en question la qualification

d'intermédiaire au sens du Code de commerce. Nous reviendrons donc, dans nos développements,

sur ces théories économiques pour situer la place que pourrait y avoir l'apporteur d'affaires. Le

principal avantage de la notion d'intermédiaire est, aux dires de certains auteurs, de permettre une

uniformisation des définitions du commerce selon l'économie politique et selon le droit28.

2- Sens juridique de la notion d'intermédiation

20- La notion d'intermédiaire est également utilisée à des fins juridiques. Elle apparaît

techniquement dans le discours juridique compte tenu du recours qu'y font la doctrine et la

jurisprudence. Bien que présente dans le discours juridique, ladite notion ne fait, cependant, pas

toujours l'objet d'une définition claire et précise en cette matière. Elle est même jugée vieille et

ambiguë par certains auteurs.

21- Son caractère hétéronome à d'ailleurs conduit un auteur à affirmer que: « pour l'économiste,

26-E. THALLLER, op. cit., 1895, n° 20, p. 23). V. également op. cit., n° 11, p. 184, l'auteur précise en effet que « les produits ont des centres de provenance. De là ils gagnent des points d'entrepôt, ils vont ensuite à des manufactures puis à des places de marché; de chez le marchand en gros ils se rendent chez le marchand en détail, ils pénètrent ainsi dans la consommation....On pourrait pour chaque nature de marchandise marquer l'itinéraire sur la carte avec une certitude scientifique, et c'est en quoi consiste la géographie commerciale. Toutes les opérations commerciales dont le produit est l'objet entre ces deux point extrêmes pendant sa pérégrination constitue le commerce et c'est en vain qu'on le chercherait ailleurs ».

27- E. THALLER, Courte étude sur les actes de commerce, annales de droit commercial français, étranger et international, 1895, p. 177- 203, spec., n°10, p. 183. l'auteur affirme que « quiconque intervient dans la grande chaîne qui unit le producteur au consommateur fait acte de commerce, pourvu toute fois qu'il opère à son propre nom, qu'il ne soit pas le préposé, le subalterne d'un autre ».

28-E. THALLER, op. cit. p. 177- 203, spec., n° 9, p. 183. L'auteur, faisant valoir l'économie sur le droit, écrit que « le droit n'a d'autre but que de mettre en oeuvre les vérités plus ou moins certaines que l'économie politique ou social est parvenue à déterminer ».

l'intermédiation c'est le fait de s'entremettre entre deux personnes dans la circulation des produits ou des services. Pour le juriste ou certaines conceptions juridiques, le concept serait plus restreint.

Il faudrait un lien de droit avec l'une des parties pour que l'intermédiaire soit un intermédiaire au sens juridique. Celui qui est indépendant entre les deux, entre l'amont et l'aval, n'est pas un

intermédiaire, ne serait pas un intermédiaire au sens juridique...Il faudra donc, peut-être, un jour s'entendre sur le sens des mots quitte à ce que ce soit le langage juridique qui évolue pour adopter

le langage économique. Je ne sais pas si ce serait un progrès, mais il faut retenir qu'à l'heure actuelle les mots n'ont pas le même sens. »29.

22- Le droit de la distribution est, pour sa part, fortement liée à la notion d'intermédiaire, au sens

économique. Si l'on considère que c'est grâce à la mise en place d'une production de masse qu'est

apparu la nécessité de la distribution, car les simples besoins du consommateur sont largement

dépassés par la production de masse. Il faut alors une meilleure organisation de la distribution des

produits par des distributeurs. Autrement dit, une multiplication des acteurs économiques assurant

le lien entre l'offre et la demande. C'est ce qui constitue le fil conducteur amenant l'émergence de la

fonction de distribution à la conscience de la doctrine juridique30.

Pour des auteurs tel que le professeur Didier FERRIER, la distribution commerciale n'est autre

chose qu'une activité d'intermédiation entre le producteur et le consommateur31. Et depuis la fin du

XIXeme siècle, il y' a eu une telle amélioration des techniques de distribution de produits, mais aussi

de services, que le droit commercial tend à devenir inadéquat selon l'analyse de certains auteurs32.

23- L'intermédiation s'inscrit donc dans un lien contractuel, civil ou commercial. Cependant, dans

une relation contractuelle, soit on a la qualité de partie soit on a celle tiers. Les parties étant les

personnes ayant participé à la conclusion du contrat; celles ayant exprimé leur consentement au

contrat. Elles sont présentes au moins au stade de l'acceptation des engagements contractuels soit

personnellement soit par voie de représentation contractuelle33. Ceux qui ne sont pas partie au

contrat sont, ainsi, des tiers à celui-ci. Ils y sont étrangers. Il n' y aurait donc pas de demi mesure

29-Cl. LUCAS DE LEYSSAC, « Introduction » in intermédiation économique et concurrence, sous la direction de Cl. LUCAS DE LEYSSAC et A. BIENAYME, revue de la concurrence et de la consommation, droit et marché, n°108,1999, p.4 et s., p.6 et s. L'auteur se borne simplement à exposer le problème sans pour autant se prononcer en faveur de l'une ou l'autre des branches de cette alternative.

30- Voir par ex P. PIGASSOU., « la distribution intégrée », Rev. trim. dr. com.,1980 p. 473-476.

31-- D. FERRIER, Droit de la distribution, 4e ed. , LITEC, 2006, n° 3 et s. p. 3 et s.

32-Ph. LE TOURNEAU « concession, distribution, Circuit et réseaux de distribution, inventaire des diverses concession, fondement et protection des réseaux de distribution », J. Cl. Contrats et distribution, vol. 3, fasc. n° 1010, 2001, voir surtout n° 2, p. 3.

33-D. MAINGUY et J. L. RESPAUD, Droit des obligations, Ellipses, 2008, Collection cours magistral, p. 172 n°226.

dans la qualification. Ou bien on est partie au contrat ou bien on n'y est tiers. On peut dès lors

s'interroger sur la place de l'apporteur d'affaires au sein du contrat dont il facilite la conclusion: est-

il alors partie ou tiers à ce contrat? De cette réponse dépendra l'étendue des obligations et de la

responsabilité de l'apporteur d'affaires.

La réponse semble évidente, cependant, nous développerons son incertitude au travers de la

responsabilité de l'apporteur d'affaires dans la relation qu'il crée. Nous sommes cependant en droit

d'être dubitatif car, chaque intermédiaire serait à la fois dans une relation contractuelle et hors de

cette relation. C'est, du moins, ainsi que Monsieur L'HOTE présente l' interposé comme un ''faux

tiers''. Il soutient, en effet, que « l'existence d'un tiers pas comme les autres constitue la

caractéristique la plus importante du concept d'interposition de personne »34.

24- Le rôle d'intermédiation et par ailleurs d'apporteur d'affaires, n'est guère apprécié de tous les

auteurs. Pour certains, l'intermédiaire est à la base de plusieurs difficultés dans les relations

contractuelles. L'apparition d'un troisième personnage dans une situation juridique multiplie les

difficultés. Comme le dit RODIERE, rapporté par le professeur Jean NERET, « passer de deux à

trois ce n'est pas comme en arithmétique, multiplier par 1,5; c'est décupler les difficultés»35.

Source de difficultés, l'intermédiaire doit sans doute répondre de certaines fautes. Ainsi, quoi que

juridiquement non défini, l'intermédiaire, par la pratique, étant dans et hors la relation contractuelle

dans laquelle son rôle est, bien entendu, limité à l'intermédiation. Se pose alors la question de sa

responsabilité dans la relation contractuelle. Il peut être à l'origine d'un dommage. Sera-t-il amené à

réparer ledit dommage alors même qu'il n'est pas partie au contrat ; ceci en considérant que les

conventions ne nuisent ni ne profitent aux tiers.

Ces termes, assez larges, pourraient laisser croire que le contrat est dénué de tout effet à l'égard de

toute personne autre que les parties. Il est, cependant, une évidence que l'intermédiaire n'est pas

partie au contrat. Nous aborderons ainsi, dans nos développements, la question de la responsabilité

de l'intermédiaire qu'est l'apporteur d'affaires.

34-D. L'HOTE, Essai d'une théorie générale de l'interposition de personne, de l'action en nom propre pour le compte, thèse Nancy, 2002, n° 15 à 17, p. 26 à 29. L'auteur précise que « L'existence d'un tiers pas comme les autres constitue la caractéristique la plus importante du concept d'interposition de personne ».

35-R. RODIERE, préface, in UTUDJIAN, la location de véhicules pour le transfert routier de marchandises, 1964, p.6, cité par J.NERET, le sous contrat, LGDJ, Bibl. Dr. Pr., tome 163, 1979, p.195. Voir également J. SAVARY, Le parfait négociant ou instruction générale pour ce qui regarde le commerce des marchandises de France et des pays étrangers , p. 104 et s. [Parfait négociant, livre Ier, chap. VIII]. Cet auteur qui désapprouvait pas l'intervention des intermédiaires , mettait en garde les négociants qui désiraient faire appel aux services des intermédiaires. Il utilisait alors la formule: « Qui fait des affaires par commission va à l'hôpital en personne ».

25- Nul ne réalisant sa propre vie tout seul, mais seulement par la médiation des autres hommes36

et si tout est toujours solidaire de tout alors, des intermédiaires, il y' en a partout37. Les

intermédiaires se sont, en effet, multipliés et ne cessent de se multiplier autant que la production

augmente, imposant une conquête de marchés nouveaux, et la complexité croissante de la vie

juridique38. La notion d'intermédiaire regroupe soit toutes les personnes qui, activement, participent

à la conclusion ou à l'exécution d'une relation contractuelle, soit les personnes qui s'intercalent dans

une succession de plusieurs contrats.

C- PROBLÉMATIQUE

26- L'intermédiation dans les relations contractuelles, voire sociales, reste, ainsi, parfaitement

compréhensible. La multiplicité et la diversité de ses personnages, résultat de son élasticité, sont

cependant, quelque peu, consternant. Cette réalité, juridique et également socio-économique, nous

conduit à reconnaître la présence, dans les relations contractuelles, d'intermédiaires tels que les

mandataires, les commissionnaires, les voyageurs-représentants- placiers ( VRP), et autres courtiers

et agents commerciaux. A ceux-ci s'ajoutent des gérants d'affaires. Sans pour autant prétendre clore

cette liste, nous pouvons y mêler l'ensemble des distributeurs, y compris les franchisés,

concessionnaires, distributeurs sélectifs, auxquels il conviendrait d'ajouter les groupements d'achat,

les grossistes, les détaillants etc. s'inscrivant tous dans une succession de contrats. A cette famille

pléthorique s'ajoute depuis un moment, un autre intermédiaire, l'apporteur d'affaires.

Notre étude portera ainsi sur ce dernier et non plus sur la notion d'intermédiation ou encore sur tous

les intermédiaires déjà existants. La problématique liée à l'apporteur d'affaires résulte d'abord de

l'absence de définition légale (1) dont il fait l'objet, ensuite d'une insuffisante définition

jurisprudentielle (2), et de ce qu'enfin la doctrine n'en donne qu'une définition lapidaire(3) .

1- Une absence de définition légale

27- En l'état actuel des connaissances et de leur présentation - et alors même que sa présence dans

le monde des affaires ne fait l'ombre d'aucun doute - l'apporteur d'affaires ne fait l'objet d'aucune

36-LAVELLE, Dialectique du monde sensible, 1922, cité par M. GUILLAUME-HOFNUNG, La médiation, Paris, 2eme

ed., PUF, coll. Que sais-je?, n°2930, 2000.

37-N. DISSAUX, La qualification d'intermédiaire dans les relations contractuelles, LGDJ, Bibl. Dr. Pr., tome 485, Préface de Ch. JAMIN, n°10, p. 4.

38-Ph. PÉTEL, Les obligations du mandataire, LITEC, 1988, Bibl. Dr. Entr., tome 20, préface de M. CABRILLAC, p. 3 et s.

définition légale. La notion n'apparaît, en effet, nul part dans les différents codes en vigueurs. Ce

qui n'est pas un fait nouveau, la pratique prenant souvent le pas sur le législateur. Bien d'autres

intermédiaires ont d'ailleurs connu ce vide législatif. Si la notion d'intermédiaire, famille

pléthorique dont fait partie l'apporteur d'affaires, fait l'objet d'une consécration textuelle, elle n'est

pour autant pas définit elle même par le législateur39. De même que la notion d'intermédiaire, celle

d'apporteur d'affaires, n'est donc pas définie par la loi. Il n'y a pas, cependant, que le législateur qui

ne s'est pas encore intéressé à cet intermédiaire.

2- Une définition jurisprudentielle insuffisante

28- La jurisprudence, pour sa part, ne fait allusion à l'apporteur d'affaires que de manière éparse

sans qu'il ne fasse que très rarement partie des ''mots clés'' de décisions de justice. Sans le définir, la

chambre sociale de la cour de cassation donne l'étendu du service offert par l'apporteur d'affaires. Le

service rendu par l'apporteur d'affaires est, selon la chambre sociale, la fourniture d'un

renseignement ou d'une information40.

Une approche à été, par ailleurs, faite par une jurisprudence administrative qui voyait les apporteurs

d'affaires comme des intermédiaires exerçant '' une activité d'entremise et de gestion de crédit''.

Cette jurisprudence donne ici moins une définition qu'une approche de l'apporteur d'affaires limitée

à la gestion de crédit, ce qui est assez contestable. La raison de cette restriction est sans doute due

au fait que la cour administrative d'appel se prononçait sur une affaire concernant les rapports entre

des établissements de crédits et leurs clients.

Cette même cour sans réellement définir l'apporteur d'affaires, à néanmoins déterminé le rôle de

celui ci en ces termes:

« La société apporteur d'affaires ne bénéficiait d'aucun mandat des organismes prêteurs

pour octroyer ou négocier des crédits... elle se bornait à préparer les dossiers de prêts, en effectuant des enquêtes de solvabilité, en informant les clients des conditions d'acceptation

39-Soulignons que le terme ''intermédiaire'' n'est que ponctuellement utilisée par le législateur. A titre illustratif, l'article L. 110-1, 3° du Code de commerce établie comme acte de commerce, « Toutes opérations d'intermédiaires pour l'achat, la souscription ou la vente d'immeuble, de fonds de commerce, d'actions ou de part sociales de sociétés immobilières ». Le terme se retrouve dans d'autres Codes notamment celui des assurances et dans le Code monétaire et financier Le cinquième livre du Code des assurances est consacré aux « agents généraux, courtiers et autres intermédiaires d'assurance ». Pour sa part le Code monétaire et financier réserve tout un chapitre aux « intermédiaires en opération de banque ». Et seul l'article 2234 du Code civil fait référence au mot intermédiaire employé dans un sens juridique; quand elle est rencontré dans d'autres dispositions de ce même Code, le mot intermédiaire relève du langage courant et n'a aucune signification juridique; il s'agit de l'expression ''par l'intermédiaire de...''.

40-Cass. soc., 11 mars 1987: Bull. civ. V, n° 127.

des prêts par l'organisme financier... »41.

3- Une définition doctrinal lapidaire

29- Quant à la doctrine, elle ne s'est pas encore, clairement, penché sur la question de l'apporteur

d'affaires. Très peu d'auteurs consacrent, en effet, leur plume à cet entremetteur. Monsieur Philippe

DEVESA, sans le définir , considère que l'apporteur d'affaires résulte de ''l'éclatement moderne du

courtage''42. L'apporteur d'affaires n'est, ainsi pour cet auteur, qu'une forme de courtier intervenant

dans le ''monde du financement''. Cette approche de l'auteur se comprend aisément quand on sait

que c'est sur l'arrêt du 26 juin 1990 de la cour administrative d'appel de Nancy qu'il se fonde pour

qualifier l'apporteur d'affaires d'entremetteur dans la gestion de crédit. Soulignons, par ailleurs, que

l'auteur parle indifféremment tantôt de l'apporteur d'affaires et de l'agent d'affaires tantôt du premier

et du courtier.

30- Ceci nous amène à constater qu'il existe un réel vide juridique au sujet de l'apporteur

d'affaires. Autrement dit, cet entremetteur n'a pas de consécration législative. Ce phénomène n'est

pas nouveau en soi car, avant l'apporteur d'affaires, bien d'autres intermédiaires et professions en

générales ont dus longtemps attendre avant de voir leur activité réglementée. Ce qui est la preuve

que le phénomène social devance bien souvent le droit codifié.

31- Au vue de la pratique, et compte tenue de la mission qui lui est généralement confiée,

l'apporteur d'affaires est appréhendé comme une personne qui met en relation un prospect avec un

vendeur ou une entreprise, en contrepartie d’une commission ou rétribution financière fixe.

D- PLAN DE L'ETUDE 32- Comme le remarquait Monsieur Georges ROUHETTE, « Dans le flot trouble et changeant

que la vie roule devant ses yeux, le juriste - homme qui sait distinguer - trace des catégories, sépare, classe; il porte son ordre au sein des choses et, habile à définir, il assigne à chacun avec

son nom sa place. Quand donc il se soucie du sens des mots, mieux qu'un pur langage, c'est une

41-Cour administrative d'appel de Nancy, 26 juin 1990, n° 89-964.

42-Ph. DEVESA, L'opération de courtage, Litec, Bibl. Dr. Entr., tome 30, préface de J. M. MOUSSERON, n°35 et s., p. 22 et s. Monsieur DEVESA place l'apporteur d'affaires dans la catégorie des courtiers en financement et considère l'apporteur d'affaires comme un ''intermédiaire entre les établissements de crédit et leurs clients''. L'auteur élargit ensuite le domaine d'intervention de cet intermédiaire en notant que: « cette activité d'entremise et de gestion de crédits effectuée par une personne autre que le prêteur se trouve dans toute une série de situation dans la vie moderne ». Autrement dit l'apporteur d'affaires peut intervenir dans d'autres domaines que celui des établissements de crédit.

certaine image du monde qu'il poursuit »43. Né de la pratique des affaires, l'apporteur d'affaires est

un intermédiaire qui, aujourd'hui, fait partie du paysage du monde des affaires. Il appartient donc

aux juristes de le sortir des limbes du paysage socio-économique dans lequel il est depuis bien des

années afin de pleinement l'intégrer dans la sphère juridique pour en faire un entremetteur ayant un

statut particulier, ce qui permettra, alors, d'éviter des confusions.

33- Le professeur GENY ne soulignait-il pas que « pour qu'un phénomène sorte du chaos de la vie sociale et obtienne les sanctions précises du droit, il faut, avant tout qu'il soit caractérisé par

des traits, qui le mettent à part et l'érigent en institution juridique »44. Pour ainsi passer du fait au

droit, il convient d'établir les caractéristiques propres au phénomène socio-économique dont il est

question.

34- C'est dire qu'il faut déterminer les traits qui caractérisent l'apporteur d'affaires afin de

démontrer qu'il répond à une qualification propre. Or qualifier c'est, en effet, « rattacher l'opération

à une catégorie juridique afin d'en déduire le régime »45.

35- Notre étude répondra ainsi à cette logique juridique. Elle obéira, en effet, d'abord à la

dynamique nous permettant d'établir la qualification( Titre 1) de l'apporteur d'affaires. Les

conclusions issues de cette première démarche constitueront une donnée fondamentale nous

invitant, ensuite, à préciser l’intérêt d’une recherche portant sur le régime (Titre 2) applicable à cet

entremetteur.

Titre 1: LA QUALIFICATION DE L'APPORTEUR D'AFFAIRES

Titre 2: LE REGIME DE L'APPORTEUR D'AFFAIRES

43-G. ROUHETTE, Contribution à l'étude critique de la notion de contrat, thèse Paris, 1965, n°1, p.1.

44-Fr. GENY, Science et technique en droit privé positif. Nouvelle contribution à la critique de la méthode juridique, III ème partie: Elaboration technique du droit positif, Paris, 1921 Sirey, tome 3, p. 167 et s.

45-Fr . TERRÉ, Ph. SIMLER, Y. LEQUETTE, Droit civil: les obligations, précis DALLOZ, 9eme ed., 2005, n° 444, p. 450.

TITRE 1: LA QUALIFICATION DE L'APPORTEUR D'AFFAIRES

36- Le vocabulaire utilisé, d'une part dans le langage courant, et d'autres parts par les

professionnels, et le législateur, génère parfois des confusions. Ceci résulte du fait qu'un floue

habite, quelques fois, les frontières des qualifications juridiques46 entraînant ainsi des problèmes de

qualification précise. Des difficultés de qualification de l'apporteur d'affaires peuvent ainsi résulter

de sa proximité avec d'autres intermédiaires déjà largement connus et ayant, en général, bénéficier

des faveurs du législateur.

Cette proximité de qualification s'explique d'abord par l'appartenance commune de tous les

intermédiaires à un groupe de personnes, aussi bien physique que morale, ayant une activité

d'intercession. Autrement dit, des personnes qui, soit rapprochent d'autres personnes, soit négocient

pour elles ou encore les représentent. Ou d'une manière générale, facilitent leurs rapports. Ensuite, il

est des intermédiaires ayant des missions si similaires qu'il peut y avoir davantage de confusions.

37- Ces difficultés de qualification résultent parfois de la liberté contractuelle grâce à laquelle les

parties peuvent modifier la mission de l'intermédiaire et, par là, la qualification même du contrat.

Ces difficultés traduisent donc quelques fois une incohérence de qualification. Situer ainsi

l'apporteur d'affaires dans le monde des affaires - univers foisonnant d'intermédiaires ayant des

missions si diverses, et parfois si semblables - nécessite qu'on le distingue d'autres intermédiaires.

Une telle démarche nous permettra d'établir que l'apporteur d'affaire à une activité qui lui est propre

et qui n'est pas un démembrement de celle d'autres intermédiaires. Pour ce faire nous nous

proposons d'établir les qualifications inappropriées (Chapitre 1) à l'apporteur d'affaires, ce qui nous

permettra, par élimination, d'aboutir à la qualification appropriée (Chapitre 2 ) afin d'asseoir une

véritable identité de cet entremetteur.

CHAPITRE 1: Les qualifications inappropriées

CHAPITRE 2: L a qualification appropriée

46-Ph. DEVESA, L'opération de courtage, Litec, 1993, Bibl. Dr. Entr., tome 30, préface de J. M. MOUSSERON, n° 272, p. 175.

CHAPITRE 1: LES QUALIFICATIONS INAPPROPRIÉES

38- Afin de lui reconnaître une activité qui lui est propre, il convient de détacher le rôle de

l'apporteur d'affaires de celui d'autres intermédiaires. Pour ce faire nous le distinguerons d'autres

intermédiaires. Les juristes, écrit justement un auteur, « tels les entomologistes, classent,

distinguent, dissèquent, nomment, sérient les contrats comme d'autres épinglent les insectes. C'est une manie qui n'est pas propre aux juristes mais elle est remarquable chez eux. Chaque contrat

repéré par un juriste est aussitôt comparé, rapproché d'un modèle existant soit pour constater l'identité soit, face à une apparente nouveauté, à quelques subtils éléments de différenciation, tenté

de rapprocher le contrat étudié de tel autre modèle ou au contraire de l'en écarter pour découvrir une nouvelle variété »47.

39- Pour ainsi démontrer que l'apporteur d'affaires constitue une variété d'intermédiaires à part

entière, nous le rapprocherons de certains autres intermédiaires. Cette distinction est rendue

nécessaire à deux points de vue. D'une part, l'apporteur d'affaires n'est pas toujours considéré

comme étant un intermédiaire à part entière. Certains l'appréhendent, en effet, comme une sous

catégorie d'autres activités d'intermédiation48, quant à d'autres, notamment des praticiens, ils

estiment qu'il ne s'agit tout simplement pas d'une profession.

D'autre part, on a tendance à qualifier ''d'agent d'affaires'' tout intermédiaire qui n'appartiendrait pas

à une catégorie particulière49. L'agent d'affaires constituant ainsi une catégorie résiduelle. Il nous

appartiendra de démontrer que l'apporteur d'affaires n'est pas, fondamentalement, une sous catégorie

de certains intermédiaires ayant un statut, depuis longtemps, établit, mais, qu'il s'agit bien d'une

profession à part entière.

40- Afin d'éviter que notre étude soit une de plus sur les intermédiaires déjà assez connu, notre

démarche consistera à présenter les autres intermédiaires en établissant des groupes auquel nous

nous proposons de confronter l'apporteur d'affaires. Nous n'avons, cependant pas la prétention de

47-D. MAINGUY, Contrats spéciaux, DALLOZ, 2008, coll. cours, 6eme ed., n° 10, p. 17.

48-Voir par ex. Ph. DEVESA, L'opération de courtage, LITEC, 1993, Bibl. Dr. Entr., tome 30, préface de J. M. MOUSSERON, n° 35 et s., p.22 et s .

49- F. FOURNIER, L'agence commerciale, LITEC, 1998, Bibl. Dr. Entr., tome 37, préface de D. FERRIER, n°28, p. 24. L'auteur remarque qu' « En pratique, celui qui ne peut être rangé dans une catégorie particulière d'agent est un agent d'affaires ».

faire une étude comparative de l'apporteur d'affaires avec chacun des autres intermédiaires étant

donné leur nombre pléthorique. Nous proposons, à cet égard, de ne faire le rapprochement de

l'apporteur d'affaires qu'avec certains seulement des autres intermédiaires.

41- L'analyse des études portant sur les intermédiaires nous conduit à les regrouper en deux

catégories pour une démarche pédagogique. Certains intermédiaires représentent leur donneur

d'ordre. Ils accomplissent, ainsi, des actes juridiques pour le compte d'une personne physiquement

absente à une opération juridique. Il s'agit du groupe d'intermédiaires ayant une mission de

représentation, groupe duquel nous excluons, a priori, l'apporteur d'affaires.

D'autres intermédiaires n'ont pas, par principe, vocation à représenter leur donneur d'ordre. Leur

mission étant limitée à une simple négociation d'éventuels contrats. Nous verrons ainsi dans un

premier temps que l'apporteur d'affaires est exclu des intermédiaires ayant une mission de

représentation (Section 1) et qu'il ne représente donc pas son donneur d'ordres avant d'observer que

la qualification d'intermédiaires assumant la double mission de négociation et de représentation ne

lui est pas non plus adapté (Section 2).

Section 1- L'inadéquation de la qualification d'intermédiaires assumant une mission de

représentationSection 2- L'inadaptation de la qualification d'intermédiaires assurant la double mission de

négociation et de représentation

SECTION 1: L'INADÉQUATION DE LA QUALIFICATION D'INTERMEDIAIRES ASSUMANT UNE MISSION DE REPRESENTATION

42- Il y a représentation, selon le professeur Henri CAPITANT, « lorsqu'un acte juridique est accompli par une personne, pour le compte d'une autre, dans des conditions telles que les effets se

produisent directement et immédiatement, sur la tête du représenté, comme si lui même avait accompli l'acte »50. Tout représentant serait alors un intermédiaire entre le représenté et le tiers

50- H. CAPITANT, Introduction à l'étude du droit, thèse Paris, 3eme ed., 1912, p. 365.

contractant. La réciproque étant moins logique.

43- La représentation est une technique assez répandue, elle est même indispensable à certains

égards. Il en est ainsi pour les personnes morales51 qui ne peuvent concrètement conclure des actes

juridiques que par l'entremise de leurs organes personnes physiques. Il s'agit là de la représentation

institutionnelle sur laquelle nous ne nous attarderons pas davantage. Un autre type de représentation

est celle conventionnelle, par laquelle une personne physiquement absente est rendue présente à la

conclusion d'un contrat52 dont les effets devront se produire sur sa personne de la même manière

que si il était présent à la conclusion de l'acte.

Le représentant est, nous l'avons comprit, un intermédiaire au travers duquel une personne, alors

absente, conclut un acte juridique par le biais d'une autre qui le représente à la conclusion dudit

acte. L'analyse de la représentation nous conduit à affirmer qu'elle est le propre des intermédiaires.

Elle ne correspond, cependant, pas à la mission de tous les intermédiaires. Certains intermédiaires

sont, en effet, foncièrement des représentants. A l'inverse, la représentation ne correspondrait pas à

la mission d'autres.

Nous n'avons pas la prétention d'évoquer ici l'ensemble des intermédiaires charger de représenter

leurs donneurs d'ordres à un moment ou à un autre de leur mission, tant ils sont nombreux et qu'ils

n'entrent pas nécessairement dans le cadre de notre étude contrairement à d'autres. Ces derniers

peuvent, à certains égards, être confondus, dans leur mission, à l'apporteur d'affaires ce qui se

comprend lors qu'on sait qu'ils ont parfois, avec ce dernier, des rôles similaires. L'exemple du

mandataire est très probant sur ce point car ce dernier a donné naissance à plusieurs intermédiaires

qui ont de ce fait quasiment la même mission que lui, ce qui peut amener à imaginer que l'apporteur

d'affaires n'y a pas échappé et que de ce fait il pourrait être vu comme un mandataire à l'image des

agents commerciaux ou autres commissionnaire.

Ecarter certaines qualifications qui pourraient être attribuer à l'apporteur d'affaires nous semble

opportun pour bien mener cette qualification négative. Pour ce faire nous nous proposons de mettre

l'apporteur d'affaires aux cotés tout d'abord du mandataire(Paragraphe 1)avant de le confronter au

commissionnaire(Paragraphe 2).

51-J. M. MOUSSERON, Technique contractuelle, 2eme ed., 1999, n° 447, p. 201.

52-N. DISSAUX, La qualification d'intermédiaire dans les relations contractuelles,LGDJ, 2007, Bibl. Dr. Pr.,tome 485, préface de Ch. JAMIN, n° 381, p. 175. L'auteur remarque que :« Cette est tout d'abord intégré dans l'esprit des personnes qui concluent ledit contrat. Elle est pourrait on dire, spirituelle. En ce sens la personne du représenté intègre le champs contractuel. De spirituelle, la présence du représenté devient alors juridique puisqu'il est directement lié par l'acte réalisé par le représentant ».

§1- L'APPORTEUR D'AFFAIRES ET LE MANDATAIRE

44- Du fait d'être, aux cotés de la vente, à l'origine de tous les contrats 54-en effet, si la vente

permet la transmission des richesses, le mandat, lui, développe l'activité juridique55 - le mandat

mérite qu'on commence cette étude comparative par lui. La relation de l'apporteur d'affaires et du

mandataire se pose en des termes différents selon qu'il s'agit d'appréhender leur fonction (I) ou

d'une possible compatibilité de ces deux contrats (II)

I– AFFIRMATION D'UNE INCOMPATIBILITÉ FONCTIONNELLE

45- Le mandat est, aux termes de l'alinéa 1er de l'article 1984 du Code civil, l'acte par lequel une

personne donne à une autre le pouvoir de faire quelque chose pour le mandant et en son nom.

L'analyse de cette définition légale nous conduit à déduire que le mandataire se conduit en parfait

représentant56.

Il en ressort, malgré l'imprécision qui caractérise l'article 1984 du Code Civil, que le mandataire à

pour mission d'agir au nom du mandant. Ce qui fait de lui un représentant. La représentation est

d'ailleurs de l'essence même du contrat de mandat57 dans la mesure où le mandataire agit non

seulement au nom du mandat mais également pour le compte de ce dernier. Autrement dit le

mandataire n'agit pas en son nom personnel mais au nom et pour le compte du mandant. L'apporteur

d'affaires, n'a pas vocation à accomplir un quelconque acte au nom de son donneur d'ordres. Il se

contente, en effet, de rapporter à son donneur d'ordres des informations permettant à ce dernier de

réaliser, lui même, une éventuelle opération. Il en résulte que l'apporteur d'affaires ne réalise, en

54-Ph. MALAURIE, L. AYNÈS et P. Y. GAUTIER, Droit civil: Les contrats spéciaux, DEFRENOIS, 2005, 2eme ed. refondue, n° 520, p. 273.

55- V. J. HUET.,Traité de droit civil sous la dir. de J. GHESTIN, Les principaux contrats spéciaux : LGDJ 1996, n° 31003, p. 942.

56-Sur l'analyse théorique de la représentation, V. Ph. Didier, De la représentation en droit privé : Bibl. dr. privé, t. 339, LGDJ, 2000.

57-V. Cass. civ., 14 avr. 1886 : DP 1886, 1, p. 221 : "le caractère essentiel de ce contrat consiste dans le pouvoir donné au mandataire de représenter le mandant". – P.-H. ANTONMATTEI et J. RAYNARD, Droit civil et contrats spéciaux : LITEC 1998, n° 435. – J. HUET, Traité de droit civil sous la dir. de J. GHESTIN, Les principaux contrats spéciaux : LGDJ 1996, n° 31110 s., p. 953 s., qui relève cependant que ce lien rétrécit le champ du mandat. –Cette idée ne fait pas toutefois l'unanimité en doctrine ainsi voir Contra BAUDRY-LACANTINERIE, Traité théorique et pratique de droit civil, t. XXXIV, Des contrats aléatoires, du mandat, du cautionnement, par Wahl : 3e éd., n° 361. – F. COLLART-DUTILLEUL et Ph. DELEBECQUE, Contrats civils et commerciaux : DALLOZ, 3e éd. 1996, n° 660 et 666.

aucune manière, l'opération elle même. Il ne représente pas, de ce fait, son client, à l'inverse du

mandataire qui réalise lui même l'acte juridique.

46- Lors de sa mission, les actes accomplis par le mandataire ont des conséquences directes sur le

patrimoine du mandant. Tout se passe donc comme si le mandant était présent à la conclusion de

l'acte, le mandataire restant, juridiquement, étranger aux relations établies58. Le mandataire,

représentant le mandant à l'acte, traite au nom de ce dernier. Puisqu'il a pour mission d'agir au nom

et pour le compte d'autrui, le mandataire doit, pour remplir sa mission, communiquer deux

informations au tiers. Il doit tout d'abord indiquer au tiers qu'il est un représentant, et doit ensuite lui

décliner l'identité de celui qu'il représente59. Etant donné qu'il n'a pas conclure l'acte, l'apporteur

d'affaires n'a pas à s'identifier comme représentant son donneur d'ordres. Ceci, dans la mesure où il

ne fait que recueillir des informations au près du partenaire potentiel de son donneur d'ordres et ni

ne s'engage ni n'engage ce dernier.

47- Remarquons que, quand bien même il n'est pas le mandataire du client potentiel de son

donneur d'ordres, l'apporteur d'affaires est par principe amené, comme le mandataire, à la révélation

d'identité. Disons le tout de suite, cette révélation d'identité se produit en sens inverse de celle qui

incombe au mandataire. Alors que ce dernier est, en effet, tenu d'indiquer l'identité de son mandant

au tiers, l'apporteur d'affaires est, quant à lui, amené à décliner l'identité du partenaire potentiel de

son donneur d'ordres, ou tout au moins la description de l'affaire trouvée. Cela va d'ailleurs de soit

car sa mission consiste à rechercher une affaire et à l'apporter ensuite au donneur d'ordres qui doit

par ailleurs savoir avec quel client il doit conclure l'affaire. Il s'agit tout simplement, pour

l'apporteur d'affaire d'apporter une certaine sécurité juridique pour son donneur d'ordre.

48- Le mandant est tenu des actes de son mandataire, tout se passe comme si le mandant était

présent à l'acte car, nous le rappelons, le mandataire agit non seulement au nom, mais également

pour le compte du mandataire. Les actes de l'apporteur d'affaires, par contre, ne sont pas sensés

produire d'effets sur la personne de son donneur d'ordres car il ne conclut pas le contrat et ce ni au

nom ni pour le compte de son donneur d'ordres.

49-La qualification de mandataire nécessite, en effet, l'agissement au nom et pour le compte du

mandataire ce qui constitue l'accomplissement d'actes juridiques or l'apporteur d'affaires ne conclut

nullement le contrat, se limitant à apporter au donneur d'ordres les données suffisantes et

58- V. par ex.: M. STORCK, « Essai sur le mécanisme de la représentation dans les actes juridiques », LGDJ, 1982, Bibl. Dr. Pr., tome 172, préface de D. HUET-WEILLER, p. 68, n° 88.

59- Ph. PETEL, Les obligations du mandataire, LITEC, 1988, Bibl. Dr. Entr., tome 20, préface de M. CABRILLAC, n°177 et s., p.116 et s.

nécessaires pour que celui ci contracte lui même, éventuellement, avec un partenaire potentiel. Il ne

se porte pas garant de l'exécution de l'opération qu'il a recherchée et ni ne s'engage, ni n'engage son

donneur d'ordres vis à vis du tiers. L'apporteur d'affaires n'accomplit, ainsi, aucun acte juridique et

n'est donc pas un mandataire puisque ce dernier accomplit nécessairement des actes juridiques.

Etant donnée que l'apporteur d'affaires n'accomplit pas personnellement l'acte juridique, le tiers ne

peut exercer, à son égard, aucun recours en cas de non réalisation de l'opération par le donneur

d'ordres. Ceci se comprend d'autant plus que l'apporteur d'affaires ne se porte pas fort de la

réalisation de l'acte projeté.

II- UNE POSSIBLE COMPATIBILITÉ

50- Cette éventuelle compatibilité s'accentue essentiellement au tour de deux éléments que sont

l'histoire (1) de ces deux agents d'une part, et des effets de leurs contrats d'autre part (2)

1- Une possible compatibilité historique

51- A l'origine, le mandat était un contrat d'amis, en témoigne d'ailleurs l'expression de

CICERON: « Neque mandat quisquam fere nisi amico »60 Si la bienfaisance était caractéristique du

mandat, celle-ci, se faisant de plus en plus rare, est devenue exceptionnelle compte tenu de la

professionnalisation des mandataires. Cette mutation n'est pas propre au seul mandataire car,

l'apporteur d'affaires lui aussi, comme nous l'avons déjà souligné, rendait non seulement

spontanément le service d'information61 mais le faisait surtout sans rien attendre du bénéficiaire de

ce service. Aussi, comme le mandataire, il à dû recevoir des cadeaux - simple reconnaissance et non

le prix du service rendu - de la part du bénéficiaire. Ceci est d'autant vrai pour l'apporteur d'affaires

dont le service était mutuellement rendu par les membres de la communauté et concernait, à

60-'' on ne donne guère mandat qu'a un ami'', Cicéron « pro Roscio Amerino » XXXIX, cité par Ph. PETEL, Les obligations du mandataire, LITEC, 1988, Bibl. Dr. Entr., tome 20, préface de M. CABRILLAC, n° 2, p. 2. Soulignons que le mot mandat tire son origine du latin manum dare donner la main; ou encore manus datio. Ce dernier cas s'illustre par la poignée de main donnée par le mandant au mandataire pour lui exprimer qu'il se fie à lui.

61--H. G. BASCOU et J. Ch. RANC, Les indicateurs et apporteurs d'affaires: qui sont-ils?, Tps 1997 N° 5 N° 9 Chron. p. 7.

l'origine des renseignements d'ordre social.

52- A la différence du contrat d'apporteur d'affaires dont la gratuité n'est pas légalement reconnue,

mais ne peut non plus être remise en question, la possible rémunération du mandataire à été entériné

par les rédacteurs du code civil. L'article 1986 du Code civil dispose en effet que : « le mandat est

gratuit s'il n'y a convention contraire ». C'est dire que le mandat est, par principe, gratuit tant que les

parties n'ont pas prévues une onérosité à cette prestation.

2- Quant aux effets du contrat

53- Une fois le contrat conclu, l'intermédiaire s'efface62. Aussi bien le mandataire que l'apporteur

d'affaires, restent étrangers aux relations établies grâce à leur intermédiation. Ils s'éclipsent une fois

leurs missions remplies, disparaissant tel l'échafaudage devenu inutile63. Tous deux ne s'effacent,

cependant, pas à la même occasion. L'un, le mandataire, étant par principe amené à conclure lui

même le contrat à la place de l'une des parties, ne s'efface qu'une fois le contrat conclut. L'autre,

l'apporteur d'affaires, ne faisant que rapprocher les parties, à qui il reviendra de conclure elles

mêmes le contrat, disparaît dès que le rapprochement est effectué.

54- Le mandataire comme l'apporteur d'affaires ont un domaine d'intervention assez divers. L'un

comme l'autre peuvent, en effet, être amené à mener des missions dans des domaines multiple dans

la limite de ceux réglementé par la loi.

55- Le mandant en donnant procuration64 au mandataire, le fait en tenant compte des qualités et

capacités de ce dernier. Il entend de ce fait que le mandataire accomplisse lui même et

personnellement, la mission qu'il lui confit. Le mandataire ne doit pas alors faire exécuter la mission

par une tierce personne puisqu'à l'origine le mandant entend se faire représenter par une personne

qu'il a désigné et non par une autre qu'il n'aura pas choisi. Il s'agit bien alors d'un contrat intuitus personae puisqu'il repose sur la confiance entre les parties. De ce fait, le mandataire ne devrait pas

faire la sous traitante de la mission qui lui est confiée et qui doit en principe être personnellement

accompli par l'agent mandaté. C'est la confiance qui motive en effet le mandant à se faire

62-G. FLATTET, les contrats conclus pour le compte d'autrui, essai critique sur les contrats conclus par un intermédiaire en droit français, Sirey, 1950, n° 225, p. 301.: « selon une loi constante, l'intermédiaire tend à s'effacer une fois le contrat conclu ».

63-Ph. PETEL., les obligations du mandataire, Litec, Bibl. Dr. Entr. tome 20, préface M. CABRILLAC, 1988, n° 249, p. 161. Monsieur PETEL, illustrant la situation du mandataire, utilise la formule :« parce qu'il n'est qu'un intermédiaire, le mandataire s'efface une fois sa mission accomplie, comme disparaît un échafaudage devenu inutile ».

64-voir l'article 1984 du Code civil.

représenter par une tierce personne puisque celle ci est sensé l'engager, et cette confiance est par

conséquent personnelle.. Le mandataire ne devrait donc pas pouvoir faire appel au service d'un

autre agent notamment celui d'un apporteur d'affaires

56- Par principe, ce caractère intuitus personae, qui domine d'ailleurs le mandat,65 devrait avoir

pour effets d'interdire au mandataire de conclure des sous mandat sans l'accord du mandataire. Il est

une évidence que la substitution est, dans certains cas, impossible. C'est le cas par exemple, où

l'intuitus personae, résulte de l'économie du contrat. Dans une telle hypothèse, un mandataire ne

peut, se substituer une autre personne pour l'accomplissement de sa mission. La jurisprudence

retient pourtant le contraire en posant qu'il « est loisible en principe au mandataire de se substituer

un tiers lorsque la loi ou la convention n'en dispose pas autrement 66».

57- Il est donc possible pour un mandataire de se substituer par un apporteur d'affaires car la

pratique connaît le contrat de sous mandat, relevant de la catégorie plus vaste des sous-contrat67. Un

intermédiaire immobilier pourra par exemple valablement faire appel aux services d'un apporteur

d'affaires pour mener à bien sa mission. Il a donc la possibilité de prévoir dans son contrat que la

rémunération d'un tel agent s'imputera sur celle de son propre donneur d'ordres68. C'est plus la

catégorie des sous-contrat que celle des sous-mandat qu'appartiendra l'apporteur d'affaire dans un

cas de substitution au mandataire car s'il est un sous mandataire, l'apporteur d'affaires représenterait

le son donneur d'ordres - ici le mandataire - et agirait, selon le cas au nom et pour le compte de ce

dernier, alors même qu'une telle qualité est exclue de sa qualification.

Ce n'est donc pas un sous-contrat, qui sera un contrat d'apporteur d'affaires et non de mandat, que le

mandataire chargera un apporteur d'affaires de lui trouver un client avec lequel il (le mandataire)

conclura un contrat au nom et pour le compte du mandant initial. Quelque soit l'appellation de cette

substitution, et même s'il peut recevoir mandat, il n'en est pas moins chargé de faire aboutir l'affaire

en vue. Tout cela est rendu possible parce que l'apporteur d'affaires est un parfait intermédiaire à qui

il n'est guère interdit d'intervenir dans un contrat lui même d'intermédiation.

65-Ph. MALAURIE, L. AYNES, P. Y. GAUTIER, Droit civil: Les contrats spéciaux, 3 eme éd., DEFRENOIS, 2007, n° 561, p. 301.

66-V. Cass. soc., 9 janv. 1974 : Bull. civ. 1974, V, n° 24. – Cass. com., 2 déc. 1997 : JCP 1998, II, 10160, note M. STORCK : pour un mandat de gestion de portefeuille d'instruments financiers.

67--Bl. MALLET BRICOUT, La substitution de mandataire, Thèse Paris II, éd. PANTHEON-ASSAS, 2000, préface de Ch. LARROUMET.

68-Cass. 1 ère civ., 28 oct. 1986 : Bull. civ. 1986, III, n° 240 ; Gaz. Pal. 1986, 2, p. 274 ; Contrats, conc. consom. 1996, comm. 75, note L. LEVENEUR.

Somme toute, l'apporteur d'affaires n'est pas un mandataire pour la simple raison qu'il ne représente

pas son donneur d'ordres et qu'il n'agit pas de se fait au nom ni pour le compte de ce dernier. Sa

mission étant simplement de faciliter la conclusion d'un contrat par le rapprochement des,

potentiels, partie. Il fait ce rapprochement par la fourniture d'informations à son donneur d'ordres,

ou la présentation des partenaires. Cette qualification étant écartée, quid de celle de

commissionnaire?

§ 2: L'APPORTEUR D'AFFAIRES ET LE COMMISSIONNAIRE

58- Ce qui caractérise le commissionnaire c'est qu'il agit pour le commettant mais à son propre

nom, et c'est ce qui fait de lui un représentant imparfait69. Il conclut ainsi le contrat avec un tiers qui,

par ailleurs, n'ignore pas sa qualité d'intermédiaire70. Il intervient généralement dans le domaine

commercial, ce qui lui vaut sans doute d'être réduit par certains auteurs à la simple ''forme

commerciale du contrat de mandat''71. La distinction du commissionnaire et de l'apporteur d'affaires

est plus qu'évidente. Nous l'établirons au travers de la différence de mission (I) qui existe entre ces

deux entremetteurs, sur ce que tous deux n'ont pas les mêmes types de garanties (III) alors même

qu'ils peuvent tous avoir une activité à caractère commercial(II).

I- UNE DIFFÉRENCE DE MISSION

59- L'apporteur d'affaires, à l'inverse du commissionnaire, à un domaine d'intervention assez large

lui permettant d'agir aussi bien en matière civile que commerciale. En agissant en son propre nom,

le commissionnaire supprime, en principe, toute relation entre le commettant et le tiers dans la

mesure où chacun de ces derniers ne connaît que le commissionnaire72. Il constitue, ainsi ,un mur

''empêchant'' le commettant et le tiers contractant de se rencontrer. Tandis que, inversement, il est de

69--V. F. TERRÉ, P. SIMLER et Y. LEQUETTE, Les obligations, 9e éd.: DALLOZ, 2005, n° 181. – J. FLOUR, J.-L. AUBERT et E. SAVAUX, Les obligations, L'acte juridique, vol. 1, 12e éd., 2006: Sirey, n° 429. – M.-L. IZORCHE, À propos du "mandat sans représentation" : D. 1999, chron. 369.

70-Ph. MALAURIE, L. AYNÈS et P. Y. GAUTIER, Droit civil: Les contrats spéciaux, DEFRENOIS, 2005, 2eme ed. refondue, n°538, p. 285: « Il déclare qu'il agit en son nom et pour le compte d'autrui, dont il ne révèle pas le nom ».

71--M. DELAMARRE et M. LE POITVIN, traité du contrat de commission, 2eme éd., 1861, p. 60.,:ces auteurs se fondent sur le seul article 94 al 1 du Code de Commerce de 1807 pour dire que le commissionnaire est tout simplement un mandataire commercial.

72-J. GHESTIN, B. DESCHE, Traité des contrats, La vente, LGDJ, 1990, n° 208, p. 239.

la mission même de l'apporteur d'affaires de rapprocher les parties et de ne pas conclure le contrat,

ce ni au nom du donneur d'ordre ni en son propre nom.

Ces deux intermédiaires ont des missions assez opposées voire incompatibles. La présence de l'un

empêche la relation directe des parties, alors que la mission de l'autre consiste à créer une relation

entre les, potentiels, contractants. Le premier peut être illustré par un mur séparant les parties et le

second, une passerelle facilitant leur rencontre, matérielle. En somme, le commissionnaire passe lui

même, matériellement, le contrat alors que l'apporteur d'affaires demeure étranger au contrat

éventuellement conclut.

60- Le commissionnaire agit, nous l'avons compris, en qualité de représentant du commettant.

Nous ne nous aventurerons pas, ici, dans le débat doctrinal sur la distinction entre mandat avec

représentation et mandat sans représentation. Nous conviendrons simplement avec le professeur

Marie Laure IZORCHE qu'en la matière il faut distinguer la représentation de la personne et la

représentation des intérêts du représenté. L'auteur tire, en effet, la conclusion selon laquelle le

commissionnaire représente les intérêts du commettant et non pas sa personne73.

61- Cette analyse doctrinale, nous conduit pour notre part à faire deux remarques. D'abord,

l'apporteur d'affaires n'est pas un représentant de son donneur d'ordre contrairement au

commissionnaire. Ceci s'explique par le fait que l'apporteur d'affaires n'a pas, en principe, vocation

de représenter dans la mesure où la représentation est considérée comme un acte rendant présente

une personne, en réalité, absente. Il est une évidence que le donneur d'ordres est par principe absent

lors de la mission de l'apporteur d'affaires – sa présence ne viderait-elle pas la mission de

l'apporteur d'affaires de tout son sens? sachant que celui ci est intermédiaire - cela ne revient pas,

cependant, à dire que le premier représente le second. L'apporteur d'affaires ne fait rien, au cours de

sa mission, qui puisse faire croire au tiers qu'il agit en représentation d'une personne absente qui

devra éventuellement subir les effets de la relation entre l'intermédiaire et le tiers. C'est ce qui

caractérise, pourtant la mission du commissionnaire lui faisant d'ailleurs subir les effets du contrat

passé avec le tiers.

62- Agissant en son nom74 le commissionnaire devient en effet débiteur du tiers contractant. Dans

une décision en date du 7 mai 1962, la chambre commerciale de la cour de cassation a ainsi décidé

73--M. L. IZORCHE, A propos du « mandat sans représentation », Recueil DALLOZ 1999, p. 369:«Quand on dit que la commission est un contrat de représentation, c'est de représentation des intérêts qu'il s'agit. Quand au contraire on dit qu'elle est un mandat « sans représentation», on vise la représentation de la personne».

74-Voir à ce propos M. P. DUMONT, L'opération de commission, LITEC, Bibl. Dr. Entr., tome 45, préface de J. M. MOUSSERON.

que: « le commissionnaire qui agit pour le compte d'un commettant en son propre nom, est personnellement tenu des obligations contractées envers les tiers en cette qualité 75.

Dans cette espèce, il avait été jugé que le commissionnaire devait payer le solde d'une commande -

certes conclue pour le compte du commettant – passée en son propre nom et dont le paiement n'a

pas été entièrement honoré par le commettant, alors même que l'identité de ce dernier n'était pas

ignorée par le tiers contractant. Il ressort de l'analyse de ce cas que le commissionnaire est

fortement et même personnellement impliqué76 dans le contrat commissionné77 qui produit sur lui

ses effets obligatoires. Cette solution n'est certes pas admise par tous les auteurs78 cependant, une

telle situation ne correspond assurément pas au contrat d'apporteur d'affaires.

63- A la différence du commissionnaire, l'apporteur d'affaires ne peut, en effet, être tenu des

manquements de son donneur d'ordre dans la mesure où d'une part il ne s'engage pas

personnellement, et ne conclu donc pas le contrat, et d'autre part, ne fait que créer une situation

facilitant la rencontre des parties sans prendre part au contrat principal. Le tiers ne peut donc en

aucun cas lui reprocher un manquement du donneur d'ordre. En tout état de cause, le

commissionnaire reste lié au contrat qu'il a conclut et au tiers contractant - qui à contre lui un droit

de recours – tout se passe comme si le commissionnaire avait conclut pour son propre compte79. Il

s'agit ici d'une solution plusieurs fois séculaire qui ne pourrait être appliquée à l'apporteur d'affaires

lors que l'apporteur d'affaires n'est ni lié au contrat - auquel il ne participe, d'ailleurs, pas - dont il a

facilité la conclusion, ni n'est garant de l'exécution de celui ci.

64- Il est également admis, ce par tous les auteurs, que la commission produit des effets en deux

temps: le contrat produisant d'abord des effets sur la tête du « représentant », alors que le «

représenté » est tiers. C'est le commettant qui recueille les effets du contrat80 puisque telle est la

75-Cass. com.7 mai 1962, Bull. civ. III, n° 240. Cette même solution à été aussitôt reprise par la même chambre devenant dès lors, constante Cass. com 15 juillet 1963.

76-M. P. DUMONT, L'opération de commission, LITEC, Bibl. Dr. Entr., tome 45, préface de J. M. MOUSSERON, n° 627, p. 485: « agir en nom propre ,pour le compte d'autrui revient à représenter autrui sur le plan des effets réels tout en restant personnellement lié sur le plan des effets obligatoires ». L'auteur explique, en effet, que le commissionnaire est partie contractante sans que le commettant ne soit réellement étranger au contrat conclut . Ce qui se comprend aisément puisque ce dernier est fait pour son compte.

77-M. P. DUMONT, L'opération de commission, LITEC, Bibl. Dr. Entr., tome 45, préface de J. M. MOUSSERON, n° 33, p. 36. L 'auteur distingue les deux contrats constituant l'opération de commission en désignant le contrat unissant le commissionnaire au tiers contractant par le terme ''contrat commissionné''.

78-Le professeur Jean HEMARD soutient que le tiers ayant connaissance de l'identité du commettant à, dès lors un recours contre ce dernier, ce même si le contrat n'a pas été conclut en son nom.

79--M.P DUMONT, L'opération de commission, LITEC, Bibl. Dr. Entr., tome 45, préface de J. M. MOUSSERON, n° 415, p. 334.

80-M. L. IZORCHE, A propos du « mandat sans représentation »Recueil DALLOZ 1999, p. 369.

finalité même du contrat de commission. Le contrat d'apporteur d'affaires quant à lui produit ses

effets en un temps unique. L'apporteur d'affaires ayant trouvé l'affaire telle que recherchée par le

donneur d'ordres, et une fois qu'il a apporté ce qui pourrait être l'éventuel contrat, sa mission prend

fin et rien de ce qui se passe après entre le donneur d'ordres et le cocontractant ne saurait, en

principe, l'engager puisqu'il disparaît avant la conclusion du contrat.

II- DIFFÉRENCE TENANT AU CARACTÈRE COMMERCIAL

65- Le commissionnaire est réputé commerçant par le législateur. L'article L. 110-1, 5 du Code du

commerce répute, en effet, « acte de commerce: toute entreprise de manufacture, de commission, de transport par terre ou par eau ».

Le contrat de commission est ainsi réputé être commercial par le législateur. Le commissionnaire

est de ce fait un commerçant par principe. L'apporteur d'affaires pouvant être un commerçant, ne

l'est pas nécessairement dans la mesure où il peut valablement accomplir des actes purement civils.

Cet avantage est dû à la diversité des domaines d'interventions de l'apporteur d'affaires qui peut

aussi bien intervenir dans la mise en rapport d'un vendeur et d'un acheteur d'immeuble car la loi

répute acte de commerce, « Toutes opérations d'intermédiaire pour l'achat, la souscription ou la

vente d'immeubles, de fonds de commerce, d'actions ou parts de sociétés immobilières ; »81.Or sont

commerçants, aux termes de l'article L-121-1du Code de commerce « ceux qui exercent des actes

de commerce et en font leur profession habituelle ».

66- On peut donc affirmer que l'apporteur d'affaires qui exerce dans le cadre de son activité, des

actes de commerces de manière habituelle, ou tout simplement, qui intervient dans la mise en

relation des parties à la vente d'un immeuble par exemple est un commerçant. Tel peut être le cas,

par exemple, d'une banque qui joue le rôle d'apporteur d'affaires car la banque « ALORS 1°) QUE :(...) qu'en déduisant la qualité d'emprunteur averti de Maître X... du seul fait qu'il exerçait une

profession juridique, sans tenir compte de ce que la banque était à la fois dispensateur de crédit et apporteur d'affaires et que sans le chiffre d'affaires réalisé avec cette banque, le projet ainsi financé

n'était pas viable, la Cour d'appel a violé l'article 1147 du Code civil »82 .

Dans cette espèce une banque joue, en effet, le rôle d'apporteur d'affaires, or nous savons que la loi

81--Article L-110- 1- 3° du Code de commerce pose des présomption d'actes de commerce.

82-Cass. com., 20 janv. 2009, n° 07-17.556.

répute acte de commerce « Toute opération de change, banque et courtage ; Toutes les opérations de banques publiques ; »83. On peut donc en déduire qu'un apporteur d'affaires peut être un

commerçant au même titre que le commissionnaire en est un. Une différence subsiste toutefois entre

la commercialité des actes de ces deux agents. L'un, le commissionnaire, est en effet, un

commerçant car tout acte qu'il accomplit par agissements pour le compte d'autrui mais en son

propre nom devient, de droit, commercial. L'autre, l'apporteur d'affaires, n'est quant à lui

commerçant que par l'accomplissement d'actes de commerce de manière habituelle, la

commercialité de ses actes n'étant pas fondamentale.

III- DIFFÉRENCE TENANT AUX DROITS SUR L'OBJET DU CONTRAT

67- Le commissionnaire reçoit en contrepartie de sa mission, une commission dont le paiement est

garanti par un privilège84 portant sur les marchandises en la possession du commissionnaire pour le

compte du commettant. L'apporteur d'affaires à également droit, comme le commissionnaire, à une

commission correspondant à la rémunération de sa mission d'intermédiation. Le paiement, à

l'apporteur d'affaires, de cette commission n'est, en revanche garantie, par aucun privilège. C'est

compte tenu des lourds engagements qui sont les siens que le législateur a entendu octroyer un

privilège au commissionnaire. L'apporteur d'affaires dans sa mission n'a aucun engagement à

prendre, pour le compte de son donneur d'ordre, envers le tiers dont la non réalisation l'engagerait.

68- Un tel privilège ne pourra donc pas lui bénéficier dans la mesure où il ne fait que mettre à la

connaissance du tiers les intentions et souhaits de son donneurs d'ordres à qui, par ailleurs, il

aucun engagement ni engager des frais important nécessitant une garantie. Il ne bénéficie pas non

plus du privilège, de rang inférieur, de l'article 2332 du Code civil.

On pourrait facilement être tenté de croire qu'il s'agit d'un privilège ne pouvant bénéficier qu'au seul

commissionnaire à la vente ou à l'achat ou encore au commissionnaire de transport qui détiennent

des biens du commettant. La jurisprudence est cependant intervenue en élargissant ledit privilège

tout commissionnaire85. Ce privilège qui n'est néanmoins pas de premier rang86 est donc commun à

83-Article L-110- 1- 7° et 8° du Code de commerce.

84-L'article L- 132-2 al.1 du Code de commerce annonce que: « le commissionnaire a privilège sur la valeur des marchandises faisant l'objet de son obligation et sur les documents qui s'y rapportent pour toutes ses créances de commission sur son commettant, même nées à l'occasion d'opérations antérieurs ».

85-Lyon, 13 mars 1933: DP 1933. 1. 60. Lyon, 27 mai 1977: Bull. transp. 1977. 336.

86-Civ. 13 nov. 1962: JCP 1963 II. 12976. Ce privilège vient ainsi après le super privilège des salarié, les privilèges fiscaux, les frais de justices.

tous les commissionnaires ce quelque soit le domaine d'activité.

69- Ce privilège qui à une consécration légale s'explique par le fait que la mission du

commissionnaire, agissant en son propre nom, l'amène naturellement à débourser des sommes,

souvent importante, correspondant généralement à des frais87 et qui devront en principe être

remboursés par le commettant. Pour le prémunir contre le risque de non remboursement ou

d'insolvabilité88 de son débiteur, le législateur a ainsi entendu attribuer une garantie au

commissionnaire. Le privilège ne pouvant être mis en oeuvre qu'à l'occasion d'une saisie, la

jurisprudence a accordé au commissionnaire un supplément de garanties par rapport à son privilège.

70- Le droit de rétention permet, en effet, au créancier de garder entre ses mains la chose qui en

est l'objet, jouissant ainsi d'un moyen de pression très efficace contre son débiteur en l'occurrence le

commettant. Ce dernier est en principe en possession de marchandises ou de documents appartenant

au commettant et constituant dès lors un gage89 pour lui et qu'il pourra alors retenir.

L'apporteur d'affaires quand à lui ne bénéficie pas de ces honneurs que fait le législateur au

commissionnaire, ce qui se comprend parfaitement pour deux raisons. La première est que

l'apporteur d'affaires à l'inverse du commissionnaire n'est pas, en principe, en possession de biens

appartenant à son donneur d'ordres car il ne fait que rechercher une affaire pour ce dernier ce qui ne

nécessite pas en réalité la possession de produits du donneur d'ordres.

Le commissionnaire, en agissant en son nom et pour le compte de son commissionnaire, réalise des

actes à la fois juridiques et matériels. Ces actes sont juridiques en ce sens que le commissionnaire

est partie à l'acte puisqu'il conclut l'opération en son nom propre. Il a ainsi seul la qualité de partie et

est seul engagé pour les contrats conclus en exécution de sa mission pour le compte du commettant.

Un acte juridique est, par principe, présumé être passé par la personne qui agit en son propre nom et

pour son propre compte: la personne qui prétend que l'acte a été réalisé par représentation doit

établir que l'auteur a eu, quand il a agit, l'intention d'exercer des pouvoirs pour le compte et au nom

du représenté90.. La question ne devrait pas se poser en matière de commission car, il n'est pas

87-M. P. DUMONT, L'opération de commission, LITEC, Bibl. Dr. Entr., tome 45, préface de J. M. MOUSSERON, n° 714 et s. p. 555 et s.

88-Ch. ALBIGES, M. P. DUMONT- LEFRAND, Droit des sûretés, DALLOZ, coll. Hyper cours, 2007, n° 1, p. 1: « L'intérêt du recours à une sûreté est de permettre au créancier de se prémunir contre toute perte pécuniaire, soit contre les risques d'insolvabilité du débiteur (...) non seulement dans les relations professionnelles, mais aussi personnelles ».

89-Cass. com 15 oct. 199, Bull. civ IV, n° 297.

90-Cass. com., 31 mars 1981 : Bull. civ. IV, n° 168.

interdit au commissionnaire de mettre à la connaissance du tiers qu'il accomplit l'acte juridique pour

le compte d'autrui.

71- L'apporteur d'affaires, à l'opposé du commissionnaire, ne réalise pas d'actes juridiques dans la

mesure où comme nous venons de le voir, l'acte juridique est accompli de deux manières. Soit, et

c'est le principe, l'acte juridique est passé par la personne agissant en nom propre et pour son propre

compte, subissant ainsi directement les effets dudit acte. Cette hypothèse est à exclure dans le cadre

d'un contrat d'apporteur d'affaires de même que dans tout contrat d'intermédiation car par principe,

l'intermédiaire n'agit pas en nom propre et pour son propre compte parce que il ne s'agirait plus

alors d'intermédiation.

Soit, et c'est ce qui correspond à l'action des intermédiaires, on agit ou bien au nom, ou bien pour le

compte d'autrui par une délégation de pouvoir de celui pour qui on agit. Cette seconde hypothèse, si

elle est celle qui convient à l'intermédiation, ne peut être compatible avec la mission de l'apporteur

d'affaires car elle en général le fait des intermédiaires ayant une mission de représentation.

L'apporteur d'affaires n'accomplit pas d'actes juridiques pour son donneur d'ordres puisqu'il ne le

représente ni ne l'engage auprès du tiers. Il accomplit simplement un ou des actes matériels pour son

donneur d'ordres or, il n'y a pas de représentation dans la réalisation d'actes matériels91. Ce n'est

donc pas en qualité de représentant mais par application d'une autre technique juridique que l'auteur

d'un fait juridique ou d'un acte matériel tel qu'un apporteur d'affaires par exemple, a la possibilité

de lier directement ou indirectement un tiers par son action92.

72- Parce qu'il n'agit pas en son nom propre et pour le compte de son donneur d'ordres mais se

limite à le mettre en relation avec un client, l'apporteur d'affaires n'est pas un représentant à la

grande différence du commissionnaire. Ensuite, l'apporteur d'affaires, à l'inverse du

commissionnaire n'a pas nécessairement une activité commerciale, alors que l'activité de ce dernier

est fondamentalement commerciale93. Enfin, le législateur, comme nous l'avons souligner, accorde

une véritable sûreté au commissionnaire lui permettant de se faire payer la commission et les frais

avancés dans l'accomplissement de sa mission 94 .Ce privilège ne saurait profiter à l'apporteur

91-M. STORCK, Contrats et Obligations, Représentation dans les actes juridiques, JCP Civil, 2002, n°02,2003.

92-Ph. PETEL, Rép. civ. DALLOZ, 2e éd., V° Représentation, n° 11 s. – A ROUAST in Travaux de l'Association H. Capitant 1949 : DALLOZ, 1950, p. 110.

93- Le contrat de commission est en effet commercial par nature car il est réputé acte de commerce par nature par la loi à l'article 110-1- 5° du Code de commerce.

94-Voir en ce sens M. P. DUMONT, L'opération de commission, LITEC, Bibl. Dr. Entr., tome 45, préface de J. M. MOUSSERON, n° 714 et s. p. 555 et s.

d'affaires car, il ne rentre, par principe, en possession d'aucun bien du donneur d'ordres lui

permettant alors d'exercer un droit de rétention facilitant la mise en oeuvre de cette sûreté, par

ailleurs, légale. Au vu de ce constat on peut aisément conclure que l'apporteur d'affaires n'est pas et

ne saurait être un commissionnaire. Rien par contre n'empêche à un commissionnaire de faire appel

aux services d'un apporteur d'affaires, intermédiaire par excellence.

SECTION 2- L'INADAPTATION DE LA QUALIFICATION D'INTERMÉDIAIRES AYANT LA DOUBLE MISSION DE NÉGOCIATION ET DE REPRÉSENTATION

Il existe des intermédiaires qui, à l'inverse d'autres tel que le commissionnaire, ne sont pas parties

au contrat dont ils favorisent la conclusion. Ils sont pourtant des représentants de leur donneur

d'ordres. S'il ne concluent pas par eux mêmes le contrat avec le tiers, il négocient tout de même

avec ce dernier dans l'intérêt du mandant a qui il reviendra de conclure le contrat. Ces entremetteurs

ont ainsi pour mission de négocier le contrat principal au nom du donneur d'ordres et de conclure

éventuellement ledit contrat. Il s'agit essentiellement de l'agent commercial et du voyageur

représentant placier (VRP).

L'apporteur d'affaires peut être assez proche de ces intermédiaires et on est facilement tenté de lui

donner la qualification de VRP ou d'agent commercial pour, notamment, lui faire bénéficier de leur

régime assez favorable. Nous ferons ainsi un rapprochement de l'apporteur d'affaires avec le VRP

(Paragraphe 1 ) avant de le mettre vis à vis de l'agent commercial (Paragraphe 2).

Paragraphe1:L'Apporteur d'affaires et le VRPParagraphe 2: L'apporteur d'affaires et l'agent commercial

§ 1- L'APPORTEUR D'AFFAIRES ET LE VRP

73- Le législateur prévoit sept conditions cumulatives d'application du statut de VRP. Il aurait

peut- être simplement fallut pour nous d'étudier chacune de ces conditions dans le cadre de cette

approche puisqu'elles doivent être cumulatives. Nous avons pourtant jugé nécessaire d'éluder

certaines de ces conditions qui ne semblent pas, à notre sens, nécessaires pour démontrer que

l'apporteur d'affaires et le VRP sont tous des intermédiaires, certes mais qu'ils ne sont peut-être pas

les mêmes agents, investis de la même mission comme on pourrait être amené à le croire.

74- Les conditions légales d'applications du statut de VRP étant cumulatives, il suffirait, a

contrario, qu'elles ne soient pas réunies pour que ledit statut ne soit pas appliqué à d'autres agents.

L'approche que nous nous proposons de faire va ainsi s'accentuer non pas autour de l'ensemble des

sept conditions légales, mais de, seulement, certaines d'entre elles (I) qui nous paraissent plus

déterminantes et autour de certains avantages (II) dont bénéficient le VRP, et qui, même s'ils ne

constituent pas une condition d'application du statut, sont des avantages dont voudrait bénéficier la

plus part des agents.

I- LES CONDITIONS D'APPLICATION DU STATUT DE VRP ET L'APPORTEUR D'AFFAIRES

75- L'intérêt de cette étude tient au fait que pour bénéficier du statut protecteur de VRP, l'agent

doit remplir sept conditions légales dont qui une fois remplies permettent l'application du statut ce

même si le contrat avait prévu une autre qualification qu'un contrat de VRP; c'est dire que la seule

volonté des parties ne suffit pas à écarter l'application du statut. Autrement dit, un apporteur

d'affaires qui remplirait ces conditions bénéficiera du statut, et c'est ce qui rend cette approche

intéressante.

L'article L 7311-3 du Code du travail, qui pose pour l'essentiel ces conditions d'application du statut

de VRP, dispose en effet que:

« Est voyageur, représentant ou placier, toute personne qui :

1° Travaille pour le compte d'un ou plusieurs employeurs ;

2° Exerce en fait d'une façon exclusive et constante une profession de représentant ;

3° Ne fait aucune opération commerciale pour son compte personnel ;

4° Est liée à l'employeur par des engagements déterminant :

a) La nature des prestations de services ou des marchandises offertes à la vente ou à l'achat ;

b) La région dans laquelle il exerce son activité ou les catégories de clients qu'il est chargé de

visiter ;

c) Le taux des rémunérations. ».

76- L'agent doit ainsi être un salarié (B), qui à pour mission de prospecter (C) une clientèle auprès

de laquelle il représentera (A)son employeur.

A- QUALITÉ DE REPRÉSENTANT DU VRP

77- Il est de l'essence même de l'activité du VRP de représenter son employeur. La lettre ''R'' des

initiales du VRP en est d'ailleurs la preuve95. L'activité de représentation du VRP, sans être

précisée96 par le législateur, constitue une des conditions légales de la qualification de VRP tel qu'en

atteste l'article L-7311-3- 2° du Code du travail: « Est voyageur, représentant ou placier, toute personne qui : 2° Exerce en fait d'une façon exclusive et constante une profession de

représentant;. ».

78- La représentation est, nous l'avons déjà souligné, le fait de rendre présente, à une opération,

une personne en réalité absente. Le VRP fait ainsi cette prospection en représentation de son

employeur qu'il intègre dans le champ contractuel du tiers prospecté. Il ne prend pas, en effet, les

commandes en son nom propre mais en celui de son employeur ce qui se comprend dans la mesure

où il est un salarié et que c'est en cette qualité qu'il prospecte la clientèle appartenant déjà quelques

fois à l'employeur. Il est un intermédiaire - qualité qui ne fait pas par ailleurs l'unanimité de tous les

auteurs97- entre le client et l'entreprise qu'il représente ainsi. On pourrait, ce à bon droit, s'interroger

95-V. J. DOUBLET, DP 1938. 4. 185. Le terme VRP constitue l'abréviation de l'association de trois catégories d'intermédiaires du commerce énumérées par la loi du 18 juillet 1937 instituant le statut légal des voyageurs, représentants et placiers du commerce et de l'industrie.

96-L'article L.7311-3 du Code du travail (anc. art. L.751-1) se borne à ériger la représentation comme condition d'accès au statut de VRP sans en donner de définition. Ce qui fut l'objet de critique doctrinal voir en ce sens M. BOUTELOUP, La qualité de VRP, 1969, Litec, nos 19 et 239.

97-La place du VRP au sein de la famille des « intermédiaires » ne fait pas l'unanimité : notamment, certains y intègrent le VRP(J. BEAUCHARD, Les contrats de la distribution, LGDJ, 1999 p. 137 ; D. LEGEAIS, Droit commercial et des

sur le fait que nous plaçons le VRP dans la catégorie des intermédiaires ayant une mission de

négociation. Les raisons en sont simples car le VRP est certes un représentant - tel qu'indiqué par

l'article L-7311-3- 2° in fine du Code du travail - de son employeur, mais il est également un

négociateur. Il négocie en effet les contrats au près de la clientèle

79- L'activité de représentation exigée par le texte doit, cependant, être entendue au sens de

représentation commerciale, qui ne s'identifie pas à la conception civiliste98. La représentation

commerciale a été définie en doctrine comme l'activité qui consiste, d'abord, en une circulation à

l'extérieur de l'entreprise pour prospecter, rechercher la clientèle et se poursuit, ensuite, par la

négociation d'une ou plusieurs affaires avec cette clientèle99. Pourrait on dès lors dire que

l'apporteur d'affaires à également une mission de représentation au même titre que le VRP? dans la

mesure où comme ce dernier, l'apporteur d'affaires travaille en dehors de l'entreprise.

L'activité de représentation commerciale ne se limite pas uniquement à une recherche de

clientèle car, « une fois le client éventuel découvert, un travail de persuasion commence. Il s'agit de le convaincre de l'utilité marginale du produit proposé ; de l'inciter à conclure le marché en

stimulant ou créant son désir. Les modalités de l'opération future sont débattues. Le cas échéant, un devis est dressé. La commande obtenue est enregistrée… »100.

80- L'apporteur d'affaires, s'il doit découvrir un client, n'est pas chargé de l'inciter à conclure le

marché. Il se limite, en effet, à savoir si le tiers est intéressé par les propositions de son donneur

d'ordres, qu'il étale bien évidemment à ce tiers, et si, dans ce cas, il est potentiellement disposé à

conclure un contrat avec le mandant. Il n'a pas vocation à prendre les commandes du tiers, il

transmettra simplement à son donneur d'ordres les éléments recueillis auprès du tiers et qui

correspondent, en principe, aux attentes de celui là. La jurisprudence a fait sienne l'analyse,

subordonnant le bénéfice du statut à la triple condition d'une prospection de clientèle en vue de la

prise et la transmission d'ordres101. L'apporteur d'affaires ne prospecte pourtant pas dans le but d'une

affaires 15e éd., 2003, A. Colin, no 752 ; F. DEKEUWER-DÉFOSSEZ, Droit commercial, 6e éd., 1999, MONTCHRESTIEN, no 266, tandis que d'autres excluent en raison de sa qualité de salarié car ils distinguent entre « distributeurs revendeurs », « distributeurs salariés » - ou parfois « distributeurs subordonnés » - et « distributeurs intermédiaires » (V. M. BEHAR-TOUCHAIS et G. VIRASSAMY, Les contrats de la distribution, LGDJ, 1999 no 6 ; R. BOUT [sous la dir. de], Lamy Droit économique, 2004, Lamy, no 3888).

98-voir par ex. H. CAPITANT, Introduction à l'étude du droit, thèse Paris, 3eme ed., 1912, p. 365.

99-A. de THEUX, Le droit de la représentation commerciale. Étude comparative et critique du statut des représentants

100--A. de THEUX, Le droit de la représentation commerciale. Étude comparative et critique du statut des représentants salariés et des agents commerciaux, t. 1, 1975, Centre interuniversitaire de droit comparé, Bruxelles,p. 105, no 68.

101-J. GRIMALDI d'ESDRA, La mission du VRP , Dr. trav. 1996, chron. p. 1.

prise d'ordre car celle ci se traduit par la prise de commandes et s'il prend des commandes, le VRP

les prend au nom de son employeur ce qui fait de lui un représentant, or l'apporteur d'affaires,

comme nous l'avons vu, ne représente pas son donneur d'ordres.

Le VRP comme l'apporteur d'affaires a ainsi une mission de prospection c'est à dire qu'il ne travaille

pas au sein de l'entreprise. L'un, le VRP, est amené à rechercher des clients dans le but de prendre

des commandes ou de provoquer des ordres102 et l'autre à rechercher un potentiel contractant de son

donneur d'ordres. L'accès au statut de VRP se réalise de deux manières. La plus fréquente tient à la

satisfaction des conditions légales. Cette qualité peut, toutefois, être accordée de manière

conventionnelle par l'employeur103.

81- La mission de recherche de clientèle pourrait laisser croire que les deux agents ont, en réalité,

la même mission et nous amener à appliquer le statut de VRP a l'apporteur d'affaires ou considérer

le VRP comme un apporteur d'affaires. Les deux n'ont, cependant, pas la même mission de

recherche car le premier recherche des clients et prend des commandes de ces clients pour ensuite

les transmettre à l'employeur alors que le second recherche un potentiel contractant de son donneur

d'ordres apportant ainsi à ce dernier une affaire répondant à ses attentes. Autrement dit l'apporteur

d'affaires communique, comme l'a précisé la cour d'appel de Versailles, simplement des éléments à

son donneur d'ordres permettant à ce dernier de rencontrer104 le contractant.

Il ne prend de ce fait aucune commande car une prise de commande l'impliquerait en quelque sorte

dans les conséquences de la relation qui naîtra ultérieurement entre les parties. Or l'activité du VRP

doit se traduire par la prise même de commandes105 qui est concrétisée par l'inscription des celle ci

sur un carnet d'ordres ou par tout autre document transmis par la suite à l'employeur. Si l'un comme

l'autre font de la prospection, le premier, le VRP prend ainsi des commandes alors que le second,

l'apporteur d'affaire, ne fait que rapporter au donneur d'ordre des éléments d'information suffisante

permettant à ce dernier de contracter avec le tiers.

82- La distinction entre apporteur d'affaires et VRP porte essentiellement sur le statut. Le VRP est,

en effet, un agent qui bénéficie d'un statut particulier106 contrairement à l'apporteur d'affaires. Le

102-Cass. soc., 9 janv. 2001 : Bull. civ. V, n° 1. Cass. soc. 2 mars 1989, Bull. civ. V, n° 177.

103-D. FERRIER, Droit de la distribution, LITEC, 4eme ed. n° 88 et s. p. 47 et s.

104-Versailles, 12eme ch., 14 déc. 1989...

105-Cass. soc., 26 février 1986 Bull. civ. V, n° 42.

106-D. FERRIER, droit de la distribution, LITEC , 4eme ed. 2006, n° 87, p. 46.

VRP bénéficie, en effet, d'un statut spécifique depuis la Loi du 7 mars 1957, statut modifié par la loi

du 7 mai 1973 inséré aux articles L 7311-1 et suivants du Code du travail (anc. art. L- 751-1 et suiv.

et R- 751-1 et suiv.). Il s'agit donc de deux professions distinctes dans la mesure où l'apporteur

d'affaires ne bénéficie pas de statut or le VRP est un intermédiaire ayant un statut d'ordre public

indépendamment des clauses du contrat107 le liant à son employeur. Il suffit donc que les conditions

de fond prévues par le Code du travail soient remplies108 pour que le statut de VRP soit appliqué.

83- Le statut de VRP est régi par le Code du travail. Ce qui n'est pas anodin car la loi du 18 juillet

1937 à accordé la qualité de salarié aux représentants de commerce, qualité reconnue aux

représentants statutaires109 remplissant les conditions de l'article L7311- 3- 2°du Code du travail. Le

statut de VRP ne peut, ainsi, bénéficier qu'à un salarié ce qui revient à dire que pour bénéficier de ce

statut il faut au préalable être un employé. L'apporteur d'affaires, quand à lui, n'est pas

nécessairement lié par un contrat de travail à son donneur d'ordre. Pour sa part on ne parle pas

d'employeur mais de donneur d'ordres pour designer celui pour qui il prospecte.

B- LA QUALITÉ DE SALARIÉ DU VRP ET L'APPORTER D'AFFAIRES

84- Le VRP est avant tout un salarié, de ce fait il ne peut pas être une société, puisqu'une société

ne peut être un salarié111. Le VRP doit personnellement accomplir la mission qui est la sienne, son

statut ne peut ainsi bénéficier qu'aux personnes physiques112. Comme nous l'explique d'ailleurs le

professeur Jean Marie LELOUP, le VRP ne peut constituer une entreprise et être apte à employer du

personnel car il est un salarié et doit, de ce fait, accomplir personnellement la mission qui lui est

confié en cette qualité113. Rien n'empêche par contre une société d'être apporteur d'affaires car ni la

loi ni les autres sources du droit n'ont soulevé une telle objection.

Plusieurs décisions impliquant des sociétés apporteurs d'affaires ont été, en effet, rendues sans que

les juges ne remettent en question la qualité de personne morale de ces apporteurs d'affaires, ce qui

aurait vite été relevé s'il s'agissait d'un VRP. Une Banque à par exemple été impliquée dans un

107-D. FERRIER, droit de la distribution, LITEC , 4eme ed. 2006, p. 47, n° 88.

108-H. FLICHY, le représentant de commerce: statut juridique, fiscal et social du VRP, DELMAS, 14 eme ed., 2003, n° 203, p. 24.

109-H. FLICHY, op. cit. n° 201, p. 23.

111-H. FLICHY, op. cit. n°215, p.28.

112-H. FLICHY, op. cit., n°215, p.28.

113-J.M. LELOUP, Les agents commerciaux, éd. DELMAS, 3ème ed., 1995, p. 48.

litige en qualité d'apporteur d'affaires sans pour autant que les juges ne manifeste d'hostilité à cet

égard:

« ALORS 1°) QUE :(...) qu'en déduisant la qualité d'emprunteur averti de Maître X... du seul fait qu'il exerçait une profession juridique, sans tenir compte de ce que la banque était

à la fois dispensateur de crédit et apporteur d'affaires et que sans le chiffre d'affaires réalisé avec cette banque, le projet ainsi financé n'était pas viable, la Cour d'appel a violé l'article

1147 du Code civil »114.

85- Il s'agit ici d'une différence considérable car une société peut valablement accomplir une

mission d'apporteur d'affaires puisque rien ne l'y interdit comme nous l'atteste une lecture a

contrario de cet arrêt du 20 janvier 2009 de la cour de cassation où une banque, société, joue le rôle

d'apporteur d'affaires, alors que, salarié, le VRP ne peut être qu'une personne physique et point une

personne morale. De ce fait la difficulté pourrait résider de ce que si le VRP ne peut être qu'une

personne physique, l'apporteur d'affaires peut, quant à lui être indifféremment une personne morale

ou une personne physique. Un salarié peut, d'ailleurs accomplir une mission d'apporteur d'affaires

pour laquelle il recevra une commission en plus de son salaire, lorsque cette mission n'entre pas

dans le cadre de son travail en qualité de salarié de l'entreprise.

C'est sur ce dernier point qu'on pourrait être tenté par une confusion entre ces deux entremetteurs

car l'employé qui apportera une affaire et qui pour cela . Il n'en est rien cependant car il a été jugé

par la cour d'appel de Versailles, dans un arrêt en date du 26 mars 2008115, qu'un salarié apportant

une affaire à son employeur a droit à une commission sur l'affaire apportée:

Mais considérant que, comme le relève la salariée, il résulte d'une note datée du mois

d'avril 2003, rédigée par Mme Mathilde Spindler sur papier à en-tête de la société Nepenthes C, que la commission d'agencement reversée à la force de vente se décline en

deux parties : 0,5 % pour l'apport d'affaire (communication à un agenceur de l'adresse d'un adhérent souhaitant réaliser des travaux dans son officine) plus 1 % pour le suivi ;

(...)

Considérant qu'en outre les sociétés Nepenthes Services et Nepenthes C. ont fait application de cette note puisqu'il est établi qu'elles ont versé à Mme Soriano des commissions pour

apport d'affaire sauf pour les quatre officines, objet de la demande de cette dernière ;

114-Cass. com., 20 janv. 2009, n° 07-17.556.

115-CA Versailles 26 mars 2008 n° 06/01813.

Considérant que l'attribution à la salariée de commissions pour apport d'affaire résulte donc d'une engagement unilatéral de ses employeurs que ceux-ci ne soutiennent pas avoir

dénoncé et qui avait donc force obligatoire ;

Considérant qu'il résulte d'un document émanant de la société Nepenthes Services, intitulé "Commission agencement à verser - Laura Soriano", que Mme Soriano devait percevoir, au

mois d'octobre 2004, la somme de 4 415,31 € correspondant à des commissions pour apport d'affaire et suivi concernant les pharmacies Rossignol, Nguyen, Dupont et Viatte-Glud et

que l'employeur ne justifie par aucun élément que, malgré cet état des commissions dues à l'intéressée, le suivi des agencements n'aurait pas été terminé ;

Considérant qu'il convient donc de faire droit à la demande de Mme Soriano, qu'elle limite

à la somme de 4 091,22 € dans la mesure où elle reconnaît que c'est par erreur qu'il a été mentionné dans le document précité qu'elle avait apporté l'affaire dans le cas de la

pharmacie Rossignol ;

Considérant que le jugement entrepris sera donc confirmé en ce qu'il a condamné solidairement les sociétés Nepenthes Services et Nepenthes C. à payer à Mme Soriano

En l'espèce, il s'agit bien d'un salarié qui a eut une mission d'apporteur d'affaires pour son

employeur. Cette double qualité n'est pas remise en question par les juges qui sanctionnent par

ailleurs les employeurs à payer la commission correspondante à l'apport d'affaires faite par

l'employé. L'apporteur d'affaires étant salarié en l'espèce et ayant sans doute prospecté, en

l'occurrence, des officines pourrait, à se méprendre, être considéré comme un VRP. La question ne

s'est, cependant pas posée ici. Ce qui revient à dire qu'un salarié peut faire de la prospection sans

être un VRP mais tout simplement un apporteur d'affaires même si par principe l'intermédiaire

salarié est en principe un VRP116.

C- PROSPECTION DE CLIENTÈLE DU VRP ET L'APPORTEUR D'AFFAIRES

86- Elle est caractéristique de l'activité du VRP car pour appliquer le statut de VRP à un salarié, il

faut qu'il ait une activité de prospection. La prospection étant d'abord la recherche de client par le

déplacement117 en dehors de l'entreprise, elle suppose l'exploitation de la clientèle existante mais

116-R. de QUENAUDON, MANDAT . – Définition et caractères distinctifs, J-Cl., civ., Fasc. 10, n°29.

117-D. FERRIER, Droit de la distribution, LITEC , 4eme ed. 2006, n° 92, p. 48.

aussi la découverte de nouveaux clients118 avec lesquels l'employeur passera éventuellement un

contrat. De ce constat on peut dire que l'apporteur d'affaires, accompli également une mission de

prospection parce que recherchant, en dehors de l'entreprise, une clientèle pour son donneur

d'ordres. Les missions de prospection de l'apporteur d'affaires et du VRP, si elles se recoupent à

certains endroits, sont pour l'essentiel assez différentes, ce qui est, par ailleurs, déterminant pour

savoir que les deux activités ne peuvent être assimilées.

87- D'abord, si comme le VRP, l'apporteur d'affaires a une mission de prospection l'amenant à

rechercher des clients pour l'entreprise, la mission de prospection du VRP l'amène, en plus de la

recherche d'une nouvelle clientèle, à exploiter une clientèle déjà existante alors que pour sa part,

celle de l'apporteur d'affaires se limite à la recherche de nouveaux clients pour son donneur d'ordres

car ce dernier n'aura pas besoin des services d'un apporteur d'affaires pour des clients avec qui il a

déjà une relation d'affaires.

88- La prospection faite par le VRP procède ensuite de la prise de commande auprès de la

clientèle pour ce faire, l'agent agit en représentation de son employeur car c'est au nom de ce dernier

qu'il accompli alors sa mission. La recherche de la clientèle effectuée par l'apporteur d'affaires ne va

pas dans ce sens car d'une part la prise de commande, telle que effectuée par le VRP, impliquerait

l'impliquerait dans le contrat apporté, or sa mission consiste au seul rapprochement des parties sans

implication de sa personne, la prise de commandes implique pourtant celui qui prend cette

commande car il s'agit d'un engagement que prend l'agent quand à la satisfaction de la commande

passée c'est à dire la conclusion du contrat projeté.

II- LES AVANTAGES DU VRP ET L'APPORTEUR D'AFFAIRES

89- Le représentant bénéficie, en cas de rupture de son contrat, de deux avantages caractéristiques

de son statut que sont l'indemnité de rupture et le droit sur la clientèle. On peut très aisément

remarquer que ces avantages sont non pas dans la qualification, mais dans le régime du VRP, or

nous cherchons à qualifier l 'apporteur d'affaires. Il est, cependant, utile de souligner que ces

avantages sont la conséquence même de la qualification de VRP d'où l'intérêt que nous y portons.

Nous nous intéresserons ainsi à l'indemnité de rupture (A) avant celle de clientèle (B) du VRP.

Quid de l'apporteur d'affaires?

118-J. F. CESARO,Voyageurs,Représentants,et placiers, Statut, conclusion du contrat, JCP Contrats – Distribution, n° 05, 2004.

A- L'INDEMNITÉ DE RUPTURE DU VRP ET L'APPORTEUR D'AFFAIRES

90- Comme celle de l'apporteur d'affaires, la rémunération du VRP119 peut être sous forme de

commissions. Il s'agit d'un pourcentage du prix du contrat conclu. Cette commission n'a, cependant,

pas la même teneur dans les deux contrats. L'un, l'apporteur d'affaires, à droit à cette commission

compte tenu du contrat apporté mais conclu par le donneur d'ordres. Aucune commande n'est prise

par l'apporteur d'affaires qui reste totalement étranger au contrat conclu.

Le droit de l'autre, le VRP, est fondé quand à lui, en plus de la recherche de clientèle, sur le travail

de persuasion120 du client à conclure, suivi de la discussion des modalités du contrat et finalisé par la

prise de commande transmise à l'employeur qui est, par ailleurs, souverain quant à la conclusion

effective du contrat. Dans l'un ou l'autre des cas, l'entremetteur peut voir son contrat résilié avant la

conclusion de celui liant le donneur d'ordres au tiers. Autrement dit, les affaires sont souvent en

cours au moment de la rupture du contrat de VRP ou celui d'apporteur d'affaires.

L'article L7313-11 du Code du travail dispose que: « Quelles que soient la cause et la date de

rupture du contrat de travail, le voyageur, représentant ou placier a droit, à titre de salaire, aux commissions et remises sur les ordres non encore transmis à la date de son départ, mais qui sont la

suite directe des remises d'échantillon et des prix faits antérieurs à l'expiration du contrat. ».

On déduit de cette disposition que ce droit de retour sur échantillonnages - qu'il ne faut pas

confondre avec les commissions dues sur les ordres déjà transmis avant la rupture du contrat121 - est

dû au titre des commandes transmises après le départ du VRP, cependant consécutives à ses

démarches antérieures122. On pourrait être tenté de dire que l'apporteur d'affaires, puisqu'il peut

arriver que son contrat soit résilié avant la conclusion de l'affaire apportée grâce à ses démarches, a

également droit à une indemnité semblable à celle sur retour d'échantillons. Deux hypothèses

peuvent alors être envisagée.

91- Tout d'abord, le contrat d'apporteur d'affaires peut prévoir que l'agent aura droit à une

commission dès lors que les indications qu'il aura fournies correspondront aux critères demandés

119-D. FERRIER, droit de la distribution, LITEC , 4eme ed. 2006, n°114, p. 55: « La rémunération du VRP est constituée par une commission éventuellement associée à un salaire fixe ». Le principe de la rémunération du VRP est donc le paiement d'une commission ce qui est également le cas de l'apporteur d'affaires.

120-A. de THEUX, Le droit de la représentation commerciale. Étude comparative et critique du statut des représentants salariés et des agents commerciaux, t. 1, 1975, Centre interuniversitaire de droit comparé, Bruxelles,p. 105, no 68.

121-H. FLICHY, Le représentant de commerce: statut juridique, fiscal et social du VRP, DELMAS, 14 eme ed., 2003, n°1303, p. 144.

122-H. FLICHY, op. cit., n°1303, p. 144.

par le donneur d'ordres, ce, indépendamment de la conclusion du contrat en question. Cette

hypothèse est assez rare en pratique car le donneur d'ordres sera perdant s'il doit rémunérer l'agent

pour une affaire qu'il n'aura pas, au final, conclue. Dans une telle hypothèse, une indemnité sur

retour d'échantillonnages n'aura pas lieu d'être pour l'apporteur d'affaires puisque dans tous les cas il

n'aura rien perdu parce que percevant, en principe, sa commission que le contrat soit conclu ou non.

92- Le contrat peut également prévoir que l'apporteur d'affaires ne recevra de commissions que

dans la mesure où le contrat par lui apporté est conclu entre le tiers et le donneur d'ordres. Une telle

hypothèse nous paraît plus intéressante, du moins dans le cadre de l'étude de cette indemnité, dans

la mesure où la rémunération de l'agent dépendra - comme généralement dans le contrat de VRP -

de l'issu de la rencontre du tiers et du donneur d'ordres puisque la conclusion du contrat ne dépend

que de leur bon vouloir. Le principe de la rémunération d'un agent, ayant pour objectif de l'inciter

au rendement, permet la corrélation des intérêts de l'intermédiaire et du donneur d'ordres123.

93- Le fait générateur de cette rémunération peut cependant dépendre de la réalisation effective de

l'opération. On peut aisément imaginer, ici, la mauvaise foi d'un donneur d'ordres qui, après avoir

été mis en relation avec le tiers, résiliera le contrat de l'apporteur d'affaires en laissant paraître son

désintérêt pour l'affaire que ce dernier lui aura apportée, avant de la conclure ultérieurement, ou en

tout cas à l'insu de l'agent. Il n'est, dès lors, pas judicieux de faire de la conclusion de ce contrat le

fait générateur du paiement de la commission due à l'apporteur d'affaires. Dans cette seconde

hypothèse, on peut facilement envisager une indemnité de retour sur échantillonnages pour

l'apporteur d'affaires.

94- Pour l'apporteur d'affaires, un tel droit peut rapidement être écarté dans la mesure où, dans le

contrat de VRP, les parties prévoient une rémunération au rendement, c'est-à-dire sous forme de

commissions. Or, en cas de rupture du contrat, l'action commerciale du représentant continue,

pendant un certain temps, à produire un résultat. Il est donc légitime que l'entreprise verse, au VRP,

une indemnité représentative des commissions sur les ordres non encore transmis à la date de son

départ mais liés à son activité124.

Ce droit est quelque peu fondé sur le fait que le VRP est un salarié et que de ce fait il a une mission

qui s'étend dans le temps à l'inverse de l'apporteur d'affaire qui a une mission plus ponctuelle, par

principe, occasionnelle. L'apporteur d'affaire n'aura pas droit à cette indemnité parce que son action

de mise en rapport prend fin dès lors que les parties sont rapprochées et a pour effet de faire naître

123-D. FERRIER, Droit de la distribution, LITEC , 4eme ed. 2006, n°114, p. 55.

124-Bien entendu, il y a une limite dans le temps au versement de cette indemnité. Ainsi, il est évident que l'ancien représentant n'a pas à être commissionné pour les ordres émanant de clients visités depuis la rupture par un nouveau représentant de la firme :V. Cass. soc., 13 mars 1967 : Bull. civ. V, n° 246.

entre ces dernière une relation d'affaires qui est sensé continuer alors même que le contrat

d'apporteur d'affaires aura pris fin, l'apporteur n'étant rémunérer que pour la mise en relation.

On remarque aussi que le contrat est quasiment conclu par le VRP, le rôle de l'employeur ne sera en

réalité que formel tout le travail ayant été véritablement accompli par le salarié. En cas de rupture

du contrat, l'action commerciale du représentant continue pourtant, pendant un certain temps, à

produire un résultat qui ne profitera plus qu'à l'employeur. Il est donc légitime que l'entreprise lui

verse une indemnité représentative des commissions sur les ordres non encore transmis à la date de

son départ mais liés à son activité.

B- DROIT SUR LA CLIENTÈLE DU VRP ET L'APPORTEUR D'AFFAIRES

95- D'ordre public, l'indemnité de clientèle ne peut être conventionnellement écarté par les parties

par l'insertion d'une clause privant l'agent de ce droit. Dès lors que l'agent satisfait les conditions

prévues par l'article L-7311-1 et suivants du Code de commerce. Le montant de cette indemnité ne

peut être fixer par avance, ni réduit par l'employeur. L'indemnité sur la clientèle à pour objet de

réparer un préjudice, celui que « cause au représentant pour l'avenir la perte de clientèle apportée, créée ou développée par lui »125. Il serait opportun de rappeler que l'apporteur d'affaires, lors de la

prospection qu'il fait, apporte des clients à son donneur d'ordres est ce pour autant qu'il pourrait

prétendre à une indemnité sur cette clientèle apportée.

96- Lorsque l'apporteur d'affaires, comme le VRP, prospecte, c'est dans le but d'apporter au

donneur d'ordres une clientèle que l'apporteur avait déjà, généralement, dans son carnet d'adresses

avant le contrat qui le lie à son donneur d'ordres. Cette clientèle va par la suite être celle du donneur

d'ordres qui en tirera, seul, tout le bénéfice. Etant donné que la clientèle apportée n'a existé qu'à

l'occasion du contrat d'apporteur d'affaires mais bien avant parce que faisant déjà partie des

contactes de l'apporteur d'affaires.

Cette clientèle peut dès lors être monopolisée par le donneur d'ordres qui s'offrira une relation

d'exclusivité avec elle. Il peut s'agir par exemple d'un distributeur apporté par l'agent et qui va

conclure un contrat de concession exclusive avec le fournisseur, donneur d'ordres. On pourrait, dans

une telle hypothèse, envisager un droit de l'apporteur d'affaire sur une telle clientèle. Cela

s'expliquerait par le fait que l'apporteur d'affaires perdrait cette clientèle désormais exclusive du

125-Cass. soc., 19 mars 1986, Bull. civ. V, n° 108.

donneur d'ordres et ne pourra pas l'apporter à un autre fournisseur, du moins pendant la durée de

l'exclusivité.

L'exclusivité de ce distributeur, faisant au préalable partie du carnet d'adresses de l'apporteur

d'affaires, va constituer une perte pour l'apporteur d'affaires en ce sens qu'il ne pourra plus

bénéficier du paiement de commissions au travers de ce même distributeur pendant la durée de

l'exclusivité. Le VRP, pour bénéficier d'une telle indemnité de clientèle apportée, doit établir que

cette clientèle existait antérieurement à son engagement à l'égard de l'entreprise. Autrement dit, il

doit s'agir d'une clientèle qui avait déjà été visitée par l'agent avant son entrée au sein de

l'entreprise126.

Cette situation pourrait, nous l'avons vu, donc correspondre à l'apporteur d'affaires car celui ci ne

fait pas que rechercher la clientèle, il peut tout simplement apporter au donneur d'ordres des clients,

correspondant parfaitement aux critères et exigences de ce derniers. Cette clientèle fait alors partie

du carnet d'adresse de l'agent et constitue en quelque sorte son ''fond de commerce'' qu'il exploite

chaque fois qu'un donneur d'ordres a besoin d'un client qui correspond à la demande de ce dernier.

90- Lorsqu'il met en rapport un acheteur et un vendeur l'un ou l'autre étant son donneur d'ordres,

l'apporteur d'affaires se distinguera du VRP de par la parfaite indépendance dont il jouit dans le

rapprochement des parties. Le VRP à, dans une certaine mesure, pour mission de prendre

commande au près de clients qu'il prospecte ce qui va naturellement rapprocher ces derniers de son

employeur. Il est, cependant tenu de respecter les instructions précises de l'employeur ce qui

constitue une entrave à l'indépendance qui est chère à l'apporteur d'affaires. Ce dernier n'est pas

nécessairement une personne physique ni n'est tenu d'être un salarié de son donneur d'ordres, alors

que pour être un VRP, il faut être un salarié donc une personne physique.

C'est ainsi dans cette mesure que le VRP bénéficiera de la protection qui est la sienne et pourra

prétendre à l'indemnité que lui offre la loi et qui ne profite pas à l'apporteur d'affaires. Il s'agit par

conséquent de deux agents qui, même s'ils ont des missions qui semblent similaires, sont en réalité

différents sur bien des points caractéristiques de leur statut. Un autre agent de la distribution vient

toutefois assombrir la qualification de l'apporteur d'affaires et est l'un des noyau de cette étude en ce

senss que l'apporteur d'affaires peut facilement avoir des allures ou plutôt des comportements de

l'agent commercial et l'on peut ainsi être amené à le qualifier ainsi.

126-H. FLICHY, Le représentant de commerce: statut juridique, fiscal et social du VRP, DELMAS, 14 eme ed., 2003, n°1209, p.131.

§2- L' APPORTEUR D'AFFAIRES ET L'AGENT COMMERCIAL

91- L'agent commercial, comme généralement l'apporteur d'affaires est un professionnel

indépendant127. L'un comme l'autre doit avoir une liberté d'organisation de sa mission et un large

pouvoir d'initiative. De même tous deux peuvent indifféremment avoir une activité civile ou

commerciale car la qualité de professionnel n'entraîne pas nécessairement celle de commerçant. Si

la loi permet, comme nous l'explique Monsieur FOURNIER, que l'agent commercial ait la qualité

de commerçant128, elle n'interdit pas à un commerçant, notamment lorsque l'apporteur d'affaires

exerce, comme l'agent commercial, en tant que personne morale. Ce sont là autant d'éléments qui

sont susceptibles de créer une confusion entre ces deux agents qui, pourtant à bien les étudier,

diffèrent sur des points fondamentaux et caractéristiques de chacun d'entre eux.

Le contrat d'agence commerciale est le contrat par lequel une personne est chargée de façon

permanente de négocier et, éventuellement, de conclure des contrats de vente ou d'autres contrats au

nom et pour le compte de l'entreprise qu'il représente129. Cette définition correspondrait-elle à celle à

l'apporteur d'affaires? Nous en doutons compte tenu, justement de la représentation (I) dont peut

être chargé l'agent commercial. Celui ci a également droit a une indemnité de rupture (II), qui

découle de sa qualification, et bénéficie en principe d'une certaine rémunération (III) a laquelle ne

peut prétendre l'apporteur d'affaires

I- LA QUALITÉ DE REPRÉSENTANT DE L'AGENT COMMERCIAL ET L'APPORTEUR D'AFFAIRES

92- Le principal critère de distinction entre l'apporteur d'affaires et l'agent commercial réside dans

la représentation qui est résultant de la professionnalisation et de la mise en oeuvre dans les activités

commerciales des règles applicables au mandat, l'agence commerciale en est une variété

particulière130. Monsieur FOURNIER qualifie le contrat d'agence commerciale de ''mandat civil à

127-F. FOURNIER, l'agent commercial, LITEC, 1998, Bibl. Dr. Entr. tome 37, préface de D. FERRIER, n° 13, p. 15.

128-F. FOURNIER, l'agent commercial, LITEC, 1998, Bibl. Dr. Entr. tome 37, préface de D. FERRIER, n° 14, p.15.

129-Voir l'article L 134-1 du Code de commerce – CA Paris, 23 févr. 2006, n° 2006- 297425.

130-Ce qui correspond à ce que le professeur Philippe PETEL appelle'' conception élastique'' du mandat. Ph PETEL, Les agents commerciaux, Colloque du 20 avril 1992 sur ''la force de vente de l'entreprise et le droit du travail'', Institut d'Etude Européennes et Internationales sur le travail, Faculté de Montpellier, ed. LITEC 1992.

des fins commerciales'' alors que d'autres auteurs lui préfèrent la qualification de ''mandat

commercial''131. L'agent commercial agit donc au nom et pour le compte d'autrui tel qu'en atteste le

législateur. Il est, en effet, aux termes de l'article L 134-1 du Code de commerce, « un mandataire qui, à titre de profession indépendante, sans être lié par un contrat de louage de services, est

chargé, de façon permanente, de négocier et, éventuellement, de conclure des contrats de vente, d'achat, de location ou de prestation de services, au nom et pour le compte de producteurs,

d'industriels, de commerçants ou d'autres agents commerciaux. Il peut être une personne physique ou une personne morale. ».

93- On déduit par conséquent de cette définition que l'agent commercial est, contrairement à

l'apporteur d'affaires, représente son donneur d'ordres. Il s'agit là d'une distinction fondamentale de

l'agent commercial et de l'apporteur d'affaires. Ce dernier n'agit ni pour le nom ni pour le compte de

son donneur d'ordre, il ne fait que mettre en relation deux personnes qui contracteront

éventuellement. Il ne représente pas, par conséquent, son donneur d'ordre car il y' a représentation

lors que l'intermédiaire accomplit un acte juridique au nom et pour le compte d'autrui, en engageant

directement le tiers par l'opération réalisée, c'est en qualité de représentant qu'il intervient ce qui est

le cas de l'agence commerciale. Il y a, par contre absence de représentation pour les actes matériels

ou intellectuels réalisés pour le compte d'autrui tel que son simple rapprochement avec un tiers132.

La qualification de l'agent commercial est suffisamment encadrée133 car elle dépend non pas de la

volonté des parties134 mais des éléments de la définition donnée par le législateur135, alors que le

contrat d'apporteur d'affaires, n'étant pas encadré par la loi, relève de la volonté exprimée dans le

contrat que les parties peuvent librement aménager aussi bien dans sa qualification que le régime

qui découle de celle-ci.

131-F. FOURNIER, l'agence commerciale, Litec, 1998, Bibl. Dr. Entr. tome 37, préface de D. FERRIER, n° 41, p. 34.

132-F. COLLART DUTILLEUL et Ph. DELEBECQUE, Contrats civils et commerciaux, Précis DALLOZalloz, 2001, 5e éd., n° 639. – Ph. Le TOURNEAU, Mandat, Rép. civ. Dalloz, n° 65.

133-Cass. com. 10 décembre 2003, Bull. civ. IV, n° 198; D. 2004.210, note E. CHEVRIER; Contrats, conc. consom., 2004, n° 34, note L. LEVENEUR.

134-D. MAINGUY, Contrats spéciaux, DALLOZ coll. cours, 2008, 6eme ed., n° 598, p. 595.

135-D. FERRIER, droit de la distribution, LITEC , 4eme ed. 2006, n° 182, p. 82.

II- LE DROIT À L'INDEMNITÉ DE RUPTURE DE L'AGENT COMMERCIAL ET L'APPORTEUR D'AFFAIRES

94- Ce manque d'encadrement du contrat d'apporteur d'affaires est révélateur de ce que l'apporteur

d'affaires ne saurait bénéficier du régime protecteur136 de l'agent commercial. Depuis la loi de 1837

l'agent commercial bénéficie d'une indemnité en cas de rupture du contrat. Il a, en effet, droit - en

cas de cessation de ses relations avec le mandant - à une indemnité destinée à compenser le

préjudice résultant de la cessation du contrat137.

L'apporteur d'affaires ne saurait bénéficier d'une telle indemnité, par ailleurs reconnue par les

autorités communautaires138, dans la mesure où celle ci résulte de ce que l'idée qui anime le droit à

cette indemnité est la volonté du législateur d'éviter que l'agent soit dépossédé contre sa volonté du

capital de relations et du potentiel de chiffre d'affaires qu'il a attachés à la marque ou aux produits

de son mandant et toute rupture du contrat d'agence due au mandant.

95- L'apporteur d'affaires ne pourra ainsi prétendre à une telle indemnité quand on sait qu'il

n'apporte pas de chiffre d'affaires au donneur d'ordres en lui apportant une affaire qui puisse être

qualifiée d'intérêt commun à lui et à son donneur d'ordre. Pour ainsi avoir droit à l'indemnité de

rupture l'intermédiaire doit avoir avec son donneur d'ordres un intérêt commun résultat d'une

protection jurisprudentielle139 datant du XIXeme siècle.

L'intérêt commun, « rencontre de deux egoïsmes »140, s'identifie à l'idée de développement d'une

136-L'article L134-16 du Code de commerce selon lequel « Est réputée non écrite toute clause ou convention contraire aux dispositions des articles L. 134-2 et L. 134-4, des troisième et quatrième alinéas de l'article L. 134-11, et de l'article L. 134-15 ou dérogeant, au détriment de l'agent commercial, aux dispositions du deuxième alinéa de l'article L. 134-9, du premier alinéa de l'article L. 134-10, des articles L. 134-12 et L. 134-13 et du troisième alinéa de l'article L. 134-14. » est le siège de cette protection de l'agent commercial. Voir également Cass. com., 18 janv. 2000 : Contrats, conc. consom. 2000, comm. 75, obs. LEVENEUR.

137-Cette indemnité est prévue par l'article L 134-12 du Code de commerce qui dispose que: «En cas de cessation de ses relations avec le mandant, l'agent commercial a droit à une indemnité compensatrice en réparation du préjudice subi. L'agent commercial perd le droit à réparation s'il n'a pas notifié au mandant, dans un délai d'un an à compter de la cessation du contrat, qu'il entend faire valoir ses droits. ».

138-Les articles 17 et 18 de la directive n° 86/653/CEE du Conseil, du 18 décembre 1986, relative à la coordination des droits des États membres concernant les agents commerciaux indépendants, qui garantissent certains droits à l'agent commercial après la cessation du contrat d'agence, doivent trouver application dès lors que l'agent commercial a exercé son activité dans un État membre et alors même que le commettant est établi dans un pays tiers et que, en vertu d'une clause du contrat, ce dernier est régi par la loi de ce pays.(CJCE, 5e ch., 9 nov. 2000, JCP E 2000, p. 1830).

139-Voir Civ. 13 mai 1885, D. 1885. 1. 350.

140-T. HASSLER, L'intérêt commun, RTD. com. 1984, p. 521 et suiv. Il n' y a intérêt commun, pour cet auteur, lorsque « les intérêts des parties sont semblables ou qu'ils se confondent jusqu'à ne faire plus qu'un; en réalité chacun suit poursuit son intérêt propre mais il se trouve que celui ci coïncide avec l'intérêt de l'autre partie: l'intérêt

entreprise auquel les parties ont toutes deux un intérêt et notamment une clientèle commune141. Si

l'apporteur d'affaires aide au développement de l'entreprise, ou plus généralement son donneur

d'ordre, en lui fournissant les renseignements nécessaires à la conclusion d'un contrat, sans doute

intéressant pour cette dernière, il n'apporte pas, en réalité, une clientèle à son donneur d'ordres. C'est

ce dernier qui négocie lui même pour ensuite éventuellement conclure le contrat dont l'agent n'aura

apporté que les voies d'accès.

96- A partir de ce moment on ne peut pas dire que l'apporteur d'affaires a une clientèle commune

avec son donneur d'ordres dont la perte lui ouvrirait droit à une indemnité puisque à l'inverse du

contrat d'agent commercial142, le contrat d'apporteur d'affaires n'intègre pas l'économie du contrat143

apporté. Ensuite, si l'apporteur d'affaires à un intérêt au contrat conclu entre le tiers et le donneur

d'ordre, celui ci sera relatif à sa seule rémunération.

Disons le, le contrat apporté n'a d'intérêt pour l'apporteur d'affaires que sa commission parce qu'il ne

subit en aucune manière l'issu de celui ci. La jurisprudence juge, d'ailleurs, insuffisante cette seule

condition de rémunération :« La stipulation d'un salaire ne permet pas à elle seule, de considérer le

mandat comme étant donné dans l'intérêt du mandataire »144. L'intermédiaire doit en effet avoir un

autre intérêt, un intérêt plus caractéristique attaché à la réalisation de l'objet du mandat145 tel qu'une

clientèle146.

Une cour d'appel est, justement, venue préciser que le ''simple'' contrat d'apporteur d'affaires n'a pas

un caractère de mandat d'intérêt commun.:

« Ensuite, et surtout, que, ainsi que l'ont justement retenu les premiers juges, les relations

commun c'est la rencontre de deux egoïsmes. ».

141- Voir Cass. com. 17 mai 1989, Bull. civ. IV, n° 157. Voir également Com. 2 juillet 1979, Bull. civ. IV, n°222.

142-Ph. MALAURIE, L. AYNES et P.-Y. GAUTIER, Droit civil, Les contrats spéciaux, DEFRENOIS 2007, 3eme ed., n°557, p. 296.

143--Ph. MALAURIE, L. AYNES et P.-Y. GAUTIER, Droit civil, Les contrats spéciaux, DEFRENOIS 2007, 3eme ed., n°557, p. 297: « Pour qu'un mandat soit d'intérêt commun, il faut qu'il n'ait pas été conclu dans le seul intérêt du mandant, mais aussi dans celui du mandataire. ».

144-Cass. com. 20 janv. 1971, Bull. civ IV, n° 20.

145-Ph. MALAURIE, L. AYNES et P.-Y. GAUTIER, Droit civil, Les contrats spéciaux,2007, 3eme ed., n°557, p. 297.

146-Cass. com. 8 octobre 1969, Bull. civ. IV, n° 284.RTD. Com., 1970.474, obs. J.HEMARD: « La réalisation de l'objet du mandat présentait( pour le mandant et le mandataire) l'intérêt d'un essor de l'entreprise par création et développement de la clientèle ». Or l'apporteur d'affaires en donnant les informations sur le tiers ne crée pas d'une part, pour son donneur d'ordres, la clientèle réelle relative à cet apport, et ne participe pas du tout d'autre part,au développement de la clientèle de son donneur d'ordres à l'inverse de l'agent commercial.

qui s'étaient établies entre les parties ne peuvent s'analyser comme un mandat d'intérêt commun et que, ainsi que cela a été ci-dessus analysé, le rôle joué par la société FCF n'a

été que celui d'un simple intermédiaire apporteur d'affaires ne faisant que proposer à ses clients les produits de la société CLR, laquelle avait la totale maîtrise des opérations

réalisées et avait, notamment, toujours la capacité de refuser d'accepter et de signer les contrats de réservation signés par les clients de la société FCF et que celle-ci lui

transmettait147 ».

97- Cela étant les parties peuvent librement prévoir une telle indemnité, qui sera alors

conventionnelle, en cas de rupture du contrat d'apporteur d'affaires dans la mesure où ni le principe

de mandat d'intérêt commun, comme nous le voyons, ni celui de la révocabilité ad nutum énoncé

par l'article 2004 du Code civil ne sont d'ordre public148.

N'agissant ni au nom ni pour le compte de son donneur d'ordres - ce qui est de l'essence même de

l'agent commercial -, et ne bénéficiant pas de l'indemnité de rupture – protection chère à l'agence

commerciale – l'apporteur d'affaires ne peut être qualifié d'agent commercial car à l'inverse de ce

dernier il n'est pas le prolongement de son donneur d'ordres.

L'apporteur d'affaires n'est, en effet, pas un représentant car, il y' a représentation, lorsqu'une

personne physiquement absente à la conclusion d'un contrat, est rendue présente (re praesentare)149,

l'apporteur d'affaires n'a pas vocation à rendre présent son donneur d'ordres en ce sens qu'il se

contentera, dans l'accomplissement de sa mission, à mettre à la connaissance du client les critères de

l'affaire recherchée par le donneur d'ordres sans pour autant lui faire croire qu'il agit pour le compte

de ce dernier , à qui transmettra par ailleurs les coordonnées du client trouvé. Il appartiendra dès

lors à ces deux de conclure le contrat auquel l'agent sera entièrement étranger à l'inverse de l'agent

commercial qui, lui, est engagé dans ce contrat parce que représentant son donneur d'ordres.

L'apporteur d'affaires ne peut, dès lors, être un agent commercial.

147-Toulouse, 2e ch., 1re sect., 12 juin 2002, n° 2001-00543.

148--P.H. ANTONMATTEI et J. RAYNARD, Droit civil et contrats spéciaux : LITEC, 1998, n° 476. R. PERROT, Le mandat irrévocable ; Travaux de l'Association Capitant, t. X, n° 6, p. 449. – – Ph. MALAURIE, L. AYNES et P. Y. GAUTIER, , Droit civil, Les contrats spéciaux, CUJAS, 12e éd. 1998/99 par P.-Y. GAUTIER, n° 556, p. 308.

149-N. DISSAUX, La qualification d'intermédiaire dans les relations contractuelles, LJDJ, 2007, préface de CH. JAMIN, n°381, p. 175.

III-LE DROIT DE L'AGENT COMMERCIAL A UNE RÉMUNÉRATION SPECIFIQUE ET L'APPORTEUR D'AFFAIRES

98- Un autre critère de distinction entre l'apporteur d'affaires et l'agent commercial peut être fondé

sur la différence de rémunération qu'il y' a entre ces deux agents. Ce critère est, en réalité, un des

éléments du régime de l'agent commercial et ne devrait pas être qualificatif de l'agent commercial.

Le régime étant, cependant, la conséquence de la qualification, nous intégrons celui-ci dans la

détermination de la qualification de l'apporteur d'affaires. A l'inverse de l'agent commercial

l'apporteur d'affaires n'est rémunéré que sur les affaires dont il aura facilité la conclusion, donc sur

les affaires réalisées grâce à son entremise.

L'agent commercial a, quand à lui, droit a une commission sur l'ensemble des affaires concluent par

son mandant sur la zone géographique qui lui est attribuée, ce alors même qu'il n'est pas intervenu

entre son mandant et les clients de cette zone. Ce droit se prolonge pour les affaires successives

conclues par le mandant avec ces mêmes clients.

99-C'est la transposition d'une directive européenne150 imposant la reconnaissance, par les Etats

membres, d'un droit à rémunération aux agents commerciaux sur les affaires traitées par leurs

mandants avec des clients dépendant de leurs secteurs, qui a introduit un tel principe en droit

français. Selon cette directive européenne, l'agent a droit à une commission, lorsque des contrats

sont conclus par son mandant avec les clients de la zone dont il a la charge, dans l'un de ces deux

cas151:

-Soit lorsque ce dernier est chargé d'un groupe de clients déterminées ou d'un secteur

géographique particulier.

-Soit lorsqu'il bénéficie en outre d'une exclusivité pour le groupe de clients en question ou le

secteur géographique concerné.

C'est ainsi une loi de 1991152 qui énonce en son article 6 que l'agent commercial a droit à une

commission en droit interne:

''Pour toute opération commerciale conclue pendant la durée du contrat d'agence, l'agent

commercial a droit à la commission définie à l'article 5 lorsque l'opération a été conclue grâce à son intervention ou lorsqu'elle a été conclue avec un tiers dont il a obtenu

150-Directive du Conseil du 18 décembre 1986 relative à la coordination des droits des Etats membres concernant les agents commerciaux indépendants.

151- Art. 7.2 alinéa 1 de la directive du Conseil du 18 décembre 1986 relative à la coordination des droits des Etats membres concernant les agents commerciaux indépendants.

152--Loi n° 91-593 du 25 JUIN 1991 relative aux rapports entre les agents commerciaux et leurs mandants.

antérieurement la clientèle pour des opérations du même genre.Lorsqu'il est chargé d'un secteur géographique ou d'un groupe de personnes déterminé,

l'agent commercial a également droit à la commission pour toute opération conclue pendant la durée du contrat d'agence avec une personne appartenant à ce secteur ou à ce groupe.''

100- L'agent commercial se caractérise donc par son droit à une rémunération sur les opérations

réalisées par son mandant, sur la zone qui lui a été conférée et les clients de ce, sans son

intervention directe. A l'inverse de l'agent, l'apporteur d'affaires, qui peut également se voir confier

une zone géographique, n'a droit à une rémunération que si le contrat conclut avec des clients de sa

zone le sont grâce à son intermédiation directe. L'apporteur d'affaires, contrairement à l'agent

commercial ne peut prétendre à une commission pour des affaires ultérieures et successives que son

donneur d'ordres et le client apporté concluront, une fois de plus, entre eux.

CHAPITRE 2: LA QUALIFICATION APPROPRIÉE

Nous nous proposons, à ce niveau de notre analyse de qualification, de présenter les intermédiaires

ayant une simple mission de négociation. Si l'apporteur d'affaires n'est pas un représentant de son

donneur d'ordres, on peut alors imaginer qu'il négocie les contrats pour ce dernier. Il est donc

opportun de présenter les intermédiaires ayant une telle mission avant de porter un intérêt particulier

à l'un d'entre eux, les autres devant très rapidement être écartés.

PRÉSENTATION DES INTERMÉDIAIRES QUALIFIÉS DE SIMPLE NEGOCIATEURS

101- Il existe principalement trois catégories d'intermédiaires ayant une mission qu'on peut

analyser en une mission de simple négociation à la différence des intermédiaires que nous venons

d'étudier. Un seul de ces contrats entrera par contre dans le cadre de cette étude. Les deux autres

n'ayant pas grand intérêt pour la présente étude, ne ferons l'objet que d'une lapidaire présentation

qui précédera la confrontation de l'apporteur avec le courtier. Ces deux autres contrat qu'il convient

simplement de présenter sont la stipulation pour autrui et la gestion d'affaires.

1-Stipulation pour autrui

La stipulation de contrat pour autrui, contrat original, par lequel un intermédiaire, le stipulant,

stipule d'une personne, le promettant, qu'elle s'engage envers une troisième, le bénéficiaire, à

conclure un contrat au cas où ce dernier l'accepte. Autrement dit, ce contrat consiste en une

négociation menée dans l'intérêt d'autrui qui s'analyse en un mécanisme attributif153.

102- Il s'agit d'une simple négociation dans la mesure où si le bénéficiaire adhère

« personnellement et pour son compte au contrat,(...) il (bénéficiaire) noue avec le promettant une relation obligatoire qui l'expose à en assumer les devoirs ou conditions prévues à sa charge »154. Se

forme ainsi un nouveau contrat auquel le bénéficiaire est directement partie155. L'exemple même de

ce mécanisme est le contrat d'assurance groupe grâce auquel toute clinique affiliée à une caisse de

retraite peut adhérer au contrat d'assurance groupe souscrit par cette caisse. Elle bénéficiera du

153-Voir en ce sens J. FRANÇOIS, Les opérations juridiques triangulaires attributives(stipulation pour autrui et délégation), thèse Paris II, 1994.

154-D.-R. MARTIN., « La stipulation de contrat pour autrui », D. 1994, chron., p. 145 et s.

155-D.-R. MARTIN., «Du changement de contractant », D. 2001, chron.

contrat d'assurance stipulé par la caisse auprès de la compagnie promettant.

La stipulation de contrat pour autrui n'impose aucune espèce d'obligations à la charge d'autrui, elle

se borne à l'investir d'un pur bénéfice qu'est le droit de contracter le contrat négocié par le stipulant.

Le sort du contrat promis pour autrui est, nous l'avons compris, ainsi « déterminé par la volonté du

bénéficiaire désigné, selon qu'il accepte ou non l'opération contractuelle conçue à son intention »156

.Ce contrat, nous l'avons compris, ne peut être assimilé à celui d'apporteur d'affaires car ce dernier

agent est chargé de rechercher une affaires dont le donneur d'ordre établit lui même les contours. Il

n'entrera pas, par conséquent, dans le cadre de cette étude dans la mesure où il n'y a pas lieu de le

confondre avec l'apporteur d'affaires puisqu'il (le stipulant) amène une des parties à s'engager à la

conclusion d'un contrat en cas d'acceptation de l'autre.

2-La gestion d'affaires et la stipulation pour autrui

103- Le deuxième type d'intermédiaires dont la mission peut être conçue comme une mission de

négociation réunit certaines applications de la gestion d'affaires et de la promesse de porte-fort. Ces

deux contrats ne vont pas dans le même sillage que celui de l'apporteur d'affaires. Dans le premier

en effet, une personne, le gérant, s'immisce dans les affaires d'une autre, de manière spontanée, sans

en avoir reçu le pouvoir. Deux remarques sont suffisantes ici pour montrer que ce (quasi) contrat,

régit par l'article 1375 du Code civil, n'a pas lieu d'entrer dans le cadre de cette étude.

D'abord, le gérant conclut non seulement un contrat, ensuite il le fait sans être mandaté par le géré.

En nous attardant un peu sur ce contrat, nous verrons qu'ici l'acte du gérant, fait sans l'approbation

du géré, pourrait avoir pour conséquences, la non ratification de ce contrat par le maître de l'affaire

si ce dernier estime, comme il ressort d'une lecture a contrario de l'article 1375 du Code civil, que

son affaire n'a pas été bien administrée. Si à l'inverse le géré ratifie le contrat, tout se passe comme

si le gérant avait reçu mandat d'agir au nom et pour le compte du géré.

104- C'est ainsi un véritable aléa qui domine la gestion d'affaires. De plus, le gérant conclut non

seulement un contrat par la gestion qu'il fait de l'affaire d'autrui, ce qui en notre sens devait être

suffisant pour ne pas répertorier ce contrat dans le groupe des intermédiaires ayant une simple

mission de négociation mais plutôt dans celui des intermédiaires ayant une mission de

représentation. Cette analyse est confortée par le fait que le gérant est sensé agir au nom et pour le

compte du maître de l'affaire, du moins dans l'hypothèse où il est satisfait de l'acte du premier. Il

agit en outre sans en avoir reçu mandat ce qui le distingue fondamentalement de l'apporteur

156-D.-R. MARTIN., « La stipulation de contrat pour autrui », D. 1994, chron., p. 145 et s.

d'affaires qui n'agira qu'après en avoir reçu mandat et ne conclut en aucune manière le contrat pour

le donneur d'ordre.

105-Ce contrat n'a pas lieu d'entrer dans le cadre de notre étude pour deux raisons. La première est

qu'il ne s'agit pas nécessairement d'un contrat puisque tout dépend de l'approbation du maître de

l'affaire car en cas d'insatisfaction de ce dernier, le contrat n'en sera pas un dans la mesure où les

conditions de la représentation ne sont pas remplies. Or, le contrat d'apporteur d'affaires, comme

tous les contrats étudiés ici, est préalable à la réalisation de la mission par l'agent, ce qui est tout

l'inverse de la gestion d'affaires. La seconde de ces raisons est que la gestion d'affaires n'est pas

nécessairement, et de manière plus générale, une activité d'intermédiation dans la mesure où on ne

gère pas nécessairement les affaires d'une personne à l'égard d'une autre qui serait ici le tiers. La

gestion d'affaires se fait en effet le plus souvent en cas de survenance d'événements particuliers en

l'absence du maître de l'affaire ou devant son incapacité à gérer seul la difficulté en question.

106-Dans le second cas, il s'agit bien d'un contrat de négociation car une personne promet à une

autre qu'un tiers souscrira un engagement déterminé. Si le porte fort n'agit pas au nom du tiers, il

contracte au moins pour le compte de ce dernier. On rencontre, certes, un tel mécanisme dans la

grande distribution où, lorsque le référenceur n'achète pas la marchandise, il doit généralement

réaliser une promesse de porte-fort pour le compte de l'adhérent, et pourrait voir sa responsabilité

engagée en cas de non-ratification de la promesse par l'adhérent157, cette présence dans la grande

distribution n'est cependant pas une raison pour ne pas donner une autre qualification à ce

mécanisme.

Se porter fort c'est ainsi promettre de faire ratifier par le tiers un contrat conclut en son compte par

le porte fort158. La promesse de porte fort « facilite, ou plutôt rend possibles des opérations qui, sans ce moyen, serait difficile voire impossibles »159.Le porte fort qui met tout en oeuvre en

déployant ses efforts pour convaincre le tiers de s'engager est bien pour reprendre une expression du

professeur DEMOLOMBE, « une sorte d'entremetteur »160.

157- Voir en ce sens F. REYES, Coopération commerciale : référencement et services spécifiques : Petites affiches 1998, p. 9.

158-Car les termes de l'article 1120 du Code divil n'interdisent pas à une personne de se porter fort non pas de la conclusion mais de l'exécution d'un contrat. La promesse s'apparente donc plus à une sûreté personnelle qu'à une intermédiation au sens de notre étude.

159-C. DEMOLOMBE, cours de Code Napoléon, vol. XXIV, Traité des contrats ou des obligations conventionnelles en général, t.1 3e ed., Paris, Imprimerie générale, 1882, n° 219, p. 204.

160--C. DEMOLOMBE, cours de code Napoléon, vol. XXIV, Traité des contrats ou des obligations conventionnelles en général, t.1 3e ed., Paris, Imprimerie générale, 1882, n° 224, p. 208.

107- On déduit aisément de ces propos que celui qui se porte fort n'est pas un intermédiaire en

tant que tel mais plutôt une personne intervenant en qualité de garant. Il s'agit donc d'une sûreté

personnelle, même si elle constitue principalement, en droit positif, un procédé permettant de

conclure un acte auquel une personne aurait dû être partie, alors qu'elle est absente ou hors d'état de

donner valablement son consentement, moyennant l'engagement pris par une autre personne, le

porte-fort, de rapporter la ratification de cet acte par la première. Si la ratification n'a pas lieu, le

porte-fort est responsable – et seul responsable – des conséquences dommageables de l'inefficacité

de l'acte161. Si, au contraire, la ratification intervient, le porte-fort, qui aura rempli son contrat, est

libéré de toute obligation162.

108- Sans faire état de la distinction, assurément doctrinale, entre la promesse de porte fort de

ratification et celle d'exécution, nous retiendrons pour notre part que dans l'un ou l'autre cas, la

promesse de porte fort tient lieu de garantie personnelle163 nous n'étudierons pas par conséquent ce

mécanisme qui est en notre sens une simple sûreté. Nous n'étudierons, ainsi, parmi les

intermédiaires ayant une mission de négociation, que le courtier(Section 1) qui par ailleurs fait

l'objet d'un intérêt particulier dans notre étude. Cette approche du courtier nous permettra ainsi de

dégager une nature de l'apporteur d'affaires(Section 2).

Section 1: L'apporteur d'affaires et la possible adéquation du courtage

Section 2: Nature propre et caractéristiques de l'apporteur d'affaires

161-Voir Cass. 1re civ., 5 janv. 1977 : Bull. civ. 1977, I, n° 12. – Cass. com., 14 janv. 1980 : Bull. civ. 1980, IV, n° 16.

162-- Voir Cass. 3e civ., 7 mars 1979 : JCP G 1979, IV, 167 ; D. 1979, inf. rap. p. 395.

163- P. ANCEL, Les sûretés personnelles non accessoires en droit français et en droit comparé, thèse Dijon, 1981, n° 52 et s. – VERICEL, Désuétude ou actualité de la promesse de porte-fort : D. 1988, chron. p. 123. –Ph. SIMLER, Les solutions de substitution au cautionnement : JCP G 1990, I, 3427, et JCP E 1990, II, 15659. – F. SAGAUT, Variations autour d'une sûreté personnelle sui generis : la promesse de porte-fort de l'exécution : RDC 2004/3, p. 840. – M. STORCK, J.-Cl Civil Code, Art. 1120 ou Notarial Répertoire, V° Contrats et obligations, Fasc. 7-2.

SECTION 1: L' APPORTEUR D'AFFAIRES ET LA POSSIBLE ADÉQUATION DU COURTAGE

109- Le rapprochement du courtier et de l'apporteur d'affaires est d'autant plus délicat que chacun

de ces intermédiaires ne représente pas son donneur d'ordres et ne participe pas, par principe, à la

conclusion du contrat. L'un comme l'autre a des domaines d'intervention assez divers. Si l'un,

cependant, peut facilement être appréhendé parce qu'ayant eu l'avantage d'être réglementé par le

législateur, l'autre n'a pas eu cet honneur, ce qui rend son appréhension délicate. Ces deux

intermédiaires ont des missions tant similaires qu'on peut facilement être tenté de les confondre.

On peut également croire qu'il s'agit de deux entremetteurs qui soit - à l'image du lien entre le

mandataire et l'agent commercial dont l'un est issu de l'autre et qui ont tous pour charge d'agir au

nom et pour le compte du mandant - l'apporteur d'affaires et le courtier ont quasiment une même

mission qui est celle de rapprochement des parties en vue de la conclusion d'un contrat auquel il ne

participera pas lui même et aux effets duquel il sera, par principe étranger.

110- La proximité de l'apporteur d'affaires et du courtier n'est, en réalité qu'apparente car au fond

il existe bien une différence entre eux comme cela l'est pour le mandataire et l'agent commercial par

exemple qui, bien qu'ayant tous deux pour mission d'agir au nom et pour le compte de leur mandant,

ne sont pas pour autant les même agents. Cet état de fait est un facteur encourageant à relever la

différence subsistant entre ces acteurs du monde de la distribution. Pour ce faire nous pensons utile

de tout d'abord rapprocher (Paragraphe 1) le courtier et l'apporteur d'affaires avant d'écarter le

second du premier pour en découvrir qu'il s'en démarque164 ( Paragraphe 2).

Paragraphe 1: Constat d'une similitude

Paragraphe 2: Nécessité d'une redéfinition du courtage

164--Sur cette démarche, voir D. MAINGUY, Contrats spéciaux, DALLOZ, 2008, coll. cours, 6eme ed., n° 10, p. 17.

§ 1- CONSTAT D'UNE SIMILITUDE

111- Le courtier comme l'apporteur d'affaires ne représente pas son donneur d'ordre. Cet aspect

commun à ces deux intermédiaires a pour corollaire leur non participation à la conclusion du

contrat. Tous deux sont, en effet, chargé de rapprocher leur donneur d'ordres avec un éventuel

contractant et sont en principe appelé à s'écarter, à l'image d'un « échafaudage devenu inutile », une

fois ce rapprochement fait.

112- A la différence du mandataire qui agit au nom et pour le compte de son mandant, du

commissionnaire qui est définit comme un agent agissant pour le compte d'autrui et en son propre

nom, et autres agent commercial ou VRP qui sont également définis par le législateur, le courtier

ou, pour être plus précis, le courtage ne fait pas l'objet d'une définition précise165. Il lui est, en effet,

donné une définition assez large, voire confuse à certains égards, non seulement par la

jurisprudence mais également par la doctrine. Le législateur quand à lui, quand bien même qu'il lui

consacre un livre dans le Code de commerce, ne lui donne pas de définition.

113- Une jurisprudence déjà ancienne définissait déjà le courtage comme « le fait de mettre en rapport, pour un but lucratif, deux ou plusieurs personnes pour leur permettre de réaliser

l'opération juridique en vue »166.

Une telle définition est quelque peu imprécise en ce sens qu'elle peut entrer dans le champs

d'application de nombreux contrats dont celui qui nous intéresse ici c'est à dire le contrat

d'apporteur d'affaires. Ceci étant, une autre définition, un peu plus précise du courtier, avait déjà été

donné par une jurisprudence bien plus ancienne de la chambre des requêtes pour laquelle:

« Les courtiers s'entremettent pour faciliter la conclusion des marchés, ils rapprochent le

vendeur et l'acheteur, sans s'obliger eux-mêmes, sans se porter aucunement garants des opérations pour lesquelles ils interviennent. Leur rôle consiste à rechercher et à mettre en

présence les vendeurs et les acheteurs d'une même marchandise, à constater leur accord. Quand ce rapprochement est opéré, les courtiers disparaissent »167.

114- La doctrine ne s'écartant pas vraiment de cette dernière définition jurisprudentielle considère 165-Ph. DEVESA, L'opération de courtage, LITEC, 1993, Bibl. Dr. Entr, tome 30, préface de J. M. MOUSSERON, n°

58, p. 36.

166-CA Orléans 3 juillet 1934, S 1935.2.30.

167-Req.16 juin 1902, D.P.1903.1.305.- Voir également CA Reims, 12 juin 1985 : Gaz. Pal. 1985, 2, jurispr. p. 764, note J. ROZIER - CA Paris, 27 sept. 1970 : JCP G 1970, II, 16521, note P. L.

le courtier comme celui qui « rapproche des personnes qui entendent contracter en sens opposé. Au courant des intentions des uns et des autres, il tente de rapprocher les parties et prodigue ses

conseils. Mais il ne traite pas lui même l'opération ni ne représente pas les clients »168.

Le professeur Jacques MESTRE pour sa part indique que « Le courtier ne conclut pas le contrat pour le compte d'un commettant. Il se borne à rechercher, pour son client, un cocontractant, à

préparer la conclusion du contrat en s'efforçant de rapprocher les parties pour les amener à un accord, mais il laisse les parties ensuite conclure le contrat elles- mêmes »169.

Nous pouvons ainsi donner moult définitions doctrinales de ce qu'est le courtier, elles sont

cependant toute similaires et tendent toutes à ressortir un certain aspect de ce contrat que n'a pas

manqué de souligner, pour sa part, monsieur Philippe DEVESA pour qui« la mission essentielle du

courtier est de mettre en rapport des personnes qui contracteront éventuellement entre elles par la suite. Il ne représente pas les parties ainsi rapprochées et ne conclut pas lui-même l'opération,

laissant ce soin aux intéressés »170.

115- Force est de constater que aussi bien les définitions jurisprudentielles que celles doctrinales

ne sont en réalité précises. Les unes comme les autres définissent, en effet, le courtier seulement à

partir de certains éléments de sa mission. Une telle conception du courtage est pourtant assez

générale et se borne à mettre en exergue le simple fait que cet entremetteur met en rapport ou

rapproche les parties à un éventuel contrat à la conclusion duquel il ne participe pas lui même.

Soulignons dores et déjà qu'une telle mission n'est pas, cependant, propre au seul courtier car

l'apporteur d'affaires lui aussi est chargé de mettre en présence son donneur d'ordre et un tiers en

vue de la conclusion d'un contrat auquel il reste étranger. C'est sans doute cette imprécision ou du

moins cette amalgame de la définition du courtage qui a amené certains auteurs à qualifier

l'apporteur d'affaires171 de courtier.

116- Est ce dire, que tout entremetteur qui aurait pour mission de mettre en présence des parties à

un contrat sans pour autant participer à la conclusion de ce dernier est un courtier. C'est ce qui

résulte pourtant de l'ensemble des définitions. Autrement dit, selon ces dernières, dès lors qu'on

168-Ph. Le TOUNEAU, La responsabilité civile, DALLOZ, 3eme éd., 1982, n° 1695 .

169-J. MESTRE, A. JAUFFRET, Droit commercial, LGDJ, 20eme éd. 1991, n° 560, p. 291.

170-Ph. DEVESA, L'opération de courtage,LITEC, 1993, Bibl. Dr. Entr, tome 30, préface de J. M. MOUSSERON, n° 5, p.9.

171- Ph. DEVESA, L'opération de courtage,, LITEC, 1993, Bibl. Dr. Entr., tome 30, préface de J. M. MOUSSERON, n° 40 et s., p. 26 et s.

accomplit une telle mission, on est courtier. Un tel raisonnement serait erroné dans la mesure où si

on le maintenait, plusieurs autres agents ou intermédiaires n'existeraient pas alors car eux également

ont pour mission de rapprocher des parties et serait selon ces un tel point de vue de simple courtiers.

117- Il est une évidence, dans une autre configuration, que celui qui agit au nom et pour le

compte d'une autre personne est par principe un mandataire. L'agent commercial agit pourtant lui

aussi au nom et pour le compte d'autrui, à l'image du mandataire, dont il est, par ailleurs, une variété

particulière172 mais ne répond pas pour autant au même régime que ce dernier. Cette différence

d'appellation des deux agents qui ont pourtant, quasiment, la même mission qui est celle de

représentation, n'est pas anodine. Rien ne s'opposait en réalité à ce que l'on maintienne le terme de

mandataire à l'agent commercial puisque tous deux ont en fait la même mission.

Ceci étant ces deux agents ne doivent pas être confondus car ils ne répondent pas à la même

spécificité et ce n'est pas par une pure fantaisie ou simple jeu de mot que le législateur, suivit en

cela par la pratique et la doctrine, a donné une autre dénomination à cet second agent. Ce

raisonnement vaut, dans une certaine mesure, pour l'apporteur d'affaire et le courtier.

118- Nous n'avons pas la prétention de remettre en cause l'ensemble des travaux, combien

remarquables, déjà réalisés sur le courtage. Nous cherchons simplement à démarquer de cet agent

un autre avec qui il est confondu. Si de manière générale, tout mot est diacritique et contextuel, une

différence de terminologie et de dénomination amène, cependant et par principe, une différence de

nature et donc de qualification. Si, par ailleurs, la pratique fait usage de la terminologie ''apporteur

d'affaires'' c'est bien parce que cet agent se distingue des autres intermédiaires, car il n'y a aucun

intérêt particulier à appeler le même agent de deux manières différentes sauf de compliquer

davantage un monde des affaires déjà suffisamment complexe et que l'on cherche par ailleurs à

simplifier.

Pour ainsi faire simple, on aurait tout simplement pu maintenir l'appellation de courtier au lieu

d'inventer un autre concept qui, au final, ne serait autre, en réalité qu'un courtier. La présence de

cette appellation dans le monde des affaires et précisément celui juridique n'est pas un fait du hasard

et c'est ce qui, quelque peu, suscite notre intérêt pour cette approche afin que cesse une certaine

incertitude quand à l'apporteur d'affaires eu égard au courtier.

119- Il semble bien qu'à l'heure actuelle, le courtage soit connu de tous les secteurs de la vie

172-F. FOURNIER, l'agent commercial, LITEC, 1998, Bibl. Dr. Entr. tome 37, préface de D. FERRIER, n°2, p. 7. L'auteur, pour souligner les origines de l'agent commercial, relève que « Le contrat d'agence commercial constitue une variété particulière de contrat de mandat. Il est le fruit de la professionnalisation et de sa mise en oeuvre dans le cadre d'une activité des règles applicables au mandat »

économique. S'il trouve son domaine d'élection dans le courtage des marchandises, le courtage

s'étend à tous les secteurs de la vie économique (activités civiles, agricoles, artistiques...). Il existe

ainsi par exemple des courtiers spécialisés dans la négociation de signes distinctifs pour l'obtention

de licence de marques ou de brevets. Le courtage s'est particulièrement développé dans les secteurs

de l'assurance et de la réassurance et dans celui de la publicité. Le courtage a également su s'adapter

à l'essor des nouveaux modes de distribution. L'apporteur d'affaire n'est pas en reste de cette réalité

car pour sa part, il est présent dans la plupart des activités de distribution de biens et de services. Il

intervient de ce fait dans la plupart des activités de courtage qui peuvent être entre autre le sport,

l'immobilier, la grande distribution, l'assurance et cet exercice concurrent d'activités dans des

domaines identiques est un élément catalyseur de la difficulté de distinction de deux agents ayant

par ailleurs des missions vraisemblablement similaires.

120- Le constat est que un véritable malentendu règne sur la signification du courtier. Ce fait est

la conséquence même du manque de définition précise dont il fait l'objet. Si la doctrine n'a pas

entendu s'aventurer sur le terrain de la véritable qualification de l'apporteur d'affaires, se contentant

ainsi d'en faire une forme de courtage, c'est sans doute parce qu'elle craint un certain

chamboulement de la vie juridique car « changer le sens des mots, c'est déranger les meubles dans la maison d'un aveugle »173.

Certains désordres sont pourtant nécessaires car ils ne constituent un désordre que relativement à la

disposition précédente des choses, qui n'était pas par ailleurs la bonne, mais ont le mérite de mettre

chaque chose à la place qui lui convient diminuant ainsi les conséquences néfastes qui auront

longtemps subsisté quant aux emplacement précédentes. Sans, cependant, mettre la demeure sens

dessus dessous, nous sommes tenté d'avancer l'hypothèse contraire, sous réserve de vérification, que

celui qui met en rapport deux autres personnes en vue d'un contrat sans y participer n'est pas

nécessairement un courtier et pourrait dès lors être un indicateur ou encore un apporteur d'affaires.

Pour ce faire, nous sollicitons une vision critique de ce qu'est le courtage au sens de l'opinion

publique.

173-A .C. RIVAROL AINÉ, De l'homme, de ses facultés intellectuelles et de ses idées premières et fondamentales, POUGENS, Paris, 1800, p.133 L'auteur souligne l'importance que l'on attache aux mots et à leur usage habituel par ces termes: « Changer le sens des mots d'une langue faite, c'est altérer la valeur des monnaies dans un empire; c'est produire la confusion, l'obscurité et la méfiance, avec les instruments de l'ordre, de la clarté et de la foi publique: si on dérange les meubles dans la chambre d'un aveugle, on le condamne à se faire une nouvelle mémoire »

§2: NECESSITÉ D'UNE REDEFINITION DU COURTAGE

121- Pour nous permettre d'établir une distinction entre le courtier et l'apporteur d'affaires, il

convient d'aller chercher le problème à sa source. Autrement dit, plaçons le courtier et l'apporteur

d'affaire dans leur contexte historique. Le courtier, autrefois appelé le "couratier" ou "courretier",

avait pour mission de faciliter les rapports entre commerçants de nationalités différentes, grâce à sa

connaissance des langues174. Il devait ainsi protéger les commerçants étrangers, rédiger les contrats

et de les traduire175.

122- Le courtier n'apparaît donc qu'avec le développement non pas du commerce interne mais

celui international. Au Moyen âge par exemple, les intermédiaires en charge des opérations de

change Inter-étatiques sont connus sous le nom de "courtiers" ou "couratiers". Il est donc aisé de

constater que l'origine, et la naissance, du courtage se situe dans le seul essor des marchés, et plus

précisément dans les foires qui constituent les ondes commerciales sous leurs premières formes que

sillonnaient alors les courtiers, dès l'antiquité, en grand nombre176

123- Deux observations peuvent être faites de cette brève historique. Il en résulte tout d'abord que

le courtier est à l'origine un intermédiaire dans le domaine commercial car n'intervenant que sur les

marchés et foires comme intermédiaires entre acheteur et vendeur de biens. Il n'intervient ensuite

que pour des échanges commerciaux entre personnes provenant de différents ''Etats''. Le courtier

n'agissait ainsi que dans le commerce inter-étatique et n'avait, par ailleurs, aucune utilité entre

acheteurs et vendeurs issues d'une même communauté dans la mesure où son rôle de rapprochement

des parties avait pour finalité d'aider celles-ci notamment en qualité d'interprète car il devait être

bilingue voire polyglotte afin de rédiger les contrats entre commerçants et de les traduire177.

De même que le courtage, le contrat d'apporteur d'affaires est d'origine empirique, un fait purement

naturel et fondamentalement social178. A la différence du courtier, l'apporteur d'affaires a un rôle qui

174- Ph. DEVESA, L'opération de courtage, LITEC, 1993, Bibl. Dr. Entr, tome 30, préface de J. M. MOUSSERON, n° 2, p. 5.

175-V. MOLLAT, Les hôtes et les courtiers dans les ports normands à la fin du Moyen Age , Rev. hist. de dr. 1947, p. 49.

176-P. L. HUVELIN, Essai historique sur le droit des marchés et des foires, thèse Paris 1897, p. 532: « On en rencontre cent trente au seul marché de Duoscurias ».

177-V. GUEDJ, Contrat de courtage, J Cl. Contrats- distribution, Fasc. 850, n° 2.

178-Voir. G. DELMAS, Les courtiers en vins, essai historique, juridique et économique sur la profession de courtiers en vins : thèse Montpellier, 1949, p. 16.

n'est pas né à l'occasion des échanges commerciaux et plus particulièrement de ceux entre

commerçants venant d'Etats différents. Ce rôle n'est pas non plus né pour les besoins des foires.

L'apporteur d'affaires, à l'inverse du courtier rendait des services, peut être pas d'amis mais du

moins à des fins purement sociales. Son service consistait alors à informer179 les membres de la

communauté sur des événements aussi bien sociaux qu'économique qui pouvaient intéresser les uns

et les autres. Ce service était par ailleurs rendu de manière spontanée sans attente d'une rétribution

financière. Un tel rôle était originellement assuré par chacun des membres de la communauté et ce

depuis les premières organisations humaines.

124- Un pareil rôle est bien plus ancien que celui du courtier car la mission de ce dernier est née à

l'occasion d'échanges commerciaux, or les relations humaines sont d'abord, foncièrement, sociales

avant d'être commerciales. Le courtier, à l'inverse de l'apporteur d'affaires se faisait nécessairement

rémunérer par les commerçants bénéficiaires de sa prestation.

C'est bien une preuve que l'activité de l'apporteur d'affaires est bien plus ancienne que celle du

courtier. On pourrait dès lors, compte tenu de la similitude de leurs missions et du rôle plus ancien

de l'apporteur d'affaires, reconnaître à ce dernier la paternité du courtier et non l'inverse comme le

laisse entendre une certaine définition, assez imprécise, du courtage.

125- A la lumière des définitions doctrinales et jurisprudentielle du courtier et de manière plus

large du courtage, et face au silence du législateur quand à la définition du courtier, nous estimons

que c'est le lieu de mettre en évidence un certains nombre de confusion et de paradoxe liés à ce

qu'est le courtage Il est vrai que l'ensemble des définitions données ont des éléments de

convergence force est cependant de constater que sur bien des points, et non des moindres, il existe

une véritable contradiction entre ces définitions et entre elles et certaines caractéristiques du

courtage.

C'est pour dire que ces définitions, aussi bien formulées qu'elles soient, ne sont pas en parfaite

harmonie d'une part les unes avec les autres, et d'autre part avec ce que législateur a entendu appelé

courtier. La question est en effet de savoir si le législateur a entendu appeler courtier toute personne

qui met deux ou plusieurs autres personnes en relation en vue de la conclusion d'un contrat. Si telle

était l'intention du législateur, c'est qu'il voit en chaque homme un courtier. Sinon, il conviendrait

par ailleurs de se demander si certaines définitions jurisprudentielles et doctrinales du courtage ne

correspondent pas en réalité à une autre activité donc une autre forme d'intermédiation. Sauf si, ce

179-H. G. BASCOU et J. Ch. RANC, Les indicateurs et apporteurs d'affaires: qui sont-ils?, Tps 1997 N° 5 N° 9 Chron. p. 7.

qui serait des plus étonnant, on entendait faire du courtage une sorte de droit commun de

l'intermédiation.

Il est donc nécessaire de mettre cause une telle définition du courtage (I) avant d'en observer les

conséquences de son maintien (II).

I- REMISE EN CAUSE D'UNE DÉFINITION TROP LARGE DU COURTAGE

126- Toute la difficulté résulte de ce que le courtage n'a pas, comme nous l'avons précédemment

souligné, de définition précise et que l'on en fait une sorte de droit commun de l'intermédiation car à

en croire les définitions données, toute entremise entre personnes pour la conclusion d'un contrat est

un courtage.

Ces définitions du courtage, plus ou moins détaillées, prennent ainsi appui sur deux éléments qui

font, par ailleurs, l'unanimité de l'ensemble des auteurs ainsi que de la jurisprudence. Deux

caractéristiques essentielles au courtage - mais pas seulement à lui parce qu'entrant également dans

la définition d'autres agents - est qu'il permet de mettre en rapport des parties en vue de la

conclusion éventuelle d'un contrat auquel il ne participera pas. Se limiter à une telle définition

aboutirait à réduire en courtier tout intermédiaire qui rapproche des parties à un contrat. On peut

certes interpréter la volonté du législateur lorsque celui ci n'a pas été précis sur certains points, à

l'inverse il n'y a pas lieu de traduire une telle intention lorsque le législateur a été claire en

distinguant dans les textes des agents.

127- Comme nous l'avons déjà souligné, la plupart des auteurs définissent, en effet, comme

courtier toute personne qui entre dans le vaste domaine de la mise en rapport d'éventuelles parties à

un contrat. Or, de manière générale, l'activité d'intermédiaire consiste à mettre en relation deux ou

plusieurs personnes en vue de la conclusion d'une convention. La définition du courtage va certes

plus loin que cette autre, cependant elle n'a pas le mérite d'être davantage précise. Le seul élément

de précision est, en effet, que le courtier ne conclut pas lui même le contrat.

128- Pour commencer, prenons le cas, assez probant, de l'agent d'affaires qui exerce , il est vrai,

diverses fonctions dont entre autre celle de généalogistes, d'agences matrimoniales, d'agences de

voyage, d'agences de recherches, d'agences de publicité, agents d'assurance, intermédiaires dans le

prêt d'argent, agents touristiques et, également, d'agents immobiliers. Dans la plupart de ces

fonctions, l'agence d'affaires rapproche les parties. L'agent d'affaires comme le courtier est une

catégorie mal définie180. Selon la mission qui lui est confiée, il peut-être amené à remplir le même

rôle que le courtier et l'apporteur d'affaires.

Lorsqu'elle intervient ainsi dans le domaine matrimonial, l'agence d'affaires doit permettre le

rapprochement de deux personnes en vue d'une union181. Il serait facilement tentant de dire qu'il ne

s'agit ni plus ni moins que d'un courtage comme ce. A ce niveau précis de notre analyse nous ne

prendrons aucun parti. Une prise de position serait en effet assez prématurée, quand à savoir s'il

s'agit en réalité d'une opération d'agence d'affaires ayant une finalité matrimoniale ou s'il s'agit tout

simplement d'un courtage. Une chose est certaine, c'est que le courtage et l'agence d'affaires sont

bien distincts. Le législateur, les distingue en effet dans l'article L110-1- 6° et 7° du Code de

commerce qui dispose que:

La loi répute actes de commerce : (...)

6° Toute entreprise de fournitures, d'agence, bureaux d'affaires, établissements de ventes à l'encan, de spectacles publics ;

7° Toute opération de change, banque et courtage ;

129- Ce n'est certainement pas anodin que le législateur - qualifiant certains faits d'actes de

commerce, parfois appelés actes essentiellement commerciaux - ait, dans un même texte, énoncé le

courtage et l'agence d'affaires, ce faisant, il a entendu les distinguer en réalité. Il s'agit sans doute

d'une confusion opérée à la fois par la jurisprudence et la doctrine qui tantôt estime qu'une agence

matrimoniale est un courtier, tantôt qu'il s'agit d'une agence d'affaires. Cette confusion n'est pas

limitée à la seule situation des agences d'affaires, elle s'étend en effet à celle d'autres agents dont

celle de l'apporteur d'affaires. Une telle analyse vaut pour plusieurs autres fonctions apparemment

communes à l'agent d'affaires et au courtier.

130- Une fois établit que le courtage reste une catégorie mal définie, parce que confondu avec

d'autres professionnels, analysons maintenant la situation du courtier vis a vis de l'apporteur

d'affaires. Cette analyse nous amènera à trois constats. Tout d'abord, le contrat de courtage est par

nature un acte de commerce ce qui ne convient pas toujours à certaines opérations pourtant

qualifiée, à tord, de courtage mais qui ne sont en réalité qu'un contrat d'apporteur d'affaires.

Ensuite, la qualification de courtage est en principe limitée à certaines catégories de missions. Ces

180-J. HUET, Traité de droit civil: les principaux contrats spéciaux, LGDJ, 1996, n°31511, p. 1092; L'agent d'affaires peut être un mandataire Ph. Le TOURNEAU, Rep. civ. Dalloz, V° mandat, 1992, n°38.

181-Cass. 1re civ., 19 juin 2007, inédit : Dr. famille 2007, comm. 161, obs. V. LARRIBAU-TERNEYRE ; Contrats, conc. consom. 2007, comm. 264, obs. G. RAYMOND

domaines sont d'ailleurs prévus par le législateur. La commercialité du courtier tel qu'il est perçu en

général est source d'un double paradoxe (A), ce qui produit un certain nombre de conséquence (B)

A- COMMERCIALITÉ DU COURTAGE, SOURCE D'UN DOUBLE PARADOXE

131- Là où la loi ne distingue pas, il n'y a pas lieu, il est vrai, de distinguer. Là où la loi est

précise, il n' y a pas non plus lieu d'en rajouter. Aux termes de l'article L110-1 -7° du Code de

commerce, « La loi répute actes de commerce :7° Toute opération de change, banque et

courtage ». Le courtier est donc tout simplement, par la volonté du législateur, un commerçant. Les

actes de commerce sont pourtant interdits à certaines personnes notamment des professionnels

libéraux(1) sur lesquels nous prendrons l'exemple.

1- L'exemple de certaines professions libérales

Cette disposition législative, dont le texte est simple et claire, soulève pourtant de nombreuses

interrogations et suscitent un certain nombre d'observations. Déjà une loi du 18 juillet 1866

s'agissant spécifiquement du courtage de marchandises, prévoyait que toute personne remplissant

les aptitudes à faire du commerce pouvait être courtier. A contrario, le courtage était déjà considéré

à cette époque là comme une activité commerciale puisqu'il fallait, pour exercer ladite activité, être

apte à faire le commerce.

132- Le courtage s'identifie donc par son caractère fondamentalement commercial. Il est, en effet,

par principe et par définition, un acte de commerce. Ce caractère est certes attribué par le législateur

lui même, ce dernier ne dit pas cependant ce qu'il entend par acte de courtage. Cette absence de

précision favorise un certain nombre de d'incertitude quand à ce qui est le courtage tel que le

législateur l'entend et ce qu'il est quand au sens que la doctrine et la jurisprudence y donne. Un

véritable paradoxe peut en effet résulter de l'ensemble de ces points de vue. L'exemple de la qualité

de courtier des officiers ministériels et des professions libérales pourrait en être une preuve.

133- Le législateur prévoit une incompatibilité entre certaines professions, notamment libérales, et

certaines autres activités, commerciales, en particulier. C'est le texte de chacune des professions qui

régit ses incompatibilités avec d'autres activités. Prenons tout d'abord l'exemple, d'ailleurs assez

probant, du notaire.

134- La loi se contredirait-elle et ce depuis plus d'un siècle? nous en doutons. L'article 13 du

Décret n° 450117 du 19 décembre 1945183 interdit, en effet, aux notaires toute opérations de bourse

ou opération de commerce (...) ou courtage. Ce décret a l'avantage d'être précis dans la mesure où il

annonce, sans ambiguïté, qu'il est interdit au notaire d'effectuer toute opération de commerce - donc

sans exception, aucune - et comme si cela ne suffisait pas il précise encore que tout acte de

courtage, également acte de commerce par nature, est interdit au notaire.

Le principe de la liberté du commerce et de l'industrie affirmé par la loi des 2 et 17 mars 1791 qui

consacre la disparition des corporations, est considéré tant par la juridiction administrative184

comme un principe général du droit, nombre de tempéraments restreignant l'exercice d'une activité

économique sont cependant édictés. C'est le cas, comme nous venons de le souligner, du notaire.

C'est également celui de l'huissier, de l'avocat du fonctionnaire et de bien d'autres professionnels.

L'objectif étant de tenir compte du danger de la profession commerciale pour les agents eux-mêmes

et pour les tiers.

135- Après cette précision lapidaire, rappelons qu'en pratique, le notaire, officier ministériel, est

amené, dans le cadre normal de sa fonction, à rapprocher des parties. Prenons ici l'exemple,

fréquent, d'un client propriétaire d'immeuble que le notaire rapprocherait d'un acheteur moyennant

une rémunération correspondant alors à ses honoraires qui tiennent alors lieu de commission.

Cet acte pourtant fréquemment accomplit par les notaires, quasiment tous, correspond pourtant à ce

que certains appellent courtage pour le simple fait que ce notaire aurait mis en rapport des

personnes qui contracteront éventuellement entre elles. Si cela est un acte de courtage, et étant

donné que tout acte de courtage est un acte de commerce par nature, alors ce notaire aurait commis

un acte de commerce, acte qui lui est pourtant interdit. Seul, pourtant les commerçants ont le droit

d'accomplir des actes de commerce.

Le notaire n'étant pas un commerçant et lui étant interdit de faire des actes de commerce185, tous les

notaires, ou du moins la quasi totalité d'entre eux commettraient fréquemment des actes prohibé, et

donc contraire à leur éthique, subiraient par conséquent des sanctions disciplinaires. Ce qui serait

quelque peu aberrant d'être sanctionné pour une chose qui rentre parfaitement dans le cadre de sa

183-D.1946.60 ce décret est modifié par celui n° 64-742 du 20 juillet 1964, D.1964.262.

184-CE, ass., 22 juin 1951, DAUDIGNAC : Rec. CE 1951, p. 362 ; D. 1951, jurispr. p. 589, concl. GAZIER; Cass. com., 2 févr. 1955, Bouget : D. 1955, jurispr. p. 275. – Cass. com., 2 févr. 1955, LUDZE-DARSKY et CHEMANA : ibid.

185-Toutefois, la Charte du notaire consultant en gestion du patrimoine élaborée par le Conseil supérieur du notariat admet des exceptions à cette interdiction de principe. Il est ainsi possible aux notaires de réaliser des opérations commerciales à condition qu'elles soient accessoires à leur mission de conseil.

fonction ou qui est facilité par celle-ci.

136- Dans un arrêt récent, la Cour de cassation a ainsi condamné le notaire qui avait cédé son

activité de gestion du patrimoine à une société commerciale en dépit de l'avis défavorable rendu par

la chambre départementale des notaires:

'' Attendu que pour retenir que la cession isolée des activités de négociation de biens à louer et de gérance d'immeubles donnés à bail ne constituait pas un manquement disciplinaire,

l'arrêt attaqué énonce que s'il n'était pas contesté que la gestion locative représentait en l'occurrence une part importante de l'activité globale de l'office, la réglementation en

vigueur ne fixe pas de seuil au-delà duquel la pratique serait prohibée, de sorte que la cession litigieuse, dans le silence des textes et bien qu'elle apparaisse peu compatible avec

l'institution notariale, ne peut être passible de sanction ;

Attendu qu'en se déterminant ainsi, alors que le notaire ne peut céder séparément ses activités pratiquées hors monopole qui, au sein de l'office, ne peuvent être exercées qu'à

titre accessoire, sans méconnaître l'interdiction qui lui est faite de se livrer à des opérations de commerce, la cour d'appel a violé le texte susvisé ;''186

En l'espèce, la Cour de cassation a considéré que la cession isolée de cette activité la dépouille de

son caractère accessoire, en violation de l'interdiction posée par l'article 13 du décret du 19

décembre 1945. Aussi, la Cour de cassation casse l'arrêt d'appel qui n'avait pas retenu de

manquement disciplinaire. Il faut retenir de cet arrêt qu'il est, par principe, proscrit aux notaires

comme à la plupart des officiers ministériels d'exercer des activités commerciales. L'officier

ministériel se livrant à des activités commerciales encoure en effet des sanctions qui peuvent être la

destitution. Un notaire a ainsi pu être condamné pour avoir exercer un acte de commerce187

137- Le notaire, au delà de sa charge d'authentification, met très souvent - ce qui n'est d'ailleurs

pas nouveau - en rapport des personnes qui contracteront éventuellement entre elles. Si c'est cela un

acte de courtage, alors tous les notaires sont des courtiers or il leur est interdit d'exercer des actes de

courtage. On ne peut d'ailleurs pas oublier que la quête du conjoint a été pendant des siècles l'affaire

de la famille et qu'elle s'intégrait dans une stratégie d'ensemble de nature souvent patrimoniale,

186-Cass. com., 30 mars 2005 : JurisData n° 2005-027801; JCP N 2005, 1495, note J. Sainte-Rose. Voir également cass civi 1 ere,, 9 Mai 1961, Bul. civ. 1961 n° 235, condamnant un notaire pour avoir accomplit des actes de commerce alors qu'il lui sont interdit.

187-TGI Bressuires 5 janvier 1966, JCP 1966., II.14683.

voire politique. Dans ce rôle, la recherche a parfois été assurée par les notaires de la famille eux-

mêmes qui, au courant des fortunes, présentaient ainsi une réelle garantie. Jusqu'au début du

XXe siècle les "marieuses" ont une influence non négligeable en pratiquant l'art de la "présentation"

des futurs188 ce qui constitue, en claire, un rapprochement de personnes qui contracterons, entre

elles, le mariage. Le notaire étant bien entendu rémunéré pour cet acte qui serait selon, une certaine

définition, un actes de courtage.

138- Serait-il dès lors possible que la loi dise à la fois que telle professionnel à pour mission tel

acte et dans le même temps lui interdire ledit acte? La réponse doit, logiquement, être négative car

le droit n'a pas pour vocation de dire à la fois une chose et son contraire. Ceci lui enlèverait en

réalité tout son intérêt et toute sa rigueur et sa logique qui, pourtant, le caractérisent. Ce qui revient

donc à dire que le notaire accomplit un autre acte d'intermédiation qui n'est pas par essence

commercial et qui par conséquent n'est pas un acte de courtage. Cet autre acte est celui d'apporteur

d'affaires car il faut le rappeler, face à l'absence de définition du courtage par le législateur, le

simple fait de rapprocher des parties qui concluront éventuellement un contrat, n'est pas

nécessairement un acte de courtage.

Le courtier n'a pas en effet le monopole du rapprochement des parties en vue d'un contrat. Ce fait

peut être celui également de l'apporteur d'affaires ou de l'indicateur. Un notaire qui rapprocherait

des parties à une vente d'immeubles par exemple, comme nous l'avons vu, n'aura pas fait un acte de

courtage - puisqu'il le lui est interdit et qu'un tel acte découle de sa fonction elle même - mais plutôt

celui d'apporteur d'affaires. Il aura ''simplement'' apporté une affaire à son donneur d'ordres en

l'occurrence son client.

139- Nous ne prétendons remettre, en aucun cas, en question le fait, avéré, que le courtage est

interdit au notaire, nous entendons simplement souligner que si le notaire rapproche des parties

parce que cela fait partie intégrante de sa profession et que le lui interdire reviendrait à méconnaître

une de ses missions essentielles. Ceci dit, si le décret organisant la profession notariale n'a pas

précisé qu'il est interdit au notaire de rapprocher des parties à un contrat, mais s'est limité à dire

qu'il lui était proscrit de faire des actes de courtage c'est bien parce que la loi sous entend que le

simple rapprochement des parties n'est pas le courtage.

On en déduit que rapprocher des parties entre dans la définition du courtage mais que celui ci ne se

résume pas à ce seul acte qui n'est pas par ailleurs propre qu'au seul courtier. Un notaire qui mettrait

188-V. Ph. ARIES et G. DUBY (ss dir.), Histoire de la vie privée, Seuil, 1987, tome 4, p. 237. – V. aussi M. SEGALEN, Sociologie de la famille : Armand Colin, 2002, spécialement p. 134 et 135.

ainsi en contact d'autres personnes n'est pas un courtier, mais un apporteur d'affaire ou tout

simplement un indicateur d'affaires.

140- Une situation identique peut se rencontrer vis-à-vis des huissiers. Ainsi, selon un arrêt de la

chambre commerciale de la Cour de cassation, rendu le 24 mai 1966189, l'huissier qui prospecte des

emprunteurs éventuels pour les mettre en rapport avec des organismes de crédit moyennant une

rémunération proportionnelle au prêt, effectue une activité de courtage. La sanction n'est pas la

nullité de l'acte, mais est purement disciplinaire190.

141- La même difficulté se rencontre chez les avocats191 et médecins. Plus récemment, un avocat

s'est vue refuser une indemnisation par son assureur au motif d'avoir fait un acte de courtage, ce qui

n'entrait pas dans le cadre de sa garantie professionnelle192. Selon la haute juridiction en effet,

''La cour d'appel, qui relève qu'un avocat avait eu une activité de courtage en vue de la

réalisation d'une opération financière dont, en raison de ses caractéristiques inhabituelles et son caractère spéculatif marqué, son client n'avait pu ignorer le caractère étranger à

l'exercice normal des activités d'avocat, en déduit exactement que les manquements à ses obligations de courtier n'entraient pas dans le champ de la garantie professionnelle

collective couvrant la responsabilité civile de l'avocat''.

Cette décision est, nous verrons au fil de notre développement et plus précisément en redéfinissant

le courtage, contestable car l'acte en cause n'est pas un acte de courtage puisque l'ensemble des

éléments de la définition du courtage n'y sont pas réunis. Il s'agit d'un acte d'apporteur d'affaires,

jumelé avec la spéculation faite ensuite par l'avocat.

2-L'exercice habituel de l'acte de commerce.

142- Cette idée est confortée par celle selon la quelle n'est commerçant que celui qui fait des actes

de commerce de manière habituelle. Cette définition convient parfaitement à l'idée du courtage en

189- Cass. com., 24 mai 1966 : Bull. civ. 1966, III, n° 271 ; RTD com. 1966, p. 999, obs. R.HOUIN.

190-Cass. 1re civ., 15 févr. 1961 : Bull. civ. 1961, I, n° 105.

191-Pour une application intéressante où le client contestait les honoraires en vertu de l'existence d'un courtage et donc d'une cause illicite, Voir CA Paris, 1re ch. B, 11 oct. 1991 : Gaz. Pal. 14-16 juin 1992, n° 166-168, 1, p. 13, note J.-R. FARTHOUAT : l'avocat n'a dû son "salut" qu'au fait qu'il "n'a pas mis en relation les parties à la vente, mais qu'il a été chargé par ses clients, dans le cadre du mandat qui lui a été conféré, de négocier avec l'interlocuteur désigné par le vendeur" ; d'où l'absence d'entremise et la non qualification de courtage. V. aussi H. VRAY, Responsabilité civile de l'avocat pour fautes commises dans l'exercice d'une activité de courtage et absence de couverture pour son assurance de responsabilité professionnelle pour une activité interdite : D. 1997, Jurispr., p. 254.

192-Cass. civ. 1ere, 15 mars, 2005, n° 03-17.835: JurisData n° 2005-027575.

ce sens que dès l'origine le courtier est considéré comme un commerçant. Si la loi prévoit que le

courtier est un commerçant c'est bien en raison du fait que celui ci intervenait, à l'origine,

exclusivement entre des commerçants pour lesquels il facilitait les transactions après les avoir

rapprochés. Puisqu'il n'intervenait que dans le domaine commercial, l'activité de courtage a pu être,

facilement, considérée comme commerciale.

143- Le courtier serait toute personne qui exercerait une intermédiation en rapprochant deux

personnes en vue de la conclusion d'un contrat. Une telle formulation de ce qu'est le courtage n'est

ni précise ni adéquate et laisse planer une certaine confusion car, en fait, toute personne, à un

moment où un autre, reçoit une rémunération pour avoir favorisé, même occasionnellement - le

caractère habituel n'entrant pas dans la définition du courtage - la conclusion d'un contrat193.

Etant donné que le courtier est par nature un commerçant, nous sommes tous, par conséquent, des

commerçants. Or le législateur a entendu donner une définition précise de ce qu'est le commerçant.

Pour ainsi être commerçant il faut remplir certains critères et un certains nombre de formalité. Cette

définition ne correspond assurément pas à toute personne qui n'intervient pas à la conclusion d'un

contrat, se contentant de simplement mettre en rapport des parties sans intervenir personnellement

dans la conclusion dudit contrat194.

144- Aux termes de l'article L. 121-1 du Code de commerce “sont commerçants ceux qui

exercent des actes de commerce et en font leur profession habituelle”. Le courtier n'est commerçant

que s'il accomplit des actes de courtage à titre de profession habituelle195. Est ce dire alors que celui

qui fait du courtage, acte de commerce par nature, de manière exclusivement occasionnelle ne serait

pas un courtier puisque le courtier est un commerçant et que pour être commerçant il faut accomplir

des actes de commerce par nature.

Les juridictions ont ainsi décidé par exemple que les courtiers d'assurances qui exercent, à titre de

profession habituelle, des actes de courtage sont des commerçants196. A contrario, ceux qui

193-Par contrat nous entendons, bien sûr toute « convention par laquelle une ou plusieurs personnes s'obligent, envers une ou plusieurs autres, à donner, à faire ou à ne pas faire » (art. 1101 du Code civil).

194-Voir Montpellier 25 mars 1953, D.1953.469, S1954.2.14; Cass. com. 3 février 1958, D.S. 1958.433, RTD. com.1958, n° 15, p. 810, Bull. civ, 1958, III, n° 56, p. 47, Dictionnaire permanent droit des affaires, ed. législatives et administratives, courtiers, n°7, p. 664.

195-Cass. req., 12 janv. 1922 : DP 1924, 1, p. 24. – 8 nov. 1933 : DH 1933, p. 586. – Cass. com., 24 janv. 1984 : Bull. civ. IV, n° 27. – 3 avr. 1984 : JCP G 1984, IV, 184 ; RTD com. 1985, p. 563, note J. HÉMARD et B. BOULOC ; Bull. civ. IV, n° 122. –CA Douai, 26 nov. 1998: JurisData n° 1998-048338. – CA Orléans, ch. com., éco et fin., 29 juin 2000: JurisData n°2000-124991.

196-Cass. civ. 1re, 12 mai 1954 : Bull. civ. I, n° 148 ; Gaz. Pal. 1954, 2, p. 8.

n'exercent pas de manière habituelle ne sont donc pas des courtiers. L'habitude est donc un critère

déterminant pour la qualification du courtage.

Deux remarques peuvent être faites sur ce point. D'abord, il y a une quasi unanimité sur le fait que

le courtier est un commerçant, ce que nous ne contestons en aucun cas d'autant plus que le

législateur en a ainsi décidé. Ceci revient à dire que celui qui fait du courtage fait un acte de

commerce et est, par conséquent, un commerçant. Ensuite, il ressort de ces définitions que pour

être commerçant il faut, selon la loi, exercer des actes de commerce, tel que le courtage, et, ajoute le

législateur, en faire une profession habituelle. Donc tous ceux qui intègrent à un moment ou à un

autre les définitions habituelles du courtage qui est, rappelons le, un acte de commerce par nature,

seraient des courtiers, et de ce fait des commerçants.

Puisqu'il faut, cependant, faire d'un tel acte de commerce une profession habituelle pour être

commerçant, le courtier n'est alors commerçant qu'en accomplissant des actes de courtage à titre de

profession habituelle197. Ceux qui n' intégreraient pas ce champ ne seront pas qualifiés de courtier

puisqu'ils ne seraient pas des commerçants, le courtier étant fondamentalement un commerçant.

L'exercice habituelle est par conséquent un critère déterminant du courtage.

II- CONSÉQUENCES DE CETTE DÉFINITION DU COURTAGE

145- Il y' a de toute évidence une mauvaise utilisation du vocabulaire juridique. Comme le

souligne d'ailleurs M . SAINT-JOURS,

1)Le manque de rigueur juridique trop fréquent de la part de ceux qui, dans les cabinets

ministériels ou ailleurs, préparent la rédaction des textes législatifs et réglementaires, et parfois aussi de ceux qui en sont saisis pour avis. Un meilleur choix, ajout-il, des termes

juridiques pourrait éviter bien des procès qui accentuent la lente paralysie de notre appareil judiciaire.

2) L'absence de toute procédure de mise en conformité des textes législatifs et réglementaire

techniquement erronés avec leur contextes juridiques. La cour de cassation ne devrait elle pas disposer du pouvoir de saisir, selon le cas, le législateur ou le pouvoir réglementaire

compétent afin qu'il soit procédé dans de tels cas, au ''replâtrage nécessaire? La question

197-Voir Cass. com., 24 janv. 1984 : Bull. civ. IV, n° 27. – 3 avr. 1984 : JCP G 1984, IV, 184 ; RTD com. 1985, p. 563, note HEMARD et BOULOC; Bull. civ. IV, n° 122. –CA Douai, 26 nov. 1998, JurisData n° 1998-048338. – CA Orléans, ch. com., éco. et fin., 29 juin 2000, JurisData n° 2000- 124991.

vaut d'être posée, d'autant plus qu'elle est loin d'être insoluble »198

146- Cette mauvaise utilisation ou usage abusif de la terminologie ''courtage et courtier'' pourrait

avoir de graves conséquences pratiques et surtout juridiques. A elle seule, elle pourrait faire

basculer tout l'ordre juridique pourtant, depuis des siècles, bien établit. Les arguments ou définitions

qui sont donnés en faveur du courtage et de ce qu'il est sont pourtant bien convainquant. C'est bien,

cependant, parce qu'ils peuvent convaincre par ailleurs que l’on peut craindre qu’ils aboutissent en

leur état, grevé de quelques dispositions dont la dangerosité des conséquences aura échappé à la

vigilance de ses concepteurs.

Il s’agit donc seulement ici, puisqu'il n'est pas tard et que des réglages sont possibles, de prévenir

que la belle mécanique qui est mis en place par la doctrine suivie en cela par la jurisprudence et,

bien naturellement les deux premiers, par la pratique conduit à des conséquences assez grave. Il

s'agira ici de l'immatriculation au registre du commerce (A), de la tenue de livres de commerce (B)

du point de vue de la procédure (C).

A- L'IMATRICULATION AU REGISTRE DU COMMERCE ET DES SOCIÉTÉS

147- Etant donné que le courtage est un acte de commerce par nature, et que celui qui fait du

courtage est un commerçant, mais que le commerçant est celui qui fait des actes de commerce à titre

de profession habituelle, alors certaines personnes, bien que rentrant dans la définition habituelle du

courtage – parce que ayant rapproché des personnes en vue de la conclusion d'un contrat au quel

elles ne participent pas – ne sont pas des courtiers parce que n'étant pas commerçants.

148- Comme le dit cependant l'opinion publique, ce n'est pas parce que la majorité des personnes

pensent la même chose qu'elle a nécessairement raison. Rappelons succinctement ce que serait,

selon l'opinion commune, le courtage avant d'en ressortir un nouveau paradoxe liée à cette

définition. La formule du courtage, selon une idée commune, permettrait, en effet, ''aux personnes porteuses d'offres d'entrer en contact avec celles qui recherchent les produits ou services dont leur

offre fait l'objet”199. Le courtier a, plus précisément, pour mission de mettre en rapport des

personnes qui contracteront, éventuellement, entre elles par la suite200. Sa caractéristique principale 198-Y. SAINT-JOURS, note sous Cass. com. 22 mai 1991, JCP, éd. G. 1991. II.21865.

199-Ph. DEVESA, L'opération de courtage,, 1993, Bibl. Dr. Entr., tome 30, LITEC, préface de J. M. MOUSSERON n° 4, p. 8.

200-Cass. com., 28 mai 1991 : Bull. civ. IV, n° 183, à propos d'une centrale d'achat.

est de demeurer étranger à la conclusion du contrat201.

Il ne représente pas les parties qu'il rapproche et n'est jamais chargé de traiter, lui-même, l'opération.

En conséquence, il n'est pas garant de l'exécution du contrat dont il recherche la conclusion, d'autant

plus que les partenaires mis en présence sont libres de conclure ou non l'affaire. De même, sa

responsabilité ne peut être engagée que sur les caractères de la conclusion du contrat, à moins que

ne se cumule avec le contrat de courtage un contrat de mandat202 ou de commission. Or cette

dernière formule est fréquente dans les contrats de la grande distribution.

149- Les conséquences de telles confusions sont nombreuses. Nous ne les examinerons pas toutes.

Commençons par l'obligation faite, par l'article L-123-1 du Code de commerce, à toute personne

physique de procéder à des formalités d'immatriculation au registre du commerce et des sociétés dès

lors qu'elle a la qualité de commerçant. Selon l'article L-123-1-I° du Code de commerce, ''Il est tenu un registre du commerce et des sociétés auquel sont immatriculés, sur leur déclaration :

1° Les personnes physiques ayant la qualité de commerçant, même si elles sont tenues à immatriculation au répertoire des métiers ;''.

L'application de ce texte dessine les contours de la qualité de commerçant, quelles que puissent être

les positions d'autres disciplines.

150- Une telle disposition confrontée avec la définition généralement donnée au courtage, elle

même combinée avec l'article L-110-1-7° du Code de commerce, reviendrait à dire que toute

personne qui rapprocherait deux autres pour l'éventuelle conclusion d'un contrat auquel elle sera

étrangère, serait commerçante et devra de ce fait s'immatriculer au registre au commerce et des

sociétés conformément à l'article L-123-1 du Code de commerce. Soulignons toutefois que cette

disposition a récemment connue une exception204 qui n'a pas, cependant, de véritable effet sur ce

que nous avançons.

La Cour de cassation veille pourtant sur cette condition avec une très grande sévérité. Elle considère

ainsi que l'immatriculation constitue une obligation légale qu'un commerçant ne peut ignorer205. De 201-Cass. com., 3 janv. 1967 : D. 1967, 369. – 6 déc. 1988 : Lettre distrib. 1989/2, jugeant que "la société S.

n'intervenait pas en qualité de mandataire pour la conclusion des opérations commerciales entre fournisseurs et adhérents et que son rôle consistait en une activité de courtage".

202-Cass. com., 21 déc. 1953 : RTD com. 1955, p. 377.

204-L'article L123-1-1 du Code de commerce dispose en effet que « Par dérogation à l'article L. 123-1, les personnes physiques exerçant une activité commerciale à titre principal ou complémentaire sont dispensées de l'obligation de s'immatriculer au registre du commerce et des sociétés tant qu'elles bénéficient du régime prévu à L-113-6-8 du code de la sécurité sociale ».

205-Cass. 3e civ., 12 juin 1996 , JurisData n° 1996-002459; Rev. Administrer août-sept. 1996, p. 28, obs. B. BOCCARA, D. LIPMAN-BOCCARA et M.-L. SAINTURAT ; JCP N 1997, II, 241, note NANZIR ; Loyers et copr. 1997, comm. 78, obs. Ph.-H. BRAULT et C. MUTELET.

la même façon, les juges sanctionnent, d'ailleurs, très rudement le manquement à cette obligation

alors même que le défaut d'immatriculation est causé par une erreur administrative étrangère au

bailleur par le refus de renouvellement206

151- Un arrêt de la cour d'appel de Nîmes semble affirmer que l'absence d'immatriculation au

registre du commerce et des sociétés n'est pas une condition de la qualification de courtier:

''Attendu que dans le cadre de la vente passée entre Jacob et la société Pangen, le fait de l'immatriculation de Cajen au registre spécial des agents commerciaux ne lui donne pas, en

l'absence du contrat écrit exigé par l'article 1er du Décret du 23 décembre 1958, cette qualité ; que le fait qu'il ne soit pas immatriculé au registre du commerce au titre de

courtier n'empêche pas qu'il ait pu agir en cette qualité »''207

Cette décision fait de l'immatriculation non pas une cause de la qualification de courtage, mais

simplement une conséquence de celle ci. Qu'elle en soit une conséquence, nous n'y voyons pas

d'objection, cependant, qu'elle ne soit que cette dernière pourrait donner à réfléchir. Une telle

décision s'oppose en effet à la loi qui exige l'immatriculation au registre du commerce et des

sociétés pour tout commerçant. Le courtier étant, par principe, un commerçant, l'exercice de son

activité devrait être subordonnée à une telle formalité légale. Nous ne pouvons que récuser une telle

décision car le législateur fait clairement de l'immatriculation une condition de la commercialité.

Cette position n'a d'ailleurs pas été confirmée par les juridictions. D'autres juridictions ont ainsi eut

un avis contraire.

152- Plus proche de nous dans le temps, un arrêt d'une autre cour d'appel faisait de

l'immatriculation du courtier au registre du commerce et des sociétés une condition de l'exercice de

l'activité de courtage. Cette dernière juge en effet qu'une société de courtage non constituée ou en

cours de constitution ne peut recevoir de mandat valable en application de l'article R 514-1 du Code

des assurances, lequel exige la justification d'une immatriculation au Registre du commerce et des

sociétés.

''Au regard de la réglementation stricte de l'activité de courtage d'assurances, ces diverses versions ne sont ni vraisemblables, ni admissibles, car il convient de rappeler qu'une société

de courtage non constituée ne peut recevoir de mandat valable, en application de de

206-Cass. 3e civ., 24 nov. 1993 : Loyers et copr. 1994, comm. 69. – Cass. 3e civ., 12 juill. 2000 : JurisData n° 2000-002874; Bull. civ. 2000, III, n° 141 ; D. 2000, act. jurispr. p. 415, obs. Y. ROUQUET ; AJDI 2000, p. 819, obs. J.-P. BLATTER. – Cass. com., 12 janv. 1999 :JurisData n° 1999-000071; Loyers et copr. 1999, comm. 154 ; Bull. civ. 1999, IV, n° 15 ; D. 1999, inf.rap. p. 37 ; D. affaires 1999, p. 447, obs. J. DERRUPPÉ ; RD imm. 1999, p. 318, obs. J. DERRUPÉ; Rev. Administrer août-sept. 1999, p. 51, obs. B. BOCCARA, D. LIPMAN-BOCCARA et M.-L. SAINTURAT.

207-Nîmes, 2ème ch., 7 mai 1986, JurisData n° 1986- 0349.

l'article R 514-1 du Code des assurances qui dispose que « pour satisfaire aux obligations du deuxième alinéa de l'article R 514, toute personne intéressée doit .... dans une société de

courtage d'assurances .. être en mesure de justifier d'une immatriculation au registre du commerce pour le courtage d'assurance au nom de cette société », cette exigence légale

excluant la possibilité de réalisation d'une opération de courtage par une société en voie de constitution''.208

Il ressort clairement de cette décision que l'immatriculation est une condition d'exercice du

courtage, ce qui est logique, étant donné que le courtier est un commerçant et qu'un commerçant

doit, en principe, faire l'objet d'une immatriculation.

B- LA TENUE DE LIVRES DE COMMERCE

153-Une autre conséquence, sur laquelle nous ne nous attarderons pas, de cette définition générale

du courtage est l'obligation prévue à l'article R123-173 du Code de commerce selon lequel « Tout commerçant tient obligatoirement un livre-journal, un grand livre et un livre d'inventaire.». Il est

ainsi fait obligation à tout commerçant, donc à tout courtier. Etant donné que celui qui met des

personnes en rapport pour la conclusion d'un contrat, auquel il reste étranger, est un courtier et que

le législateur repute le courtage comme acte de commerce, alors une personne qui rapprocherait

d'autres dans les conditions que nous venons de définir, devra obligatoirement tenir les livres prévus

à l'article R123-173 du Code de commerce puisqu'elle est commerçante.

C- DU POINT DE VUE DE LA PROCEDURE

154- Les conséquences procédurales de cette définition du courtage ne sont pas non plus à

minimiser car le courtier étant commerçant, il relève de la compétence des tribunaux de commerce.

La détermination du tribunal compétent en matière de courtage ne laisse aucune espèce d'ambiguïté

en jurisprudence. Les tribunaux de commerce sont ceux compétents pour connaître les litiges en

matière de courtage comme cela a d'ailleurs été affirmé par la chambre commerciale de la cour de

cassation dans un arrêt du 24 janvier 1984 : ''Justifie légalement sa décision, une Cour d'appel qui en constatant qu'une caisse centrale de crédit mutuel accomplit, dans le cadre de comptes ouverts

auprès de ses agences, par ses adhérents, des opérations de change, banque et courtage, qualifiés d'actes de commerce, en déduit que le tribunal de commerce est compétent pour connaître d'un

208-Nîmes, 2ème ch., 7 mai 1986, JurisData n° 1986- 0349.

litige l'opposant à l'un de ses clients''209

C'est aussi dire que si l'équation, mise en rapport de personnes en vue de la conclusion d'un contrat entre eux = courtage est juste, et puisque le courtage est un acte de commerce, alors les

personnes à qui la loi interdit d'accomplir des actes de commerce et de courtage ne peuvent plus, en

raison de leur condamnation pénale, exercer une activité commerciale ou industrielle en application

de la loi du 30 août 1947210.

Compte tenu de cette règle, applicable à toute activité de ''courtage'', celui qui rapproche d'autres

personnes pourrait, de ce seul fait, se voir appliquer la prescription de l'article L. 110-4- I° du Code

de commerce211 selon lequel les actions se prescrivent par cinq ans. Cette prescription sera alors

celle de principe puisque applicable à toute personne qui en rapprocherait d'autres si, bien entendu,

on considère qu'elle est un courtier.

III-PRECISIONS LEGISLATIVE ET JURISPRUDENTIELLE

155- Le législateur s'il n'a pas dit ce qu'est le courtage, n'a pas non plus entendu faire de toute mise

en relation de personnes, en vue d'un contrat, un courtage. La loi, en disposant que « dont le rôle se borne à mettre en relation l'assuré et l'assureur, ou l'assuré et l'un des intermédiaires mentionnés à

l'article R. 511-2, ou à signaler l'un à l'autre »(art. R-511-3 du Code des assurances), ne fait

aucunement allusion au courtier. Il s'agit, en effet, d'indicateur d'affaire et d'apporteur d'affaires.

Rien n'indique en effet que le législateur ait entendu assimiler ces intermédiaires au courtier.

De plus, ceci revient à dire que toute personne qui à pour rôle de mettre en relation d'autres

personnes n'est pas nécessairement un courtier. Un tel raisonnement est conforté parce que nous

venons de développer en supra. Etant donné que le législateur parle de mise en rapport sans faire de

lien avec le courtier, qu'il n'a par ailleurs pas défini, c'est qu'un tel acte n'est, manifestement, pas

nécessairement du courtage.

156- L'indicateur d'assurance, qu'on le nomme auxiliaire d'assurance212 ou apporteur d'affaires213, 209--Com. 24 janvier 1984, Bull. cass. IV, n°27, p.22.

210-Loii n° 47-1635 du 30 août 1947 relative à l'assainissement des professions commerciales et industrielles.

211- I.- Les obligations nées à l'occasion de leur commerce entre commerçants ou entre commerçants et non-commerçants se prescrivent par cinq ans si elles ne sont pas soumises à des prescriptions spéciales plus courtes.

212-Paris, 20 mars 2001, JurisData n°2001-144437.

213-Paris, 17 septembre 2002, JurisData n° 2002-196479.

exerce, en effet, une activité de renseignement rémunérée en vue de la conclusion d'un contrat

d'assurance. Son statut n'est défini qu'au détour de l'article R. 511-3 III du Code des assurances,

lequel, après avoir rappelé que le critère de la rémunération de l'intermédiaire d'assurance - tout

versement pécuniaire ou toute forme d'avantage économique - oblige à ne verser cette rémunération

qu'à un intermédiaire au sens de l'article R. 511-2, renvoie à l'indicateur d'assurance comme

exception à ce principe. Et cela pourvu que son rôle « se borne à mettre en relation l'assuré et

l'assureur, ou l'assuré et l'un des intermédiaires mentionnés à l'article R. 511-2, ou à signaler l'un à l'autre ».

157- Le législateur distingue bien ainsi, dans un même texte, le courtier et un autre intermédiaire

ayant pour mission la mise en rapport d'autres personnes. C'est dire que la mise en relation de

personnes n'est pas le fait que du seul courtier puisqu'il attache, ici une telle mission à un autre

intermédiaire répondant aux critères de la définition classique de ce qu'est le courtage. Ce fait peut

susciter un certain intérêt pour notre développement dans la mesure où une telle définition est, ici,

donnée par le législateur dans un domaine privilégié du courtier qui est celui des assurances.

Remarquons que si le courtage n'a pas fait l'objet d'une définition législative, une lecture de l'article

R. 511-3 III du Code des assurances laisse clairement entrevoir que le législateur n'entend guère

faire de la mise en relation de personnes qui contracteront entre elles une définition exclusive du

courtage.

C'est dire que le courtage telle que le législateur l'entend, va bien au delà de la simple mise en

rapport et c'est précisément le lieu pour nous de convenir avec une certaine jurisprudence pour qui

« le courtier n'a pas pour rôle unique de mettre en rapport »214.

158- Une analyse des types de courtage réglementés permet d'observer qu'ils ont en commun un

certains nombre de caractéristiques allant au delà de la simple mise en rapport

159- De manière fondamentale, certaines activités sont celle de courtage. La loi, si elle n'a pas

définit le courtage, a en effet qualifiée certaines activités de courtage. Il y' a, selon l'article L 131-1

du Code de commerce, ''des courtiers de marchandises, des courtiers interprètes et conducteurs de navires, des courtiers de transport par terre et par eaux''. Cette liste n'étant toutefois pas limitative

car le Code de commerce, lui-même, connaît d'autres courtiers que ceux mentionnés dans l'article L.

131 du Code de commerce. Il existe ainsi des courtiers de marchandises spécialisés soumis à un

statut particulier : les courtiers en vins ou courtiers de campagne215 ou encore les courtiers-

214-Trib. com. Rochefort, 17 octobre 1924, Rev. dr. fr. com. 10 nov. 1924, Recueil des sommaires de la jurisprudence français, 1925, n° 136, p. 31, Gaz. pal. 1924.2.694.

215-Loi n° 49-1652, 31 déc. 1949, modifiée par L. n° 96-314, du 12 avril 1996, portant diverses dispositions d'ordre

gourmets-piqueurs en vins de Paris216.

160- De plus, l'intermédiation des courtiers ne se limite pas à la vente de marchandises, les

courtiers interviennent également dans le secteur des services. Notre étude ne portant pas,

cependant, sur le courtage, nous dirons simplement que le courtage de marchandise, de transport par

terre et par eau, celui d'interprète et conducteur de navire, les courtiers de fret fluvial......ne seront

pas remis en question dans la mesure où le législateur lui même a entendu les réglementer et a voulu

les qualifier de courtage, quand bien même il n'aura pas défini ce dernier. D'autres exercent

librement leur métier, tels les courtiers d'assurance terrestre, les courtiers de publicité, ce qui

n'exclut pas une réglementation de leur profession217.

161- Analysons ainsi certains des courtages réglementés pour connaître certains points qu'ils ont

en communs. Pour commencer, disons sans y insister davantage, que chacun des courtages

réglementés s'identifie d'abord, comme tout courtage et tout apport d'affaires, par le rapprochement

de personnes en vue d'un contrat à la conclusion duquel il ne participera pas. Ce critère, nous

l'avons souligné, n'est pas suffisant pour la qualification du courtage.

Chacun des courtages réglementé ont en commun le fait qu'ils ne se limitent pas à la facilité de

rencontre des contractants. Tous conseillent leur donneur d'ordres et préparent la conclusion du

contrat que les parties rapprochées signeront, par la suite, entre elles.

162- Le courtage d'assurance par exemple va bien au delà de la simple mise en rapport. C'est en

effet « l'activité professionnelle des personnes qui mettent en rapport des preneurs et des entreprises d'assurance ou de réassurance, sans être tenues dans le choix de celles-ci, en vue de la

couverture de risques à assurer ou à réassurer, préparent la conclusion de contrats d'assurance et aident éventuellement à leur gestion et à leur exécution, notamment en cas de sinistre »218

163- Quant aux courtiers de fret, dont la principale activité, consiste, comme les autres courtiers,

à rapprocher les parties à un contrat de vente ou d'affrètement de navire, sans être eux-mêmes

parties au contrat dont ils auront préparé la conclusion220. Ici également, ce courtier prépare le

contrat et de ce fait négocie avec le partenaire potentiel. Il est un spécialiste en ce domaine qu'il

économique et financier, et D. n° 97-591, du 30 mai 1997.

216-Loi du 14 mars 1944 et Décret du 19 juill. 1952.

217-V. par exemple, C. assur., art. L. 530-1 et s. -D. n° 96-754, du 21 août 1996, relatif à la libre prestation de services des courtiers d'assurances : JCP.G 1996, III, 68115.

218--Dir. 77-92-CEE, 13 déc. 1976, art. 2.

220-V. par exemple, Ch. arb. mar. Paris sentence n° 580, 24 juin 1985 : DMF 1986, 242.

connaît assez bien. Il ne se limite pas d'ailleurs à la préparation du contrat.

Son activité repose en effet sur un mandat221, reçu généralement du vendeur ou de l'affréteur, pour

lui trouver un partenaire. Il met les parties en rapport, avec un acheteur, et participe aux essais du

bâtiment, rédige le protocole d'accord et avance certains frais de réparation du navire222.

Il ne fait aucun doute que la simple mise en relation n'est donc pas inhérente au courtage. Celui ci

nécessite ainsi, comme nous l'avons vue, au delà du rapprochement des parties, d'autres actes

complémentaires. Une personne qui se contenterait de n'accomplir qu'un tel acte ne peut pas être

qualifier de courtier car la mission de ce dernier va bien au delà du simple rapprochement.

164- On retient de la jurisprudence que seule la réitération des actes de ''courtage'' donne à celui ci

un caractère commercial or ce dernier caractère est inhérent au courtage au sens de l'esprit du

législateur. Nous pouvons dès lors déduire de ce constat que accomplit de manière ponctuelle et

inhabituelle, le courtage n'en serait pas en réalité un.

165- Retenons par ailleurs que celui qui rapproche tout simplement des personnes n'est pas un

courtier. Le courtier doit, comme nous l'avons souligné, conseiller les parties, négocier le contrat, et

le préparer en vue de sa conclusion par les parties elles mêmes. Ces éléments complémentaires ne

sont toute fois ni cumulatifs ni ne constituent une liste exhaustive, mais sont nécessaires pour une

qualification juste du courtage. C'est ce qui ressort de l'ensemble des courtages qui font l'objet

d'une réglementation tel que le courtage en assurance, le courtage de fret, le courtage de

marchandises, celui de transport par terre et par eau à l'exception du seul courtage matrimonial dans

lequel il ne peut y avoir de préparation du contrat – celle ci étant le monopole du notaire - ni de

négociation, en tout cas objectif, à l'égard des parties. La réglementation de ce dernier est sans doute

motivée par la crainte de voir la prolifération du proxénétisme et des intermédiaires se transformer

en notaire.

166- Somme toute, le courtier a pour mission de mettre en rapport des personnes en vue d'un

contrat, qu'il prépare et à la conclusion duquel il ne participe pas. Il négocie le contrat projeté,

discute le contenu des clauses, concilie les intérêts des parties et collabore à la rédaction223 du

221-CA Aix-en-Provence, 26 févr. 1981 : DMF 1982, 77, note R.A.

222-CA Aix-en-Provence, 16 nov. 1971 : DMF 1972, 589.

223-8-Ph. DEVESA, L'opération de courtage,, 1993, Bibl. Dr. Entr., tome 30, LITEC, préface de J. M. MOUSSERON n° 275, p. 178. L'auteur explique que le fait que l la raison pour laquelle le courtier doit collaborer dans la rédaction du contrat objet-conséquence en ces termes: Le fait que le contrat de vente soit souvent rédigé par le courtier s'explique par la spécialisation des courtiers et leur connaissance corrélative du marché en cause ».

contrat, a un incontestable devoir de conseil224, doit exercer son activité de manière habituelle

puisqu'il est un commerçant.

Ainsi,''Celui qui n'accomplit pas toutes ces obligations et qui n'est qu'un intermédiaire indirect, la

vente ayant été conclut en dehors de lui, après qu'il ait mis simplement les parties en rapports n'a pas droit à un courtage, mais à une rémunération légère pour le couvrir de ses frais'' 225. La simple

information est par ailleurs insuffisante pour qu'il y ait courtage226. Des obligations tel que celle de

conseil sont si solidement attachée à la qualité de courtier que l'on peut y voir une de ces obligations

fondamentales sans laquelle le contrat de courtage serait vide de toute substance227.

167- Malgré cette grande similitude, l'apporteur d'affaires n'est pas, comme on pourrait facilement

l'imaginer, un courtier en ce sens qu'il n'est pas nécessairement un commerçant, ne négocie pas le

contrat en vue et surtout ne collabore pas à la rédaction de ce dernier. Il se borne à la simple

recherche d'un cocontractant et parfois se contente simplement d'indiquer à son donneur d'ordre les

renseignements permettant à ce dernier d'aller à l'encontre de l'affaire recherchée. Il dispose, en

générale, d'un carnet d'adresses lui permettant de facilement savoir à qui s'adresser comme éventuel

cocontractant du donneur d'ordres.

Pour cette raison les professionnels tel que les notaires, avocat, médecin ou huissiers sont bien

indiqués pour être apporteurs d'affaires. S'il leur est, en effet, interdit de faire du courtage, acte de

commerce, il ne leur est, en aucun cas, prohibé de faire toute sorte d'intermédiation. Le

rapprochement qu'ils effectuent, essentiellement entre leurs clients serait donc légitime puisque la

simple intermédiation ne leur est pas interdit. Un tel rapprochement sans négociation du contrat et

sans participation à sa conclusion ne devrait pas être incompatible avec de telle professions. Ce rôle

se comprend parfaitement lorsqu'on sait qu'ils disposent, par principe, un carnet d'adresses constitué

de leurs clients. Ces professionnels agiraient ainsi en qualité d'apporteur d'affaires et non de courtier

car ils se bornent à organiser et faciliter la rencontre de personnes dont ils connaissent parfaitement

la situation et les besoin étant donné qu'ils gèrent les affaires de ces derniers et connaissent parfois

224-P. BONASSIES et Ch. SCAPEL, Traité de Droit maritime, 2006, LGDJ, n° 1288, p. 825. Voir également Cass. com., 7 avril 2004, DMF 2004.900, obs. G. DURON; Cass. civ. 1ere, 21 oct. 2003, DMF 2005, hors serie n°9, n° 121, p. 101, obs. P. DELBECQUE.

225-Trib. com. Rochefort 17 oct. 1924, Rev. dr; fr. Com. 10 nov. 1924, Recueil des sommaires de la jurisprudence française, 1925, n° 136, p. 31, Gaz. pal. 1924.2. 694.

226-V. Ph. DEVESA, L'opération de courtage,, 1993, Bibl. Dr. Entr., tome 30, LITEC, préface de J. M. MOUSSERON no 435, p. 291: Au vu de ces observations, il semblerait que le courtier, dont la mission ne serait pas de présenter un partenaire mais d'effectuer une étude de marché, d'apporter à son donneur d'ordre dans un domaine spécifique n'agirait alors plus du tout en tant que courtier mais en tant qu'entrepreneur:(...), la qualification de courtage ne peut plus être retenue.

227-Sur l'obligation fondamentale, V. Ph. JESTAZ, L'obligation et sa sanction. À la recherche de l'obligation fondamentale, in Mélanges P. RAYNAUD, 1985, p. 237.

leur situation patrimoniale.

168- La loi interdit, par ailleurs, aux mineurs de faire du courtage dans la mesure où il est leur est

interdit, ce même à ceux émancipés d'être commerçants. Pourtant le mineur peut être apporteur

d'affaires même occasionnel pour avoir permis le rapprochement des parties à un contrat sans y

participé tout en se faisant rémunérer.

Faire du courtage, acte de commerce par nature, le simple fait de rapprocher des personnes en vue

de la conclusion d'un contrat à la conclusion duquel il reste étranger, reviendrait à ôter de son

essence l'intermédiation car il s'agit là de la base même de toute entremise.

Aussi, nous l'aurons compris, le courtage n'est pas un droit commun de l'intermédiation. Le courtier,

l'apporteur d'affaires et l'indicateur appartiennent en effet a la grande famille des contrats

d'intercession227. S'il lui arrive parfois de négocier avec le cocontractant, ce rôle n'est pas inhérent à

sa mission à l'inverse du courtier.

169- Si la reconnaissance d'une qualification juridique consiste avant tout à admettre l'existence,

elle nécessite également d'en relever les traits caractéristiques. Reconnaître, c'est en effet non

seulement « admettre comme vrai », « reconnaître la légitimité de » quelque chose mais aussi

identifier ce quelque chose228.

SECTION 2: NATURE PROPRE ET CARACTERISTIQUES DE L'APPORTEUR D'AFFAIRES

170- Il s'agit - après avoir démontré que la simple mis en rapport de personnes devant contracter

entre elles ne saurait être du courtage qui constitue, nous l'aurons compris, une activité bien plus

complexe – de ressortir les traits caractéristiques de l'apporteur d'affaires. Il ici d'une nécessité dans

la mesure où une certaine confusion règne autour de ce entremetteur qui a pourtant une nature

propre et des caractéristique qui font de lui un intermédiaire à part entière qu'il ne faut pas

confondre avec le mandataire, le commissionnaire ou encore le VRP et autre agent commercial.

Pour ce faire nous verrons la nature (Paragraphe 1 ) de l'apporteur d'affaires avant d'envisager ses 227-Ph. DEVESA, L'opération de courtage,, 1993, Bibl. Dr. Entr., tome 30, LITEC, préface de J. M. MOUSSERON,

n°56, p. 36.

228-J-L BERGEL, « Différence de nature(égale) différence de régime » rev. trim. dr. civ., 1984, p.255-272,n°3, p. 257-258.

traits caractéristiques (Paragraphe2 ).

Paragraphe 1:Nature propre de l'apporteur d'affaires

Paragraphe 2:Caractéristiques de l'apporteur d'affaires

§1- NATURE PROPRE DE L'APPORTEUR D'AFFAIRES

171- La détermination de cette nature nous permettra d'apporter d'avantage de solutions aux

problèmes de qualification qui nous préoccupe depuis le début de cette étude. Cela nous permettra

par ailleurs de distinguer l'apporteur d'affaires d'agents voisins. L'apporteur d'affaires s'identifie par

l'indifférence de la nature commerciale ou civile de son activité (II). Il est, cependant, tout d'abord

un agent indépendant (I).

I- L'APPORTEUR D'AFFAIRES, UN AGENT INDÉPENDANT

172- Il s'agit là d'un aspect caractéristique de l'activité de l'apporteur d'affaires. Celui ci est en

effet un agent fondamentalement indépendant. Cette indépendance est chère à l'apporteur d'affaire

qui, à la différence d'autres agents, n'est en principe soumis à aucune subordination vis à vis de son

donneur d'ordres. L'indépendance de l'activité de l'apporteur d'affaires n'est cependant pas absolu

car une requalification de l'apporteur d'affaires en salarié n'est pas à exclure dans certaines

situations où l'agent se retrouvera en effet privé en partie sinon totalement de son autonomie.

L'apporteur d'affaires agit en principe en toute Indépendance car toute son activité est exercée à son

propre nom et pour son propre compte. Cette indépendance même si elle ne figure pas dans le

contrat d'apporteur d'affaires lui même, est inhérente à l'activité de cet agent qui est, par principe,

exempt de tout lien de subordination (A)

A- ABSENCE DE LIEN DE SUBORDINATION

173- L'apporteur d'affaires, à l'inverse d'autres agents, et notamment du VRP, n'est pas lié à son

donneur d'ordres par un contrat de travail. C'est plutôt par un contrat d'apporteur d'affaires qu'il est

lié à son donneur d'ordres. L'agent doit par principe jouir d'une certaine indépendance ou du moins

d'une totale indépendance. Cette indépendance se manifeste dans la conduite de sa mission d'une

part, et dans le choix des moyens à employer pour accomplir cette mission. Cette Indépendance est

absolue (1) par principe. Il faut cependant la relativiser (2).

1- Une indépendance absolue

174- L'apporteur d'affaires agit par principe en toute indépendance, puisqu'il exerce son activité en

son nom propre. L'indépendance est un caractère essentiel voire fondamental de l'apporteur

d'affaires. Celui-ci doit, en effet, accomplir sa mission sans être, comme nous l'avons déjà souligné,

sous la subordination de son donneur d'ordres. Ce caractère exclu de ce fait toute idée de

subordination. Autrement dit, échappera à la qualification d'apporteur d'affaires tout intermédiaire

qui recherche des clients ou partenaires pour son donneur d'ordres, en étant sous le contrôle de ce

dernier. Soulignons néanmoins que le donneur d'ordres, en sa qualité de maître de l'affaire, donnera

des instruction à l'agent. Ces indications seront, en général, limitées à la description de l'affaires

recherchée ou encore aux caractéristiques de l'éventuel partenaire.

175- Il a droit à une certaine marge d'initiatives et de manoeuvres lui permettant de mener sa

mission en toute liberté. Il est indépendant tant à l'égard du donneur d'ordres que de l'éventuel

contractant de ce dernier. Cette Indépendance se manifeste aussi par le fait que l'apporteur d'affaires

ne recherche pas des partenaires ou une clientèle pour son donneur d'ordres grâce à une liste

contenant les clients à démarcher. Une telle mission dénuderait l'apporteur d'affaires de tout son

intérêt, voire de tout son sens car le but même de sa mission est d'offrir à son donneur d'ordres qui,

même s'il connaissait ou même avait déjà entretenu des relations d'affaires avec le partenaire que va

le présenter l'agent, ignorait un possible partenariat avec ce dernier quand à l'affaire ou le marché

recherché. C'est en cela que l'apporteur d'affaires trouve tout son intérêt car, il recherche le

partenaire idéal pour le donneur d'ordres permettant à ce dernier non seulement de découvrir un

partenaire ou un marché nouveau, mais également de conclure le contrat.

L'analyse de l'indépendance de l'apporteur d'affaires se manifeste également dans l'analyse que l'on

peut faire d'un certains nombre de clause du contrat d'apporteur d'affaires. Soulignons tout d'abord

que le contrat liant l'apporteur d'affaires est un contrat libre car il n'y a pas d'exigence particulière

relative à une telle convention. L'inclusion de ces clauses sera indicative d'une certaine dépendance

de l'agent vis à vis de son donneur d'ordres alors même que l'indépendance doit être de principe.

176- L'agent qui reçoit des instructions d'autres ordres telles que la reddition de compte à des

périodes précises de sa mission, une liste de client à prospecter, ne saurait être un apporteur

d'affaires, une autre qualification pourra de ce fait être requise, notamment celle de représentant lié

par un lien de subordination. Comme nous le soutenions, une erreur certaine confusion subsiste sur

ce qu'est le courtier et de ce fait, étaient parfois appelé courtier ce qui est en réalité un apporteur

d'affaires. Si nous considérons ce constat, nous pouvons retenir un arrêt de la chambre sociale de la

cour de cassation qui retient, à propos de ''courtiers'', que

''Les juges du fond peuvent considérer une personne non comme un courtier libre, mais comme un représentant lié par un lien de subordination, parce qu'elle ne recherchait pas sa

clientèle en toute indépendance, qu'on lui donnait des listes de client à visiter périodiquement dans un secteur déterminé, qu'il était convoqué régulièrement une fois par

semaine pour rendre compte oralement de son activité et adresser parfois des petits rapports écrits''229.

Cette décision est le reflet fidèle du caractère indépendant de l'apporteur d'affaires. Celui-ci ne doit,

en effet, être aucunement sous la subordination de son mandant. Il doit être à même de déterminer

ses démarches dans l'accomplissement de sa mission. Il doit donc avoir une certaine marge

d'initiative quand à la clientèle recherchée sans qu'une liste de celle-ci ne soit préétablie , ce qui se

comprend parfaitement dans la mesure où le donneur d'ordres n'est pas sensé connaître l'éventuel

partenaire, en tout cas pas en tant que potentiel client. L'établissement d'une liste de clients à

prospecter laisse entrevoir que la mission de l'apporteur d'affaires n'est pas de rechercher un

partenaire pour le donneur d'ordres, mais simplement d e simplement présenter des offres pour ce

dernier à des clients connus et déterminés par le mandant lui même. Non seulement cela ferait

perdre à l'apporteur d'affaires sa qualification, mais dénuderait sa mission de tout son sens.

177- L'apporteur d'affaires a pour missions, nous le rappelons, la mise en rapport ou le

rapprochement des parties à un éventuel contrat. Il permet au donneur d'ordres de conquérir un

nouveau marché, une clientèle nouvelle et c'est en cela qu'il trouve tout son intérêt et toute son

importance car si le marché et la clientèle, relatifs à l'objet précis de la mission de l'agent, était

connu du donneur d'ordres, ce dernier n'aurait eu qu'à directement conclure avec le partenaire en

question. Le rôle de l'apporteur étant simplement de rapprocher les parties, il n'aurait aucune utilité

dans un tel cas de figure puisqu'il n'a pas vocation à négocier ou conclure le contrat en question.

D'où toute l'importance de son indépendance. Il jouit donc d'une totale indépendance. Ce caractère

absolu de l'indépendance de l'apporteur d'affaires doit être néanmoins relativisé.

229-Soc. 12 mai 1948, Bull. civ. 1948, III, n° 508, p.543; RTD. com 1949, n°8, p. 362 note HEMARD, cité par Ph. DEVESA, JCl. com., COURTAGE: Courtiers - Régime général, Fasc. 326, n°18.

2- Une indépendance relative

178- Nous devons relativiser cette indépendance de l'agent car si elle est caractéristique de sa

définition, elle est appelée à être atténuer à certains égards. Ce qui ne lui enlève en rien cette

autonomie que nous venons de présenter. L'apporteur d'affaires s'il détermine les démarches à

adopter pour mener sa mission et s'il doit établir les initiatives à prendre pendant la recherche n'est

pas sans une certaine contrainte à l'égard du donneur d'ordres. A l'image des autres intermédiaires,

l'apporteur d'affaires doit, en effet, un certain nombre d'obligations à l'égard de son mandant. Ces

obligations ne sont pas, en réalité propre au seul apporteur d'affaires, elles sont communes à

l'ensemble des intermédiaires du commerce.

179- Ce qui vient relativiser cette indépendance de l'apporteur d'affaires c'est qu'il doit, en effet,

rendre compte de ses démarches et diligences à son donneur d'ordres. Cette reddition de compte se

fait en général à la fin de la mission, ce qui est logique puisque le donneur d'ordres doit être mis au

courant des résultats des diligences de l'apporteur d'affaires puisque c'est à lui que revient la

négociation et la conclusion de l'affaires apportée. La reddition de compte peut également être à

l'initiative du donneur d'ordres qui peut être en mesure de demander à l'apporteur d'affaires de lui

rendre compte de l'évolution des démarches entreprises.

Cette obligation n'épuise pas le contenu de l'indépendance de l'apporteur d'affaires et se complète

par l'obligation d'informer. Elle emporte l'obligation pour l'apporteur d'affaires de donner à celui

pour qui il recherche la clientèle de donner des informations de nature à assurer l'efficacité du

rapport contractuel entre eux. Cette dernière obligation peut porter sur les risques juridique de l'a

que peut encourir le donneur d'ordres sur un certain marché.

180- Un autre aspect de l'indépendance de l'apporteur d'affaires est que celle-ci peut-être relativisé

en cas de clause d'exclusivité de l'agent vis à vis d'un seul donneur d'ordres. L'apporteur d'affaire

qui n'agit que pour un seul donneur d'ordres grâce à une clause d'exclusivité à sa charge n'en perd

pas sa qualification mais verra celle-ci fortement affectée. De manière générale, les juges, pour

apprécier l'indépendance d'un intermédiaire tiennent compte d'un certain nombre d'indices tel que

l'existence d'une clause d'exclusivité230. Indépendant, l'apporteur d'affaires peut indifféremment

exercer son activité aussi bien de manière occasionnelle que habituelle.

181- Etant donné que l'apporteur d'affaires permet aux entreprises ou à des particuliers de rentrer

en contacte avec des offreurs ou demandeurs de biens ou services, et entre parfaitement ainsi dans

230- voir par exemple, CA Paris, 28 mai 1986 :JurisData n° 1986-029298.

la distribution de bien ou de services, certains fournisseurs ou distributeurs pourront être tenté de se

réserver les services de l'agent de manière exclusive. Une telle réservation prévue dans un contrat

d'apporteur d'affaires pourrait priver ce dernier de l'indépendance qui, pourtant, fait partie de ses

traits caractéristiques. Relativement au courtage, un auteur souligne que l'exclusivité n'est pertinente

que lorsque son débiteur est l'agent chargé du rapprochement des parties231. C'est ainsi dire que

l'obligation d'exclusivité pourrait incomber au donneur d'ordres également et dans un tel postulat, la

qualification de l'apporteur d'affaires ne pourrait être corrompue.

182- A l'inverse l'apporteur d'affaire n'effectue plus sa mission de manière indépendante et

autonome lorsque c'est lui qui doit cette exclusivité. Lorsqu'il est en situation de dépendance, et

sous réserve d'abus du donneur d'ordres, l'apporteur d'affaires ne pourra plus être révoqué ad nutum

par le donneur d'ordres car cette révocabilité est le corollaire même de son indépendance qu'il aurait

alors perdue. Une requalification de l'apporteur d'affaires en d'autres agents intermédiaires tel que

celle de représentant non salarié s'imposera dès lors.

L'exclusivité n'est, en principe, pas applicable à l'apporteur d'affaires d'affaires dans la mesure où

l'intermédiaire ne pourra plus sur un territoire donné accomplir des missions d'apporteur d'affaires

pour d'autres personnes y compris, en principe, les non concurrents de ce donneur d'ordres. Or, il

n'est pas rare que l'apporteur d'affaires ait essentiellement ses contactes et relations dans une

certaine zone. Le priver ainsi d'exercer son activité au bénéfice d'autres personnes a pour

conséquences un cloisonnement du marché dans lequel l'agent devrait trouver de potentiels donneur

d'ordres. Cette clause le priverait ainsi du support géographique de la réussite commerciale de

l'agent ayant pour activité principale l'apport d'affaires.

183- Quand bien même cette situation pourrait se rencontrer chez le courtier, une différence

subsiste toutefois avec l'apporteur d'affaires car le courtier est sensé avoir deux donneur d'ordres à

l'exclusion de tout autre. L'apporteur d'affaires quand à lui, en principe, n'a qu'un unique donneur

d'ordres. Rien ne s'oppose en revanche à ce qu'il en ait deux. Il ne semble pas cependant, à notre

avis, utile qu'il ait deux donneurs d'ordres, car il se borne à simplement mettre les parties en liaison.

Ne participant pas, en principe, à la négociation du contrat qui est alors du domaine des parties elles

mêmes.

231-Ph. DEVESA, JCl. com., COURTAGE: Courtiers - Régime général, Fasc. 326, n° 20.

II- INDIFÉRRENCE DE LA NATURE CIVILE OU COMMERCIALE DE L'APPORTEUR D'AFFAIRES

184- Si la commercialité est fondamentale pour l'exercice de l'activité de courtier, l'apporteur

d'affaire quand à lui est indifféremment. L'activité de l'apporteur d'affaires peut être de nature civile

ou commerciale selon le cas. La nature civile ou commerciale de l'activité de l'apporteur d'affaires

est indifférente. Selon le cas l'apporteur d'affaires peut avoir une activité civile(A) ou

commerciale(B)

A- NATURE CIVILE DE L'APPORTEUR D'AFFAIRES

185- À l'exception des activités agricoles, les autres activités civiles ne sont pas définies par la loi,

comme pour les actes de commerce232. Elles ne peuvent donc s'apprécier que par rapprochement

avec les activités commerciales. Auraient ainsi, en principe, le caractère civil toutes les activités qui

ne constituent pas une entremise dans la circulation des richesses avec intention spéculative. Ce qui

est bien entendu discutable.

186- Les solutions du droit positif ne sont, cependant, pas toujours l'illustration rigoureuse de

cette règle, soit qu'elles expriment une répugnance traditionnelle à faire entrer certains actes dans la

commercialité, soit qu'elles résultent de l'application de la règle de l'accessoire. Il en est ainsi des

actes de l'architecte, de nature civile, alors qu'il s'interpose avec l'intention d'en retirer un profit,

entre le maître de l'ouvrage et les entreprises de construction ou des actes d'entremise, effectués

avec intention spéculative, mais faits pour les besoins d'une activité civile principale.

Par principe, la mission de l'apporteur d'affaires est de nature civile notamment quand à ses origines

purement sociales et gratuites. Son introduction dans la vie des affaires ne lui ôte pas son caractère

civile de principe. L'activité de l'apporteur d'affaires est civile à deux point de vues.

D'abord, l'apporteur d'affaires qui se livre à des opérations civiles, a par principe une activité civile.

Ceci étant, bien que l'opération soit civile, si celle-ci est accomplie par un commerçant dans le cadre

de son activité commerciale, la nature civile en sera affecté. La simple recherche d'un profil par

l'apporteur d'affaire dans l'exercice de son activité n'est pas une condition suffisante à la

commercialité bien qu'elle en soit une condition nécessaire233.

232-Voir C. com., art. L. 110-1 et L. 110-2.

233-CA Limoges, 10 janv. 1981 : D. 1981, jurispr. p. 573 ; RTD com. 1982, p. 85, n° 1, obs. DERRUPÉ.

187- La nature civile de l'activité de l'apporteur d'affaires peut également dépendre de la qualité

des parties notamment de celle de l'entremetteur. Lorsque l'agent est une personne physique la

difficulté ne se pose pas réellement surtout lorsque la personne exerce ladite activité de manière

occasionnelle. Lorsqu'à l'opposé l'apporteur d'affaires est une personne morale, la question se pose

différemment car c'est l'objet social de la société qui déterminera la nature de son activité.

188- Il faut rappeler que l'objet d'une société civile doit nécessairement être civil 234. À la

différence des sociétés commerciales, il n'existe pas de civilité par la forme. Pour les sociétés que la

loi désigne comme étant commerciales par la forme, la nature de l'objet réellement exercé importe

peu du point de vue de la qualification de la société, lesquelles demeurent commerciales, “quel que

soit leur objet”235.En ce qui concerne les sociétés civiles, il n'existe pas de disposition légale

comparable et c'est donc la nature de l'objet réellement exercé par la société qui détermine sa nature

civile. Il appartient d'ailleurs aux greffiers, chargés de contrôler la régularité des demandes

d'immatriculation qui leur sont présentées236 de vérifier que l'objet formellement énoncé dans les

statuts est bien civil et non commercial237.

Il faut donc qu'il y ait concordance entre la forme civile et l'objet civil pour qu'une société soit

civile. De ce fait une société qui a pour activité principale et habituelle la mise en relation de

personne en vue de la conclusion d'un contrat auquel il ne participera pas est un apporteur d'affaires

dont l'activité sera civile si sa forme est civile et si, par ailleurs, son objet est civil.

189- La difficulté s'accentue davantage lorsqu'une discordance existe entre la forme de la société

apporteur d'affaires et son objet. En effet le premier de ces éléments peut-être civil alors que le

second est commercial. La doctrine tend à considérer que l'exercice d'une activité commerciale par

une société civile entraîne l'apparition d'une société commerciale créée de fait238.

La jurisprudence tranche également dans ce sens. Elle suggère en effet aux juges de vérifier si

l'activité effective de la société est civile ou commerciale afin d'opérer de manière adéquate la

qualification de la société. Une autre difficulté tient au fait que si l'activité de la société, ici

234-C. civ., art. 1845, al. 2.

235-C. com., art. L. 210-1.

236-D. n° 8-406, 30 mai 1984, art. 30 et 31.

237-En ce sens: deux arrêts de la même date et de la même Cour: CA Dijon, 12 nov. 2002, ch. civ. B, :JurisData n° 2002-195584 et un arrêt inédit n° 723 B/RG 02/00453.

238-Y. GUYON, Les sociétés. Aménagements statutaires et conventions entre associés : LGDJ, 5e éd., 2002, n° 195. – M. COZIAN, A. VIANDIER, F. DEBOISSY, Droit des sociétés : LITEC, 13e éd., n° 281. – M. GERMAIN, Traité de droit commercial : LGDJ, 18e éd., t. 1, vol. 2, n° 1056-58. – Mémento Lefebvre, Sociétés civiles 2004, n° 835.

apporteur d'affaires, est bien de nature commerciale, ladite société doit être disqualifiée en une

société créée de fait sans personnalité juridique où les associés sont personnellement

commerçants239.

190- Retenons toutefois que si la société civile apporteur d'affaires, n'accomplit des actes de

commerce qu'à titre accessoire son activité reste civile et il n'y a pas lieu de conflit entre les deux

natures. En cas de pluralité d'activités, civiles et commerciales, il faut considérer que la société

civile n'est pas disqualifiée en société commerciale créée de fait, mais qu'une telle société créée de

fait, sans personnalité, coexiste avec la société civile dotée de la personnalité240. La doctrine en vient

alors à souhaiter, à juste titre, pour mettre fin à cette insécurité juridique, que la loi accorde aux

sociétés civiles, ce qu'elle a déjà accordé aux sociétés commerciales : la reconnaissance d'une

société civile par la forme quel que soit son objet241.

191- En somme, lorsqu'une personne physique exerce une activité d'apporteur d'affaires, il peut

être un non commerçant, notamment lorsque l'objet de ladite activité est civile d'une part, ou que,

même s'il s'agit d'un acte de commerce, qu'il ne soit pas exercé à titre d'activité habituelle. Un

apporteur d'affaires qui permet ainsi le rapprochement de personnes en vue de la conclusion d'un

contrat de nature civile, exerce une activité civile ce même si celle-ci est faite de manière habituelle

et professionnelle. Cet apporteur d'affaire ne subira pas alors les règles et obligations applicables

aux commerçants, notamment l'obligation d'immatriculation au registre du commerce et des

sociétés.

Quand aux personnes morales apporteur d'affaires, il faut distinguer celles qui ont pour activité

principale et habituelle l'apport d'affaires et celle qui n'exerce une telle activité qu'à titre accessoire

et purement occasionnelle. Pour les premières elles auront une activité civile dans la mesure où elles

ont un objet civil. Pour les secondes, si l'activité principal est civile, il n'y aura pas de difficulté

particulière. Lorsque, cependant, l'activité principale est commerciale alors la mission d'apporteur

d'affaires aura une nature commerciale par accessoire.

239-Voir en ce sens Cass. 3e civ., 5 juill. 2000 : JurisData 2000-002841; Bull. civ. 2000, III, n° 136 ; Dr. sociétés 2000, comm. 151, note Th. BONNEAU; D. 2002, somm. p. 477, obs. J.-Cl. HALLOUIN; Rev. Sociétés 2001, p. 100, note B. SAINTOURENS; RJ com. 2001, p. 92, obs. D. GIBIRILA. – Voir également : Cass. com., 31 mai 1988 : Rev. sociétés 1991, p. 99, note J-P. LEGROS; Cass. com., 18 juill. 1989 : Rev. sociétés 1990, p. 598, note Y. CHAPUT.

240-CA Rouen, 22 nov. 1995 : JCP E, 1997, II, n° 992, note J-P. ARRIGHI.

241-B. SAINTOURENS, note sous Cass. 3e civ., 5 juill. 2000, article préc., p. 104. – Y. VIALA, La société civile à objet commercial : Bull. Joly, oct. 2002, § 223.

B-NATURE COMMERCIALE DE L'APPORTEUR D'AFFAIRES

192- Des auteurs, de même qu'une certaine jurisprudence ont, pour leur part, estimé que la

recherche d'un profit suffisait à donner un caractère commercial à une activité242. Pour sa part, le

législateur, à diverses reprise, fait allusion à l'activité des intermédiaires de manière générale. Même

si ces derniers ne font pas personnellement acteur dans la circulation des richesses, aident en effet

les autres le faire, ce qui explique leur nature commerciale à laquelle n'échappe pas l'apporteur

d'affaires. Il s'agit là aussi tantôt des sociétés, tantôt des personnes physiques. De manière expresse,

le 3° de l'article L. 110 du Code de commerce vise toutes opérations d'intermédiaire pour l'achat, la

souscription et la vente d'immeubles, de fonds de commerce, d'actions ou de parts de sociétés

immobilières.

L'apporteur d'affaire, personne physique peut ainsi avoir une activité commerciale, et être par

conséquent qualifié de commerçant, pour le simple fait d'avoir facilité le rapprochement entre

acheteur et vendeur d'immeubles ou de fond de commerce. Il participe par là à la circulation des

richesse, notion vulgarisée par Monsieur THALLER en tant qu'idée maîtresse de la commercialité.

Une difficulté apparaît, toutefois, car l'apporteur d'affaires, de même que le courtier, le

commissionnaire ou autres agents d'affaires, ne représente pas en lui même un maillon du circuit

économique puisqu'il n'agit pas pour lui même243. Il s'agit, toutefois ici d'une acception économique

de l'intervention des intermédiaires, ce qui est quelque peu antinomique avec la conception

juridique.

193- L'apporteur d'affaires n'entre pas, en réalité, dans le système de la commercialité de

Monsieur THALLER car pour ce dernier, « Quiconque intervient dans la grande chaîne qui unit le

producteur au consommateur fait acte de commerce, pourvu toutefois qu'il opère à son compte, qu'il ne soit pas le préposé, le subalterne d'un autre »244. L'apporteur d'affaires pourtant, s'il n'est pas

le subalterne de son donneur d'ordres, n'agit pas pour lui même et de ce fait, selon le système de cet

auteur l'apporteur d'affaires ne saurait être un commerçant. Cette thèse est, cependant,

paradoxalement mise en cause par ce même auteur qui, au final, considère que « en recourant à un mandataire, le donneur d'ordres organise entre la consommation et lui une filière, il établit un

mouvement, et quiconque entrera dans cette filière accomplira un acte de commerce »245.

242-CA Limoges, 10 janv. 1981 : D. 1981, jurispr. p. 573 ; RTD com. 1982, p. 85, n° 1, obs. DERRUPPE.

243-Voir par exemple J. HEMARD, note sous CA Bordeaux, 18 décembre 1948, JCP, II, 4706.

244-E. THALLER, Courte étude sur les actes de commerce, Annales de droit commercial français, étranger et international, Paris LGDJ, 1895, n° 10, p. 183.

245-E. THALLER, Courte étude sur les actes de commerce, Annales de droit commercial français, étranger et

194- Qu'il s'agisse de la première ou de la seconde thèse, Monsieur THALLER semble toujours

adopter une position sans demi mesure. Dans un premier temps en effet, il fait une exclusion

absolue des intermédiaires tel que l'apporteur d'affaires du circuit économique ce qui enlève à ce

dernier toute possibilité d'avoir la qualité de commerçant, ce qui est fortement contestable. Dans un

second temps, l'auteur envisage l'admission des intermédiaires qu'il excluait pourtant de la filière

commerciale et cette situation correspond des mieux à celle de l'apporteur d'affaires. Là aussi la

solution est critiquable parce que absolue.

L'auteur entend, en effet, qualifier de commerçant tout intermédiaire qui accomplira entre le

consommateur et le producteur un certain rapprochement. Cet intermédiaire accomplirait de ce fait

un acte de commerce par nature, acte suffisant pour être qualifié de commerçant. L'auteur, une fois

de plus ne tempère pas ses solutions et ne tiens pas, de ce fait, compte de certains autres aspects,

pourtant nécessaires pour déterminer la nature commerciale de l'activité d'entremise notamment

celle assez délicate de l'apporteur d'affaires.

195- La détermination de la nature commerciale de l'activité de l'apporteur d'affaires ne saurait

être fondée sur les seules thèses de Monsieur THALLER. Il est en effet nécessaire d'aller plus loin

dans le raisonnement. Il est indéniable que l'apporteur d'affaires entre dans le circuit économique

puisqu'il facilite, tout au moins, la circulation des richesses dans le circuit économique. Ceci n'est

pas, cependant, suffisant pour établir sa qualité de commerçant. L'article 110 du code de commerce,

comme nous venons de le voir, repute commerçant tout entremetteur qui permet l'achat, la

souscription et la vente d'immeubles, de fonds de commerce, d'actions ou de parts de sociétés

immobilières.

196- Cette présomption est toutefois limitée a un certain nombre d'actes précises par le législateur.

ce qui revient à dire que seuls les apporteur d'affaires dont les actes entre dans cette catégorie sont

de facto commerçant et par conséquent auront une activité de nature commerciale. Rappelons

cependant que la loi définit le commerçant par, non seulement l'accomplissement d'actes de

commerce, mais également l'exercice à titre habituel de ladite activité246. Ce dernier élément est, en

effet, fondamental puisqu'il entre dans la définition même du commerçant telle que donnée par le

législateur lui même.

197- De façon plus vaste, la réalisation isolée d'actes de commerce par nature est insuffisante à

international, Paris LGDJ, 1895, n° 16, p. 189.

246--Art. 121-1 du Code de commerce dispose: ''Sont commerçants ceux qui exercent des actes de commerce et en font leur profession habituelle''.

caractériser le commerçant. La loi et la jurisprudence exigent que la réalisation des actes de

commerce soit habituelle et confine à l'exercice d'une véritable profession commerciale. Sont

commerçants donc ceux dont l'activité professionnelle est d'exercer des actes de commerce ce à titre

habituel. La jurisprudence insiste sur la nécessité de la réunion des deux éléments et les juges du

fond constatent fréquemment que la personne accomplit habituellement et professionnellement des

actes de commerce247. Pour que l'activité de l'apporteur d'affaires soit de nature commerciale, il faut

ainsi que l'agent en fasse sa profession habituelle et que ladite profession soit constituée d'actes de

commerce. Ce qui implique, entre autre, son inscription sur le registre du commerce et la

compétence du tribunal de commerce.

198- La qualification de commerçant de l'apporteur d'affaires suppose l'accomplissement répété

d'actes de commerce par l'agent. L'accomplissement d'un seul acte de commerce par nature ou

l'accomplissement occasionnel de ce type d'acte ne permet pas de retenir la qualification de

commerçant248. L'habitude implique la répétition des actes et des opérations. Pour autant, il ne sera

pas exigé que l'apporteur d'affaires réalise exclusivement des actes de commerce. Il peut en effet

avoir d'autres activités, notamment civiles ces dernières étant tout de même économique. On parlera

alors du cumul des fonctions ou d'activités de l'apporteur d'affaires.

Il n'est donc pas nécessaire que les actes de commerce accomplis par l'apporteur d'affaires

constituent pour lui sa profession principale. Le mot "habituel" a été, en effet, substitué au mot

"principal" contenu dans le projet de Code de commerce afin que certains ne profitent pas de

l'utilisation de ce mot pour échapper aux règles du droit commercial. Un même apporteur d'affaires

peut ainsi exercer deux professions dont l'une seulement est commerciale249. Peu importe que cette

dernière, indépendante de la première, ne lui rapporte que peu de ressources.

199- Pour ce qui plus particulièrement des sociétés apporteur d'affaires, deux idées peuvent être

avancées pour établir la nature commerciale de leur activité. En premier lieu une société apporteur

d'affaires qui a pour un objet commercial verra son activité qualifiée d'activité commerciale. Le

raisonnement à développer ici va tout simplement en sens inverse de ce que nous venons

développer relativement à la nature civile de ce même entremetteur. Par conséquent, nous ne nous y

attarderons pas davantage.

247-Cass. req., 11 déc. 1944 : D. 1945, jurispr. p. 213, note GABOLDE. – Cass. com., 15 oct. 1991 : Bull. civ. 1991, IV, n° 286. – CA Caen, 31 mars 2005 : JCP E 2005, 1280.

248-Cass. com., 2 oct. 1985 : JCP 1985 IV, p. 352.

249-Voir en ce sens J. POUSSON-PETIT , Pluri-activité et activité mixte en quête de statut, RTD com. 1984, p. 15.

En second lieu, la nature commerciale de l'activité d'un apporteur d'affaires peut être établie lorsque

l'entremetteur se trouve être une société commerciale qui joue, comme cela arrive très souvent, un

rôle d'apporteur d'affaires de manière généralement occasionnel voire habituelle. En tout état de

cause, une société commerciale, qui n'a pas pour activité principale la mise en relation d'autres

personnes en vue de la conclusion d'un contrat - lorsqu'elle joue un tel rôle qui est celui, bien

entendu, de l'apporteur d'affaires quand elle se limite à ce seul rôle – aura son activité d'apporteur

d'affaires qualifiée de commerciale.

200- La doctrine estime en effet qu'une activité commerciale exercée par une société civile donne

naissance à une société commerciale créée de fait250. Une société commerciale qui exerce une

activité civile deviendrait-elle, de fait une société civile? nous en doutons. Une société commerciale

par la forme ou par son objet sera commerciale dans ses actes, il en sera ainsi si elle accomplie des

missions d'apporteur d'affaires comme cela peut être fait par des banques par des banques par

exemple. Ou encore toute société commerciale par nature ou par son objet tel que les cas prévus à

l'article L- 110-1 du Code de commerce.

Le texte ne vise pas expressément les gérants d'immeubles ou les agents qui s'entremettent entre

bailleurs et locataires et qui peuvent, ou plutôt sont généralement des apporteur d'affaires, tant que

leur rôle se borne à simplement rapprocher les propriétaires et les locataires. Cependant, la solution

est hors de doute, car la jurisprudence antérieure leur reconnaissait déjà la qualité de commerçants,

et la loi de 1967 ne peut avoir eu pour effet de la leur retirer, dès lors qu'elle est destinée à

commercialiser les opérations immobilières251.

201- L'agent qui reçoit des instructions d'autres ordres telles que la reddition de compte à des

périodes précises de sa mission, une liste de client à prospecter, ne saurait être un apporteur

d'affaires, une autre qualification pourra de ce fait être requise, notamment celle de représentant lié

par un lien de subordination. Comme nous le soutenions, une erreur certaine confusion subsiste sur

ce qu'est le courtier et de ce fait, étaient parfois appelé courtier ce qui est en réalité un apporteur

d'affaires. Si nous considérons ce constat, nous pouvons retenir un arrêt de la chambre sociale de la

cour de cassation qui retient, à propos de ''courtiers'', que

''Les juges du fond peuvent considérer une personne non comme un courtier libre, mais

comme un représentant lié par un lien de subordination, parce qu'elle ne recherchait pas sa

250-Y. GUYON, Les sociétés. Aménagements statutaires et conventions entre associés : LGDJ, 5e éd., 2002, n° 195. M. COZIAN, A. VIANDIER, F. DEBOISSY, Droit des sociétés : LITEC, 13e éd., n° 281. – M. GERMAIN, Traité de droit commercial : LGDJ, 18e éd., t. 1, vol. 2, n° 1056-58. – Mémento Lefebvre, Sociétés civiles 2004, n° 835.

251-CA Paris, 1er déc. 1981,JurisData n° 1981- 029687.

clientèle en toute indépendance, qu'on lui donnait des listes de client à visiter périodiquement dans un secteur déterminé, qu'il était convoqué régulièrement une fois par

semaine pour rendre compte oralement de son activité et adresser parfois des petits rapports écrits''252.

Cette décision est le reflet fidèle du caractère indépendant de l'apporteur d'affaires. Celui-ci ne doit,

en effet, être aucunement sous la subordination de son mandant. Il doit être à même de déterminer

ses démarches dans l'accomplissement de sa mission. Il doit donc avoir une certaine marge

d'initiative quand à la clientèle recherchée sans qu'une liste de celle-ci ne soit préétablie , ce qui se

comprend parfaitement dans la mesure où le donneur d'ordres n'est pas sensé connaître l'éventuel

partenaire, en tout cas pas en tant que potentiel client. L'établissement d'une liste de clients à

prospecter laisse entrevoir que la mission de l'apporteur d'affaires n'est pas de rechercher un

partenaire pour le donneur d'ordres, mais simplement d e simplement présenter des offres pour ce

dernier à des clients connus et déterminés par le mandant lui même. Non seulement cela ferait

perdre à l'apporteur d'affaires sa qualification, mais dénuderait sa mission de tout son sens.

202- L'apporteur d'affaires a pour missions, nous le rappelons, la mise en rapport ou le

rapprochement des parties à un éventuel contrat. Il permet au donneur d'ordres de conquérir un

nouveau marché, une clientèle nouvelle et c'est en cela qu'il trouve tout son intérêt et toute son

importance car si le marché et la clientèle, relatifs à l'objet précis de la mission de l'agent, était

connu du donneur d'ordres, ce dernier n'aurait eu qu'à directement conclure avec le partenaire en

question. Le rôle de l'apporteur étant simplement de rapprocher les parties, il n'aurait aucune utilité

dans un tel cas de figure puisqu'il n'a pas vocation à négocier ou conclure le contrat en question.

D'où toute l'importance de son indépendance. Il jouit donc d'une totale indépendance. Ce caractère

absolu de l'indépendance de l'apporteur d'affaires doit être néanmoins relativisé.

§2: CARACTÈRE OCCASIONNEL ET HABITUEL DE L'ACTIVITÉ D'APPORTEUR D'AFFAIRES

203- Une autre caractéristique de l'apporteur d'affaires est qu'il peut exercer son activité de

manière occasionnelle ou habituelle. l'intérêt de cette fréquence réside dans les conséquences qu'elle

peut entraîner notamment en ce qu'est de la commercialité de l'activité en question. Nous verrons253

252-Soc. 12 mai 1948, Bull. civ. 1948, III, n° 508, p.543; RTD. com 1949, n°8, p. 362 note HEMARD, cité par Ph. DEVESA, JCl. com., COURTAGE: Courtiers - Régime général, Fasc. 326, n°18.

253-M. FABRE-MAGNANT, Les obligations, PUF, 2004, p. 161.

par conséquent chacun de ces caractères en envisageant d'abord l'activité exercée de manière

occasionnelle(1) avant de l'envisager sous son aspect habituel(2)

I- ACTIVITÉ NON NÉCESSAIREMENT OCCASIONNELLE

204- L'activité de l'apporteur d'affaires est décidément adaptable à toute les formes car elle peut

aussi bien être gratuit que onéreux, verbal que écrit et peut également être partagée entre la

ponctualité(A) et l'habitude (B).

A- UNE PONCTUALITÉ DE PRINCIPE

205- L'apporteur d'affaires est généralement considéré comme un intermédiaire occasionnel dans

la mesure où le donneur d'ordres ne recourt à ses services qu'à titre ponctuel et momentané. Le

recours à l'apporteur d'affaires serait , en effet, le moyen pour le donneur d'ordres d'éviter, comme

nous l'avons déjà souligné, d'affecter un personnel permanent à la recherche d'une clientèle. Le

caractère occasionnel du recours à l'apporteur d'affaires expliquerait également l'absence de stabilité

des relations entre l'agent et son donneur d'ordres, le contrat d'apporteur d'affaires prenant fin, en

principe, avec l'opération sur laquelle elle porte. Plusieurs autres mode d'extinction sont également

envisageable. Si ce caractère ponctuel de l'intervention du courtier est quelque peu contesté en tant

que caractéristique du courtage254.

206- L'apporteur d'affaires est, par principe, un intermédiaire occasionnel, non pas qu'il exerce

nécessairement son activité à titre occasionnel, mais dans la mesure où le donneur d'ordres qui

recourt à ses services le fait de manière occasionnelle, ponctuellement dans le temps. On constate

souvent, en effet, une absence de lien de durée dans la relation donneur d'ordres-apporteur

d'affaires. Ce recours est, en général, motivé par une stratégie de gestion du donneur d'ordres qui

fera momentanément appel à l'apporteur d'affaires pour éviter de recourir à un personnel permanent

sensé remplir la même mission que l 'apporteur d'affaires.

On recourt donc dans de nombreux domaines d'activités aux services d'entremise de l'apporteur

d'affaires occasionnellement, ponctuellement, pour une opération déterminée limitée dans le temps.

Dans ce cadre d'intervention, le contrat de courtage n'est pas appelé à se stabiliser dans le temps et

254-En ce sens voir J. ESCARRA, E. ESCARRA, J. RAULT, Traité théorique et pratique de droit commercial, Les contrats commerciaux : tome 2, op. cit., n° 777. – D. FERRIER, Droit de la distribution, LITEC, 2000, n° 188.

prend en principe fin avec l'opération sur laquelle il porte, l'apporteur d'affaires n'en assurant pas le

suivi qui est du domaine des seuls parties.

207- Cet aspect ponctuel de l'apporteur d'affaires a selon toute logique une certaine origine

historique qui n'est autre que le fondement social de ce service. Cela s'explique en effet par le fait

que, historiquement, la mission, essentiellement social, de l'apporteur d'affaires était ponctuelle.

Une autre explication est que le même donneur d'ordres ne fait appel à l'apporteur d'affaires que

pour une mission déterminer qui prend fin dès lors que l'agent aura présenté à son mandant un

partenaire. Rien ne s'oppose toutefois à ce que l'activité de l'apporteur d'affaires soit exercée de

manière continue ou même habituelle.

208- Pour ce qui est plus spécialement de l'apporteur d'affaires, il est important de préciser que ce

caractère se situe à deux niveaux. Il apparaît en premier lieux par l'exercice de l'activité elle même,

et en second lieu dans l'appel qu'est fait à son service. Dans le premier cas, il s'agit en général de

personnes qui accomplissent le rôle de rapprochement d'éventuelles parties à un contrat sans que ce

rôle ne soit rempli en tant que professionnel de cette activité. Ce sont en général ceux qui joue le

rôle d'apporteur d'affaires au coup par coup c'est-à-dire selon qu'une telle mission leur tombe

ponctuellement entre les mains. C'est ce caractère qui justifie que tout le monde puisse, en général,

être apporteur d'affaires ne serait ce que de manière exceptionnelle. Ce n'est pas cet aspect du

caractère occasionnel qui nous intéresse particulièrement ici.

Dans le second des cas que nous avons présentés, il s'agit de l'appel qu'est fait au service de

l'apporteur d'affaires. L'apporteur d'affaires peut, en effet, être considéré comme un entremetteur

occasionnel en ce sens où le donneur d'ordres ne recours, en général, qu'à titre occasionnel et

parfois exceptionnel à ses services. Le but généralement visé, en réalité par le donneur d'ordres est

d'éviter d'employer des agent tel que le VRP qui seront des employés qui seront alors en

permanence à sa charge, alors cependant que l'apporteur d'affaire ne touchera qu'une commission

pour le service rendu. Il n'est toutefois pas exclu que l'apporteur d'affaires agisse à titre habituelle.

B- CARACTÈRE HABITUEL

209- De manière logique, aucune raison ne s'oppose à ce que l'activité d'apporteur d'affaires soit

exercée de manière habituelle ou même continue. Avant d'aller plus loin faisons quelques précision

quand à la notion d'habitude. Un apporteur d'affaires peut exercer son activité à titre de profession

habituelle sans que ladite activité ne soit elle même habituelle. Autrement dit, dans une telle

hypothèse, l'apporteur d'affaires professionnel qui exerce cette profession de manière habituelle est

toutefois soumis au caractère occasionnel de son activité dans la mesure où son lien avec le même

apporteur d'affaires, même s'il s'inscrit dans le temps, prend fin toutes les fois où la mission objet du

contrat prend fin. Il existe donc une nuance entre l'exercice de l'activité et la mission précise de

l'apporteur d'affaires.

210- L'activité de l'apporteur d'affaires peut, au delà de ce clivage, être habituelle dans la mission

même de l'agent. Cette activité peut en effet être habituelle et continu à l'égard du même donneur

d'ordres. Une telle hypothèse se rencontre en général à l'occasion de l'agissement de l'apporteur

d'affaires en qualité de référenceur. Ce rôle peut en effet être joué par l'apporteur d'affaires qui sera

alors chargé par un voire un groupe de donneur d'ordres à rechercher les meilleurs offreurs. Ces

particularités de l'apporteur d'affaires sont complétés par des caractéristiques de cet entremetteur.

211- L'agent peut en effet exercer son activité à titre habituel. Il s'agira ici de deux type

d'apporteur d'affaires. Le premier étant constituer de ceux qui sont en relation d'exclusivité avec un

même donneur d'ordres, et le second correspondrait plus à des apporteur d'affaires personnes

morales ou encore à des apporteur d'affaire qui exercent cette activité à titre de profession

commerciale. Dans le premier cas il est question de société apporteur d'affaires. Précisons ici

également que cette habitude peut concerner l'activité elle même d'une part et le recours au service

d'autres part.

212- En ce qui est de l'exercice de l'activité à titre habituel, elle sera nécessaire pour la société

apporteur d'affaires qui a un objet et une forme commerciale et qui a pour activité principale celle

d'apporteur d'affaires. Cela est tout à fait logique pour une société commerciale d'exercer son

activité de manière habituelle puisque n'est commerçant, indique l'article L-121-1 du Code de

commerce que celui qui accompli à titre habituel des actes de commerces. Ce raisonnement est

également valable pour la personne physique inscrite au registre du commerce et des sociétés en

qualité de commerçant pour exercer l'activité d'apporteur d'affaires.

S'il veut être soumis au régime des commerçants, il devra, de ce fait, exercer son activité de

manière habituelle pour avoir la qualité de commerçant. Nous n'insisterons pas, ici, sur ces

questions qui ont fait l'objet d'un développement bien plus étayé. Qu'a cela ne tienne, et quelque soit

la fréquence de l'exercice de l'activité de l'apporteur d'affaires, les parties à un tel contrat sont tenus

à un certaines obligations.

TITRE 2: REGIME DE L'APPORTEUR D'AFFAIRES

213- L'objet de la convention d'apporteur d'affaires est souverainement déterminé par les parties

qui ne connaissent d'autres limites, comme pour tous contrats, que l'ordre public. A l'état pur, la

convention d'apporteur d'affaires a pour objet l'entremise de l'apporteur d'affaires en faveur de son

client à la recherche d'un cocontractant. Après avoir écarté les qualifications de mandataire puis

celle de commissionnaire avant d'affirmer ensuite la différence avec le VRP et l'agent commercial

pour enfin finir par détacher l'apporteur d'affaires du courtier, nous avons exposé la nature et les

caractères propres à cet entremetteur. Il convient, à partir de là de nous pencher d'abord sur le

régime juridique (Chapitre 1) puis celui social (Chapitre 2) de l'apporteur d'affaires.

Chapitre 1: Régime juridique de l'apporteur d'affairesChapitre 2: Régime social de l'apporteur d'affaires

CHAPITRE 1: REGIME JURIDIQUE DE L'APPORTEUR D'AFFAIRES

214- L'une des caractéristiques de l'apporteur d'affaires est, à ce jour, le manque de

réglementation, aussi bien générale que particulière, dont il fait l'objet. Aucun texte ne lui est en

effet consacré. On peut de ce fait dire qu'il est un intermédiaire errant dans la vie juridique et

économique tel un fantôme, n'ayant pas réellement de statut à la différence duquel(fantôme) il a,

quant à lui, une véritable existence réelle. Cette absence de réglementation a pour corollaire la

liberté de l'apporteur d'affaires à intervenir dans tous les domaines de la vie économique et surtout

une liberté des parties quand à la formation du contrat d'apporteur d'affaires.

Section 1- Formation du contrat de l'apporteur d'affairesSection 2- Obligations des parties au contrat d'apporteur d'affaires

SECTION 1: FORMATION DU CONTRAT DE L'APPORTEUR D'AFFAIRES

215- Le contrat dont naît la mission de l'apporteur d'affaires se forme entre ce dernier et un

donneur d'ordres et à pour finalité la recherche par l'agent d'un partenaire potentiel du donneur

d'ordres. Si la relation entre le tiers et l'apporteur d'affaire n'est pas contractuelle, celle liant le liant

avec le donneur d'ordres est, en principe, nécessairement contractuelle dont la formation constituera

le point de départ de la mission de l'agent.

§1- FORME ET CARACTÈRES DU CONTRAT DE L'APPORTEUR D'AFFAIRES

215- Le contrat de l'apporteur d'affaires n'est soumis à aucune forme particulière. Il est donc régi

par la liberté de forme particulière imposée par la loi ou la jurisprudence. A la différence d'autres

intermédiaires, notamment le courtier, le contrat de l'apporteur d'affaires n'est pas soumis aux

particularité et exigences relatives aux formes commerciales car l'apporteur d'affaires, s'il peut être

un commerçant, n'a pas nécessairement cette qualité. Il a ainsi une totale liberté quant à la forme de

son contrat.

I- LIBERTÉ DE FORME

216- L'apporteur d'affaires est lié par un contrat qui ne requiert, en principe, aucune forme

particulière. Les parties étant libre de lui en donner une ou pas. Nous étudierons tout d'abord cette

absence de forme particulière (A) avant d'établir la sécurité d'un écrit (B) pour l'agent.

A- ABSENCE DE FORME PARTICULIÈRE

217- La liberté de forme du contrat de l'apporteur d'affaires veut dire que les parties à ce contrat

peuvent aménager celui ''comme bon leur semble''. C'est ainsi la liberté contractuelle qui prévaut car

selon cette dernière, ce qui n'est pas interdit est permis. Cette absence de forme veut, par ailleurs

dire que les parties peuvent conclure un contrat verbal.

L'apporteur d'affaires est à l'origine lié par un engagement verbal par lequel il s'oblige à présenter à

son donneur d'ordres un partenaire potentiel, ou tout simplement à lui apporter une affaire que ce

dernier recherche. L'accord verbal en guise de contrat entre l'apporteur d'affaires et le donneur

d'ordres n'est pas exclu ni même interdit. L'établissement d'un écrit comme contrat constitue

toutefois une sécurité surtout pour l'apporteur d'affaires.

B -SECURITÉ D'UN ÉCRIT

218- ''Verba volant, scripta manent ''255trouve bien sa place ici. Dans sa relation avec le donneur

d'ordres, l'apporteur d'affaires se trouve souvent dans la position de partie faible surtout lorsqu'il

s'agit d'un apporteur personne physique. il est, en effet, généralement face à une entreprise qui

recherche des client et qui ne veulent pas recourir à un personnel permanent qui aurait pour mission

la recherche de partenaires. La rédaction d'un écrit n'est pas en effet exigée pour la formation du

contrat entre l'apporteur d'affaires et son donneur d'ordres. Il est toutefois une sécurité pour l'agent

que de matérialiser sa relation avec le mandant par un écrit. En cas de litige en effet, le moyen le

plus sur pour l'apporteur d'affaire, partie faible en général, de prouver sa relation contractuelle avec

le mandant sera le contrat d'apporteur d'affaires.

219- L'apporteur d'affaires n'étant pas nécessairement un commerçant, à l'inverse du courtier qui

l'est nécessairement, on ne peut se permettre de simplement stipuler son contrat de manière tacite,

car celui-ci ne peut alors se prouver par tous moyens. Les simples présomptions n'étant alors pas

admises. L'établissement d'un écrit constitue un enjeu important dans la mesure où si l'apporteur

d'affaires ne rapporte pas la preuve d'un contrat le liant au donneur d'ordres, sa rémunération ne sera

pas due. C'est pourtant le paiement de cette commission qui sera le plus souvent à l'origine d'un

litige entre les parties. Le donneur d'ordres de mauvaise foi ou cupide ou encore en difficulté

financière pourrait facilement, en l'absence de convention écrite, nier toute relation avec l'apporteur

d'affaires. C'est à ce dernier qu'incombera alors la charge de la preuve de l'existence d'un contrat

d'apporteur d'affaires.

Le moyen le plus sur sera, en cas de contestation du donneur d'ordres, la production par l'agent d'un

écrit. En l'absence d'écrit, l'apporteur d'affaires pourra toujours établir la preuve par témoignage du

partenaire qu'il aurait présenté à son donneur d'ordres. Cette solution est moins probable dans la

mesure où il y a une forte probabilité que celui-ci puisse avoir plus d'intérêt à témoigner en faveur

de son nouveau partenaire.

220- De façon plus générale, la qualification "forme" s'applique à la détermination des modes

admissibles de la preuve d'un acte quelconque. La Cour de cassation déclare ainsi recevable la

preuve par témoin d'un contrat conclu dans un pays où la rédaction d'un écrit n'est pas nécessaire,

quelles que soient la somme en litige et la nature civile ou commerciale de l'acte256. C'est dire que

255-Locution latine signifiant: ''La parole s'envole l'écrit reste'' et qui conseille la prudence d'un écrit à de simples accords verbaux.

256-Cass. civ., 23 févr. 1864, DP 1864, 1, p. 166. – Cass. civ., 24 août 1880, Benton : JDI 1880, p. 480, concl. DESJARDIN; S. 1880, 1, p. 413.

lorsqu'un écrit n'est pas exigé pour la validité d'un accord, le témoignage peut être un recours pour

celui qui entend prouver l'existence d'un lien contractuel.

SECTION 2: OBLIGATIONS DES PARTIES

221- Les parties au contrat d'apporteur d'affaires sont tenues à un certains nombre d'obligations.

Celles-ci peuvent varier d'un contrat à un autre compte tenu de la liberté qu'ont les parties

d'aménager le contenu de celui de manière conventionnelle. Nous n'envisagerons donc, ici, que

certaines obligations communes aux contrats d'apporteur d'affaires en général. Nous nous proposons

de ce fait d'établir les obligations des parties pendant l'exécution du contrat(Paragraphe 1) avant de

les envisager à l'expiration de la relation contractuelle (Paragraphe 2).

Paragraphe 1: Obligations pendant l'exécution du contrat

Paragraphe 2: Obligations à l'extinction du contrat

§1: OBLIGATIONS PENDANT L'EXECUTION DU CONTRAT

222- Tout au long de l'accomplissement de sa mission, l'apporteur d'affaires doit orienter ses

démarches vers la réalisation des intérêts de son donneur d'ordres. C'est en cela que réside en effet

la cause de son intervention car il favorise la conclusion d'un contrat auquel il n'est pas partie et

dont d'autres personnes tireront tout le bénéfice notamment son donneur d'ordres. Dans une telle

perspective, il est essentiel que ce dernier soit en mesure de connaître la gestion de ses intérêts par

l'agent. Pour ce faire, le contrat d'apporteur d'affaires met à la charge de l'agent un certains nombre

d'obligations.

Alors même que le contrat d'apporteur d'affaires est gouverné par la liberté contractuelle permettant

aux parties d'aménager les stipulations contractuelles - ce qui revient à dire que les obligations des

parties varient d'un contrat à un autre – un certain nombre d'obligations reste toutefois inhérentes au

contrat d'apporteur d'affaire et s'imposent aux parties. Nous envisageons ainsi d'étudier en premier

lieu les obligations de l'apporteur d'affaires(I) avant de nous atteler sur celles du donneur

d'ordres(II)

I- OBLIGATIONS DE L'APPORTEUR D'AFFAIRES

223- Compte tenu de la grande diversité des domaines d'intervention de l'apporteur d'affaires, et

l'absence de réglementation spécifique dont il fait l'objet ne permettent pas d'établir des obligations

précises lui incombant. Ce constat ne l'exonère toutefois pas de toute obligation puisqu'il existe un

certain nombre d'obligations inhérentes à tout intermédiaire y compris ceux qui agissent en toute

indépendance.

L'apporteur d'affaires, accomplissant sa mission en toute indépendance, agit de manière indirecte

dans l'intérêt commun des parties dans la mesure où le cocontractant du donneur d'ordres de même

que ce dernier auront, en principe, tous deux un intérêt dans la conclusion du contrat. Il en sera

ainsi par exemple pour une vente dans laquelle l'apporteur d'affaires mettrait en contact le vendeur

et l'acheteur, ces derniers auront chacun un intérêt dans cette vente puisque l'acheteur entrera en

possession du et le vendeur encaissera le prix de la vente.

224- C'est là une différence considérable entre l'apporteur d'affaires et le courtier car ce dernier

doit agir non seulement dans l'intérêt du vendeur mais également dans celui de l'acheteur257. A

l'inverse l'apporteur d'affaires n'est, en principe, redevable d'aucune obligation particulière à l'égard

du tiers. Il est tenu, à l'inverse, d'un certain nombre d'obligation à l'égard de son donneur d'ordres

car il est tenu, vis à vis de ce dernier, d'un certain nombre d'obligations qui constituent des

obligations principales (A) de l'apporteur d'affaires auxquelles s'ajoutent d'autres obligations que

nous qualifierons de secondaires (B)

A-OBLIGATIONS PRINCIPALES DE L'APPORTEUR D'AFFAIRES

225- Lorsqu'il est fait appel à ses services, il est essentiellement demandé à l'apporteur d'affaires

de procéder à la recherche d'affaires ou une clientèle (1) pour le donneur d'ordres envers lequel il a

une obligation générale d'information (2).

257-CA Paris, 16 oct. 1967 : D. 1968, jurispr. p. 109.

1- La recherche de cocontractant

226- La mission essentielle de l'apporteur d'affaires est d'apporter à son donneur d'ordres un client

qui va contracter avec le donneur d'ordres. Lorsqu'il a trouvé un acquéreur ou un vendeur de nature

à satisfaire l'offre émise par le donneur d'ordres, il doit prévenir ce dernier258 par la transmission

d'une confirmation. Ce dernier peut être fait par l'envoi d'une lettre, téléphone, fax ou par e-mail ou

encore selon les usages de l'activité du donneur d'ordres. Autrement dit, il doit porter à la

connaissance du donneur d'ordre qu'il a trouver un éventuel cocontractant. A partir de ce moment, il

doit présenter au donneur d'ordres ladite affaires par au moins une description fidèle de celle-ci. Il

doit donc mettre en oeuvre l'ensemble des moyens qui consistent en des démarches nécessaires afin

de permettre au donneur d'ordre d'entrer en contact avec un partenaire potentiel.

227- Lorsqu'il s'engage à rechercher un cocontractant pour le donneur d'ordre, l'apporteur

d'affaires pourrait engager sa responsabilité civile lorsque, par sa faute, le donneur d'ordres perd un

gain due par l'inexécution du contrat par l'agent. Ce cas de figure peut se présenter lorsque l'agent

quand bien même n'ayant qu'une obligation de moyen n'a pas mis en oeuvre les diligences

suffisantes devant permettre au donneur d'ordres de conclure un marché.

Cette responsabilité de l'apporteur d'affaires, de nature contractuelle, est la conséquence évidente du

manquement à ses obligations c'est à dire la partie visible de l'iceberg259 qui est l'obligation pour

l'apporteur d'affaires de chercher et trouver un cocontractant. Qu'on ne s'y méprenne pas, l'agent n'a

pas pour autant, en principe, une obligation de résultat. L'obligation de moyen qui est la sienne

l'amène à tout mettre en oeuvre et ce dans un délai raisonnable, pour trouver l'affaire constituant

l'objet du contrat d'apporteur d'affaires.

228- S'il doit être diligent et trouver une affaire, l'apporteur d'affaire doit, par ailleurs trouver une

affaire conformes aux exigences et attentes du donneur d'ordres. Cette description peut être indiquée

dans le lui même ou tout simplement de manière verbal compte tenu de la relation de confiance

liant les parties.

229- Le cocontractant trouvé par l'agent doit correspondre aux critères demandés par le donneur

d'ordres. Il est vrai que l'apporteur d'affaires n'a pas d'obligation de résultat puisqu'il ne s'engage pas

à nécessairement trouver un partenaire pour le donneur d'ordres. Il n'est pas tenu d'un résultat

précis. C'est dire que sa responsabilité ne saurait en principe être engagée parce qu'il n'a pas trouvé

258-T. com. Marseille, 13 nov. 1953 : RTD com. 1954, p. 860.

259-Ph. DEVESA, L'opération de courtage,, 1993, Bibl. Dr. Entr., tome 30, LITEC, préface de J. M. MOUSSERON, n°173, p. 107.

de cocontractant ou d'affaires tel que souhaité par le donneur d'ordres. S'il lui est demandé d'en

trouver un, il n'est toutefois tenu qu'à une obligation de moyen. Il en a ainsi été jugé par la haute

juridiction dans un arrêt

Attendu que M. X... a été opposé à la société Icauna Finances à l'occasion d'un litige portant sur la rupture d'un contrat d'apporteur d'affaire conclu entre ces parties ; qu'un

arrêt devenu irrévocable a débouté M. X... de sa demande tendant à voir dire que la société Icauna Finances avait manqué à ses obligations contractuelles à son égard ; que,

reprochant à son conseil d'alors, M. Y..., de ne pas avoir soutenu le moyen tiré de l'existence d'une obligation de résultat pesant sur la société Icauna Finances, M. X... l'a assigné en

responsabilité professionnelle ;

Attendu, d'abord, que l'arrêt attaqué ayant estimé, par une interprétation souveraine, qu'il résultait d'une correspondance adressée à son avocat par M. X... que ce dernier considérait

lui-même que le moyen tiré d'une obligation de résultat incombant à la société Icauna Finances n'était pas déterminant et ayant en outre, par motifs propres, déduit de ses

constatations que ce moyen était dépourvu de pertinence, la cour d'appel a ainsi légalement justifié sa décision ; qu'en sa première branche, le moyen n'est pas fondé ;260

En l'espèce, un donneur d'ordres entend, au préalable, engager la responsabilité de l'apporteur

d'affaires sur le fondement d'une obligation de résultat qu'aurait eu l'agent dans l'accomplissement

de sa mission. Le même donneur d'ordres à toutefois, entre temps, adressé un courrier à son avocat

dans lequel il reconnaissait lui même qu'on ne peut mettre à la charge de l'apporteur d'affaires

qu'une obligation de moyen. La cour d'appel à également tranché le litige en rejetant la demande du

donneur d'ordre sur le fondement de l'obligation de résultat à la charge de l'apporteur d'affaires. Ce

raisonnement à été confirmé par la cour de cassation qui n'entend pas ainsi faire de l'apporteur

d'affaires le débiteur d'une obligation de résultat.

230- La responsabilité de l'apporteur d'affaires ne peut ainsi être engagée pour la simple raison

qu'il n'a pas atteint le résultat escompté. Le donneur d'ordres devra en effet prouver que l'apporteur

d'affaires a commis une faute et n'a pas mis en oeuvre toutes les diligences nécessaires pour arriver

au but de sa mission c'est à dire la recherche d'une clientèle.

260-Cass. civ. 1 ere 13 mars 2008, n° 06-17.427, D. Jurisp. 2009.

2- Obligation d'information

231- L'obligation de rechercher un cocontractant doit être complétée par celle d'information.

L'agent doit en effet informer le donneur d'ordres sur la situation d'éventuels cocontractants qu'il

doit rechercher ou qui figure tout simplement dans son carnet d'adresses. Il a ainsi une obligation

d'information à l'égard de son donneur mais également à l'égard du potentiel partenaire. Ce principe

général, qu'il convient d'énoncer plus en détail, va se traduire pratiquement par l'imposition

d'obligations spécifiques à la charge du courtier.

a- Informations sur le cocontractant

232- A l'égard du donneur d'ordres, l'apporteur d'affaire doit une obligation d'information portant

sur la personne du cocontractant. Cette obligation trouve son origine dans le devoir général de

l'apporteur d'affaires de présenter, à son donneur d'ordres, un cocontractant pour la réalisation de

l'opération envisagée.

La responsabilité de l'agent peut être rechercher lorsqu'il présente à son donneur d'ordres un

partenaire insolvable ce, alors même que par principe l'apporteur d'affaires n'a pas à négocier le

contrat en vue et se limite à une simple mise en présence des partenaires. Cette responsabilité ne

peut en revanche être engagée que dans le cas où l'insolvabilité du tiers est soit apparente, soit

notoire tel qu'à été jugé par la jurisprudence à propos d'intermédiaires n'ayant fait que rapprocher

des partenaires – ce qui correspond à la définition même de l'apporteur d'affaires. dont l'un était

notoirement insolvable261.

233- De manière générale, l'apporteur d'affaires doit vérifier l'identité du partenaire potentiel, et

garantir par là cette même le contrat projeté. Pour ce faire il doit garantir l'identité de ce partenaire

et donc veiller sur la sécurité juridique de l'opération objet de son contrat. En présentant à son

donneur d'ordres un partenaire dont l'insolvabilité est notoire, l'agent sera tenu responsable des

pertes engendrées par un tel acte au regard des articles 1382 du Code civil262 et 1383du Code

civil263.

261V. CA Poitiers, 19 mars 1863 : DP 1863, 2, p. 214. – CA Paris, 3e ch. 2 mai 1874 : DP 1877, 2, p. 45 ; Jurispr. Nantes 1874, 2, 88 ; S. 1876, 2, p. 324. – T. com. Marseille, 11 juin 1875 : Journ. jurispr. Marseille 1875, 1, 270. – T. com. Bordeaux, 16 sept. 1875 : Mém. jurispr. Bordeaux 1875, 1, 390. – T. com. Marseille, 26 oct. 1877 : Journ. jurispr. Marseille 1878, 1, 32.

262-- « Tout fait quelconque de l'homme, qui cause à autrui un dommage, oblige celui par la faute duquel il est arrivé à le réparer ».

263-« Chacun est responsable du dommage qu'il a causé non seulement par son fait, mais encore par sa négligence ou par son imprudence »

234- Cette même obligation vaut également à l'égard du cocontractant car celui devra être mis au

courant de la situation du donneur d'ordres. Il doit en effet savoir à qui il aura potentiellement à

faire. L'agent doit de ce fait le renseigner sur le sérieux du donneur d'ordres, sa capacité, et sa

solvabilité. L'apporteur d'affaires sera ainsi responsable à l'égard du cocontractant si ce dernier

contracte par exemple avec un incapable, ou un partenaire insolvable.

Cette responsabilité est, cependant, à écarter dans certains cas. Il en est ainsi lorsque l'insolvabilité

du tiers n'est pas apparente et notoire ou si ce dernier lui a fourni de faux documents attestant de sa

solvabilité. On ne peut pas exiger de lui un contrôle plus étendu que l'apparence. La responsabilité

du courtier ne sera pas engagée si celui-ci ne pouvait connaître l'insolvabilité du fournisseur

b- Obligation de reddition

235- Alors même qu'il aura informer le donneur d'ordres sur le cocontractant de même que sur

l'affaire projetée, l'apporteur d'affaire, même s'il ne représente pas son donneur d'ordre et ne conclu

en aucune manière le contrat objet de sa mission.

L'obligation de reddition incombe, de manière générale, aux intermédiaires ayant en leur possession

des biens ou somme d'argent devant faciliter la conclusion du contrat du donneur d'ordre. Cette

obligation pèse cependant sur tous les intermédiaires dans la conclusion d'un contrat. Ce qui

suppose donc qu'il ne concerne que ceux qui ont une mission de représentation et qui de ce fait ont

généralement reçu des sommes d'argent leur ayant été remis par le donneur d'ordres. De manière

générale une telle obligation de reddition comporte deux aspects pour l'intermédiaire, un seul va

être applicable à l'apporteur d'affaires.

236- Le premier de ces aspect compote une approche comptable et consiste, pour l'intermédiaire,

à restituer les sommes reçues en vertu des pouvoir qui lui ont été conféré. Ce volet ne peut

concerner l'apporteur d'affaires dans la mesure où, ne représentant pas son donneur d'ordre et ne

concluant pas le contrat, il n'a pas, en principe, cette obligation comptable.

La seconde acception de l'obligation de rendre compte est, et c'est ce qui nous intéresse, l'obligation

de compte rendu mis en lumière par le professeur Philippe PETEL. Cette obligation, comme le

rappel l'auteur lui même, va bien au delà du seul cadre du contrat de mandat264. L'apporteur

d'affaires, s'il n'a pas l'obligation de reddition comptable, à, par principe l'obligation de rendre

264-Ph. PETEL, Les obligations du mandataire, LITEC, Bibl. Dr. Entr., tome 20, 1988, préface de M. CABRILLAC, n°369, p. 236-237.

compte du déroulement de sa mission. Cette obligation ne se situe ainsi pas nécessairement en fin

de mission265 de l'apporteur d'affaires. Elle s'impose donc tout au long de la mission de l'apporteur

d'affaires.

Il doit en effet tenir le donneur d'ordres au courant de l'évolution de ses recherches et de l'ensemble

de ses diligences. Les manifestations de ce devoir de reddition sont diverses. Elle concerne tout

d'abord le déroulement de la mission de l'apporteur d'affaires et sont également due à l'achèvement

de celle ci.

237- Cette information intervient en principe avec l'avènement de faits majeurs, c'est à dire un

événement rencontré par l'apporteur d'affaires au cour de sa mission et susceptible d'être

déterminant pour le donneur d'ordres266 quand à la conclusion éventuel du contrat. Il doit prévenir

son donneur d'ordres des difficultés rencontrées, ce de manière spontanée car celles ci peuvent être

déterminantes pour le donneur d'ordres.

L'apporteur d'affaires doit, par ailleurs, être apte à répondre à toute demande d'information émanant

du donneur d'ordre, d'une part sur l'évolution des démarches et d'autres part sur la situation

éventuelle du tiers. Il doit également rendre compte en cas d'échec ou encore de succès des

démarches entreprises.

238- C'est le lieu de souligner que cette obligation est en principe occasionnelle puisqu'elle

n'intervient qu'à la suite d'événements particuliers, d'échec ou de succès des démarches et en cas de

requête de la part du donneur d'ordres lui même. Cette obligation n'est toutefois pas absolue, le

donneur d'ordre peut ainsi dispenser l'apporteur d'affaires de lui rendre compte, soit

conventionnellement, soit tacitement compte tenu des usages. Il a ainsi été pour un contrat de

mandat267. Cela se justifie par le fait que, comme nous l'avons expliqué, ce contrat est dominé par la

liberté d'aménagement dont disposent les parties au contrat d'apporteur d'affaires compte tenu de

l'absence de réglementation de cette convention.

265-R. de QUENAUDON, Obligations du mandataire et du mandant . – Effets entre les parties Fasc. 10, J.Cl. Civ.

266-Ph. PETEL, Les obligations du mandataire, LITEC, Bibl. Dr. Entr., tome 20, 1988, préface de M. CABRILLAC, n°395, p. 253.

267-Voir en ce sens Cass. civ., 22 déc. 1851 : DP 1852, 1, p. 37,t (M. PLANIOL et G. RIPERT, Traité pratique de droit civil français : LGDJ, 2e éd. 1954, t. XI, n° 1476, p. 915 n° 1476, p. 915. – C. AUBRY, Ch. RAU et par A. PONSARD et N. Dejean de la BATIE, Droit civil français, LIBRAIRIES TECHNIQUES, 7e éd. 1975, t. VI, n° 179, note 10, p. 257. – Ph. MALAURIE, L. AYNES et P.-Y. GAUTIER, Cours de droit civil, Les contrats spéciaux civils et commerciaux, tome VIII, CUJAS, 12e éd. 1998/99, par P.-Y. GAUTIER, n° 568.

B- OBLIGATIONS SECONDAIRES DE L'APPORTEUR D'AFFAIRES

239- Les obligations de l'apporteur d'affaires peuvent certes être aménagées par les parties,

notamment et en général par le donneur d'ordres. Deux obligations sont, cependant, fortement

attachées à l'esprit même de la mission de l'apporteur d'affaires. Il s'agit de l'obligation de loyauté

(1) et de son corollaire qui est l'obligation de non concurrence (2) de l'apporteur d'affaires à l'égard

de son donneur d'ordres

1- L'obligation de loyauté

240- L'exigence ou l'existence de la loyauté est propre, par principe à tout contrat. Elle n'est point

particulière au contrat d'apporteur d'affaires. De nombreux arrêts jugent en effet fautif toute forme

de mensonges, de manoeuvres dolosive ou tout simplement de rétention d'informations destinées à

provoquer ou faciliter la conclusion du contrat principal268.

L'obligation de loyauté est commune à tous les contrats d'intermédiation. Elle est, ici, fondé sur le

fait que l'apporteur d'affaires doit respecter les intérêts, et la volonté du donneur d'ordres qui lui

fourni des instructions. Ce respect est le germe même de la confiance que lui accorde le donneur

d'ordres. La loyauté se manifestera, en premier lieu, chez l'apporteur d'affaires par la révélation au

tiers qu'il est un simple entremetteur et, au besoin, préciser qu'il ne représente pas le donneur

d'ordres ni ne conclura le contrat. Elle se manifeste également par les informations que doit donner

l'agent non seulement sur la réalité de ses démarches, mais également sur le cocontractant et enfin

sur le résultat de sa mission. Il ne suffit, cependant, pas qu'il transmette ces informations car il est

important, pour le respect de ce principe, qu'elles soient exactes et précises.

241- C'est cette transparence qui sera le fondement même des liens contractuels et juridiques entre

le donneur d'ordres et le tiers puisque la mission de l'apporteur d'affaires a pour objet l'établissement

d'un lien direct entre les deux premiers271. Lorsqu'il s'engage à accomplir sa mission, l'apporteur

d'affaires s'oblige a agir au mieux dans l'intérêt du donneur d'ordres car comme le considérait

justement Monsieur POTHIER, “s'obliger à faire quelque chose, c'est s'obliger à le faire

utilement”272. Aujourd'hui, plus que jamais, exécuter loyalement, c'est exécuter en donnant à sa

268-Cass. civ. 2eme, 19 octobre 1994, D. 1994, p. 499, note A.M. GAVARD-GILLES.

271- Ph. PETEL, Les obligations du mandataire, LITEC, 1988, Bibl. Dr. Entr., tome 20, préface de M. CABRILLAC, n°177, p. 116.

272- R. POTHIER, De la vente, Paris,1825, n° 202.

prestation la plus grande efficacité possible. En faisant appel aux services de l'apporteur d'affaires,

c'est un tel comportement qu'attend le donneur d'ordres même s'il ne l'exprime pas expressément. La

loyauté de l'agent doit donc être inhérente à sa mission, ce, même si cela n'est pas contractuellement

stipulé.

242- Ce devoir, en notre sens, ne devrait pas être une obligation de moyen mais bien de résultat.

Son manquement à, en effet, pour fait générateur la non-obtention du résultat recherché. En

considération de son caractère essentiel dans les rapports entre le donneur d'ordres et l'apporteur

d'affaires qui sont fondées sur la confiance mutuelle. Rappelons toutefois que l'obligation de

loyauté résulte de la bonne foi des parties dans l'exécution de la convention. Le fondement textuel

est de ce fait l'article 1134 du Code civil qui dispose que les conventions ''doivent être exécutées de bonne foi''. L'apporteur d'affaires doit donc s'abstenir de faire certains actes. Ce devoir d'abstention

est particulièrement illustré par l'obligation de non-concurrence.

2-L'obligation de non-concurrence

243- Par principe, l'apporteur d'affaires n'est tenu que de favoriser le rapprochement d'éventuels

partenaires. Il a ainsi une mission qui s'inscrit exclusivement dans la phase pré-contractuelle de la

convention principale. La loyauté qui lui est exigée a pour corollaire l'obligation de non

concurrence. Le devoir de loyauté de l'apporteur d'affaires à l'égard de son donneur d'ordres se

traduit non seulement dans les fait mais également relativement au contrat par l'obligation de non

concurrence de l'agent. Cette obligation consiste,ici, en une abstention de l'apporteur d'affaires, une

obligation de ne pas faire. Si le devoir de loyauté est inhérent au contrat d'apporteur d'affaires,

l'obligation de non concurrence qui en découle doit, quant à elle, être expressément stipulée entre

les parties et trouve sa manifestation dans une clause du même nom.

244- Cette clause est, en effet, une stipulation par laquelle un contractant se prive d'une part de sa

liberté d'exercer une activité professionnelle susceptible de concurrencer celle d'un autre. En

l'absence de clause, tout professionnel a toute liberté pour conquérir la clientèle d'autrui sous

réserve de ne pas se rendre coupable de concurrence déloyale. L'apporteur d'affaires doit donc être

tenu par cette obligation au travers d'une clause de non concurrence. La manifestation de cette

obligation se fait en deux temps. Tout d'abord, pendant l'exécution du contrat d'apporteur d'affaires,

et ensuite à l'expiration de ce contrat. A ce niveau de l'analyse, nous nous accentuerons

essentiellement sur la non concurrence de l'apporteur d'affaires à l'égard de son donneur pendant le

temps du contrat, le second aspect étant réservé à l'expiration du contrat de base.

245- Pendant le temps de vie du contrat, on peut facilement craindre une certaine difficulté. Il

s'agit de la concurrence que peut faire l'apporteur d'affaires à son donneur d'ordres quand à l'objet

même de leur relation. Il n'est pas, en effet, exclu qu'une fois chargé de la mission, de recherche

d'une clientèle ou d'une affaire donnée, l'apporteur d'affaires soit tenté par se l'approprié compte

tenu de l'éventuel intérêt que cette affaires peut représenté pour lui. Cet intérêt, il est aisé de

l'imaginer, peut être purement personnel, il peut également intéresser l'agent à ce titre que

connaissant le marché il sera tenté de présenter ladite offre à d'autres personnes susceptible de lui

payer une plus importante commission.

246- C'est ici que l'on risque de s'apercevoir le mieux de l'existence de la concurrence déloyale de

la part de l'apporteur d'affaires. L'action du donneur d'ordres contre un tel acte trouve son

fondement dans les dispositions des articles 1382 et 1383 du Code civil273. L'apporteur d'affaires qui

détournera ainsi la clientèle prospecter, soit directement en sa faveur soit en l'exploitant en faveur

d'autres personnes notamment et généralement des concurrents du donneur d'ordres initial, engagera

sa responsabilité sur le fondement de la concurrence déloyale. L'apporteur d'affaires lié par un

simple contrat verbal est également tenu à une telle obligation de non-concurrence de son donneur

d'ordres.

247- Un tel comportement de l'agent est sanctionnable même si aucune clause ne prévoit une

obligation de non-concurrence. Il est plus fondé sur la loyauté que nous venons de développer que

sur le devoir de non-concurrence. L'obligation de non-concurrence se retrouve d'une manière plus

importante lorsqu'elle est symbolisée dans le contrat lui même et est exigé non seulement pendant le

contrat, mais surtout à l'expiration des relations contractuelles. Nous envisagerons donc, plus loin

dans nos développement, dans quelle mesure l'obligation de non concurrence peut-être mise en

oeuvre à la fin du contrat. Si cette obligation est en générale à la charge de l'apporteur d'affaires, le

donneur d'ordres lui aussi est tenu à certaines obligations pendant les relations contractuelles.

II- OBLIGATIONS DU DONNEUR D'ORDRES

248- L'ampleur du service convenu entre l'apporteur d'affaires et son client soulèvera la question

de l'importance de la rémunération de l'agent dans ses rapports avec le donneur d'ordres. Si

l'apporteur d'affaires est rémunéré par les commissions que lui versera le donneur d'ordres pour les

contrats apportés, c'est parce que le service de l'agent est alors intégré dans le bien ou service pour

lequel le client paiera au tiers ou vice versa.

273-Cass. com. 29 mai 1967: Bull. civ. III, n° 209.

A- OBLIGATION DE RÉMUNERER

249- L'activité de l'apporteur d'affaires n'impose en lui même aucune contrepartie pécuniaire

d'autant plus qu'aucune réglementation ne l'impose. Elle est à l'origine, comme nous l'avons déjà

souligné, gratuitement et spontanément rendue par cet intermédiaire. Cette gratuité est d'ailleurs un

point qu'il a en commun avec le mandataire qui « est gratuit s'il n'y a convention contraire »274.Sa

gratuité comme celle du mandataire semble révolue en tout cas dans le domaine des affaires qui, ici,

nous concerne particulièrement.

Il existe en réalité, compte tenu de cette gratuité de sa nature, une présomption de désintéressement

de l'activité d'apporteur d'affaires. Il n'en demeure pas moins que, dans une certaine mesure, une

telle présomption devrait être écartée notamment lorsque l'agent est un apporteur d'affaire

professionnel car en réalité la pertinence d'une telle présomption ne peut plus concerner que les

apporteurs d'affaires non professionnels275.

250- L'obligation principale pesant sur le donneur d'ordres de l'apporteur d'affaires est de

rémunérer ce dernier pour le service rendu. Cette charge n'incombe qu'au seul donneur d'ordres

sauf dans l'hypothèse où l'agent agirait en qualité de double apporteur d'affaires ce qui suppose, bien

entendu, qu'il y' ait eut deux contrats d'apporteur d'affaires, à l'inverse du courtier qui aurait deux

donneurs d'ordres alors même qu'il n'y aura eut qu'un seul contrat de courtage. L'obligation du

donneur d'ordres quant au paiement de la commission n'est pas sans nécessairement subordonnée au

contrat principal (1).

1-L'absence de l'influence du contrat principal sur l'acquisition du droit à commission de

l'apporteur d'affaires

251- Il serait pour le moins logique de lier le droit à commission de l'apporteur d'affaires à

l'exécution de sa mission car le donneur d'ordres paierait une commission pour un service qui n'aura

pas, en réalité, été accompli. Ce qui serait tout au moins illogique car il doit accomplir une mission

qui à pour corollaire une rémunération. L'apporteur d'affaires aurait alors droit à sa commission dès

lors que sa mission, et seulement elle, aurait été accomplie. Par principe, et de manière générale

pour tout intermédiaire, l'apporteur d'affaire n'a droit à sa commission que si le contrat principal

dont il a favorisé la conclusion a bel et bien été conclu.

274-Cette gratuité du mandat est prévu par le législateur lui même à l'article 1986 du Code civil. C'est également le cas pour la gestion d'affaires qui ne justifie pas non plus, par essence une rémunération.

275-Voir Cass. civ. 16 juin 1998, Bull. civ. I, n° 211; D.Aff., 1998, p. 1254; Contrats-concurrence- consommation, 1998, n° 127, obs. L. LEVENEUR.

Ce dernier a, ainsi, une influence sur la rémunération de l'apporteur d'affaires. La multiplicité de ses

applications pratique l'amène à jouer un rôle assez fréquent dans le monde des affaires qui, ne

l'oublions pas est un monde ''sans pitié'', et où chacune ne recherche et ne défend que ses seuls

intérêts. Les faibles y sont facilement écrasé, ce qui nécessite une certaine protection à leur égard.

Or, il est essentiel de remarquer que dans le contrat d'apporteur d'affaires, l'agent est généralement

la partie faible face à un donneur d'ordres souvent personne morale.

252- L'apporteur d'affaires est très souvent en effet – à l'exception de certains cas particuliers tel

que celui des apporteurs d'affaires référenceur dans la grande distribution - la partie faible vis à vis

du donneur d'ordres qui pour qui utilisera facilement des manoeuvres pour échapper à son

obligation de rémunération. Cette situation se présentera fréquemment lorsque le paiement de la

commission est lié à la conclusion du contrat principal. C'est pour cela qu'il ne faut pas écarter

l'hypothèse inverse qui rendrait autonome le droit à commission et la conclusion du contrat

principal.

Le donneur d'ordres devra ainsi cette commission dès lors que l'agent à apporté l'affaire recherchée

et ce quand bien même les parties n'auraient pas exécutées le contrat. Le donneur d'ordres doit ainsi

la commission à partir du moment où l'apporteur d'affaires lui aura apporté le contrat tel que décrit

par le donneur d'ordres lui même. Rappelons toutefois qu'en l'absence de réglementation de l'apport

d'affaires, la liberté contractuelle gouverne le moment du paiement de cette commission par le

donneur d'ordres. Ce paiement peut également être soumis aux usages auxquels est soumise

l'activité, généralement celle du donneur d'ordres.

253- Quoiqu'il en soit et même si le contrat apporté va, comme nous l'avons expliqué, dans

l'intérêt des deux parties, et sauf stipulation contractuelle spécifique, le paiement de la commission

ou d'une partie de celle ci ne peut être réclamé au cocontractant du donneur d'ordres. Cela

s'explique par le fait que l'apporteur d'affaires est mandaté par le donneur d'ordres et pour ce faire il

y' a eu en principe un contrat d'apporteur d'affaires préalable à celui qui liera éventuellement le

donneur d'ordres et le cocontractant qui au jour de ce premier contrat n'est pas encore connu, du

moins par le donneur d'ordre car il peut bien être connu de l'agent qui dispose parfois d'un carnet

d'adresses. L'incertitude pourrait cependant concerner le fait générateur du droit à commission de

l'apporteur d'affaires.

254- Le fait générateur du droit à commission dépend en réalité de la volonté des parties. D'une

manière plus générale cependant, celui ci doit être, selon le cas, la conclusion du contrat principal

entre le donneur d'ordres et le tiers, ou l'apport d'une affaire telle que décrite avec précision, par le

donneur d'ordres. De manière générale, l'apporteur d'affaire n'aura droit à sa commission que dans

la mesure où le contrat principal a été conclu. Cette conclusion du contrat entre le donneur d'ordre

et le tiers n'est, toutefois, pas toujours nécessaire.

Dans la première hypothèse, la liberté est donnée à l'apporteur d'affaires, alors spécialiste dans le

domaine en question, de rechercher un partenaire quelconque faisant une bonne offre ou disposer à

accepter celle du donneur d'ordres. Dans un tel cas, le fait générateur de la commission doit être la

conclusion du contrat car le choix a été donné à l'agent de trouver un cocontractant, compte tenu de

sa connaissance de la matière. Si ce dernier ne répond pas aux attentes du donneur d'ordres, celui ci

peut ne pas conclure le contrat. Dans ce cas aucune commission ne sera alors due à l'apporteur

d'affaires.

Dans la seconde hypothèse, le donneur d'ordres, donnera lui même toutes les précisions et tous les

critères du partenaire et de l'affaire recherchée de sorte que après toutes les diligences accomplies,

et ayant trouvé ladite affaire avec le prix, la quantité, la qualité... tels que demandés par le donneur

d'ordres, ce dernier devrait logiquement payer à l'agent la commission convenue . Ce dernier ayant

valablement remplies sa mission qui consistait à rechercher un partenaire tel qu'indiquer par le

donneur d'ordres. La mission de l'apporteur d'affaire qui n'est, en principe assortie, que d'une

obligation de moyen devient, avec de telle précisions, assimilable à une obligation de résultat.

255- L'apporteur d'affaires ne fait que mettre en oeuvre toutes les diligences nécessaires à trouver

un partenaire tel que recherché par le donneur d'ordres. La donne change cependant lorsque c'est un

type de partenaire spécifique, remplissant des conditions précises que le donneur d'ordres charge

l'agent de rechercher. L'apporteur d'affaire n'aura ainsi valablement accompli sa mission que dans la

mesure où il trouvera et apportera l'affaire telle que recherchée et attendue par le mandant.

256- En réalité, lorsque la mission confiée par le donneur d'ordres consiste à proposer une offre

ferme et définitive de la part de ce dernier à un éventuel partenaire, l'apporteur d'affaires qui aura

trouver un tel cocontractant doit avoir droit à sa commission ce, que le contrat principal soit conclu

ou non. Une telle mesure permet de protéger l'agent contre d'éventuels donneur d'ordres de

mauvaise foi qui, après être entré en contact avec le partenaire, déclareront finalement leur

désintérêt pour l'affaire en question pour ultérieurement contracter avec ce dernier car, malgré ces

démarches, la décision de contracter n'appartient en effet qu'au donneur d'ordre et au cocontractant.

Une telle manoeuvre d'un donneur d'ordres de mauvaise foi aura pour seule finalité de ne pas avoir

à payer la commission due à l'agent.

Dans la première hypothèse, compte tenu de la non conclusion du contrat principal, l'apporteur

d'affaires n'aurait pas eu droit à une commission car aucune précision ne lui aurait été donnée par le

donneur d'ordres qui peut dès lors changer d'avis quand aux conditions dans lesquelles il entend

contracter. Plusieurs raisons peuvent justifier cette rétractation qui, toutes fois, peut être motivée par

une raison spécieuse qui constitue alors une faute du donneurs d'ordres à l'égard de l'agent. Si,

ainsi, en l'absence de réalisation effective de l'opération, l'entremetteur n'a droit à aucune

rémunération, il n'en reste pas moins qu'il peut prétendre à des dommages-intérêts s'il prouve une

faute du donneur d'ordres qui l'aurait privé de la réalisation de l'opération pour des raisons pas

véritablement justifiée.

Dans la seconde hypothèse, toutes les précisions auront été données à l'apporteur d'affaires par le

donneur d'ordres lui même. Dès lors que l'agent aura trouvé et présenté un client correspondant à la

description faite par le donneur d'ordres, il ne doit pas y avoir de raisons à ce que ce dernier ne lui

paie pas sa rémunération qui, en principe, n'est due que lorsque le contrat principal a été

effectivement conclu entre le tiers et le donneur d'ordres. Ce, même si ledit contrat n'est pas exécuté

par les parties276. Dans une extreme hypothèse, le donneur d'ordres peut même être amené à

contracter alors qu'il avait décidé de se rétracter et de ne pas conclure le contrat avec le tiers.

B- OBLIGATION DE CONTRACTER

257- Le choix de contracter n'appartient qu'aux extrémités du contrat principal car l'apporteur

d'affaires ne fait que les présenter et n'a pas pouvoir à conclure le contrat, ne représentant pas les

parties. La piste de réflexion sur une éventuelle obligation qu'aurait le donneur d'ordres à contracter

avec le partenaire présenté, peut être fondé car, « lorsque la question de l'effet relatif des actes juridiques se trouve posée, c'est toujours afin de savoir, si et dans quelle mesure, l'acte juridique

peut s'imposer à ceux qui, en raison de la pauvreté du langage, il nous faut continuer d'appeler ''tiers''. Mais limiter ainsi les données du débat, c'est accepter de n'envisager que l'un des aspects

de l'interdépendance qui existe entre les relations juridiques: l'autre face du problème reste, à notre avis, tout aussi digne d'attention, qui incite à se poser la question de savoir si l'acte juridique peut

276-Voir en ce sens TI Lyon, 4 nov. 1988 : JCP N 1992, II, p. 114. – Cass. 1re civ., 6 nov. 1996 : RD imm. 1997, p. 102, obs. D. TOMASIN. – Cass. 1re civ., 17 févr. 1998 : RD imm. 1998, p. 281, obs. D. TOMASIN; D. 1998, inf. rap. p. 71. – CA Lyon, 3e ch. civ., 13 févr. 2003 :JurisData n° 2003-218183. – Cass. 1re civ., 27 avr. 2004, pourvoi n° 02-21139 : AJDI 2004, p. 578. – Contra : Cass. 1re civ., 28 mars 2000, pourvoi n° 97-12737 :JurisData n° 2000-001222- CA Poitiers, 1re ch. civ., 4 juin 2003 :JurisData n° 2003-224366: à défaut de réalisation effective de l'opération suite à l'accord passé entre les vendeurs et l'acquéreur pour résilier le compromis de vente, l'agent ne peut prétendre au paiement de la commission, contractuellement prévue.

se ressentir de l'action des tiers »277. Voici posés les jalons de ce qui peut poser l'idée d'une

obligation du donneur d'ordres de contracter avec le partenaire qui lui est présenté par l'apporteur

d'affaires.

258- En réalité, lorsque la mission confiée par le donneur d'ordres consiste à proposer une offre

ferme et définitive de la part de ce dernier, l'apporteur d'affaires consiste l'apporteur d'affaires perd

quasiment toute liberté de manoeuvre. Il doit de ce fait, tout mettre en oeuvre pour trouver le

partenaire tel que décrit par le donneur d'ordres. Lorsque sa mission est alors accomplie dans cette

mesure, et lorsque certaines conditions (1) sont réunies, le donneur peut être tenu de contracter avec

le tiers ce qui entraîne bien naturellement, des effets (2).

1- Conditions

259- La liberté contractuelle permet par principe aux extrémités rapprochées par l'apporteur

d'affaires de conclure ou non le contrat principal. Quoique cette liberté appartienne aussi bien au

tiers qu'au donneur d'ordre, ici, nous nous focaliserons sur la question de la liberté contractuelle du

donneur d'ordres car c'est de la volonté de ce dernier que dépend le plus souvent la conclusion du

contrat. Le tiers est en effet mis au courant des conditions de vente ou d'achat du donneur d'ordres

par l'apporteur d'affaires il a bien évidemment le choix entre les accepter ou les refuser. Quelque

soit la décision du tiers, celle-ci est transmise au donneur d'ordres. En cas d'acceptation du tiers, on

peut se demander si le donneur d'ordres, compte tenu de la liberté contractuelle, peut être tenu de

contracter alors qu'il aura désisté après l'acceptation de ses conditions précises données par le tiers,

ce d'autant plus que l'apporteur d'affaires n'a guère vocation à engager son donneur d'ordres.

260- Le donneur d'ordres sera tenu de conclure le contrat - non pas simplement parce que son

offre aura été transmise au tiers ou qu'il serait disposé à accepter celle de ce dernier – lorsque l'offre

transmise au tiers était un engagement ferme et précis indiquant les conditions dans lesquelles il

entend s'engager. Si l'éventuel cocontractant rempli lesdites conditions et manifeste sa volonté de

s'engager, le donneur d'ordres devrait être obliger de contracter avec le tiers apporté par l'agent et

qui aura manifesté son acceptation des conditions du donneur d'ordres.

261- Une telle position s'explique par le fait que bien des donneurs d'ordres pourraient, après avoir

fait une offre contenant généralement le prix, la quantité, la qualité, bref des critères assez précis

devant déterminer son engagement, se rétractent par la suite pour une raison le plus souvent

fallacieuse, sans tenir compte de la perte et des conséquences d'une telle rétractation pour le tiers 277-M. VASSEUR, Essai sur la présence d'une personne à un acte juridique accompli par d'autres, Contribution à la

théorie générale des actes juridiques » Rev. trim. dr. civ., 1949, n° 3, p. 176.

d'une part et pour l'apporteur d'affaire d'autres part.

Pour le tiers cette rétractation pourrait être constitutive de pertes. Le partenaire potentiel peut, en

effet, avoir négligé d'autres offres en fondant ses espoirs dans celle du donneur d'ordres, même si,

rappelons le, celui ci ne lui avait fait aucun engagement ni promesse de vente. L'offre faite n'est

cependant pas loin d'une promesse en ce sens que le donneur d'ordres en faisant l'offre est disposé à

contracter avec toute personne qui répondrait aux exigences formulées. Monsieur DEVESA,

s'agissant du courtage, rapporte un jugement du tribunal de commerce de Marseille, que nous

pouvons à juste titre utiliser adapter à notre étude. Ce tribunal jugeait en effet en 1927 que

“Le négociant qui donne à un courtier l'ordre ferme de vendre une marchandise à un prix convenu, sans exclure aucun acheteur éventuel, est lié par la confirmation dudit courtier

que l'ordre a été exécuté. Il ne peut donc se dégager ensuite, en apprenant le nom de son acheteur, sous le prétexte qu'il a eu avec ce dernier des difficultés antérieures”278.

Il est vrai que ce jugement est relatif au cas d'un donneur d'ordre qui refuse, après une offre précise

et ferme, de contracter pour le simple fait qu'il a eu de mauvais antécédent relationnel avec le tiers.

On pourrait néanmoins dire que si le refus de contracter du donneur d'ordres de l'apporteur d'affaires

est motivé par une raison autre que celle de ce jugement, on devrait pouvoir refuser la rétractation et

ainsi obliger le donneur d'ordres à contracter. Il est une évidence que la liberté contractuelle suppose

la possibilité de choisir la personne de son cocontractant car l'identité des parties importe toujours 279 puisqu'aucun contrat n'est jamais vraiment anonyme.

D'un autre coté, le contrat principal en vue n'est pas sensé être intuitus personae le donneur d'ordres

n'est par conséquent pas exigeant quant à la personne même du partenaire potentiel et ne devrait pas

refuser de contracter pour un motif lié à la personne de ce dernier. Il faut également mettre en

lumière le fait que c'est généralement le donneur d'ordres qui formule ses exigences et critères

nécessaires pour qu'il contracte. Il suffirait par conséquent qu'une personne satisfasse à ces

conditions pour que le contrat soit conclu. Or le rôle de l'apporteur d'affaires est en effet de

transmettre ces conditions à un partenaire quelconque.

262- L'offre transmise par l'apporteur d'affaires, nous objectera t-on, est en principe assortie d'une

réserve quant à la personne même du tiers car le donneur d'ordres reste libre d'agréer ou non la

personne du cocontractant. La pratique des affaires elle même spécifie pourtant dans certains

278-T. com. Marseille, 6 mai 1927, Thémis et 5 nov. 1927 : Rec. somm. jurispr. française 1928, n° 235, p. 50 cité par Ph. DEVESA, J.Cl. com. fasc. 326, n° 92.

279-O. WILLIAMSON, Les institutions de l'économie, INTEREDITIONS, 1994, p. 84.

contrats des clauses prévoyant l'exécution des engagements de contracter du donneur d'ordres

lorsque le client apporté par l'agent rempli les conditions requises. Un exemple de clause d'un

contrat d'apporteur d'affaires faisant obligation au donneur d'ordres de contracter ou de justifier sa

rétractation par des motif légitimes et sérieux peut être donné ici:

'' OBLIGATIONS SPECIFIQUES DE LA SOCIETE(donneur d'ordres). La Société s'engage

à honorer les commandes qui pourront lui être passées par les clients présentés par l'Apporteur, selon les modalités définies au présent contrat, conformément à ses conditions

générales de vente, telles que celles-ci auront été communiquées à l'Apporteur, notamment en ce qui concerne les tarifs, les délais de livraison et les conditions de paiement.

Elle apportera tout le soin et toutes les diligences nécessaires et habituelles à exécuter

les commandes qui lui auront été passées par les clients présentés par l'Apporteur et en informera ce dernier sans délai.

Elle s'engage également à fournir toutes justifications nécessaires à l'Apporteur en cas

de non acceptation d'une opération ou d'une commande passée par ces clients, générée par

l'Apporteur.''

On peut facilement tirer d'une telle clause la remarque suivante. En premier lieu cette clause ne

spécifie en rien des critères liés à la personne des partenaires apportés, ce qui revient à dire qu'en

pratique, toute personne est potentiellement éligible à contracter avec le donneur d'ordres. Il est

donc tenu compte des intérêts du tiers. En second lieu, les intérêts de l'apporteur d'affaires n'y

semblent pas négligés.

263- La question de la responsabilité civile du donneur d'ordres pourrait alors se poser en cas de

perte d'autres chances de contracter par le tiers auprès d'autres offreur. Le cas se présentera

éventuellement lorsque l'offre du donneur d'ordres est ferme et définitif au point qu'elle pourrait

facilement être vue comme une promesse d'achat ou de vente. Dans une telle hypothèse, le refus de

contracter du donneur d'ordres pourrait être constitutif de préjudices pour le tiers.

Un tel acte peut, selon le cas, résulter d'un abus de droit ou tout simplement d'une intention de nuire.

Dans le premier cas, le donneur d'ordre ne ferait qu'user de son droit de contracter qui se manifeste

alors par une action ou une abstention280. Dans la seconde situation, le refus de contracter, après une

offre précise et ferme, peut être motivé par une intention de nuire. Cette intention peut alors être

dirigé contre le tiers proposé et avec qui le donneur d'ordres aurait eu par exemple des relations

280-Cass. 3 civ., 17 janv. 1978, Bull. III, n° 41, p. 33; RTD civ, 1978, 655, obs. DURRY; Voir également Cass. 2e civ. 13 déc.1972, D. 1973, 493, note LARROUMET.

d'affaires antérieures qui se seraient mal passées. La responsabilité du donneur d'ordres pourrait

alors être engagée sur le plan délictuel sur le fondement de l'article 1382 du Code civil selon lequel,

« Tout fait quelconque de l'homme, qui cause à autrui un dommage, oblige celui par la faute duquel il est arrivé à le réparer.». L'article 1383 du même Code trouvant application car, « Chacun est

responsable du dommage qu'il a causé non seulement par son fait, mais encore par sa négligence ou par son imprudence. ».

264- Pour l'apporteur d'affaires, le risque est que ce dernier, notamment celui qui exerce son

activité de manière professionnelle et donc habituelle, subisse une perte d'image auprès de ses

clients habituels. Le fait de présenter un donneur d'ordres qui n'honore pas son offre par la

conclusion du contrat principal peut en réalité faire naître un certain doute sur le sérieux relationnel

de l'apporteur d'affaires, ce qui pourrait avoir pour conséquences pour ce dernier, une perte de

clientèle. Cette perte de clientèle aura alors pour corollaire une perte pécuniaire considérable pour

toute les commissions qu'il aurait potentiellement pu acquérir relativement aux contrats qu'il aurait

pu conclure grâce à l'apport de clients qui ne croient plus, alors, au sérieux de ses partenaires.

265- Dans l'hypothèse où le paiement de la commission de l'apporteur d'affaires aurait pour fait

générateur la conclusion effective du contrat principal, l'agent n'aura droit à aucune rémunération

dans la mesure où le donneur d'ordres aurait finalement désisté quand à la conclusion du contrat. On

pourrait dès lors se poser la question du droit à des dommages intérêts pour le préjudice causé par le

refus de contracter notamment pour des raisons non légitimes. Cela se justifierait si le donneur

d'ordres n'a imposé aucune exigence particulière quand à la personne du client ou encore à la nature

du produit ou service recherché.

266- Par principe, et dans une certaine mesure, le donneur d'ordres à toute la liberté de conclure

ou non le contrat principal. A mainte reprise, la jurisprudence a rappeler que la conclusion du

contrat requiert l'accord direct et définitif des parties281.

L'apporteur d'affaires, lorsqu'il a reçu des instructions précises et que le donneur d'ordres a formuler

une offre ferme et définitive de contracter, pourrait, dès lors que les critères exigés sont réunis en la

personne du tiers trouvé, exigé du donneur d'ordres la conclusion du contrat apporté. L'offre du

donneur d'ordres, peut être considérée comme une promesse de vente ou d'achat Pour cependant

être valablement considérée comme une promesse de vente ou d'achat, l'offre du donneur d'ordres,

transmise par l'apporteur d'affaires, doit contenir des précisions sur les éléments essentiels du

contrat tel que le prix, la chose, la durée. Ceux ci doivent y être déterminés ou déterminables282.

281-Voir en ce sen Cass. req.,16 juin 1902, DP, 1903, 1, 305, note L.G.; Gaz. pal., 1902, 2, 59; 17 décembre 1929, S. 1930, 1, 101; CA Paris, 6 octobre 1964, JCP 1965, II, 13982; 14 janv. 1947, D. 1947, J 171; CA Douai, 12 nov. 1953, D. 1954, J., 63.

282-Voir en ce sens Cass. 3e civ., 27 juin 1973 : Bull. civ. III, n° 446.

2- Effets

267- Tel que nous venons de le développer, lorsque le donneurs d'ordres charge l'apporteur

d'affaires de la recherche d'un client ou, de manière plus générale, d'un partenaire, il lui appartient

de contracter avec ce dernier ou de ne pas conclure le contrat. Cela s'explique par le fait que l'agent

qu'il aura mandaté pour la recherche de l'affaire en vue n'a vocation ni à le représenter en concluant

le contrat, ni même à négocier ledit contrat contrat. Il n'est en effet chargé que de rechercher une

partenaire pour le donneur d'ordre et c'est à ce dernier qu'il revient en principe de négocier le contrat

principal et, en cas d'accord avec le partenaire présenté par l'agent, à le conclure lui même.

268- C'est, au final, lui seul qui décidera de la conclusion du contrat avec le tiers. Lorsque, de

manière moins fréquente, l'apporteur d'affaires est chargé de non seulement rechercher un éventuel

partenaire mais aussi et surtout lui présenter une offre ferme et précise à ce dernier, il risque de

perdre de la liberté qu'il a de conclure ou non le contrat. Cette hypothèse que nous avons envisagé,

produira un certain nombre d'effets lorsque les conditions proposées par le donneur d'ordres sont

acceptées par le tiers.

La responsabilité du donneur d'ordres pourrait, dans ce cas, être engagée s'il refuse de contracter

avec un tel tiers. Il pourra dans ce cas être amener à réparer le dommage causé non seulement au

tiers, mais également à l'apporteur d'affaires qui aura ainsi subit une perte d'image. Ces effet sont

par conséquent liés au tiers(b) d'une part et à l'apporteur d'affaires (a) d'autre part.

a-Effets liés au tiers

269- Le tiers qui aura mis tous ses espoirs en l'affaire proposée et qui aurait perdu, à cette

occasion, d'autres marchés, pourrait engager la responsabilité du donneur d'ordres qui aurait fait une

offre ferme et précise sans aucune réserve. Il est certes vrai qu'on ne peut pas l'obliger à contracter

contre son gré, mais en engageant sa responsabilité civile délictuelle, il pourrait avoir plus d'intérêt

à contracter que refuser la conclusion du contrat principal, surtout lorsque ce refus n'est motivé que

par une raison fallacieuse. Toute la problématique réside en ce que le donneur d'ordres, une fois

qu'il a fait une offre ferme et précise voire définitive, devient débiteur d'une obligation de

contracter.

270- L'article 1147 du Code civil - selon lequel « Le débiteur est condamné, s'il y a lieu, au

paiement de dommages et intérêts soit à raison de l'inexécution de l'obligation, soit à raison du

retard dans l'exécution, toutes les fois qu'il ne justifie pas que l'inexécution provient d'une cause étrangère qui ne peut lui être imputée, encore qu'il n'y ait aucune mauvaise foi de sa part. » - trouve

dès lors application.

La situation est assimilable à une promesse unilatérale de vente ou d'achat et devrait avoir les même

effets que celles ci. Le donneur d'ordres, en faisant une offre ferme et précise comprenant le prix la

qualité, la quantité du bien ou du service sans aucune réserve spécifique fait, en quelque sorte, un

engagement unilatéral de vente ou d'achat. La promesse de vente vaut, au yeux du législateur, vente

lorsque, réciproquement, les deux parties sont d'accord sur le prix et la chose283. L'offre du donneur

d'ordres reste une promesse unilatérale de vente ou d'achat tant qu'elle n'a pas été mise à la

connaissance d'un tiers. Ce qui n'est pas par ailleurs suffisant car il faut que ce tiers donne son

acceptation de la dite offre, et à partir de ce moment, on pourra considérer qu'il s'agit d'une

promesse synallagmatique de vente ou d'achat.

271- Dès lors que l'apporteur d'affaires met à la connaissance du tiers une offre présentant les

caractéristiques que nous venons de présenter, et que celles ci soit acceptées par le tiers, le contrat

est sensé, en effet, avoir été conclu puisqu'il y aura eu la rencontre d'une offre et d'une acceptation.

Autrement dit, l'offre ne lie que son auteur, le donneur d'ordres, jusqu'au moment où, soit l'option

sera levée par le bénéficiaire – ce qui rendra le contrat parfaitement valable – soit elle deviendra

caduque, faute d'avoir été levée dans le délai imparti par un quelconque tiers si, bien entendu, au

nombre des conditions de l'offre existait celle de délai.

b-effets liés à l'apporteur d'affaires

272- L'apporteur d'affaires peut engager la responsabilité de son donneur d'ordres et obtenir des

dommages-intérêts voire le paiement de sa commission lorsque celui-ci, par sa faute, lui a causé un

préjudice. Il s'agit, en général, de la violation d'une obligation d'information ou de la privation de la

réalisation effective de l'affaire du fait abusif du mandant, le plus souvent à cause d'une collusion

frauduleuse entre celui-ci et le tiers cocontractant284.

283-Art. 1589 du Code civil selon lequel « La promesse de vente vaut vente, lorsqu'il y a consentement réciproque des deux parties sur la chose et sur le prix.»

284-Cass. 1re civ., 16 oct. 1984 : JCP G 1984, IV, 351 ; RD imm. 1985, p. 77, obs. D. TOMASIN : le mandataire peut "prétendre à l'attribution de dommages-intérêts en prouvant une faute du vendeur qui, par un abus de sa part, et compte tenu des diligences accomplies, l'aurait privé de la réalisation de la vente". – Cass. 1re civ., 28 mars 1984 : Bull. civ. 1984, I, n° 117 : le mandant peut "prétendre à l'attribution de dommages-intérêts en prouvant une faute du vendeur qui, par un abus de sa part, et compte tenu des diligences accomplies, l'aurait privé de la réalisation de la vente". – CA Paris, ch. A, 21 mai 1985 : RD imm. 1985, p. 399, obs. D. TOMASIN – Cass. 1re civ., 1er déc. 1987 : Bull. civ. 1987, I, n° 313. – Cass. 1re civ., 19 juill. 1988 : Bull. civ. 1988, I, n° 241. – Cass. 1re civ., 13 mai 1998,

Cela dit, les intermédiaires, en général, ne devraient pas prendre cette voie pour une solution idéale,

le risque étant de tomber, s'il y a lieu, sous le coup de la répression des abus de droit d'action en

justice. Celui qui, en effet, '' agit en justice de manière dilatoire ou abusive peut être condamné à

une amende civile d'un maximum de 3 000 euros, sans préjudice des dommages-intérêts qui seraient

réclamés"285.

§2: DROITS ET OBLIGATIONS DES PARTIES A L'EXTINCTION DU CONTRAT

273- Comme pour tout contrat, celui de l'apporteur d'affaires n'est pas perpétuel. Il a de ce fait un

terme qui est fixé de commun accord par les parties. Le contrat d'apporteur d'affaires qui peut être à

durée déterminée ou à durée indéterminée, est en générale dans la première catégorie. A durée

indéterminée, la relation entre les parties aura des conséquences sociales que nous envisageons

ultérieurement dans notre étude car la relation peut alors être requalifiée notamment en contrat de

travail.

Le lien entre les parties prend, en principe, fin au terme du contrat qui peut être, selon la volonté des

parties, une date précise ou plus fréquemment encore, la réalisation de la mission. Le contrat peut

également prendre fin du fait de l'inexécution par l'une des parties de ses obligations contractuelles.

La fin du contrat n'entraîne pas nécessairement la fin des obligations des parties à ce même contrat.

Les parties ont, par conséquent, des obligations au delà du contrat (I) elles ont également des droits

à ce moment de la relation (II).

pourvoi n° 96-15192 : Administrer juin 1999, p. 59. – Cass. 1re civ., 8 juill. 1994 : Bull. civ. 1994, I, n° 234 ; RJDA 1994, n° 1360. – Cass. 1re civ., 13 mars 1996, pourvoi n° 94-14035 : Dr. et patrimoine mai 1996, p. 3. – Cass. 1re civ., 29 avril 1997, pourvoi n° 95-12792 : Dr. et patrimoine mai 1997, p. 73. – Cass. 1re civ., 9 mars 1999 : Bull. civ. 1999, I, n° 79. – CA Paris, 2e ch. sect. A, 1er févr. 2000 :JuriData n° 2000-106259. – Cass. 1re civ., 15 mai 2002, pourvoi n° 00-14897 : AJDI 2002, p. 552. – Cass. 1re civ., 28 oct. 2003 : JurisData n° 2003-020633 ; Bull. civ. 2003, I, n° 209. – Cass. 1re civ., 8 juin 2004, pourvoi n° 01-14181 et 01-14670. – Cass. 1re civ., 15 mai 2001 : AJDI 2001, p. 1014, obs. M. THIOYE ; Administrer mai 2002, p. 56. – CA Angers, 1re ch. A, 7 juin 2004 :JurisData n° 2004-255374. – CA Douai, 1re ch. sect. 1, 13 déc. 2004 :JurisData n° 2004-270672: le principe de l'indemnisation retenu même si, en l'espèce, la demande a été rejetée pour absence de faute. – CA Douai, 1re ch. sect. 1, 12 sept. 2005 :JurisData n° 2005-291779.. – Dans le même sens : Cass. 1re civ., 15 févr. 2000, pourvoi n° 97-19429 :JurisData n° 2000-000522. – CA Versailles, 3e ch., 28 janv. 2005 :JurisData n° 2005-291208 .

285-C. proc. civ., art. 32-1. – CA Aix-en-Provence, 1re ch. B, 10 nov. 1999 : JurisData n°1999-112430.

I-OBLIGATIONS DES PARTIES A L'EXTINCTION DU CONTRAT

274- L'apporteur d'affaires est un intermédiaire, il se situe de ce fait entre deux éléments qu'il

relie, il est entre deux extrémités pour lesquelles il constitue une passerelle leur permettant de se

rencontrer et il s'efface une fois la rencontre faite. La relation de l'apporteur d'affaires avec son

donneur d'ordres peut prendre fin de plusieurs manières. Nous envisagerons simplement l'extinction

de cette relation dans deux circonstances qui sont l'accomplissement de la mission ou la rupture de

la relation contractuelle.

275- Le contrat de l'apporteur d'affaires prend fin en général avec la mission pour laquelle l'agent

aura été chargé d'accomplir c'est-à-dire le rapprochement des extrémités. Sa relation avec le

donneur d'ordres peut également prendre fin avec par sa révocation car ce mode de rupture de

l'apporteur d'affaires n'est pas exclu. Dans cette deuxième hypothèse peut alors se poser la question

d'une indemnité de rupture. Se pose également la question d'une indemnité de clientèle dans le

premier cas de figure.

Le contrat d'apporteur d'affaires est un ''contrat libre'' que les parties peuvent aménager, dans une

certaine limite, à leur guise. De façon plus vaste, le contrat d'apporteur d'affaires prend fin, soit

parce qu'il est arrivé à son terme, soit parce que l'apporteur d'affaires à accompli sa mission de

rapprochement. Il peut également, et ce n'est pas exclut, être révoqué par son donneur d'ordres ou, à

l'inverse, il peut enfin arriver qu'il renonce lui même à la mission qui est la sienne. Dans certaines

de ces hypothèses, il ne sera pas en principe question de la responsabilité des parties. A l'inverse, il

existe toute une série de cas où la responsabilité contractuelle survivra au contrat liant l'apporteur

d'affaires à son donneur d'ordres. L'apporteur d'affaires a une obligation de non concurrence (1)qui

survie au contrat et qui doit répondre à certaines conditions.

A-OBLIGATION DE NON CONCURRENCE POST-CONTRACTUELLE

276- C'est là une certaine continuation du devoir de loyauté. Elle doit cependant être

expressément prévu par une clause. La clause de non-concurrence est une stipulation par laquelle

un contractant se prive d'une part de sa liberté d'exercer une activité professionnelle susceptible de

concurrencer celle d'un autre. En l'absence de clause, tout professionnel a toute liberté pour

conquérir la clientèle d'autrui sous réserve de ne pas se rendre coupable de concurrence déloyale. La

clause de non-concurrence qui doit être expresse et est est soumise au principe de la liberté

contractuelle des parties. Les parties au contrat d'apporteur d'affaires peuvent ainsi prévoir une telle

clause qui sera valable aussi bien pendant la durée du contrat qu'à l'expiration de celui-ci. C'est cette

deuxième période qui nous intéressera ici cependant il y a une exigence de conditions (a) de validité

de cette clause qui sont apprécié, de manière général, par les juges du fond.

1- Conditions

286- Tout d'abord, précisons que l'engagement de non-concurrence est personnel à celui qui l'a

souscrit donc ici à l'apporteur d'affaire. Il est donc inopposable inopposable aux tiers notamment

les concurrents. Elle doit être prévue par les parties au contrat d'apporteur d'affaires car, à défaut de

stipulation expresse figurant dans la convention, la jurisprudence refuse de reconnaître l'existence

d'une obligation de non-concurrence286. Par principe l'efficacité de la clause de non concurrence

dépend de sa rédaction. Plus la clause sera complète, plus la protection sera étendue.

Le principe de la liberté de la concurrence est l'un de ceux qui inspire toute l'activité commerciale.

L'existence et le respect de ce principe essentiel expliquent que toute atteinte soit interprétée de

manière stricte. En conséquence, aucune clause de non-concurrence ne peut avoir une portée

absolue. Pour la même raison, en cas de doute, c'est le principe de l'interprétation stricte qui est

retenu287.

277- La clause de non-concurrence peut permettre de réaliser une entente. Il a ainsi été jugé que

des clauses d'exclusivité s'analysaient en clauses de non-concurrence ayant un objet

anticoncurrentiel288. Cette question ne devrait pas trop se poser ici en ce sens que l'apporteur

d'affaires débiteur de la clause s'engage d'une part à ne pas faire concurrence au donneur d'ordres et

d'autre part à ne pas dévoiler certains aspect du contrat apporté à ses concurrents.

Dans la première situation, l'apporteur d'affaires qui a recherché une clientèle pour son donneur

d'ordres s'engage à ne pas, ultérieurement, entré en contacte avec son donneur d'ordres en faisant

une certaine convoitise du marché en question. Il n'est pas en effet exclu que l'apporteur d'affaires

porte, à l'issu du contrat, ait une intention de convoitise du marché en question et soit tenté

d'acquérir la clientèle qui est désormais celle du donneur d'ordres, compte tenu, sans doute, d'une

286- Voir par exemple : Cass. com., 20 mai 1969 : Bull. civ. 1969, IV, n° 184. – Cass. com., 16 oct. 1972 : Bull. civ. 1972, IV, n° 250. – CA Paris, 1er févr. 1984 : D. 1984, inf. rap. p. 445, obs. Y. SERRA.

287-Cl. CHAMPAUD, Les clauses de non-concurrence, ou comment concilier liberté de contracter, liberté d'entreprendre et liberté de travailler ? : RJ com. 1986, 161. – Y. SERRA, chron. préc. n° 2.

288-Cons. conc., 11 avr. 1995 : BOCC 16 juin 1995, p. 217 ; Juris-Data n° 1995-041319.

nouvelle orientation de ses activité.

Dans la seconde hypothèse, il sera question, non plus directement de l'apporteur d'affaires, mais des

concurrents du donneur d'ordres au service desquels l'agent peut se mettre. Il est en effet possible

que des concurrents du donneur d'ordres fassent appel à l'apporteur d'affaires pour conquérir le

même marché que le donneur d'ordres. La clause de non concurrence à le charge de l'apporteur

d'affaires lui interdira de se mettre au service de cette concurrence et surtout de garder une certaine

confidentialité. Des conditions sont toutefois nécessaire à la mise en oeuvre de la clause.

2- Effets

278- Ce sont essentiellement des conditions - en plus de la stipulation de la clause dans le contrat

que nous avons déjà exposé – de limitation de la clause dans le temps et également dans l'espace. A

ces premières conditions il faut ajouter l'obligation pour le créancier de cette clause de verser à

l'apporteur d'affaires une contre partie financière. Il est également nécessaire que la clause soit

indispensable à la protection des intérêts légitimes du donneur d'ordres. Il faut enfin tenir compte de

la spécificité de la mission confiée à l'apporteur d'affaires car les juges vérifient en effet que la

clause n'est pas excessive et qu'elle n'a pas un caractère déraisonnable.

II- RESPONSABILITÉS DES PARTIES

279- La survivance de la responsabilité au contrat d'apporteur d'affaires peut résulter de plusieurs

cas de figures. Chacun de ces cas peut être rattaché à la faute de l'une ou de l'autre partie au contrat

ce qui engagera, selon le cas, la responsabilité de cette partie. A ce stade de la relation l'apporteur

d'affaires (A), de même que le donneur d'ordres (B) peut voir sa responsabilité recherchée.

A- RESPONSABILITÉS DE L'APPORTEUR D'AFFAIRES

280- Cette responsabilité n'est pas due qu'à l'égard du donneur d'ordres, elle l'est également vis-à-

vis du tiers. La rupture anticipée des relations contractuelles par la renonciation de l'apporteur

d'affaires à sa mission est tout à fait plausible. Elle est, cependant, susceptible d'engager la

responsabilité de l'agent à l'égard de son donneur d'ordres. La fin du contrat est, en général,

l'occasion de vérifier que les prestations commandées ont été correctement exécutés, cependant,

lorsque ce contrat prend fin de manière anticipée, ce n'est plus la bonne ou mauvaise exécution des

prestations qu'il faut regarder, mais la raison de cette renonciation de la poursuite des relations et ses

éventuels conséquences. La responsabilité de l'apporteur d'affaires peut être recherchée à l'égard

d'une part du donneur d'ordres (1), et d'autre part du tiers (2)

1- A l'égard du donneur d'ordres

281- L'apporteur d'affaires étant lié à son donneur d'ordres par un contrat, le régime de

responsabilité ici applicable doit être contractuelle. La responsabilité contractuelle ayant en effet

pour objet de sanctionner l'inexécution d'un contrat, elle ne devrait en principe s'appliquer qu'aux

rapports établis sur la base d'un contrat. Il sera alors appliqué aux autres rapport, le régime de la

responsabilité civile délictuelle ou quasi-délictuelle. Ce sera le cas notamment des apporteurs

d'affaires qui n'auront pas établit un écrit avec le donneur d'ordres car la source de l'intermédiation

peut ne pas être contractuelle en tout cas d'un point de vue probatoire.

282- Lorsqu'un apporteur d'affaires intervient dans la procédure de conclusion d'un contrat289 en

vertu d'un autre, les fautes qu'il commet à l'égard de son donneur d'ordres s'analysent le plus

souvent en l'inexécution ou la mauvaise exécution de ses obligations contractuelles. Cette

inexécution peut alors être tout simplement due par la rupture du contrat par l'apporteur d'affaires,

ce qui peut être source de dommages pour le donneur d'ordres. De telles inexécutions seront

naturellement sanctionnées par les règles de la responsabilité contractuelle sur le fondement de

l'article 1147 du Code civil. L'apporteur d'affaires est débiteur d'une obligation qui est celle de

rechercher un client pour le donneur d'ordres. Lorsqu'il met fin au contrat avant d'avoir accompli sa

mission, l'apporteur d'affaires commet une inexécution d'une obligation dont il est le débiteur

or,« Le débiteur est condamné, s'il y a lieu, au paiement de dommages et intérêts soit à raison de l'inexécution de l'obligation, soit à raison du retard dans l'exécution, toutes les fois qu'il ne justifie

pas que l'inexécution provient d'une cause étrangère qui ne peut lui être imputée, encore qu'il n'y ait aucune mauvaise foi de sa part. »290

289-Ici nous entendons par procédure de conclusion, non pas la participation de l'apporteur d'affaires dans la conclusion même du contrat principal, mais le simple fait qu'il la facilite par le rapprochement des parties.

290-Article 1147 du Code civil.

2- A l'égard des tiers

283- Si l'on peut comprendre l'existence d'un double courtage, nous ne voyons pas réellement

l'intérêt d'un double contrat d'apporteur d'affaires liant l'agent à la fois avec le donneur d'ordres et le

tiers car la mission de l'apporteur d'affaires est logiquement en sens unique. L'action de l'apporteur

d'affaires se déploie vers le tiers qui, a priori ne lui est nullement lié par un contrat. La plupart des

fautes contractuelles commise par l'apporteur d'affaires sont susceptibles d'avoir une incidence

dommageable à l'égard du tiers contractant du donneur d'ordres.

En mettant ainsi fin au contrat qui le lie à son donneur d'ordres, le tiers qui aurait eu une espérance

de conclure le contrat miroité pourrait, subir des dommages lorsque l'apporteur d'affaires rompt son

contrat avec le donneur d'ordres. Le tiers est en effet exposé au risques d'une intermédiation

irrégulière de l'apporteur d'affaires. Le tiers pourrait ainsi avoir intérêt à engager la responsabilité

civile de l'agent notamment pour la chance qu'il lui aura fait perdre à conclure le contrat.

284- Le contrat principal exerce ici une influence sur la responsabilité de l'apporteur d'affaires

alors même qu'il n'a pas été conclu ou ne le sera sans doute jamais, en tout cas pas avec

l'intervention de l'apporteur d'affaires. Les fautes commises par l'intermédiaire n'auront qu'un

caractère délictuel. Devrions nous toutefois nous limiter à ce simple exposé de la responsabilité

délictuelle de l'apporteur d'affaires en estimant que celle- ne saurait être autre que délictuelle

puisqu'il n'y a pas, en principe de contrat entre l'apporteur d'affaires et le tiers dans la mesure où la

mission de l'apporteur d'affaires se limite, là aussi par principe, à la phase précontractuelle. La

question est pourtant bien plus complexe qu'elle semble être.

Pour la résoudre, il est nécessaire de situer l'apporteur d'affaires dans la phase procédurale de la

conclusion du contrat objet de sa mission à laquelle il participe activement. A ce niveau de notre

étude, nous nous situons quand à nous à la phase d'extinction du contrat d'apporteur d'affaires et non

à celle du contrat principal. Qu'à cela ne tienne, nous nous situons dans la phase où le lien des

parties prend ou à pris fin. Retenons néanmoins que deux espèces de fautes sont susceptibles

d'engager la responsabilité de l'apporteur d'affaires, et de tout intermédiaire de manière générale, à

l'égard du tiers-contractant. En premier lieu, il y a la rupture abusive des pourparlers et la

malformation du contrat principal d'autre part. C'est cette première hypothèse qui nous intéresse à

ce niveau de notre développement. C'est donc à cette phase de la relation que nous rechercherons

une nature de la responsabilité de l'apporteur d'affaires, autre que délictuelle, à l'égard du tiers.

285- Puisqu'il n'y a pas de contrat, comme le relevait un auteur, « Il peut sembler illogique de parler de responsabilité contractuelle. Et cependant peut on ne pas tenir compte de la situation

spéciale dans laquelle on est placé, de la considération que c'est à l'occasion de la conclusion d'un contrat que que la responsabilité est engagée; la nature même de la responsabilité en sera t-elle

modifiée? »291. La thèse de la responsabilité contractuelle de l'apporteur d'affaires à l'égard du tiers

pourrait donc se poser et ainsi être défendue alors même qu'il n'est pas en réalité, et ne le sera

d'ailleurs pas, en relation contractuelle avec le tiers.

286- Cette thèse est complétée et renforcer par d'autres auteurs pour qui « Ce qu'il y' a de caractéristique dans le fait d'entrer en relations contractuelles, c'est qu'on augmente le champs de

ses obligations; on est plus seulement dans la sphère des devoirs généraux humains, on fait un pas de plus pour se créer des obligations spéciales(...); Si maintenant une faute de l'une d'entre elles est

cause de l'avortement des relations entreprises, cela n'efface pas que les parties ne se soient rencontré sur la scène juridique pour conclure un contra; la responsabilité qui la frappe sera

conforme aux intentions évidentes des parties qui voulaient engendrer des liens juridiques nouveaux »292. Quand bien même il ne sera pas en relation contractuelle avec le tiers qu'il était sensé

présenter au donneur d'ordres, l'apporteur d'affaires pourrait avoir à l'égard de ce dernier non pas

seulement une responsabilité délictuelle, mais celle-ci pourrait donc être également contractuelle.

Autrement dit la responsabilité spéciale, qui devait en principe dérivée du contrat se retrouve à la

proposition de contrat293 que fait l'apporteur d'affaires au tiers, contrat qui ne sera finalement pas

conclu. C'est toutefois le lieu de souligner que cette thèse n'a pas séduit la jurisprudence qui met en

application les règles extra contractuelles d'une telle responsabilité294.

287- En somme, l'apporteur d'affaires qui met fin à un contrat le liant à son donneur d'ordres peut

être contractuellement responsable de cette rupture, selon une certaine doctrine, lorsqu'elle aura

causé un dommage, généralement la perte d'une affaire, au tiers. Ce dernier peut ainsi demander

réparation de ce dommage sur le fondement de l'article 1147 du Code civil. La question de la

responsabilité délictuelle de l'apporteur d'affaires vis à vis du tiers ne devrait quand à elle poser

aucune difficulté particulière. La nature délictuelle de cette responsabilité ne fait pas de doute en

291-H. MAZEAUD, Responsabilité délictuelle et responsabilité contractuelle, Rev. trim. dr. civ., 1929, p. 551 et suiv.

292-P. ROUBIER, Essaie sur la responsabilité pré-contractuelle, Thèse Lyon, 1911, Paris, LIBRAIRIE NOUVELLE DE DROIT ET DE JURISPRUDENCE, p. 58.

293-R. SALEILLES, De la responsabilité précontractuelle. A propos d'une étude nouvelle de la matière, Rev. trim. dr. civ., 1907, p. 743.

294-Cass. com., 12 février 2002, Contrat, conc. consom., 2002, n° 90, obs. L. LEVENEUR; 11 janvier 1984, Bull. civ. IV, n° 16, p. 23; Cass. civ. 1ere, 4 février 1975, Bull. civ. I, n° 43, p. 41; JCP, 1975, II, 18100, note Ch. LAROUMET; Cass. com., 4 décembre 1990,, JCP 1991, II, 21725, note G. VIRASSAMY.

jurisprudence Il s'agira d'ailleurs du principe même de la responsabilité de l'apporteur d'affaires à

l'égard de celui qui devait être le partenaire du donneurs d 'ordres.

2- RESPONSABILITÉ DU DONNEUR D'ORDRES

288- De manière conventionnelle, les parties peuvent s'imposer des obligations et responsabilités

complémentaires qui prennent effet à l'expiration du contrat. Certaines responsabilités sont

cependant mise en oeuvre alors même que les parties ne les avaient pas prévues. Le donneur

d'ordres peut ainsi engager sa responsabilité non seulement à l'égard de l'apporteur d'affaires (1), mais également vis à vis du tiers (2) contractant.

1-A l'égard de l'apporteur d'affaires

289- La responsabilité du donneur d'ordres à l'égard de son mandataire peut être engagée alors

même que la relation entre les partie a pris fin. La responsabilité du donneur d'ordres peut, à ce

stade de la relation, être recherchée lorsqu'il révoque l'apporteur d'affaires qui avait soit commencer

ses démarches ou la prospection de clients éventuels, soit avait procédé à la présentation de clients

avant qu'il ne soit révoqué par le mandant au motif, souvent, que l'affaire recherchée n'a plus

d'intérêt pour lui.

Dans la première hypothèse qui est, ici, celle où le donneur d'ordres révoque l'apporteur d'affaires

qui a déjà entamé des démarches de recherche de clients ou même en a trouvé mais n'a pas encore

procédé à la mise en rapport. Dans une telle situation lorsque l'apporteur d'affaires est révoqué, il

peut recherché la responsabilité du donneur d'ordres sur le fondement contractuel. Ceci, notamment,

lorsque la rupture n'est pas fondé sur un cas de force majeur. Ici, l'entremetteur ne doit pas avoir

commis de faute et doit avoir au moins commencé à exécuter sa mission.

290- Le législateur, au travers d'une disposition générale se prononce en faveur de l'apporteur

d'affaires. L'article 1999 du Code civil dispose en effet que « le mandant doit rembourser au

mandataire les avances et frais que celui-ci a fait pour l'exécution du mandat » et que « s'il n'y a

aucune faute imputable au mandataire, le mandant ne peut se dispenser de faire ces remboursements

et paiement, lors même que l'affaire n'aurait pas réussi, ni faire réduire le montant des frais et

avances sous le prétexte qu'ils pouvaient être moindres. ». Cette disposition ne s'applique pas qu'au

contrat de mandat entendu au sens strict.

De portée générale, elle s'étend aux intermédiaires en général fussent-ils, comme l'apporteur

d'affaires, non représentants. Le donneur d'ordres sera ainsi tenu de rembourser à l'apporteur

d'affaires les frais et dépenses que ce dernier aura faits avant la rupture du contrat alors même que

l'agent n'aura pas procédé au rapprochement effectif des parties puisqu'il aura été révoqué.

291- Alors que Monsieur Philippe DEVESA évince l'article 1999 quand à son applicabilité au

courtier, pour le motif que, commerçant, le courtier doit être en mesure de supporter les risques de

son activité. Pour l'auteur le courtier, qui a par ailleurs une mission proche de celle de l'apporteur

d'affaires, ne peut se faire rembourser les frais et dépenses de sa mission si celle-ci n'a pas été

remplie295. Autrement dit, le donneur d'ordres ne doit aucun remboursement lorsque le contrat

principal n'a pas été conclu.

292- Un tel argument pourrait être utilisé par certains pour justifier le non remboursement des

frais à l'apporteur d'affaires puisque, à certains égards, ce dernier se trouve dans une situation

similaire à celle du courtier. L'argument avancé par l'auteur n'emporte, cependant pas la conviction.

Il est en effet indifférent que l'intermédiaire n'ait droit à rémunération qu'à condition que le contrat

ait été conclu. La rémunération et le remboursement de frais étant deux choses distinctes. Aussi, il

est assez contestable qu'a défaut de conclusion du contrat principal, l'ensemble des frais et dépense

avancés par l'intermédiaire est nécessairement inutile surtout quand c'est le donneur d'ordres qui est

à l'origine de la rupture.

Dans la seconde hypothèse, l'apporteur d'affaires peut être révoqué par le donneur d'ordres alors

qu'il a accompli sa mission de présentation des parties. Là aussi il est possible de faire usage de

l'article 1999 du Code civil. L'enjeu est un peu plus grand ici car c'est quand l'apporteur a rempli sa

mission que le donneur d'ordres invoque un certain désintérêt, ce qui laisse entrevoir une certaine

mauvaise foi de ce dernier. Il faut rechercher alors la responsabilité du donneur d'ordres sur le

fondement contractuel puisque c'est un contrat qui le liait à l'apporteur d'affaires. L'article 1147 du

Code civil peut, en effet fonder, la demande de réparation de l'apporteur d'affaires dans la mesure

où « Le débiteur est condamné, s'il y a lieu, au paiement de dommages et intérêts soit à raison de l'inexécution de l'obligation, soit à raison du retard dans l'exécution, toutes les fois qu'il ne justifie

pas que l'inexécution provient d'une cause étrangère qui ne peut lui être imputée, encore qu'il n'y ait aucune mauvaise foi de sa part ».

295-Ph. DEVESA, L'opération de courtage, Litec, Bibl. Dr. Entr., tome 30, préface de J. M. MOUSSERON, n° 329, p. 217.

293- Le donneur d'ordres sera ainsi tenu responsable de la rupture, par ailleurs abusive ou fautive,

du contrat et devra de ce fait des dommages et intérêts à l'apporteur d'affaires qui aura très souvent

entrepris des diligences de recherche. Le principe selon lequel les fautes commises par

l'intermédiaire dans l'exercice ou à l'occasion de sa mission sont contractuelles mais que ces fautes

sont justifiables des articles 1382 du Code civil296 pourrait-il être mise ne oeuvre en sens inverse

lorsque le fautif est le donneur d'ordres? La mise en oeuvre de la responsabilité délictuelle doit, ici

être écartée dans la mesure où les parties sont liées par un contrat et que l'article 1147 du Code civil

est suffisant pour régler la difficulté. Ceci étant la responsabilité délictuelle du donneur d'ordres qui

agresse physiquement l'apporteur d'affaires peut être recherchée à tout moment des relations.

2-A l'égard du tiers

294- L'extinction du contrat de base entre l'apporteur d'affaires et le donneur d'ordres peut

également être l'occasion de rechercher la responsabilité de ce dernier à l'égard du tiers avec qui il

n'aura pourtant pas contracté. Il s'agit là d'une situation délicate dans la mesure où, à priori, il n'y

aura pas eu de relation contractuelle avec le tiers que l'agent aura toutefois trouvé. La question est

de savoir dans quelle mesure la responsabilité du donneur d'ordres pourrait être engagée à l'égard du

tiers lorsqu'il aura rompu le contrat de base avec l'agent? Une telle hypothèse peut se présenter dans

le cas où le donneur d'ordres aurait chargé l'apporteur d'affaires d'une offre ferme et définitive que

ce dernier aura présentée à au tiers.

295- C'est, en effet, dans un tel cas de figure que l'on peut envisager la responsabilité du donneur

d'ordres à l'égard du tiers. Le tiers pourrait en effet subir des pertes en cas de révocation d'extinction

du rapport entre l'apporteur d'affaires et son mandant. L'offre proposée est, en réalité, assimilable à

une promesse de vente ou d'achat faite par le donneur d'ordres par le biais de l'apporteur d'affaires.

C'est dans cette mesure que le tiers sera fondé à invoquer la responsabilité civile délictuelle du

donneur d'ordres notamment quand cette rupture indirecte lui aura fait perdre un marché parce que

intéressé par l'affaire présenté par l'entremetteur, il aura par exemple délaissé d'autres offres.

296-N. DISSAUX, La qualification d'intermédiaire dans les relations contractuelles, LGDJ, Bibl. Dr. Pr., tome 485, Préface de Ch. JAMIN, n° 995, p. 424.

II- DROITS DES PARTIES A L'EXTINCTION DU CONTRAT

306- D'une manière large, le lien unissant deux contractants prend fin soit parce qu'il est arrivé à

son terme, soit par l'accomplissement de son objet soit encore par la révocation d'une des parties par

l'autre ou enfin par la démission d'une des parties.

A- DROITS DE L'APPORTEUR D'AFFAIRES

296- Alors même que le contrat avec le donneur d'ordres a pris fin, un certain nombre de droits de

l'agent peut être envisagé. Parce qu'il a de fortes ressemblances avec l'agent commercial ou encore

le VRP, on peut légitimement se poser la question de l'indemnité de clientèle de l'apporteur

d'affaires à la fin de sa relation avec le donneur d'ordres.

1-Droit à une indemnité?

297- L'apporteur d'affaires, dont la mission peut être des plus diverses, est souvent chargé de

rechercher des client pour son donneur d'ordres. Pour se faire il prospecte une certaine clientèle qu'il

apporte ensuite à son donneur d'ordres. Ce dernier établit alors un relation, généralement, durable

avec le partenaire que lui a présenté l'agent et avec qui il aura un courant d'affaires. A la fin de son

contrat avec le donneur d'ordres, l'apporteur d'affaires aura-t- il ainsi droit à une indemnité sur la

clientèle qu'il aura apporté afin de bénéficier des opérations commerciale entre les nouveaux

partenaires?

298- Selon un auteur, l'indemnité de l'agent se justifie par le fait que « lorsque le contrat prend fin,

le mandant continue à traiter avec la clientèle que l'agent à créée ou fidélisée, sans que ce dernier

continue à profiter de ces opérations commerciales297. La solution, indique un autre, « réside(...) dans l'octroie d'une indemnité semblable à tous les agents ayant développé une clientèle. »298.

Autrement dit, l'agent permet la mise en place d'un rapport commercial dont il ne bénéficiera que

brièvement des avantages par la perception de sa commission. La question sur les droits à une

indemnité sur la clientèle apporté par l'apporteur d'affaires se pose alors.

297-N. El. HAGE, La nouvelle réglementation de l'agence commerciale, RTD. Com., 1994, p. 222.

298-A. de THIEUX, Le statut européen de l'agent commercial- Approche critique de droit comparé, Publication des facultés universitaires Saint louis, 1992, p. 182, n° 130.

299- De manière plus générale, l'indemnité de clientèle a pour origine historique le mandat

d'intérêt commun. La jurisprudence, dans un arrêt déjà ancien, jugeait en effet que « lorsque le mandat a été donné dans l'intérêt du mandant et du mandataire, il ne peut pas être révoqué par la

volonté de l'une ou même de la majorité des parties intéressées, mais seulement de leur consentement mutuel, ou pour une cause légitime reconnue en justice, ou enfin suivant les clauses

et conditions spécifiées par le contrat »299. Le mandant qui ne justifierait pas d'un tel motif, engage

alors à l'égard du mandataire, sa responsabilité contractuelle et devra une indemnité de clientèle300.

300- Le fondement de cette indemnité est donc l'intérêt commun qu'auraient le donneur d'ordres et

le mandant au contrat principal. L'apporteur d'affaires qui prospecte une clientèle le fait dans le but

de faciliter la conclusion d'un contrat auquel il restera étranger. La clientèle apportée fera alors

l'objet d'une exclusivité du donneur d'ordres. Ce contrat est conclu dans le seul intérêt du donneur

d'ordres car il est toujours chargé « d'accomplir un acte avec un tiers dans l'intérêt de celui qui

l'envoie »301 c'est à dire le donneur d'ordres. L'apporteur d'affaires a certes un intérêt au contrat

principal mais celui ci est inhérent à sa mission. Cet intérêt est le droit à la commission notamment

lorsque ce droit est subordonné à la conclusion du contrat principal.

301- L'apporteur d'affaires ne peut prétendre à une indemnité de clientèle dans la mesure où sa

mission est accomplie de manière indépendante. L'apporteur d'affaires, nous l'avons vu, se

caractérise par la liberté qu'il a dans la gestion de ses affaires. Il n'est pas, par principe sous la

subordination de son donneur d'ordres ni dans la détermination de ses démarches ni dans le

fondement même de sa mission. Il agit en toute autonomie.

C'est sur le fondement de ce caractère indépendant que les juges refusent l'octroi de toute indemnité

au courtier qui se caractérise également par cette autonomie. Ce peu importe le caractère

considérable de l'opération envisagée, voire même l' "ancienneté" du donneur d'ordres qui a pu

recourir à ses prestations à plusieurs reprises dans le passé302. Compte tenu également de la

ponctualité de sa mission, l'apporteur d'affaires ne peut avoir un droit sur la clientèle qu'il apporte à

chaque donneur d'ordres puisque sa mission consiste à simplement rapprocher les parties avant de

s'écarter pour laisser celles-ci négocier et éventuellement conclure.

299-Civ. 13 mai 1885, D. 1885, 1, 350, S. 1887, 1, 220.

300-Voir en ce sens Ch. PIGACHE, Le mandat d'intérêt commun, thèse Paris, 1991.

301-M.-L. IZORCHE, À propos du "mandat sans représentation" : D. 1999, chron. 369.

302-CA Paris, 24 juin 1963 : D. 1964, somm. p. 46 ; RTD com. 1964, n° 12, p. 607, obs. HEMARD; Gaz. Pal. 1963, 2, p. 291 ; RJ com. 1966, p. 309, note LYONNET.

302- En réalité et de manière globale, parmi les différentes indemnités qui peuvent être allouées

suite à l'extinction d'un contrat, rares sont celles qui sont de vraies indemnités de clientèle, c'est-à-

dire qui représentent le droit patrimonial du contractant sur la clientèle. Le plus souvent, ces

indemnités correspondent à une réparation. Elles compensent la perte des fruits de l'activité

déployée ou elles sanctionnent un comportement303. Dans l'hypothèse, donc où on envisagerait

l'octroie de l'indemnité de clientèle à l'apporteur d'affaires il faut que la rupture soit à l'initiative du

donneur d'ordres et non celle de l'agent. Il faut, cependant rappelé que c'est avec l'accomplissement

de sa mission que, généralement, la relation entre ces parties prend fin. Il sera, par conséquent,

assez délicat de parler de rupture lorsque la mission de rapprochement est accomplie. C'est le

caractère ponctuel de cette activité qui veut d'un tel procédé.

303-Cette indemnité se justifie par ailleurs, quand au VRP notamment, non pas par la simple

prospection, mais également et surtout pour celle créée et que le VRP va ensuite développé. Le VRP

a donc un rôle très actif avec la clientèle - à l'inverse de l'apporteur d'affaires qui se limite à

simplement rechercher la clientèle pour ensuite la présenter au donneur d'ordres. C'est à ce dernier

qu'il revient en principe de la développer et, par la suite, entretenir avec elle des relations durables.

C'est ainsi que dans une solution ancienne et, cependant, constante, la Cour de cassation précise que

"l'indemnité n'est pas le prix de la cession d'une clientèle qui serait passée du patrimoine du

représentant dans celui de l'employeur ; elle a pour but d'assurer au représentant dont le contrat a été résilié par suite de circonstances indépendantes de sa volonté, la réparation du préjudice que

lui cause son départ de la maison en lui faisant perdre pour l'avenir le bénéfice de la clientèle apportée, créée ou développée par lui"304.

304- Cette solution est bien précise et la situation de l'apporteur d'affaires ne saurait correspondre

à son esprit. Elle préconise une perte de la clientèle de l'agent pour l'avenir or l'apporteur d'affaires,

même n'a pas pour client le tiers mais plutôt le donneur d'ordres. Il peut, de ce fait, présenter ce

même tiers à d'autres personnes qui rechercheraient une clientèle correspondant à celle déjà apporté

au donneur d'ordres. On pourrait bien évidemment envisager l'hypothèse d'un exclusivité entre les

parties initialement rapprochées par l'apporteur d'affaires, ce qui pourra empêcher l'apporteur

d'affaires de recourir à nouveau à cette clientèle pour d'autres donneurs d'ordres.

L'hypothèse d'une exclusivité entre le donneur d'ordres et l'apporteur d'affaires peut également être

303-G. VIRASSAMY, Les contrats d dépendance économique, BDP, tome 190, LGDJ 1986, p. 237 s.

304-Cass. soc., 6 juill. 1939 : D. 1941, jurispr. p. 33, note P. Pic ; Sem. Jur. 1939, II, 1262

envisager et aura le même effet que la première hypothèse. Aucune de ces deux hypothèses ne

justifie, toutefois, le paiement d'une indemnité à l'apporteur d'affaires qui à pour seul client son

donneur d'ordres et n'a, surtout, aucun droit sur une clientèle qu'il n'aura fait que présenter au

donneur d'ordres.

CHAPITRE 2: REGIME SOCIAL DE L'APPORTEUR D'AFFAIRES

313- L'aspect social de cette étude est aussi substantielle que tout ce qui précède d'autant plus que

c'est à l'occasion de contrôles des services de L'URSSAF que l'on rencontre le plus souvent la

problématique relative à cet entremetteur. Après la qualification de l'apporteur d'affaires et la

détermination des règles applicables à cet agent, l'étude des régimes social et fiscal s'impose comme

une suite logique voire une nécessité. Il est donc aussi déterminant que tout ce qui a été

précédemment étudié. L'étude du régime social de l'apporteur d'affaires permet de déterminer si ce

dernier a la qualité d'assuré social au regard du régime général, ce qui renvoie tout naturellement au

problème de l'obligation d'assujettissement, le régime général étant obligatoire. L'aspect fiscal quant

à lui s'impose également même si l'imposition est, plus généralement, bien moindre que les

cotisations sociales.

Faisant partie des pièces maîtresses de notre étude, nous nous attelerons sur le régime social de

l'apporteur d'affaires en etudiant le caractère fortuit ou organisé de la relation entre les parties

(Section 1 ) d'une part et la reconnaissance d'un statut social (Section 2) a l'apporteur d'affaires

d'autre part

Section 1: Caractères fortuit ou organisé de la relation apporteur d'affaires - donneur d'ordres

Section 2: D'une absence de statut à un statut reconnu

SECTION 1- CARACTÈRES FORTUIT OU ORGANISÉ DU RAPPORT APPORTEUR D'AFFAIRES - DONNEUR D'ORDRES

314- L'apporteur d'affaires, aujourd'hui intégré dans la vie des affaires de manière incontestable et

depuis toujours présent dans la vie sociale, parfois de manière inconsciente tout cela malgré

l'absence d'une existence légale. Quoique présent dans la sphère des affaires, l'apporteur d'affaires

n'y semble pas très visible, ce qui est sans doute dû à son intervention occasionnelle et ponctuelle.

L'objet même d'un contrat de travail est de permettre la mise à disposition d'une personne à la

disposition d'une autre sous la subordination de laquelle il sera dans le but, pour la première,

d'exercer une activité rémunérée. Il n'est cependant toujours évident de le distinguer d'autres formes

d'activité rémunérée305. La distinction est pourtant essentielle à un double titre. Elle l'est tout d'abord

au yeux du droit du travail, elle l'est ensuite au regard de la sécurité sociale ce, même avec la

généralisation de la protection sociale.

315- C'est essentiellement lors de redressements faites par les services de l'URSSAF qu'apparaît le

plus souvent l'apporteur d'affaires. Compte tenu, en effet, de leur intervention assez ponctuelle au

près d'un même donneur d'ordres, et du fait que les donneurs d'ordres font en général appel aux

services de l'apporteur d'affaires pour éviter de d'employer un personnel permanent, ces derniers

peuvent alors créer un lien tel que l'on puisse y voir une relation organisée. Recourir très souvent

aux services d'un même apporteur d'affaires peut influer sur le régime de ce dernier. Si le service de

l'apporteur d'affaires s'inscrit en principe dans un cadre non organisé.

Le régime social de l'apporteur d'affaires dépend ainsi de son statut. Autrement dit de la nature du

rapport liant l'apporteur d'affaires à son donneur d'ordres. Nous envisagerons, ainsi, le rapport entre

les parties selon qu'ils sont organisés ou fortuit(Paragraphe 1) d'une part et selon le statut de l'agent

d'autre part (Paragraphe 2).

Paragraphe 1- Une relation fortuite Paragraphe 2- Une relation organisée

§1: UNE RELATION FORTUITE

316- De manière plus générale, le régime général s'applique au salarié dit '' dépendants'' qu'il

convient de distinguer de la catégorie des ''travailleurs indépendants''. Une telle distinction est en

305-D. COHEN et L. GAMET, Loft-story: le jeu travail, Dr. soc. 01, 791.

effet fondamentale du point de vue du droit de la sécurité social en ce sens que les travailleurs

dépendants sont, en tant que tel, au régime général306. La complexité de la situation de l'apporteur

d'affaires se situe justement au sein de ce clivage travailleurs dépendants – travailleurs

indépendants. Agent indépendant à l'origine, l'apporteur d'affaires peut se retrouver dans une

situation de dépendance vis à vis de son donneur d'ordres, ce qui influera bien logiquement sur le

régime, notamment social, de l'agent.

317- L'apporteur d'affaires intervient de manière totalement libre et a une mission ponctuelle voire

parfaitement occasionnelle. Ce caractère de sa mission a pour corollaire une absence d'organisation

préétablie. L'apporteur d'affaire se trouvant dans une telle situation n'a en général aucune charge de

d'obligation aussi bien unilatérale que réciproque. La chambre sociale de la cour de cassation s'est

prononcée à cette occasion sur

''Attendu qu'il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir l'union pour le recouvrement des

cotisations de sécurité sociales et d'allocations familiales (URSSAF), mal fondée à réintégrer dans l'assiette des cotisations de sécurité sociale due par la société TRAILOR les

commissions par elle allouées au cours des années 1973 à 1977 à des informateurs lui ayant procurer des clients, alors que doivent entrer dans les assiettes des cotisations tous les

éléments de rémunération versées en contrepartie d'un travail, qu'en l'espèce il n'était pas contesté que la société paye régulièrement les commissions dont elles fixe le montant aux

personnes lui indiquant des clients et qu'ainsi il s'agit bien d'une rémunération allouée en contrepartie d'un travail effectué dans son intérêt; Mais attendu que le versement d'une

rémunération est insuffisant pour caractériser à lui seul l'existence d'un travail salarié; Que les juges relèvent que la société TRAILOR, spécialisée dans la construction et la réparation

des carrosseries de véhicules industriels et qui dispose d'un réseau national de démarcheurs prospecte ses éventuels clients sur la base d'informations qui lui sont fournies soit par des

personnes morales, plus particulièrement des garages soit par des personnes physiques salariées ou non d'autres entreprises; Que si le client ainsi signalé passe un contrat reçu

par le démarcheur salarié de la société, celle ci verse à l'informateur une somme variable ne dépassant en aucun cas le 1/10.000eme du prix de vente; Que ces informateurs souvent

inconnus de la société, agissent avec la plus entière liberté, ne sont chargé d'aucune diligence, ne reçoivent aucune consigne et n'ont aucun secteur; Qu'ils ont perçu pour la

plus part des sommes très modiques correspondant à une seule intervention dans l'année et que si l'un d'entre eux a reçu des sommes plus importantes, il bénéficiait également d'une

indépendance totale vis-à-vis de la société qui ne lui imposait aucune obligation et ne lui

306- Le régime général comprend quatre branches: branche assurance maladie, maternité, invalidité, décès; la branche accident du travail; la branche assurance vieillesse; la branche prestations familiales.

fournissait aucun moyen pour exercer cette activité; Qu'en l'état de ces constatations d'où il résulte que la ''commission'' d'ailleurs aléatoire, récompensait un service rendu et ne

constituait pas la rémunération d'une activité exercée pour le compte de la société et sous la subordination de celle-ci,''307

Il ressort clairement de cet arrêt qu'un travail rémunéré n'est pas nécessairement un travail salarial.

Nombreux sont pourtant les apporteurs d'affaires qui, comme dans le cas de cet arrêt, n'ont qu'une

intervention ponctuelle et assez occasionnelle au près d'un même apporteur d'affaires. Ces agents ne

bénéficient, par ailleurs, que d'une commission assez aléatoire et de généralement assez faible du

moins relativement à la valeur même de l'affaire apportée.

Ce n'est pas cependant ce dernier caractère qui est le plus déterminant car en cas d'agissements en

qualité de salarié le montant de la rémunération n'aura aucune incidence sur l'application du droit

social. Un apporteur d'affaires qui agit en toute indépendance sans aucun lien de subordination, et

qui n'intervient nullement en qualité de salarié échappe donc à l'application du droit social.

318- L'apporteur d'affaires qui n'intervient pas, ainsi, dans l'activité de son donneur d'ordres et ne

subi aucun contrôle308 de la part de ce dernier n'est pas assimilable à un salarié et ne peut être

considéré comme un VRP, d'autant plus qu'il n'a pas de secteur qui lui soit confié. Tout cela se

justifie également par le fait qu'un tel apporteur d'affaire qui n'intervient que rarement, voire

exceptionnellement pour un donneur d'ordres n'est, de manière générale qu'un apporteur d'affaires

non professionnel qui n'est soumis ni aux règles du droit social ni à celles du droit des affaires309. La

rémunération d'un apporteur d'affaires qui n'interviendrait que de manière fortuite échappera, en

principe, à la déclaration à l'union pour le recouvrement des cotisations de sécurité sociales et

d'allocations familiales (URSSAF). La mission confiée à l'apporteur d'affaires, si elle peut être

fortuite, peut également être parfaitement organisée, ce qui changera, bien évidemment la donne.

§2- UNE RELATION ORGANISÉE

307-Cass. soc., 28 oct. 1981: Bull. civ. V, n°842- voir également Cass. soc. 13 déc. 1990, Bull. civ. V, n° 88- 15778.

308-Cass. soc., 22 mars 1990, Bull. civ. V, n° 87-15958.

309-H. G. BASCOU et J. Ch. RANC, Les indicateurs et apporteurs d'affaires: qui sont-ils?, Tps 1997 N° 5 N° 9 Chron. p. 7.

319- Le service rendu par l'apporteur d'affaires n'est pas toujours fortuit, il peut également

s'inscrire dans une relation organisée. Autrement dit, la relation entre l'apporteur d'affaires et le

donneur d'ordres est, ici, issue d'un rapport qui n'est pas le produit du simple hasard, mais bien d'un

lien juridique toutefois variable. Celui-ci peut, en effet, naître d'un simple acte unilatéral de l'agent

ou du donneur d'ordres.

Ces liens juridiques peuvent également naître d'un quasi contrat voire d'un contrat qui peut aller du

mandat au contrat de travail. Il s'agit de manière générale de démarches pouvant aussi bien être

formelles ou informelle mais qui dans tous les cas aboutiront généralement à une relation

contractuelle. L'obligation naissant d'une telle relation n'est pas toujours réciproque dans la mesure

où elle peut être unilatérale310. L'apporteur d'affaires sera amené a considérer le service par lui rendu

comme une véritable activité au travers de la contrepartie qu'il recevra en guise de rémunération. La

qualification de cette relation organisée entre le donneur d'ordres et l'agent dépendra

essentiellement des conditions dans lesquelles l'apporteur d'affaires fait sa prestation de service. Ce

service pourra en effet être rendu par l'apporteur d'affaires en effet agir en qualité de salarié (I) mais

nécessairement (II )

I- L'APPORTEUR D'AFFAIRES, UN SALARIÉ

320- A l'évidence, le droit du travail n'a, en principe, vocation à s'appliquer qu'aux travailleurs

salariés. Il n'a, encore une fois par principe, nullement vocation à s'appliquer aux travailleurs

indépendants. Des rapprochement se sont pourtant esquissés311 dans la mesure où il constitue une

problématique commune à l'exercice de toute activité professionnelle. le statut de salarié peut peut

être appelé à s'appliquer à certains travailleurs ce indépendamment de tout lien de subordination.

321- Depuis l'arrêt du 13 novembre 1996, arrêt de principe de la Chambre sociale de la Cour de

cassation, le travailleur salarié est de toute évidence identifié par une approche stricte du lien de

subordination qui bien entendu est dégagé de la simple référence à un service organisé du donneur

d'ordres. La Chambre commerciale décide en effet dans cet arrêt de principe que310- H. G. BASCOU et J. Ch. RANC, Les indicateurs et apporteurs d'affaires: qui sont-ils?, Tps 1997 N° 5 N° 9

Chron. p. 7.

311- Voir en ce sens, G. LYON-CAEN, le droit du travail non salarié, SIREY, 1990; JBARTHELEMY, une convention collective de travailleurs indépendant? Dr. soc., 1997, 40; A SUPIOT, les nouveaux visages de la subordination, Dr. soc. 2000, 131.

Attendu, selon le premier de ces textes, que, pour le calcul des cotisations des assurances

sociales, des accidents du travail et des allocations familiales, sont considérées comme rémunérations toutes les sommes versées aux travailleurs en contrepartie ou à l'occasion

d'un travail accompli dans un lien de subordination ; que le lien de subordination est caractérisé par l'exécution d'un travail sous l'autorité d'un employeur qui a le pouvoir de

donner des ordres et des directives, d'en contrôler l'exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné ; que le travail au sein d'un service organisé peut

constituer un indice du lien de subordination lorsque l'employeur détermine unilatéralement les conditions d'exécution du travail ;

(...)

Qu'en statuant ainsi, alors qu'elle avait relevé que le thème de l'intervention des conférenciers et leur rémunération n'étaient pas déterminés unilatéralement par la Société

générale, mais convenus avec les intéressés, et que ceux-ci n'étaient soumis par ailleurs à aucun ordre, à aucune directive, ni à aucun contrôle dans l'exécution de leur prestation, ce

dont il résultait que les conférenciers et intervenants n'étaient pas placés dans un lien de subordination à l'égard de la Société générale, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les

conséquences légales de ses propres constatations,..312

Le travail au sein d'un service organisé n'est donc constitutif que d'un simple indice permettant de

relever l'existence d'un lien de subordination313 lorsque l'agent ne défini pas lui même en toute

indépendance les conditions dans lesquelles il exécutera sa mission. Le lien de subordination est

identifié par l'exécution d'un travail sous l'autorité d'un employeur, qui a le pouvoir de donner des

ordres et des directives, de contrôler l'exécution de la mission confiée à l'agent et de sanctionner les

manquement du subordonné.

322- L'ensemble de ces conditions ont été reprises et ont eu à s'appliquer à des apporteurs

d'affaires dans une espèce sur laquelle s'est prononcé la Chambre commerciale de la cour de

cassation en ces termes

Attendu que pour rejeter le recours de la société contre la décision de la Caisse primaire

d'assurance maladie qui a affilié au régime général de la sécurité sociale les salariés

312- Cass. soc., 13 novembre 1996 , Bull. civ. V, n° 386, n° de pourvoi: 94-13187, Dr. soc. 1996. 1067, note J.-J. DUPEYROUX; JCP E 1997. II. 911, note J. BARTHELEMY.

313-A. ARSEGUEL et Ph. ISOUX, Des limites à la dérive de la notion de service organisé, Dr. soc., 1992, 295.

apporteurs d'affaires, l'arrêt, par motifs propres et adoptés, se borne à énoncer que ceux-ci agissent dans le cadre d'un service organisé, qu'ils reçoivent régulièrement des commissions

d'un montant non négligeable, ne sont pas considérés par l'administration fiscale comme des travailleurs indépendants et que la société se dispense ainsi de l'embauche de salariés

commerciaux;

Attendu qu'en se déterminant de la sorte, sans rechercher si les bénéficiaires des commissions exécutaient un travail dans un lien de subordination sous l'autorité de la

société et si celle-ci avait le pouvoir de leur donner des ordres et des directives, d'en contrôler l'exécution et de sanctionner leurs manquements, le service organisé pouvant

constituer un indice du lien de subordination lorsque l'employeur détermine unilatéralement les conditions d'exécution du travail, la cour d'appel qui, au surplus, n'a pas appelé en

cause les personnes intéressées par l'affiliation litigieuse, n'a pas donné de base légale à sa décision;314.

Il résulte de cet arrêt que lorsqu'un apporteur d'affaires se trouve au sein d''un service organisé, il

n'est pas pour autant soumis à l'application du régime de salarié. La seule appartenance à ce service

ne constitue, au mieux, qu'un simple indice du lien de subordination entre l'apporteur d'affaires et

son donneur d'ordres. Les règles protecteurs du droit du travail peuvent être applicables à

l'apporteur d'affaires mais seulement sous certaines conditions qui ont clairement été soulignées par

la Chambre sociale.

323- Le critère, d'application du statut de salarié à l'apporteur d'affaires repose ainsi sur les

condition d'exécution de la prestation315. L'apporteur d'affaires doit ainsi être non seulement sous

l'autorité de son donneur d'ordres, et doit également recevoir des ordres et directives précis de son

mandant. Il doit en outre être sous le contrôle de ce dernier quand il exécutera la mission à lui

confiée et être exposé à éventuellement recevoir des sanction de la part du donneur d'ordres.

Lorsque ces conditions sont remplies, l'apporteur d'affaires perd toute l'indépendance qui lui est

chère et qui, dans une large mesure, le caractérise. Il pourra dès lors bénéficier de l'application des

règles assez protecteur du droit du travail. Le critère tend ainsi à protéger tout individu qui travail

sous sous la dépendance d'autrui, en le faisant entrer dans le statut professionnel salarié.

314-Cass. soc., 20 février 1997, n° de pourvoi: 95-15569 (Non publié au bulletin).

315-Cass. soc., 19 déc. 2000, Dr. soc. 01, 237; Cass. soc. 26 janv. 2005, Dr. soc. 2005, 567, obs. A. JEAMMAUD.

II- L'APPORTEUR D'AFFAIRES, UN NON SALARIÉ

324- Lorsqu'il n'appartient pas à la catégorie des salarié ou agents rentrant dans le cadre des

conditions que nous venons de citer, l'apporteur d'affaires aussi bien personne physique que morale,

accomplira sa mission en dehors de tout lien de subordination. Un apporteur d'affaires dans une telle

situation ne bénéficiera pas du statut de salarié ni de son corollaire qui est la protection y afférente.

L'apporteur d'affaires pourra, en général, se retrouver dans des relations contractuelles de toute

sorte, excepté celle du contrat de travail. Il pourra, ainsi, se retrouver dans toute organisation

juridique qui échappera dès lors à tout redressement du régime général des salarié. L'apporteur

d'affaires retrouvera alors l'indépendance qui le caractérise et qui se situe à deux niveaux. D'abord

l'indépendance dans le choix de son partenaire contractuel, ensuite et surtout l'indépendance dans

l'exécution de sa mission. Pour ce deuxième cas, l'apporteur d'affaires, déterminera seul les

démarches qu'il adoptera. Même s'il a une obligation de reddition, l'apporteur d'affaire ne sera pas,

en principe, sanctionné pour avoir mal mis en oeuvre les instructions du donneur d'ordres.

325- Ce dernier ne se bornant, en général, qu'à donner des indications relatives au partenaire

recherché et non sur la démarche et les diligences à entreprendre par l'agent pour trouver le client.

Somme toute, l'apporteur d'affaires se trouvant en dehors de toute autorité se trouve simplement

dans le cadre d'une relation juridique indépendante régie par le seul contrat le liant au donneur

d'ordres. Il correspond par conséquent à la définition donnée par l'article L8221-6-1 du Code du

travail316.

SECTION 2- L'ENCADREMENT STATUTAIRE DE L'APPORTEUR D'AFFAIRES

326- C'est en général à l'occasion de redressement faites par les URSSAF qu'apparaissent les

apporteurs d'affaires, du moins en matière de jurisprudence. Ayant perdu son caractère de service

gratuit par son introduction au sein du monde des affaires, l'apporteur d'affaires, comme tout

intermédiaire en général, reçoit de la part de son donneur d'ordres une récompense qui peut être une

commission ou tout autre avantages. C'est cette récompense qui fait l'objet de l'intervention des

URSSAF et c'est elle que ces services cherchent à appréhender comme des sommes devant être

316-Selon cet article en effet, « Est présumé travailleur indépendant celui dont les conditions de travail sont définies exclusivement par lui-même ou par le contrat les définissant avec son donneur d'ordre ».

soumises à l'assujettissement au régime général de la sécurité sociale auquel les entreprises

cherchent pourtant à échapper.

Lorsqu'une entreprise fait appel aux services d'un apporteur d'affaires, c'est dans le but, en général,

de ne pas avoir à employer un personnel permanent et ainsi éviter de payer un certain nombre de

charge. Lorsqu'une entreprise fait l'objet d'un redressement par l'URSSAF, il lui revient de

démontrer que l'apporteur d'affaires auquel il fait appel n'est pas un travailleur salarié.

327- Si anciennement il était d'usage de se référer à la modicité des sommes versées à l'apporteur

d'affaire pour prouver qu'i ne s'agit pas d'un salarié, celui importe peu désormais. Le critère de la

modicité des commissions payées par le donneur d'ordres est, en effet, facilement remis en cause317.

Le montant de la somme perçue par l'apporteur d'affaires en contrepartie de sa prestation de service

n'est plus une condition déterminante et n'est plus - depuis l'arrêt de la cour de cassation du 20

février 1997 – retenue.

L'activité d'apporteur d'affaires peut, par principe, être exercer par toute personne sauf interdiction

spécifique qui peut être à certains de mettre en rapport d'autres personnes. Elle peut également être

exercée soit par des professionnels ou à titre exceptionnel par des non professionnels et c'est la que

réside la différence de traitement quand au paiement de charges relatives à la prestation de

l'apporteur d'affaires. Si ainsi, le montant de la commission perçue par l'agent n'est plus

déterminant, l'encadrement statutaire de l'apporteur d'affaires dépendra désormais du caractère

professionnel ou non de l'activité d'apporteur d'affaires. De ce caractère professionnel ou non de

cette activité, l'absence (Paragraphe 1) ou l'existence (Paragraphe 2) d'un statut.

§1- L'APPORTEUR D'AFFAIRES EN DEHORS D'UN ENCADREMENT STATUTAIRE

328- Lorsque l'activité de l'apporteur d'affaires est exercée en dehors de tout encadrement

statutaire, il n'y a pas lieu de paiement de charge. Autrement dit, lorsque la commission perçue par

l'apporteur d'affaires l'est dans le cadre d'une activité ponctuelle ou occasionnelle voire

exceptionnelle, et surtout en l'absence de toute activité professionnelle, échappe à toute cotisation318.

317-Cass. soc., 28 oct. 1981: Bull. civ. V, n° 842.318-Voir en ce sens Cass. soc. 22 mars 1990, Bull. civ. V, n°87-15958.

L'application ou non d'un statut n'est pas liée au fait que l'apporteur d'affaires agit ou non au sein

d'un service organisé. Alors même qu'il exerce son activité dans le cadre d'une situation organisée,

l'apporteur d'affaires peut, en effet, ne dépendre ni d'un statut de salarié ni d'un statut ou travailleur

non salarié. Cette situation se rencontre généralement dans les cas de quasi contrat ou d'obligation

unilatérale à la charge de l'entreprise bénéficiaire de l'affaire principalement lorsque, notamment,

l'intervention de l'agent n'est qu'occasionnelle319. Dans un tel cas de figure, la commission ou les

sommes et avantages reçu par l'agent ne devront pas faire l'objet d'une cotisation.

329- Les avantages comme ceux perçus par l'apporteur d'affaires bénéficient d'une présomption de

non assujettissement. Lorsqu'en effet, l'entreprise fait l'objet d'un contrôle relatif aux sommes

d'argents ou autres avantages dont a été bénéficiaire l'apporteur d'affaires, il appartiendra à

l'inspecteur des URSSAF d'apporter un commencement de preuve de ce qu'il aura consigné sur les

procès verbaux tel que cela à été affirmé par les juges320. C'est, autrement, dire que, par principe,

l'apporteur d'affaire qui agit sans statut bénéficie relativement à la commission reçu comme

contrepartie du service rendu d'une exonération de même que son donneur d'ordres. C'est donc à

l'URSSAF d'apporter la preuve que la relation en question est soumise à l'assujettissement.

330- L'URSSAF, pour établir que la relation entre le donneur d'ordres et l'apporteur d'affaires n'est

pas exonérée du paiement de cotisation, cherche à établir la qualification de salarié de l'apporteur

d'affaires. Pour arriver à cette fin, il est alors nécessaire pour l'inspecteur démontrer que les

conditions définies dans l'arrêt de la Chambre sociale du 13 novembre 1996 sont réunies dans cette

relation. Il s'agit, rappelons le, de prouver que l'apporteur d'affaires est sous la subordination du

donneur d'ordres lequel à le pouvoir d'imposer des directives, de contrôler l'exécution de la mission

et de sanctionner les manquements aux ordres. Chacune de ces conditions, cumulatives, devra faire

l'objet d'un commencement de preuve.

Il y' a, aujourd'hui, moins de risque pour l'entreprise de se voir redresser sur les sommes versées à

l'apporteur d'affaires en guise de contrepartie de l'apport de client ou tout simplement pour sa

prestation de service. L'entreprise, pour éviter tout redressement, doit avoir dans sa comptabilité les

bénéficiaires des avantages. Ceux-ci doivent, en effet, être clairement identifiés dans les cahiers de

l'entreprise afin d'éviter le recours, non exclu, à une taxation forfaitaire telle que prévu par la loi.

319-H. G. BASCOU et J. Ch. RANC, Les indicateurs et apporteurs d'affaires: qui sont-ils?, Tps 1997 N° 5 N° 9 Chron. p. 7.

320-Cass. soc., 3 avr. 1997, n° 1626 D cité par H. G. BASCOU et J. Ch. RANC, Les indicateurs et apporteurs d'affaires: qui sont-ils?, Tps 1997 N° 5 N° 9 Chron. p. 7.

§2- LA RECONNAISSANCE DU STATUT À L'APPORTEUR D'AFFAIRES

331- L'apporteur d'affaire peut en réalité se voir reconnaître un statut. Celui ci peut être celui de

travailleur salarié (I) ou au contraire celui de non salarié (II).

I-L'APPORTEUR D'AFFAIRES, UN TRAVAILLEUR SALARIÉ

332- Dès lors qu'il est reconnu à l'apporteur d'affaires un statut de salarié, l'ensemble des règles du

droit du travail deviennent alors applicables à sa relation avec le donneur d'ordres. L'apporteur

d'affaires pourra, compte tenu de cette qualification de salarié, réclamer au donneur d'ordres des

régularisations sur le terrain social, ceci lorsque les commissions et avantages à lui accordées sont

assujettis au régime général.

333- Deux textes constituent le fondement du droit positif en matière sociale. Il s'agit tout d'abord

de l'article L-311-2 et du Code de la sécurité sociale et de l'article L-411-1 du même Code. Le

premier de ces textes, auquel nous nous limiterons, la rédaction de la seconde disposition étant

voisine à la première, dispose en effet que: « Sont affiliées obligatoirement aux assurances sociales du régime général, quel que soit leur âge et même si elles sont titulaires d'une pension, toutes les

personnes quelle que soit leur nationalité, de l'un ou de l'autre sexe, salariées ou travaillant à quelque titre ou en quelque lieu que ce soit, pour un ou plusieurs employeurs et quels que soient le

montant et la nature de leur rémunération, la forme, la nature ou la validité de leur contrat. ».

Cette disposition étant d'ordre public, la qualification donnée par les parties est impuissante à les

soustraire aux conséquences qu'attache le législateur à certaines situations de fait321. Quelque soit la

qualification conventionnellement donnée par les parties, celle-ci peut faire l'objet d'une

requalification selon les circonstances de fait ce qui peut entraîner une certaine régulation de la

situation.

Des régulations, conséquence de la requalification juridique, pourraient ainsi porter sur d'autres

régimes de cotisations dont entre autres la cotisation assurance chômage, la cotisation retraite

complémentaire que sera amené à payer le donneur d'ordres ou du moins, avec cette nouvelle

qualification, l'employeur. La régularisation pourrait aussi porter sur la rupture abusive d'un contrat

321-Cass. soc., 19 déc. 2000, Dr. soc. 2001, p. 237.

de travail à durée indéterminée.

II-UN STATUT DE TRAVAILLEUR NON SALARIÉ

334- L'apporteur d'affaires est, nous l'avons déjà souligné, un agent indépendant. La question du

champs d'application personnel du régime général qui à pour clé de voûte la distinction entre

travailleur dépendant, et travailleurs indépendant est finalement complexe d'autant plus qu'elle ne

reçoit pas de réponse précise à l'absolue, compte tenu des incertitudes qui règnent sur les situations

professionnelles notamment celles d'intermédiaires tel que l'apporteur d'affaires n'échappe pas ainsi

à cette incertitude.

336- S'il s'avère que l'apporteur d'affaires répond à la définition de travailleur indépendant dans sa

relation avec le donneur d'ordres, il ne lui sera pas appliqué le régime général. L'apporteur d'affaires

se trouvant en dehors de toute dépendance à l'égard de son donneur d'ordres, sera amené à assumer

seul les redressements sur les sommes et avantages qu'il aura perçus322. En d'autres termes cette

dernière idée constitue la règle même du régime social de l'apporteur d'affaires car celui-ci est, par

principe,un agent juridiquement indépendant de son donneur d'ordres. Quoiqu'il en soit, l'apporteur

d'affaires a donc un régime social car l'existence d'une rémunération est une condition de

l'assujettissement obligatoire au régime général or l'apporteur d'affaires fait désormais partie des

rouages de la vie des affaires où il se fait bien naturellement rémunérer.

322- H. G. BASCOU et J. Ch. RANC, Les indicateurs et apporteurs d'affaires: qui sont-ils?, Tps 1997 N° 5 N° 9 Chron. p. 7.

CONCLUSION

L'apporteur d'affaires, qui est-il? voici la question qu'on se pose naturellement lorsqu'on entent ce

nom pour la toute première fois. On peut, dès lors, être facilement enclin à des spéculations

qualificatives. Les premières pensées sont aussitôt orientées vers le mandataire puisque le mandat

est, avec la vente, à l'origine de tous les contrats. La fertilité de l'esprit ne nous permet pas alors de

nous limiter à cette première qualification et c'est là qu'on pense à d'autres qualifications elles

mêmes proches du mandataire. Ce sont alors les qualification de commissionnaire ou d'agent

commercial qui concourent. Le VRP ne sera pas non plus exclu de la compétition. Après une

certaine analyse cependant, on observera la grande proximité de l'apporteur d'affaires avec un autre

entremetteur, le courtier.

On se rend, cependant, compte au fil des réflexions que l'apporteur d'affaires ne represente pas son

donneur d'ordres, et ne peut de ce fait être assimilé à des intermédiaires qui, comme le mandataire et

le commissionnaire, représentent leur donneur d'ordres. Il peut non plus être confondu au VRP et à

l'agent commercial. Les difficulté s'accentuent toutefois lorsqu'on se rapproche du courtier, mais les

obstacles sont également franchis ici aussi. Il ressort alors que l'apporteur d'affaires à une

qualification qui lui est propre et répond de ce fait à un régime juridique et social particulier.

Se distinguant des autres intermédiaires, l'apporteur d'affaires est un intermédiaires ayant pour

mission la simple mise en rapport de parties à un contrat à la conclusion duquel il ne participe pas.

Il est une simple passerelle - étendu par un donneur d'ordres pour rentrer en contacte avec un

partenaire potentiel - grâce à laquelle des parties se rencontrent. Son rôle ne va pas, par principe, au

delà de cette mission.

N'ayant pas pas fait l'objet d'une réglementation, il se retrouve dans les domaines les plus variés des

relations juridiques, économiques et sociales. Le contenu de son contrat est ainsi aménageable ''à

souhait'' par les parties.

Au terme de cette étude, nous concluons que l'apporteur d'affaire, est n'est pas une sous catégorie

d'intermédiaires déjà connus. Il a une qualification propre qui le distingue d'autres entremetteurs. Il

est l'intermédiaire par excellence compte tenu de la diversification de son domaine d'intervention et

du recours que d'autres intermédiaire en font. Son régime juridique est librement aménagé par les

parties qui peuvent simplement passer un contrat verbal qui ne constituera pas pour l'agent une

réelle sécurité juridique.

Son régime social dépend de son intervention au sein d'un service organisé ou non. Et son régime

fiscal, compte tenu de sa très grande importance aussi bien pour le donneur d'ordres que pour

l'apporteur d'affaires, nécessité un regard tout à fait particulier dont il est nécessaire de faire une

étude bien plus approfondi

ANNEXES

CONTRAT D'APPORTEUR D'AFFAIRES

ENTRE LES SOUSSIGNES :

La société ________, société ________, au capital de ________ euros, ayant son siège social

________ et immatriculée au Registre du commerce et des sociétés de ________ sous le numéro

________, représentée par ________, son ________,

D'UNE PART,

Ci-après la "Société",

ET

Madame / Monsieur [Nom, Prénom], né le ________, de nationalité ________, demeurant

________,

D'AUTRE PART,

Ci-après l'"Apporteur",

APRES AVOIR PREALABLEMENT EXPOSE QUE :

La Société a pour objet principal _______________________ et exploite à ce titre des activités

de ___________, essentiellement sur les territoires de __________ où elle commercialise les

produits et services décrits à l'Annexe 1 des présentes.

L'Apporteur, qui est spécialisé dans ____________ et dispose, de ce fait, de compétences et

d'un réseau relationnel spécifique dans le domaine d'activités de la Société a proposé à celle-ci ses

services en matière de recherche et de présentation de clientèle, et a souhaité percevoir, à ce titre,

une rémunération spécifique d'apporteur d'affaires, ce qui a été accepté par la Société.

Les parties se sont donc rapprochées, afin d'arrêter et de formaliser aux termes de la présente

convention d'apporteur d'affaires, les conditions et modalités de leurs accords.

IL A ETE CONVENU CE QUI SUIT :

ARTICLE 1 - PRESENTATION DE CLIENTELE

L'Apporteur s'engage à faire ses meilleurs efforts et à déployer toutes les diligences nécessaires

à l'effet de présenter à la Société, le nombre minimum de clients mentionnés à l'Annexe 2 des

présentes, en vue de l'achat, par ceux-ci, des produits et services commercialisés par la Société, tels

que décrits à l'Annexe 1 précitée.

Cette présentation et la conclusion des achats, ventes et accords commerciaux y liés devront

avoir lieu selon le calendrier également défini à l'Annexe 2.

Chaque présentation et la conclusion des achats, ventes et accords commerciaux y liés seront

obligatoirement accompagnés de la remise à l'Apporteur d'une attestation écrite de la part de la

Société.

La liste des clients actuels de la Société, et qui sont hors du champ d'application du présent

contrat, figure à l'Annexe 3 des présentes.

ARTICLE 2 - REMUNERATION DE L'APPORTEUR

2.1. En contrepartie de ses services de présentation de clientèle, dans les conditions et selon les

modalités définies à l'article 1 ci-dessus, l'Apporteur percevra, une commission de __ % H.T. sur le

montant hors taxes des produits encaissés par la Société au titre des ventes des produits et services

décrits à l'Annexe 1, réalisées avec les clients qui lui auront été présentés par l'Apporteur, pendant

toute la durée du présent contrat.

2.2. Les commissions dues à l'Apporteur en vertu du présent contrat d'apporteur d'affaires lui

seront acquises dès la signature des bons de commandes par les clients qu'il aura présenté à la

Société, dans les conditions ci-dessus définies.

Elles sont payables comme suit : _________

Ces commissions seront dues à l'Apporteur, même si la vente n'est pas réalisée, si le défaut

d'exécution est dû à la Société, l'Apporteur ne pouvant être considéré comme responsable des

défaillances de la Société.

En revanche, aucune commission ne sera due à l'Apporteur si la vente ne peut être exécutée du

fait de circonstances non imputables à la Société, et notamment du fait des clients qu'il lui aura

présentés.

A défaut de paiement des commissions dues à l'Apporteur dans les délais et conditions ci-

dessus stipulés, un intérêt de __ % des sommes dues lui sera automatiquement versé par la Société.

ARTICLE 3 - OBLIGATIONS SPECIFIQUES DE LA SOCIETE

La Société s'engage à honorer les commandes qui pourront lui être passées par les clients

présentés par l'Apporteur, selon les modalités définies au présent contrat, conformément à ses

conditions générales de vente, telles que celles-ci auront été communiquées à l'Apporteur,

notamment en ce qui concerne les tarifs, les délais de livraison et les conditions de paiement.

Elle apportera tout le soin et toutes les diligences nécessaires et habituelles à exécuter les

commandes qui lui auront été passées par les clients présentés par l'Apporteur et en informera ce

dernier sans délai.

Elle s'engage également à fournir toutes justifications nécessaires à l'Apporteur en cas de non

acceptation d'une opération ou d'une commande passée par ces clients, générée par l'Apporteur.

ARTICLE 4 - INCESSIBILITE DU CONTRAT

Le présent contrat étant conclu intuitu personae, il ne pourra en aucun cas être cédé ou

transféré, pas plus que les droits et obligations qui y figurent à quelque personne, et sous quelque

forme que ce soit, par l'une ou l'autre des parties sans l'accord express, préalable et écrit de l'autre

partie.

ARTICLE 5 - ASSURANCES

L'Apporteur s'engage à souscrire une police d'assurance garantissant sa responsabilité civile

professionnelle pour toutes les activités et obligations découlant du présent contrat.

Il s'engage à remettre chaque année à la Société une attestation de ses assureurs, énumérant les

garanties souscrites, leur montant et leur durée de validité.

Toute modification, suspension ou résiliation de cette police d'assurance, pour quelque cause

que ce soit, devra être signalée à "..." dans les plus brefs délais.

ARTICLE 6 - DECLARATION D'INDEPENDANCE RECIPROQUE

Les parties déclarent et reconnaissent qu'elles sont et demeureront, pendant toute la durée du

présent contrat, des partenaires commerciaux et professionnels indépendants, assurant chacune les

risques de sa propre activité.

ARTICLE 7 - COMPORTEMENT LOYAL ET DE BONNE FOI

Les parties s'engagent à toujours se comporter l'une envers l'autre comme des partenaires

loyaux et de bonne foi et notamment à s'informer mutuellement de toute difficulté qu'elles

pourraient rencontrer dans le cadre de l'exécution du présent contrat.

ARTICLE 8 - CONFIDENTIALITE

L'Apporteur s'engage à considérer comme strictement confidentielles toutes les informations

qui lui auront été communiquées comme telles par la Société dans le cadre de l'exécution du présent

contrat, et notamment toutes informations concernant ladite société, les produits et services objet du

présent contrat, les procédés de fabrication, les secrets d'affaires et les méthodes de vente

préconisées par celle-ci, et s'interdit, en conséquence, pendant toute la durée du présent contrat et

sans limitation de durée après son expiration, à condition que les informations susvisées ne soient

pas tombées dans le domaine public, de les divulguer à quelque titre, sous quelque forme et à

quelque personne que ce soit.

ARTICLE 9 - DUREE DU CONTRAT

Le présent contrat qui prend effet à compter du ____________ est conclu pour une durée de __

années.

Ou

Le présent contrat, qui prend effet à compter du ____________, est conclu pour une durée

indéterminée. En conséquence, chacune des parties pourra y mettre fin, à tout moment, sans avoir à

justifier sa décision, mais à condition de respecter un préavis de rupture de __ mois avant la

cessation effective des relations contractuelles, courant à compter de la réception de la notification

adressée afin de signifier la résiliation du contrat, en lettre recommandée avec demande d'avis de

réception, au cocontractant, par la partie ayant pris l'initiative de la rupture.

ARTICLE 10 - RESILIATION ANTICIPEE

10.1 Inexécution fautive

Le présent contrat pourra être résilié par anticipation, par l'une ou l'autre des parties, en cas

d'inexécution de l'une quelconque des obligations y figurant et/ou de l'une quelconque des

obligations inhérentes à l'activité exercée.

Sauf stipulations contraires du présent contrat prévoyant une résiliation immédiate lorsqu'il n'est

pas possible de remédier au manquement, la résiliation anticipée interviendra un mois après une

mise en demeure signifiée par lettre recommandée avec demande d'avis de réception à la partie

défaillante, indiquant l'intention de faire application de la présente clause résolutoire expresse,

restée sans effet.

10.2 Cessation d'activité

Le présent contrat pourra également être résilié par anticipation en cas de liquidation ou

redressement judiciaire de l'une ou l'autre des parties dans les conditions légales et réglementaires

en vigueur, et sous réserve, le cas échéant, des dispositions d'ordre public applicables.

ARTICLE 11 - ANNEXES

De convention expresse, tous les documents annexés au présent contrat en font partie intégrante

et forment, avec celui-ci, un ensemble indivisible dans l'esprit des parties.

ARTICLE 12 - LITIGES

De convention expresse entre les parties, le présent contrat est régi par et soumis au droit

français. Il est rédigé en langue française. Dans le cas où il serait traduit en une ou plusieurs langues

étrangères, seul le texte français ferait foi en cas de litige.

Tous les litiges auxquels le présent contrat pourrait donner lieu, concernant tant sa validité, son

interprétation, son exécution, sa résiliation, leurs conséquences et leurs suites seront soumis au

Tribunal de ___________.

ARTICLE 13 - ELECTION DE DOMICILE

Pour les besoins des présentes, les parties font élection de domicile aux adresses indiquées en

tête des présentes.

Toute modification devra être signifiée par lettre recommandée avec demande d'avis de

réception à l'autre partie, afin de lui être opposable.

Fait à

le

En 2 exemplaires originaux, dont un pour chacune des parties.

ANNEXES

Annexe 1 : DESCRIPTION DES PRODUITS ET SERVICES DE LA SOCIETE

Annexe 2 : NOMBRE MINIMUM DE CLIENTS A PRESENTER

Annexe 3 : LISTE DES CLIENTS DE LA SOCIETE AU JOUR DE LA PRISE D'EFFET DU

CONTRAT

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Cass. civ., 24 août 1880, Benton : JDI 1880, p. 480, concl.

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Cass. civ., 14 avr. 1886 : DP 1886, 1, p. 221

Cass. req.,16 juin 1902, DP, 1903, 1, 305, note L.G.; Gaz. pal., 1902, 2, 59

Trib. com. Rochefort 17 oct. 1924, Rev. dr; fr.

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pal. 1924.2. 694.

Trib. com. Rochefort, 17 octobre 1924, Rev. dr. fr. com. 10 nov. 1924, Recueil des sommaires de la

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Cass. req., 11 déc. 1944 : D. 1945, jurispr. p. 213, note GABOLDE. –

Soc. 12 mai 1948, Bull. civ. 1948, III, n° 508, p.543; RTD. com 1949, n°8, p. 362 note HEMARD

CE, ass., 22 juin 1951, DAUDIGNAC : Rec. CE 1951, p. 362 ; D. 1951, jurispr. p. 589, concl.

GAZIER;

Cass. com., 2 févr. 1955, Bouget : D. 1955, jurispr. p. 275. –

Montpellier 25 mars 1953, D.1953.469, S1954.2.14;

CA Douai, 12 nov. 1953, D. 1954, J., 63.

Cass. com., 21 déc. 1953 : RTD com. 1955, p. 377.T. com. Marseille, 13 nov. 1953 : RTD com. 1954, p. 860.

Cass. civ. 1re, 12 mai 1954 : Bull. civ. I, n° 148 ; Gaz. Pal. 1954, 2, p. 8.

Cass. com., 2 févr. 1955, LUDZE-DARSKY et CHEMANA : ibid.

Cass. com. 3 février 1958, D.S. 1958.433, RTD. com.1958, n° 15, p. 810, Bull. civ, 1958, III, n° 56,

p. 47, Dictionnaire permanent droit des affaires, ed. législatives et administratives, courtiers, n°7, p.

664.

Cass. 1re civ., 15 févr. 1961 : Bull. civ. 1961, I, n° 105.

Cass civi 1 ere,, 9 Mai 1961, Bul. civ. 1961 n° 235.

Cass. com.7 mai 1962, Bull. civ. III, n° 240.

Civ. 13 nov. 1962: JCP 1963 II. 12976. Ce privilège vient ainsi après le super privilège des salarié,

les privilèges fiscaux, les frais de justices.

CA Paris, 24 juin 1963 : D. 1964, somm. p. 46 ; RTD com. 1964, n° 12, p. 607, obs. HEMARD;

Gaz. Pal. 1963, 2, p. 291 ; RJ com. 1966, p. 309, note LYONNET

CA Paris, 6 octobre 1964, JCP 1965, II, 13982; 14 janv. 1947, D. 1947, J 171;

Cass. com., 24 mai 1966 : Bull. civ. 1966, III, n° 271 ; RTD com. 1966, p. 999, obs. R.HOUIN.

Cass. com., 3 janv. 1967 : D. 1967, 369. – 6 déc. 1988

Cass. soc., 13 mars 1967 : Bull. civ. V, n° 246.

Cass. com. 29 mai 1967: Bull. civ. III, n° 209.

CA Paris, 16 oct. 1967 : D. 1968, jurispr. p. 109.

Cass. com., 20 mai 1969 : Bull. civ. 1969, IV, n° 184.

Cass. com. 8 octobre 1969, Bull. civ. IV, n° 284.RTD. Com., 1970.474, obs. J.HEMARD:

Cass. com. 20 janv. 1971, Bull. civ IV, n° 20.

CA Aix-en-Provence, 16 nov. 1971 : DMF 1972, 589.

Cass. com., 16 oct. 1972 : Bull. civ. 1972, IV, n° 250.

Cass. 3e civ., 27 juin 1973 : Bull. civ. III, n° 446.

Cass. soc., 9 janv. 1974 : Bull. civ. 1974, V, n° 24. –

Cass. civ. 1ere, 4 février 1975, Bull. civ. I, n° 43, p. 41; JCP, 1975, II, 18100, note Ch.

LAROUMET

Cass. 1re civ., 5 janv. 1977 : Bull. civ. 1977, I, n° 12.

Cass. 3 civ., 17 janv. 1978, Bull. III, n° 41, p. 33; RTD civ, 1978, 655, obs. DURRY; Cass. 2e civ.

13 déc.1972, D. 1973, 493, note LARROUMET

Cass. 3e civ., 7 mars 1979 : JCP G 1979, IV, 167 ; D. 1979, inf. rap. p. 395.

Com. 2 juillet 1979, Bull. civ. IV, n°222.

Cass. com., 14 janv. 1980 : Bull. civ. 1980, IV, n° 16.

CA Limoges, 10 janv. 1981 : D. 1981, jurispr. p. 573 ; RTD com. 1982, p. 85, n° 1, obs. DERRUPÉ.

Cass. soc., 28 oct. 1981: Bull. civ. V, n° 842.

Cass. soc., 28 oct. 1981: Bull. civ. V, n°842

CA Aix-en-Provence, 26 févr. 1981 : DMF 1982, 77, note R.A.

Cass. com., 31 mars 1981 : Bull. civ. IV, n° 168.

CA Paris, 1er déc. 1981,JurisData n° 1981- 029687.

Cass. com11 janvier 1984, Bull. civ. IV, n° 16, p. 23

Cass. com., 24 janv. 1984 : Bull. civ. IV, n° 27.

Com. 24 janvier 1984, Bull. cass. IV, n°27, p.22.

Cass. com., 24 janv. 1984 : Bull. civ. IV, n° 27. –

Cass.com.3 avr. 1984 : JCP G 1984, IV, 184 ; RTD com. 1985, p. 563, note HEMARD et

BOULOC; Bull. civ. IV, n° 122.

CA Paris, 1er févr. 1984 : D. 1984, inf. rap. p. 445, obs. Y. SERRA.

Cass. 1re civ., 28 mars 1984 : Bull. civ. 1984, I, n° 117

Cass. 1re civ., 16 oct. 1984 : JCP G 1984, IV, 351 ; RD imm. 1985, p. 77, obs. D. TOMASIN :

Ch. arb. mar. Paris sentence n° 580, 24 juin 1985 : DMF 1986, 242.

Cass. com., 2 oct. 1985 : JCP 1985 IV, p. 352.

CA Paris, ch. A, 21 mai 1985 : RD imm. 1985, p. 399, obs.

Cass. soc., 19 mars 1986, Bull. civ. V, n° 108.

Nîmes, 2ème ch., 7 mai 1986, JurisData n° 1986- 0349.

CA Paris, 28 mai 1986 :JurisData n° 1986-029298.

Cass. 1 ère civ., 28 oct. 1986 : Bull. civ. 1986, III, n° 240 ; Gaz. Pal. 1986, 2, p. 274 ; Contrats, conc.

consom. 1996, comm. 75, note L. LEVENEUR.

Cass. soc., 26 février 1986 Bull. civ. V, n° 42.

Nîmes, 2ème ch., 7 mai 1986, JurisData n° 1986- 0349.

Cass. soc., 11 mars 1987: Bull. civ. V, n° 127.

Cass. 1re civ., 1er déc. 1987 : Bull. civ. 1987, I, n° 313.

Cass. com., 31 mai 1988 : Rev. sociétés 1991, p. 99, note J-P. LEGROS; Cass. com., 18 juill. 1989 :

Rev. sociétés 1990, p. 598, note Y. CHAPUT.

Cass. 1re civ., 19 juill. 1988 : Bull. civ. 1988, I, n° 241.

TI Lyon, 4 nov. 1988 : JCP N 1992, II, p. 114.

Cass. com. 17 mai 1989, Bull. civ. IV, n° 157.

Cass. soc., 22 mars 1990, Bull. civ. V, n° 87-15958.

Cass. soc. 22 mars 1990, Bull. civ. V, n°87-15958.

Cour administrative d'appel de Nancy, 26 juin 1990, n° 89-964.

Cass. com., 4 décembre 1990,, JCP 1991, II, 21725, note G. VIRASSAMY.

Cass. com. 22 mai 1991, JCP, éd. G. 1991. II.21865.

Cass. com., 28 mai 1991 : Bull. civ. IV, n° 183, à propos d'une centrale d'achat.-

CA Paris, 1re ch. B, 11 oct. 1991 : Gaz. Pal. 14-16 juin 1992, n° 166-168, 1, p. 13, note J.-

R. FARTHOUAT :

Cass. com., 15 oct. 1991 : Bull. civ. 1991, IV, n° 286. – CA Caen, 31 mars 2005 : JCP E 2005, 1280.

Cass. 3e civ., 24 nov. 1993 : Loyers et copr. 1994, comm. 69. –

Cass. 1re civ., 8 juill. 1994 : Bull. civ. 1994, I, n° 234 ; RJDA 1994, n° 1360. –

Cass. civ. 2eme, 19 octobre 1994, D. 1994, p. 499, note A.M. GAVARD-GILLES.

Cons. conc., 11 avr. 1995 : BOCC 16 juin 1995, p. 217 ; Juris-Data n° 1995-041319.

CA Rouen, 22 nov. 1995 : JCP E, 1997, II, n° 992, note J-P. ARRIGHI.

Cass. 1re civ., 13 mars 1996, pourvoi n° 94-14035 : Dr. et patrimoine mai 1996, p. 3. –

Cass. 3e civ., 12 juin 1996 , JurisData n° 1996-002459; Rev. Administrer août-sept. 1996, p. 28,

obs.

Cass. 1re civ., 6 nov. 1996 : RD imm. 1997, p. 102, obs. D. TOMASIN.

Cass. soc., 13 novembre 1996 , Bull. civ. V, n° 386, n° de pourvoi: 94-13187, Dr. soc. 1996. 1067,

note J.-J. DUPEYROUX; JCP E 1997. II. 911, note J. BARTHELEMY.

Cass. soc., 20 février 1997, n° de pourvoi: 95-15569 (Non publié au bulletin).

Cass. 1re civ., 29 avril 1997, pourvoi n° 95-12792 : Dr. et patrimoine mai 1997, p. 73.

Cass. com., 2 déc. 1997 : JCP 1998, II, 10160, note M. STORCK : pour un mandat de gestion de

portefeuille d'instruments financiers.

Cass. 1re civ., 17 févr. 1998 : RD imm. 1998, p. 281, obs. D. TOMASIN; D. 1998, inf. rap. p. 71. –

Cass. 1re civ., 13 mai 1998, pourvoi n° 96-15192 : Administrer juin 1999, p. 59.

Cass. civ. 16 juin 1998, Bull. civ. I, n° 211; D.Aff., 1998, p. 1254; Contrats-concurrence-

consommation, 1998, n° 127, obs. L. LEVENEUR.

CA Douai, 26 nov. 1998, JurisData n° 1998-048338. –

CA Douai, 26 nov. 1998: JurisData n° 1998-048338.

Cass. com., 12 janv. 1999 :JurisData n° 1999-000071; Loyers et copr. 1999, comm. 154 ; Bull. civ.

1999, IV, n° 15 ; D. 1999, inf.rap. p. 37 ; D. affaires 1999, p. 447, obs. J. DERRUPPÉ ; RD imm.

1999, p. 318, obs. J. DERRUPÉ; Rev. Administrer août-sept. 1999, p. 51, obs. B. BOCCARA,

D. LIPMAN-BOCCARA et M.-L. SAINTURAT.

– Cass. 1re civ., 9 mars 1999 : Bull. civ. 1999, I, n° 79. –

CA Aix-en-Provence, 1re ch. B, 10 nov. 1999 : JurisData n°1999-112430.

Cass. com., 18 janv. 2000 : Contrats, conc. consom. 2000, comm. 75, obs. LEVENEUR.

Cass. 1re civ., 15 févr. 2000, pourvoi n° 97-19429 :JurisData n° 2000-000522. –

CA Paris, 2e ch. sect. A, 1er févr. 2000 :JuriData n° 2000-106259. –

Cass. 1re civ., 28 mars 2000, pourvoi n° 97-12737 :JurisData n° 2000-001222-

CA Orléans, ch. com., éco et fin., 29 juin 2000: JurisData n°2000-124991.

Cass. 3e civ., 5 juill. 2000 : JurisData 2000-002841; Bull. civ. 2000, III, n° 136;

3e civ., 12 juill. 2000 : JurisData n° 2000-002874; Bull. civ. 2000, III, n° 141 ; D. 2000, act. jurispr.

p. 415, obs.Cass

CJCE, 5e ch., 9 nov. 2000, JCP E 2000, p. 1830.

Cass. soc., 19 déc. 2000, Dr. soc. 01, 237; Cass. soc. 26 janv. 2005, Dr. soc. 2005, 567, obs. A.

JEAMMAUD.

Cass. soc., 19 déc. 2000, Dr. soc. 2001, p. 237.

Cass. soc., 9 janv. 2001 : Bull. civ. V, n° 1. Cass. soc. 2 mars 1989, Bull. civ. V, n° 177.

Paris, 20 mars 2001, JurisData n°2001-144437.

Cass. 1re civ., 15 mai 2001 : AJDI 2001, p. 1014, obs. M. THIOYE ; Administrer mai 2002, p. 56.

Cass. com., 12 février 2002, Contrat, conc. consom., 2002, n° 90, obs. L. LEVENEUR;

Cass. 1re civ., 15 mai 2002, pourvoi n° 00-14897 : AJDI 2002, p. 552. –

Toulouse, 2e ch., 1re sect., 12 juin 2002, n° 2001-00543.

Paris, 17 septembre 2002, JurisData n° 2002-196479.

CA Lyon, 3e ch. civ., 13 févr. 2003 :JurisData n° 2003-218183. –

CA Poitiers, 1re ch. civ., 4 juin 2003 :JurisData n° 2003-224366

Cass. 1re civ., 28 oct. 2003 : JurisData n° 2003-020633 ; Bull. civ. 2003, I, n° 209. –

Cass. com. 10 décembre 2003, Bull. civ. IV, n° 198; D. 2004.210, note E. CHEVRIER; Contrats,

conc. consom., 2004, n° 34, note L. LEVENEUR.

Cass. com., 7 avril 2004, DMF 2004.900, obs. G. DURON; Cass. civ. 1ere, 21 oct. 2003, DMF

2005, hors serie n°9, n°, p. 101, obs. P. 121 DELBECQUE.

Cass. 1re civ., 27 avr. 2004, pourvoi n° 02-21139 : AJDI 2004, p. 578.

CA Angers, 1re ch. A, 7 juin 2004 :JurisData n° 2004-255374.

Cass. 1re civ., 8 juin 2004, pourvoi n° 01-14181 et 01-14670.

CA Douai, 1re ch. sect. 1, 13 déc. 2004 :JurisData n° 2004-270672:

CA Versailles, 3e ch., 28 janv. 2005 :JurisData n° 2005-291208 .

Cass. civ. 1ere, 15 mars, 2005, n° 03-17.835: JurisData n° 2005-027575.

Cass. com., 30 mars 2005 : JurisData n° 2005-027801; JCP N 2005, 1495, note J. Sainte-Rose

CA Paris, 23 févr. 2006, n° 2006- 297425.

Cass. 1re civ., 19 juin 2007, inédit : Dr. famille 2007, comm. 161, obs. V. LARRIBAU-

TERNEYRE ; Contrats, conc. consom. 2007, comm. 264, obs. G. RAYMOND

Cass. civ. 1 ere 13 mars 2008, n° 06-17.427, D. Jurisp. 2009.

CA Versailles 26 mars 2008 n° 06/01813.

Cass. com., 20 janv. 2009, n° 07-17.556.

Table des matièresSOMMAIRE.........................................................................................................................................4 INTRODUCTION.............................................................................................................................5A- HISTORIQUE ................................................................................................................................51- Historique de l'intermédiation et ancienneté de l'apporteur d'affaires.............................................6a- Historique générale de l'intermédiation ...........................................................................................6b- Origine et ancienneté de l'activité de l'apporteur d'affaires .............................................................9B. LA NOTION D'INTERMEDIATION............................................................................................111- Sens économique de la notion d'intermédiation.............................................................................122- Sens juridique de la notion d'intermédiation..................................................................................13 C- PROBLÉMATIQUE.....................................................................................................................16 1- Une absence de définition légale ..................................................................................................162- Une définition jurisprudentielle insuffisante ................................................................................173- Une définition doctrinal lapidaire..................................................................................................18D- PLAN DE L'ETUDE ....................................................................................................................18TITRE 1: LA QUALIFICATION DE L'APPORTEUR D'AFFAIRES..............................................20CHAPITRE 1: LES QUALIFICATIONS INAPPROPRIÉES ..........................................................21SECTION 1: L'INADÉQUATION DE LA QUALIFICATION D'INTERMEDIAIRES ASSUMANT UNE MISSION DE REPRESENTATION ........................................................................................22§1- L'APPORTEUR D'AFFAIRES ET LE MANDATAIRE.............................................................24I– AFFIRMATION D'UNE INCOMPATIBILITÉ FONCTIONNELLE ..........................................24II- UNE POSSIBLE COMPATIBILITÉ ............................................................................................261- Une possible compatibilité historique ...........................................................................................262- Quant aux effets du contrat ..........................................................................................................27§ 2: L'APPORTEUR D'AFFAIRES ET LE COMMISSIONNAIRE ................................................29I- UNE DIFFÉRENCE DE MISSION ..............................................................................................29II- DIFFÉRENCE TENANT AU CARACTÈRE COMMERCIAL .................................................32III- DIFFÉRENCE TENANT AUX DROITS SUR L'OBJET DU CONTRAT................................33SECTION 2- L'INADAPTATION DE LA QUALIFICATION D'INTERMÉDIAIRES AYANT LA DOUBLE MISSION DE NÉGOCIATION ET DE REPRÉSENTATION ......................................36§ 1- L'APPORTEUR D'AFFAIRES ET LE VRP .............................................................................37 I- LES CONDITIONS D'APPLICATION DU STATUT DE VRP ET L'APPORTEUR D'AFFAIRES .....................................................................................................................................37A- QUALITÉ DE REPRÉSENTANT DU VRP ................................................................................38B- LA QUALITÉ DE SALARIÉ DU VRP ET L'APPORTER D'AFFAIRES .................................41C- PROSPECTION DE CLIENTÈLE DU VRP ET L'APPORTEUR D'AFFAIRES........................43II- LES AVANTAGES DU VRP ET L'APPORTEUR D'AFFAIRES................................................44A- L'INDEMNITÉ DE RUPTURE DU VRP ET L'APPORTEUR D'AFFAIRES............................45B- DROIT SUR LA CLIENTÈLE DU VRP ET L'APPORTEUR D'AFFAIRES .............................47§2- L' APPORTEUR D'AFFAIRES ET L'AGENT COMMERCIAL ...............................................49I- LA QUALITÉ DE REPRÉSENTANT DE L'AGENT COMMERCIAL ET L'APPORTEUR D'AFFAIRES ....................................................................................................................................49II- LE DROIT À L'INDEMNITÉ DE RUPTURE DE L'AGENT COMMERCIAL ET L'APPORTEUR D'AFFAIRES ........................................................................................................51III-LE DROIT DE L'AGENT COMMERCIAL A UNE RÉMUNÉRATION SPECIFIQUE ET L'APPORTEUR D'AFFAIRES...........................................................................................................54CHAPITRE 2: LA QUALIFICATION APPROPRIÉE......................................................................56SECTION 1: L' APPORTEUR D'AFFAIRES ET LA POSSIBLE ADÉQUATION DU COURTAGE............................................................................................................................................................60§ 1- CONSTAT D'UNE SIMILITUDE .............................................................................................61§2: NECESSITÉ D'UNE REDEFINITION DU COURTAGE ........................................................65I- REMISE EN CAUSE D'UNE DÉFINITION TROP LARGE DU COURTAGE..........................67A- COMMERCIALITÉ DU COURTAGE, SOURCE D'UN DOUBLE PARADOXE ....................69

1- L'exemple de certaines professions libérales.................................................................................692-L'exercice habituel de l'acte de commerce......................................................................................73II- CONSÉQUENCES DE CETTE DÉFINITION DU COURTAGE ..............................................75A- L'IMATRICULATION AU REGISTRE DU COMMERCE ET DES SOCIÉTÉS......................76B- LA TENUE DE LIVRES DE COMMERCE ...............................................................................79C- DU POINT DE VUE DE LA PROCEDURE ..............................................................................79III-PRECISIONS LEGISLATIVE ET JURISPRUDENTIELLE.......................................................80SECTION 2: NATURE PROPRE ET CARACTERISTIQUES DE L'APPORTEUR D'AFFAIRES............................................................................................................................................................85§1- NATURE PROPRE DE L'APPORTEUR D'AFFAIRES.............................................................86I- L'APPORTEUR D'AFFAIRES, UN AGENT INDÉPENDANT...................................................86 A- ABSENCE DE LIEN DE SUBORDINATION ..........................................................................861- Une indépendance absolue.............................................................................................................87 2- Une indépendance relative ...........................................................................................................89 ...........................................................................................................................................................90II- INDIFÉRRENCE DE LA NATURE CIVILE OU COMMERCIALE DE L'APPORTEUR D'AFFAIRES .....................................................................................................................................91 A- NATURE CIVILE DE L'APPORTEUR D'AFFAIRES ..............................................................91B-NATURE COMMERCIALE DE L'APPORTEUR D'AFFAIRES.................................................94§2: CARACTÈRE OCCASIONNEL ET HABITUEL DE L'ACTIVITÉ D'APPORTEUR D'AFFAIRES .....................................................................................................................................98I- ACTIVITÉ NON NÉCESSAIREMENT OCCASIONNELLE ...............................................99A- UNE PONCTUALITÉ DE PRINCIPE ........................................................................................99B- CARACTÈRE HABITUEL .....................................................................................................100TITRE 2: REGIME DE L'APPORTEUR D'AFFAIRES .................................................................102CHAPITRE 1: REGIME JURIDIQUE DE L'APPORTEUR D'AFFAIRES .................................103SECTION 1: FORMATION DU CONTRAT DE L'APPORTEUR D'AFFAIRES..........................103§1- FORME ET CARACTÈRES DU CONTRAT DE L'APPORTEUR D'AFFAIRES..................104 I- LIBERTÉ DE FORME ............................................................................................................104 A- ABSENCE DE FORME PARTICULIÈRE .............................................................................104 .........................................................................................................................................................104B -SECURITÉ D'UN ÉCRIT ..........................................................................................................105SECTION 2: OBLIGATIONS DES PARTIES ...............................................................................106§1: OBLIGATIONS PENDANT L'EXECUTION DU CONTRAT ...........................................106I- OBLIGATIONS DE L'APPORTEUR D'AFFAIRES .................................................................107A-OBLIGATIONS PRINCIPALES DE L'APPORTEUR D'AFFAIRES ........................................107 1- La recherche de cocontractant.....................................................................................................108 2- Obligation d'information.............................................................................................................110 a- Informations sur le cocontractant................................................................................................110 b- Obligation de reddition ..............................................................................................................111B- OBLIGATIONS SECONDAIRES DE L'APPORTEUR D'AFFAIRES ....................................1131- L'obligation de loyauté.................................................................................................................1132-L'obligation de non-concurrence...................................................................................................114II- OBLIGATIONS DU DONNEUR D'ORDRES...........................................................................115A- OBLIGATION DE RÉMUNERER ............................................................................................116B- OBLIGATION DE CONTRACTER ..........................................................................................1192- Effets ...........................................................................................................................................124a-Effets liés au tiers .........................................................................................................................124b-effets liés à l'apporteur d'affaires...................................................................................................125§2: DROITS ET OBLIGATIONS DES PARTIES A L'EXTINCTION DU CONTRAT.................126 I-OBLIGATIONS DES PARTIES A L'EXTINCTION DU CONTRAT ........................................127A-OBLIGATION DE NON CONCURRENCE POST-CONTRACTUELLE ...............................1271- Conditions....................................................................................................................................1282- Effets............................................................................................................................................129

II- RESPONSABILITÉS DES PARTIES.........................................................................................129 A- RESPONSABILITÉS DE L'APPORTEUR D'AFFAIRES .......................................................1291- A l'égard du donneur d'ordres.......................................................................................................1302- A l'égard des tiers.........................................................................................................................1312- RESPONSABILITÉ DU DONNEUR D'ORDRES ....................................................................133 1-A l'égard de l'apporteur d'affaires ................................................................................................1332-A l'égard du tiers .........................................................................................................................135II- DROITS DES PARTIES A L'EXTINCTION DU CONTRAT...................................................136 A- DROITS DE L'APPORTEUR D'AFFAIRES ...........................................................................136 1-Droit à une indemnité?................................................................................................................136CHAPITRE 2: REGIME SOCIAL DE L'APPORTEUR D'AFFAIRES..........................................141SECTION 1- CARACTÈRES FORTUIT OU ORGANISÉ DU RAPPORT APPORTEUR D'AFFAIRES - DONNEUR D'ORDRES.........................................................................................141§1: UNE RELATION FORTUITE...................................................................................................142§2- UNE RELATION ORGANISÉE ..............................................................................................144I- L'APPORTEUR D'AFFAIRES, UN SALARIÉ...........................................................................145II- L'APPORTEUR D'AFFAIRES, UN NON SALARIÉ ...............................................................148SECTION 2- L'ENCADREMENT STATUTAIRE DE L'APPORTEUR D'AFFAIRES.................148§1- L'APPORTEUR D'AFFAIRES EN DEHORS D'UN ENCADREMENT STATUTAIRE.........149§2- LA RECONNAISSANCE DU STATUT À L'APPORTEUR D'AFFAIRES.............................151I-L'APPORTEUR D'AFFAIRES, UN TRAVAILLEUR SALARIÉ................................................151II-UN STATUT DE TRAVAILLEUR NON SALARIÉ...................................................................152 CONCLUSION ...........................................................................................153 ANNEXES..........................................................................................154 BIBLIOGRAPHIE........................................................................................................................160

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Table of Contents INTRODUCTION................................................................................1A- HISTORIQUE ................................................................................................................................11- HISTORIQUE DE L'INTERMÉDIATION ET DE L'APPORTEUR D'AFFAIRES.......................2a- Historique générale de l'intermédiation ...........................................................................................2b- Origine et ancienneté de l'activité de l'apporteur d'affaires .............................................................5B. LA NOTION D'INTERMEDIATION.............................................................................................71- SENS ÉCONOMIQUE DE LA NOTION D'INTERMÉDIATION ................................................82- SENS JURIDIQUE DE LA NOTION D'INTERMÉDIATION ......................................................9 C- PROBLÉMATIQUE.....................................................................................................................12 1- UNE ABSENCE DE DÉFINITION LÉGALE.............................................................................132- UNE DÉFINITION JURISPRUDENTIELLE INSUFFISANTE ................................................133- UNE DÉFINITION DOCTRINALE LAPIDAIRE ......................................................................14D- PLAN DE L'ETUDE ....................................................................................................................15TITRE 1: LA QUALIFICATION DE L'APPORTEUR D'AFFAIRES..............................................16CHAPITRE 1: LA QUALIFICATION INAPPROPRIÉE ................................................................17SECTION 1: L'INADÉQUATION DE LA QUALIFICATION D'INTERMEDIAIRE ASSUMANT UNE MISSION DE REPRESENTATION ........................................................................................18§1- L'APPORTEUR D'AFFAIRES ET LE MANDATAIRE.............................................................20 A – AFFIRMATION D'UNE INCOMPATIBILITÉ FONCTIONNELLE .......................................20B- UNE POSSIBLE COMPATIBILITÉ ............................................................................................221- Une possible compatibilité historique ...........................................................................................222- Quant aux effets du contrat ..........................................................................................................23§ 2: L'APPORTEUR D'AFFAIRES ET LE COMMISSIONNAIRE ................................................25A- UNE DIFFÉRENCE DE MISSION .............................................................................................25B- DIFFÉRENCE TENANT AU CARACTÈRE COMMERCIAL .................................................28C- DIFFÉRENCE TENANT AUX DROITS SUR L'OBJET DU CONTRAT..................................29SECTION 2- L'INADAPTATION DE LA QUALIFICATION D'INTERMÉDIAIRES AYANT LA DOUBLE MISSION DE NÉGOCIATION ET DE REPRÉSENTATION ......................................32§ 1- L'APPORTEUR D'AFFAIRES ET LE VRP .............................................................................32 I- LES CONDITIONS D'APPLICATION DU STATUT DE VRP ET L'APPORTEUR D'AFFAIRES .....................................................................................................................................33A- QUALITÉ DE REPRÉSENTANT DU VRP ................................................................................34 B- LA QUALITÉ DE SALARIÉ DU VRP ET L'APPORTER D'AFFAIRES ................................37C- PROSPECTION DE CLIENTÈLE DU VRP ET L'APPORTEUR D'AFFAIRES........................39II- LES AVANTAGES DU VRP ET L'APPORTEUR D'AFFAIRES................................................40A- L'INDEMNITÉ DE RUPTURE DU VRP ET L'APPORTEUR D'AFFAIRES............................41B- DROIT SUR LA CLIENTÈLE DU VRP ET L'APPORTEUR D'AFFAIRES .............................43§2- L' APPORTEUR D'AFFAIRES ET L'AGENT COMMERCIAL ...............................................45I- LA QUALITÉ DE REPRÉSENTANT DE L'AGENT COMMERCIAL ET L'APPORTEUR D'AFFAIRES ....................................................................................................................................45II- LE DROIT À L'INDEMNITÉ DE RUPTURE DE L'AGENT COMMERCIAL ET L'APPORTEUR D'AFFAIRES ........................................................................................................46III-LE DROIT DE L'AGENT COMMERCIAL A UNE RÉMUNÉRATION SPECIFIQUE ET L'APPORTEUR D'AFFAIRES...........................................................................................................49CHAPITRE 2: LA QUALIFICATION APPROPRIÉE......................................................................51SECTION 1: L' APPORTEUR D'AFFAIRES ET LA POSSIBLE ADÉQUATION DU COURTAGE............................................................................................................................................................54§ 1- CONSTAT D'UNE SIMILITUDE .............................................................................................55§2: NECESSITÉ D'UNE REDEFINITION DU COURTAGE ........................................................59I- REMISE EN CAUSE D'UNE DÉFINITION TROP LARGE DU COURTAGE..........................62

A- COMMERCIALITÉ DU COURTAGE, SOURCE D'UN DOUBLE PARADOXE ....................641- L'exemple de certaines professions libérales.................................................................................642-L'exercice habituel de l'acte de commerce......................................................................................68II- CONSÉQUENCES DE CETTE DÉFINITION DU COURTAGE ..............................................70III-Précisions législative et jurisprudentielle du courtage..................................................................75SECTION 2: NATURE PROPRE ET CARACTERISTIQUES DE L'APPORTEUR D'AFFAIRES............................................................................................................................................................80§1- NATURE PROPRE DE L'APPORTEUR D'AFFAIRES.............................................................81I- L'APPORTEUR D'AFFAIRES, UN AGENT INDÉPENDANT...................................................81 A- ABSENCE DE LIEN DE SUBORDINATION ..........................................................................811- Une indépendance absolue.............................................................................................................82 2- Une indépendance relative ...........................................................................................................83B- INDIFÉRRENCE DE LA NATURE CIVILE OU COMMERCIALE DE L'APPORTEUR D'AFFAIRES .....................................................................................................................................85 1-Nature civile de l'apporteur d'affaires...........................................................................................86 2-Nature commerciale de l'apporteur d'affaires................................................................................88§2: CARACTÈRE OCCASIONNEL ET HABITUEL DE L'ACTIVITÉ D'APPORTEUR D'AFFAIRES .....................................................................................................................................93I- ACTIVITÉ NON NÉCESSAIREMENT OCCASIONNELLE ...............................................94A- UNE PONCTUALITÉ DE PRINCIPE ........................................................................................94B- CARACTÈRE HABITUEL .......................................................................................................95TITRE 2: REGIME DE L'APPORTEUR D'AFFAIRES ...................................................................97CHAPITRE 1: REGIME JURIDIQUE DE L'APPORTEUR D'AFFAIRES ...................................98SECTION 1: FORMATION DU CONTRAT DE L'APPORTEUR D'AFFAIRES............................98§1- FORME ET CARACTÈRES DU CONTRAT DE L'APPORTEUR D'AFFAIRES....................99 I- LIBERTÉ DE FORME ..............................................................................................................99 A- ABSENCE DE FORME PARTICULIÈRE ...............................................................................99 ...........................................................................................................................................................99B -SECURITÉ D'UN ÉCRIT ..........................................................................................................100SECTION 2: OBLIGATIONS DES PARTIES ...............................................................................101§1: OBLIGATIONS PENDANT L'EXECUTION DU CONTRAT ...........................................101I- OBLIGATIONS DE L'APPORTEUR D'AFFAIRES .................................................................102 A-OBLIGATIONS PRINCIPALES DE L'APPORTEUR D'AFFAIRES .......................................102 1- La recherche de cocontractant.....................................................................................................1032- Nature de l'Obligation .................................................................................................................104 2- Obligation d'information.............................................................................................................105 a- Informations sur le cocontractant................................................................................................105 b- Obligation de reddition .............................................................................................................106B- OBLIGATION SECONDAIRE DE L'APPORTEUR D'AFFAIRES .........................................1081- L'obligation de loyauté.................................................................................................................1082-L'obligation de non-concurrence...................................................................................................109II- OBLIGATIONS DU DONNEUR D'ORDRES...........................................................................111 A- OBLIGATION DE RÉMUNERER ..........................................................................................111 B- OBLIGATION DE CONTRACTER ........................................................................................115 1- Conditions..................................................................................................................................1152- Effets ...........................................................................................................................................119a-Effets liés au tiers .........................................................................................................................120b-effets liés à l'apporteur d'affaires...................................................................................................121§2: DROITS ET OBLIGATIONS DES PARTIES A L'EXTINCTION DU CONTRAT.................122 A-OBLIGATIONS DES PARTIES A L'EXTINCTION DU CONTRAT ......................................1221-Obligation de non concurrence post contractuel...........................................................................123a- Conditions....................................................................................................................................123B- RESPONSABILITÉS DES PARTIES.........................................................................................125 1- Responsabilités de l'apporteur d'affaires.....................................................................................125

a- A l'égard du donneur d'ordres.......................................................................................................125b- A l'égard des tiers.........................................................................................................................126 2- Responsabilité du donneur d'ordres............................................................................................128 a-A l'égard de l'apporteur d'affaires ...............................................................................................129b-A l'égard du tiers .........................................................................................................................131B- DROITS DES PARTIES A L'EXTINCTION DU CONTRAT...................................................131 1- DROITS DE L'APPORTEUR D'AFFAIRES ............................................................................131 1-Droit à une indemnité?................................................................................................................132CHAPITRE 2: REGIME SOCIAL DE L'APPORTEUR D'AFFAIRES..........................................135SECTION 1- CARACTÈRES FORTUIT OU ORGANISÉ DU RAPPORT APPORTEUR D'AFFAIRES- DONNEUR D'ORDRES..........................................................................................135§1: UNE RELATION FORTUITE...................................................................................................136§2- UNE RELATION ORGANISÉE ..............................................................................................138I- L'APPORTEUR D'AFFAIRES, UN SALARIÉ...........................................................................139II- L'APPORTEUR D'AFFAIRES, UN NON SALARIÉ ...............................................................142Section 2- L'ENCADREMENT STATUTAIRE DE L'APPORTEUR D'AFFAIRES......................142§1- L'APPORTEUR D'AFFAIRES EN DEHORS D'UN ENCADREMENT STATUTAIRE.........143§2- LA RECONNAISSANCE DU STATUT À L'APPORTEUR D'AFFAIRES.............................145I-L'APPORTEUR D'AFFAIRES, UN TRAVAILLEUR SALARIÉ................................................145II-UN STATUT DE TRAVAILLEUR NON SALARIÉ...................................................................146 CONCLUSION ...........................................................................................147 .............................................................................................................148 ANNEXES...................................................................................148