L’ACQUISITION D’ENTREPRISES EN DIFFICULTE – 26 MARS 2013
L’ACQUISITION D’ENTREPRISES EN DIFFICULTE – 26 MARS 2013
Introduction
But du séminaire:Aperçu des différentes dispositions
légales et des procédures applicables aux entreprises en difficulté
Examen du point de vue d’un acquéreur
Conseils pratiques pour l’acquisition d’une entreprise en difficulté
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Introduction (2)
Limites du séminaire:Pas d’aperçu complet des règles
applicables aux entreprises en difficulté
L’entreprise visée est logée dans une société (pas exercée par un commerçant)
Aspects de droit des sociétés et du travail (pas fiscaux ou autres)
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Introduction (3)
Méthodologie:Chronologie complète d’une tentative
d’acquérir une entreprise en difficultéPrincipaux changements prévus dans
le projet de loi du 12 mars 2013 modifiant la LCE
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Chronologie et aperçu du processus
Difficultés financières hors réorganisation judiciaire ou faillite
Procédure d’alarme des actionnaires pour diminution de l’actif net (art. 332-333 ou 633-634 CS)
Chambres d’enquête commerciale (art. 12 LCE)
Médiateur d’entreprise ou mandataire de justice (art. 13-14 LCE)
Accord amiable (art. 15 LCE)
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Chronologie et aperçu du processus (2)
Réorganisation judiciairePar la conclusion d’un accord amiablePar l’obtention de l’accord collectif des
créanciers sur un plan de réorganisation et son homologation
Par le transfert sous autorité de justice de tout ou partie de l’entreprise ou de ses activités
Faillite
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Acquisition d’une entreprise hors réorganisation judiciaire ou faillite
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Acquisition hors réorganisation judiciaire ou faillite
Quelle structure d’acquisition?Acquisition des actions (share deal)Acquisition du fonds de commerce (asset
deal)Fusion ou scission (partielle) par absorption
ou par constitution d’une nouvelle société (art. 681-758 CS)
Apport ou cession d’une universalité ou d’une branche d’activité (art. 759-770 CS)
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Acquisition hors réorganisation judiciaire ou faillite (2)
Acquisition des actionsReprise (indirecte) de l’ensemble de l’actif
et du passif de la société – pas d’exclusion d’éléments
Continuité – en principe pas de problème de refus de transfert de contrats
Protection légale limitée: • vices de volonté (dol, erreur)• faute précontractuelle• garantie des vices cachés sur les actions, pas
de garantie d’actif-passif
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Acquisition hors réorganisation judiciaire ou faillite (3)
Acquisition du fonds de commerceChoix des éléments repris; exclusion du
passif (sauf social)Reprise des contrats requiert l’accord
des co-contractantsBonne protection légale:
• vices de volonté (dol ou erreur)• faute précontractuelle• garantie des vices cachés sur les actifs• jouissance paisible (non-concurrence)
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Acquisition hors réorganisation judiciaire ou faillite (4)
Fusion ou scissionReprise (indirecte) de l’ensemble de
l’actif et du passifOpposabilité du transfert prévu par la
loi – pas de problème de refus de transfert de contrats
Rémunération en actionsProcédure lourde, rarement utilisée
pour une acquisition
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Acquisition hors réorganisation judiciaire ou faillite (5)
Apport ou cession d’une universalité ou d’une branche d’activitéReprise de l’actif et du passifOpposabilité du transfert prévu par la
loi – pas de problème de refus de transfert de contrats
Rémunération en actions (apport) ou en espèces (cession)
Procédure lourde, rarement utilisée pour une acquisition
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Acquisition hors réorganisation judiciaire ou faillite (6)
Pour les sociétés en difficulté hors réorganisation judiciaire ou faillite:Généralement acquisition de fonds de
commerce: choix des actifs et rejet du passif (sauf social)
Parfois acquisition des actionsTrès rarement les autres formes
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Acquisition hors réorganisation judiciaire ou faillite (7)
Acquisition des actions – processusLettre d’intention / accord de
confidentialitéDue diligence: audits financier, fiscal,
juridique, commercial, environnemental, technique etc.
Convention d’acquisitionEventuels accords de tiers requis (ex.
autorités de la concurrence)
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Acquisition hors réorganisation judiciaire ou faillite (8)
Acquisition des actions – points d’attention particuliersDue diligenceGaranties d’actif et de passif (reps &
warranties) et indemnisations (indemnities)Garanties financières: quid si impossible?Respect des obligations en cas de
diminution de l’actif net
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Acquisition hors réorganisation judiciaire ou faillite (9)
Acquisition de fonds de commerce – processusLettre d’intention / accord de
confidentialitéDue diligenceConvention d’acquisitionEventuels accords de tiers requis (ex.
autorités de la concurrence)
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Acquisition hors réorganisation judiciaire ou faillite (10)
Acquisition de fonds de commerce – points d’attention particuliersDue diligence un peu moins crucial:
pas de passif (sauf social) mais sûretés et éventuels points particuliers (ex. permis, contrats)
Garanties d’actif et du passif socialGaranties financières: problématiqueNeutralité TVA (art. 11 CTVA)
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Acquisition hors réorganisation judiciaire ou faillite (11)
Avant paiement/libération du prix: neutraliser la non-opposabilité de la cession au fisc, la TVA, l’ONSS et l’INASTI (art. 442bis CIR92, art. 93undecies B CTVA, art. 41quinquies Loi ONSS, art. 16ter AR n°38 du 27/07/1967):
• Notification par recommandé de la convention et des certificats établis moins de 30 jours auparavant; ou
• Si pas de certificats: notification par recommandé de la convention aux autorités et attente des demandes des administrations pendant délai de 30 à 61 jours
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Acquisition hors réorganisation judiciaire ou faillite (12)
Clauses règlant le transfert des contrats et les éventuels refus de transfert par co-contractants
Si faillite ultérieure, éventuelle inopposabilité de l’acquisition à la masse s’il y avait déjà cessation des paiements et que l’acquéreur en avait connaissance (art. 18 LF); Conséquences graves: restitution des actifs par acquéreur en échange d’une créance chirographaire
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Acquisition hors réorganisation judiciaire ou faillite (13)
Mandataire de justice (art. 14 LCE)Manquements graves et caractérisés
du débiteur ou de ses organesMission déterminée par le tribunalEventuel dessaisissement du débiteurPublication au Moniteur belge
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Acquisition hors réorganisation judiciaire ou faillite (14)
Administrateur provisoireEventuel dessaisissement de la gestion
et administrateur provisoire si indices graves précis et concordants d’un état de faillite ET urgence (art. 8 LF)
Pas de publication sauf à la BCEActes en violation du dessaisissement
inopposables à la masse si connaissance du dessaisissement (ou dans les cas de l’art. 17 LF)
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Acquisition hors réorganisation judiciaire ou faillite (15)
Accord amiable hors réorganisation judiciaire (art. 15 LCE)Entre le débiteur et au moins 2
créanciers pour l’assainissement ou la réorganisation de l’entreprise
Peut inclure une cession de tout ou partie de l’entreprise
Les tiers ne reçoivent pas connaissance de l’accord sauf accord exprès du débiteur
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Acquisition hors réorganisation judiciaire ou faillite (16)
En cas de faillite ultérieure, pas d’inopposabilité de l’acquisition (voir ci-dessus) même s’il y avait déjà cessation des paiements (art. 17, 2° et 18 LF) si l’accord amiable
• énonce qu’il est conclu en vue de l’assainissement ou la réorganisation de l’entreprise; et
• est déposé au greffe du tribunal et conservé dans un registre tenu par le greffe
SAUF si conditions notablementdéséquilibrées (art. 17, 1° LF)
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Asset deal/share deal : information et consultation
Règles de baseArt. 11 de la CCT n°9 du 9 mars 1972:
information et consultation
« En cas de fusion, concentration, reprise ou fermeture ou autres modifications de structure importantes négociées par l'entreprise, le conseil d'entreprise en sera informé en temps opportun et avant toute diffusion,»
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Asset deal/share deal : information et consultation (2)
« Il sera consulté effectivement et préalablement, notamment en ce qui concerne les répercussions sur les perspectives d'emploi du personnel, l'organisation du travail et la politique de l'emploi en général. »
Asset deal : modification de structure importante
Share deal : concentration/modifications de structure importante, « négociées par l’entreprise »
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Asset deal/share deal : information et consultation (3)
Qui : CE ou DS ou CPPT
Quand : discussion en doctrine
(cfr. art. 3 : « informations et consultations préalables aux décisions et permettre au CE de procéder, en connaissance de cause, à des échanges de vue au cours desquels les membres pourront formuler leurs avis, suggestions ou objections »).
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Asset deal/share deal : information et consultation (4)
Règles de baseArt. 25-26 de l’AR du 27 novembre
1973 : information
Article 25 :
« L'information occasionnelle est communiquée au conseil d'entreprise, sans attendre l'information périodique :
27
Asset deal/share deal : information et consultation (5)
1° chaque fois que se produisent des événements susceptibles d'entraîner pour l'entreprise des conséquences importantes;
2° dans tous les cas où interviennent des décisions internes susceptibles d'avoir des répercussions importantes sur l'entreprise. Ces décisions sont communiquées, si possible, avant leur exécution ».
28
Asset deal/share deal : information et consultation (6)
Article 26 : « La communication de l'information occasionnelle est accompagnée d'un commentaire relatif aux conséquences prévues de l'événement, ou de la décision, sur le développement des activités de l'entreprise et sur la situation des travailleurs.
Dans le cas où l'information comporte des données chiffrées, un résumé écrit en est remis à chaque membre du conseil d'entreprise ».
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Asset deal/share deal : information et consultation (7)
Qui : CE
Quand : lorsque l’événement se produit/avant l’exécution de la décision
Article 30 :
« Faculté de demander des informations complémentaires, de poser des questions, de formuler des critiques et des suggestions et d'émettre des opinions ».
30
Asset deal/share deal : information et consultation (8)
Chef d’entreprise indiquera la suite qu'il entend donner ou qu'il a donnée aux questions, critiques, avis, suggestions ou objections formulés
Share deal : modification de contrôle = répercussion importante
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Asset deal : information
Article 15bis de la CCT n°32bis : Pas de CE, de DS Information préalable :
• la date fixée ou proposée pour le transfert visé au chapitre II de la présente convention collective de travail
• en cas de faillite, de la date fixée ou proposée pour la reprise de l'actif, visée au chapitre III de la présente convention collective de travail
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Asset deal : information (2)
• du motif du transfert ou de la reprise de l'actif
• des conséquences juridiques, économiques et sociales du transfert ou de la reprise de l'actif pour les travailleurs
• des mesures envisagées à l'égard des travailleurs
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Asset deal/share deal : sort des droits et obligations résultant des contrats de travail
Share deal : Rien ne change pour les travailleurs Importance de la due diligence légale,
financière, etc Asset deal :
Transfert d’entreprise ou partie d’entreprise (CCT n°32bis)
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Asset deal/share deal : sort des droits et obligations résultant des contrats de travail (2)
Transfert d’une unité économique maintenant son identité
• Entendu comme un ensemble organisé de moyens, en vue de la poursuite d’une activité économique, que celle-ci soit essentielle ou accessoire (« going concern »)
Reprise de tous les travailleurs liés à l’entreprise/partie d’entreprise transférée
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Asset deal/share deal : sort des droits et obligations résultant des contrats de travail (3)
Transfert des droits et obligations résultant des contrats existant à la date du transfert
• Sauf pensions complémentaires
Responsabilité in solidum pour le paiement des dettes découlant des contrats de travail existant à la date du transfert (art. 8 CCT n°32bis)
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Acquisition d’une entreprise dans le cadre d’une procédure de
réorganisation judiciaire
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Ouverture de la procédure de réorganisation judiciaire
Dépôt de la requête (art. 17 LCE)Accord amiableAccord collectif des créanciers sur un
plan de réorganisationTransfert d’entreprise sous autorité de
justice=> cascade: Comm. Hasselt 14 mars 2011
Projet de loi: accord collectif après transfert d’entreprise d’une partie du patrimoine
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Ouverture de la procédure de réorganisation judiciaire (2)
Effets du dépôt de la requête (art. 22 LCE)Pas de déclaration de faillite ni de
dissolution judiciaireAucune réalisation de biens meubles
ou immeubles suite à l’exercice d’une voie d’exécution
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Ouverture de la procédure de réorganisation judiciaire (3)
Jugement octroyant le sursisDans les 10 jours du dépôt de la
requêteProjet de loi: 14 jours
Acteurs de la réorganisation judiciaireDébiteur lui-mêmeJuge délégué
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Ouverture de la procédure de réorganisation judiciaire (3)
Désignation éventuelle d’un administrateur provisoire (art. 28 LCE): faute grave et caractérisée ou mauvaise foi manifeste
Désignation d’un mandataire de justice:
• A la demande du débiteur ou d’un tiers intéressé (art. 27 LCE) – assiste le débiteur
Ouverture de la procédure de réorganisation judiciaire (4)
• Quand il est décidé de procéder à un transfert d’entreprise – rôle-clé! (cf. ci-dessous)
Projet de loi:• Manquement grave et caractérisé: nomination
d’un mandataire de justice; mission à déterminer par tribunal ( art. 27 LCE)
=>Exposé des motifs: manquements non fautifs
Tribunal
42
Ouverture de la procédure de réorganisation judiciaire (5)
Durée: maximum 6 mois avec possibilité de renouvellement de 6 mois (art. 38 § 1 LCE). Si circonstances exceptionnelles: 6 mois délai complémentaire (art. 38 § 2 LCE)
Si transfert sous autorité de justice: 6 mois délai additionnel possible (art. 60 LCE)
Publication au Moniteur belge
Ouverture de la procédure de réorganisation judiciaire (6)
Tout tiers intéressé (acquéreur potentiel) peut participer à la procédure en déposant une requête (art. 5 LCE) à tous les stades de la procédure:Désignation d’un mandataire de
justice (art. 27 § 2 LCE)Désignation d’un administrateur
provisoire (art. 28 LCE)
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Ouverture de la procédure de réorganisation judiciaire (7)
Solliciter le transfert forcé de l’entreprise (art. 59 § 2 LCE)
Demander la fin anticipée de la procédure (art. 40-42 LCE)
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Effets de l’octroi du sursis
Suspension des voies d’exécution des créances sursitaires (art. 30 LCE) Aucune distinction entre créanciers sursitaires
ordinaires et extraordinaires (privilège spécial ou hypothèque et les créanciers-propriétaires)
=> Cour Const. 7 mars 2013: pas de violation des art. 10 et 11 de la Constitution
Aucune saisie du chef des créanciers sursitaires (art. 31 al 1 LCE)
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Effets de l’octroi du sursis (2)
Saisies pratiquées avant le sursis conservent leur caractère conservatoire; possibilité de mainlevée par le tribunal si pas de préjudice significatif pour le créancier (art. 31 al 2 LCE) (ex. mainlevée des saisies sur comptes bancaires)
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Effets de l’octroi du sursis (3)
Le sursis n’affecte pas le sort des créances spécifiquement gagées au profit de tiers (art. 32 LCE)Nécessité d’avoir une créance individualisée:
en principe, pas de réalisation de gage sur fonds de commerce sauf si individualisation réalisée préalablement au sursis par saisie
Projet de loi: les créances d’un fonds de commerce donné en gage ne sont pas considérées comme spécifiquement gagées
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Effets de l’octroi du sursis (4)
Débiteur peut procéder à des paiements volontaires sans avoir égard au rang ou au principe d’égalité des créanciers (art. 33 al 1 LCE) Mais pas de fraude ni de mise en danger de
l’entrepriseProjet de loi: seulement si paiement nécessaire à la continuité de l’entreprise
Pas de remise en cause possible sur base des articles 17, 2°et 18 LF (inopposabilité à la masse)
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Sort des contrats en cours pendant le sursis
Principe: continuité (art. 35 § 1 LCE)Clause prévoyant la résolution du
contrat en cas de réorganisation judiciaire est nulle
Les modalités d’exécution des contrats en cours ne sont pas affectées
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Sort des contrats en cours pendant le sursis (2)
Exceptions de droit commun des contrats peuvent être soulevées par le créancierException d’inexécution
• Résolution pour défaut commis avant le sursis possible si pas de régularisation 15 jours après la mise en demeure
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Sort des contrats en cours pendant le sursis (3)
Exception: suspension temporaire de l’exécution du contrat par le débiteurSi nécessaire pour la proposition du plan de
réorganisation ou le transfert sous autorité de justice (art. 35 § 2 LCE)
• exception: contrats de travail
Projet de loi: précise expressément que ce droit ne prive pas le créancier du droit de suspendre ses propres prestations
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Sort des contrats en cours pendant le sursis (4)
Si résiliation du contrat: les dommages sont des créances sursitaires
Clauses pénales et clauses de majoration d’intérêts sans effet jusqu’à la réalisation totale du plan ou dommage réel comme créance sursitaire
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Transfert d’entreprise dans le cadre d’un accord amiable
Accord entre la société débitrice et au moins deux de ses créanciers dont les modalités sont librement déterminées entre parties
Rôle du tribunal limité au constat de l’accord sur requête de la société débitrice et rapport du juge délégué
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Transfert d’entreprise dans le cadre d’un accord amiable (2)
Effets de l’accord amiableArt. 17, 2°et 18 LF ne s’applique à cet
accord ni aux actes accomplis en exécution de celui-ci en cas de faillite ultérieure de l’entreprise débitrice
Jugement publié au Moniteur belge
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Transfert d’entreprise dans le cadre d’un accord amiable (3)
Accord reste en vigueur aussi longtemps qu’il n’y est pas mis fin conformément au droit commun des contrats
Clôture de la procédure met fin au sursis et les créanciers de l’entreprise retrouvent le plein exercice de leurs droits
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Transfert d’entreprise dans le cadre d’un accord amiable (4)
Quelle structure d’acquisition?Share deal
• Acquisition (indirecte) de l’actif et du passif• Quid d’une nouvelle procédure de
réorganisation judiciaire ultérieurement ? Si moins de 3 ans après le début (Bruxelles 2 octobre 2012 réformant Comm. Leuven 14 mai 2012) de la précédente procédure: uniquement transfert sous autorité de justice
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Transfert d’entreprise dans le cadre d’un accord amiable (5)
Cessions d’universalité ou de branche d’activité soumises au Code
• Opposabilité du transfert des contrats• Opposabilité au fisc, TVA et ONSS• Transfert du passif
Asset deal: grande majorité des cas• Sauf convention contraire, dettes non
reprises
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Transfert d’entreprise dans le cadre d’un accord amiable (6)
• Maintien des sûretés sur les biens transférés : accord des créanciers nécessaire pour les lever
• Pas d’opposabilité du transfert des contrats: obtention de l’accord du co-contractant
• Non-opposabilité de la cession au fisc et TVA et ONSS: pas d’exemption prévue dans les articles 442bis CIR92, 93undecies B CTVA,16ter § 3 AR n°38 du 27 juillet 1967 et 41 quinquies Loi ONSS
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Transfert d’entreprise dans le cadre d’un accord amiable – Aspects sociaux
Laisse entières les obligations de consulter et d’informer (art. 43 LCE)
Accord ne contient pas de mesures qui touchent les travailleurs Décision susceptible d’avoir des répercussions
importantes sur l’entreprise (art. 25 AR de 1973) Commentaires relatifs aux conséquences
prévues sur le développement des activités et sur la situation des travailleurs (art. 26 AR de 1973)
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Transfert d’entreprise dans le cadre d’un accord amiable – Aspects sociaux (2) Accord contient des mesures qui
touchent les travailleursArt. 25 AR de 1973 : répercussions importantesArt. 11 de la CCT n°9 : modifications de structures importantesLicenciement collectif/fermeture : Loi Renault
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Transfert d’entreprise dans le cadre d’un accord collectif
ProcédurePlan de réorganisation établi par le
débiteur et soumis à l’approbation des créanciers (art. 51 LCE)• Indique les délais de paiement et les
abattements de créances sursitaires• Le plan peut prévoir la cession volontaire de tout
ou partie de l’entreprise ou de ses activités dans le plan de réorganisation
• Acte consensuel sans intervention de tiers (>< art. 59 LCE)
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Transfert d’entreprise dans le cadre d’un accord collectif (2)
Approuvé par la majorité des créanciers représentant par leur créance non contestée ou provisoirement admise 50% de toutes les sommes dues en principal
Homologation du plan par le tribunal dans les 14 jours du vote des créanciers
• Publié au Moniteur belge• Refus: uniquement si inobservation des formalités
ou violation de l’ordre public• Pas ajouter des conditions ou modifications
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Transfert d’entreprise dans le cadre d’un accord collectif (3)
Plan homologué contraignant pour tous les créanciers, même si règlement différencié de certaines catégories de créances (art. 49 LCE) Cour Const. 18 janvier 2012: pas contraire au principe d’égalité
Projet de loi: •minimum 15% de la créance•créanciers publics munis d’un privilège général pas moins bien traités que créanciers sursitaires les plus favorisés•autres limitations
Transfert d’entreprise dans le cadre d’un accord collectif (4)
Quelle structure d’acquisition?Share deal (voir ci-dessus)Cessions d’universalité ou de branche
d’activité soumises au Code (voir ci-dessus)
Asset deal: grande majorité des cas• Sauf convention contraire, dettes non
reprises
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Transfert d’entreprise dans le cadre d’un accord collectif (5)
• Maintien des sûretés sur les biens transférés : accord des créanciers nécessaire pour les lever
• Pas d’opposabilité du transfert des contrats: obtention de l’accord du co-contractant
• Plan de réorganisation non exécuté correctement: tout créancier peut, par citation du débiteur, en demander la révocation (art. 58 LCE)
• Pas d’impact sur la cession déjà intervenue de tout ou partie de l’entreprise ou de ses activités
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Transfert d’entreprise dans le cadre d’un accord collectif – Aspects sociaux
Plan de réorganisationVolet social si la continuité de l’entreprise requiert une réduction de la masse salariale (art. 49 al 4 LCE)
• si plan social n’existe pas encore
Volet social négocié avec les créanciers !
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Transfert d’entreprise dans le cadre d’un accord collectif – Aspects sociaux (2)
Les représentants de travailleurs sont « entendus » lors de l’élaboration du plan (art. 49 al 4 et 5 LCE)Peu importe s’il contient un volet social Entendu = être informé et donner un avis
(suggestions/contre-propositions)Qui : CE / CPPT / DS / Délégation du
personnelPas de veto
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Transfert d’entreprise dans le cadre d’un accord collectif – Aspects sociaux (3)
Contenu : grande libertéLicencier : quid Loi RenaultCession volontaire de tout ou une partie de l’entreprise ou ses activités : chapitre II de CCT n°32bis
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Transfert d’entreprise dans le cadre d’un accord collectif – Aspects sociaux (4)
Révision à la baisse/suppression de certains éléments de la rémunération : respect des dispositions d’ordre public et de droit impératif
• Barême de rémunération/mécanisme d’indexation = ordre public
• Quid chèques-repas/prime de fin d’année prévu(e)(s) au contrat de travail ou dans une CCT d’entreprise ?
Réduction du temps de travail
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Transfert d’entreprise dans le cadre d’un accord collectif – Aspects sociaux (5)
Homologation par tribunal Débiteur informe les représentants des travailleurs du contenu du plan de réorganisation lorsqu’il est déposé (14 jours avant l’audience d’homologation)
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Transfert d’entreprise dans le cadre d’un accord collectif – Aspects sociaux (6)Refus pour inobservation des formalités requises par la LCE : ex. entendre représentation des travailleursRefus pour violation de l’ordre public : cfr. supra mais également (ex. non respect Loi Renault)
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Transfert d’entreprise sous autorité de justice
Transfert d’entreprise pour préserver, sous le contrôle du juge, la continuité de tout ou partie de l’entreprise en difficulté ou de ses activités
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Transfert d’entreprise sous autorité de justice (2)
Structures d’acquisition?Share deal: utilité?Cessions d’universalité ou de branche
d’activité soumises au Code: difficilement compatible avec la procédure
Asset deal: voie privilégiée• Transferts de contrats: pas d’opposabilité
automatique; accords avec co-contractants
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Transfert d’entreprise sous autorité de justice (3)
Qui peut le demander? Le débiteur volontairement et par
requête (art. 59 § 1 LCE) Le Procureur du Roi, un créancier ou
toute personne ayant intérêt à acquérir tout ou partie de l’entreprise dans des circonstances très précises (art. 59 § 2 LCE)
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Transfert d’entreprise sous autorité de justice (4)
Transfert forcé uniquement si: Débiteur est en état de faillite sans avoir demandé
l’ouverture de la réorganisation judiciaire Rejet par le tribunal de l’ouverture de la procédure (art.
23 LCE), en ordonne la fin anticipée (art. 41 LCE) ou révoque le plan de réorganisation (art. 58 LCE)
Créanciers rejettent le plan de réorganisation (art. 54 LCE)
Refus homologation du plan par tribunal (art. 55 LCE) Cf. également art. 7 LF: suspension de la décision du
tribunal pendant 15 jours pour demander un transfert sous autorité de justice (aussi tiers-acquéreur)
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Transfert d’entreprise sous autorité de justice (5)
Jugement qui ordonne le transfert désigne un mandataire de justiceObjet du transfert précisé ou non
• Objectif de maintien de tout ou partie de l’entreprise ou de ses activités
Possibilité d’un sursis complémentaire de 6 mois à compter du jugement ; cf effets du sursis (voir ci-dessus)
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Transfert d’entreprise sous autorité de justice (6)
Mission du mandataireChargé d’organiser et de réaliser le
transfert au nom et pour le compte du débiteur
Chargé de récolter les offres• Débiteur mis à l’écart de la procédure
sauf art. 61 et 63 LCE
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Transfert d’entreprise sous autorité de justice (7)
Art. 62 al 1 LCE:“Le mandataire désigné organise et réalise le transfert ordonné par le tribunal par la vente ou la cession des actifs mobiliers ou immobiliers nécessaires ou utiles au maintien de tout ou partie de l’activité économique de l’entreprise.”
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Transfert d’entreprise sous autorité de justice (8)
Objet de la vente est limité aux actifs nécessaires aux activités industrielles ou commerciales de l’entreprise ET propriété du débiteur
• Mandataire de justice n’est pas un liquidateur de tous les actifs
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Transfert d’entreprise sous autorité de justice (9)
Art. 62 al 2 LCE:“Il sollicite les offres en veillant prioritairement au maintien de tout ou partie de l’activité de l’entreprise tout en ayant égard aux droits des créanciers. En cas de pluralité d’offres comparables, la priorité est accordée par le tribunal à celle qui garantit la permanence de l’emploi par un accord social négocié.”
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Transfert d’entreprise sous autorité de justice (10)
Pas d’obligation de lancer des publicités (Mons 22 mars 2010)
Donne toutes les informations utiles aux acquéreurs potentiels et prend les contacts nécessaires avec tous les tiers pour les transferts
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Transfert d’entreprise sous autorité de justice (10)
Pas d’obligation de transparence à l’égard des candidats-acquéreurs par rapport aux conditions et modalités des offres reçuesProjet de loi apporte des précisions quant à la mission du mandataire de justice: organisation vente publique, gré à gré, enchères
Transfert d’entreprise sous autorité de justice (11)
Immeubles (art. 63 LCE)Projet d’acte par un notaireRapport d’évaluationCertificat du conservateur des
hypothèques postérieur à l’ouverture du sursis
Respect des obligations en matière d’assainissement des sols
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Transfert d’entreprise sous autorité de justice (12)
Toute personne détenant une sûreté réelle sur un immeuble ou le fonds de commerce est entendue
• Possibilité de demander la fixation d’un prix de vente minimum au tribunal (art. 63 al 3 LCE)
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Transfert d’entreprise sous autorité de justice (13)
Audit de l’acquéreurAccord de confidentialitéAu plus vite pour maintenir la valeur
des actifs de l’entrepriseUsure des stocks, fins de relations
commerciales, départ d’employés-clés, inscriptions hypothécaires, etc rendront la cession plus difficile: intérêt de toutes les parties
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Transfert d’entreprise sous autorité de justice (14)
Rôle du cédantCollaboration avec le mandataire de
justiceContinue à diriger l’entreprisePeut demander au tribunal que le transfert
soit subordonné à certaines conditions, notamment la fixation d’un prix minimum (art. 63 al 4 LCE)
• Ex: garantir un prix minimum si caution personnelle
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Transfert d’entreprise sous autorité de justice (15)
Offre de l’acquéreurObjectif: maintien de l’emploi et droits
des créanciersTransfert d’entreprise et pas
uniquement une cession d’actifs• démontrer que l’offre vise à assurer la
pérennité de l’entreprise cédée (plan financier, qualité du repreneur, reprise du personnel, etc)
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Transfert d’entreprise sous autorité de justice (16)
Exemple: Comm. Oudenaerde 16 septembre 2011
• 3 offres: • 1.850.000 EUR pour quelques actifs et
maintien de 10 personnes pdt un an transfert vers l’étranger
• 14.811.000 EUR pour la plupart des actifs liquidation
• 11.000.000 EUR pour fonds de commerce avec maintien de 200 travailleurs
• Deux premières offres: non-conformes
Transfert d’entreprise sous autorité de justice (17)
Notifications fiscales et sociales • Opposabilité de la cession au fisc et TVA:
exemption prévue dans les art. 442bis CIR92 et 93undecies B CTVA
• Quid art. 41 quinquies Loi ONSS?=> Doctrine: erreur du législateur, référence à la loi sur le concordat référence à la LCE
=> Confirmation par Trav. Turnhout 21 janvier 2011 et par la Direction de l’ONSS
=> Mais Trav. Verviers 16 décembre 2009: refus homologation si pas reprise dettes sociales, y compris dettes ONSS
Projet de loi: modification de l’article 41quinquies
90
Transfert d’entreprise sous autorité de justice (18)
Conditions suspensives (autorisation tribunal de commerce et, éventuellement, homologation tribunal du travail (art. 61 § 5 LCE))
Délai de dépôt de l’offre?• Fixé par le cahier des charges du
mandataire de justice• Possibilité de le faire en appel
Transfert d’entreprise sous autorité de justice (19)
Réception des offresOffre unique?Pluralité d’offres?
• Pas d’obligation d’organisation de surenchères dans le chef du mandataire de justice; il décide de présenter ou non les offres au tribunal
• Le tribunal décide (art. 64 §1, al 3 LCE),
92
Transfert d’entreprise sous autorité de justice (20)
Préparation projet(s) d’acte selon que la vente porte sur des meubles (acte sous seing privé) ou sur des immeubles (acte notarié établi par un notaire désigné par le mandataire)
Projets notifiés au juge délégué et au débiteur cédant
93
Transfert d’entreprise sous autorité de justice (21)
Audience pour l’autorisation du transfert Sont présents:
• Représentants du personnel• Cédant• Mandataire de justice et juge délégué• Acquéreurs potentiels
• Essentiel d’intervenir volontairement pour pouvoir défendre son projet
• Créanciers et tiers
94
Transfert d’entreprise sous autorité de justice (22)
Pouvoirs du tribunal:Pas de modification des offresPluralité d’offres comparables: choix sur
la base de la permanence de l’emploi, en tenant compte des intérêts des créanciers (art. 62 LCE)
• choix de l’offre avec un prix moindre mais rendant possible la continuité de l’entreprise si les droits des créanciers ne sont pas substantiellement affectés
95
Transfert d’entreprise sous autorité de justice (23)
Arrêt Decto Cour d’Appel de Mons: les droits des créanciers ne peuvent être considérés comme bradés que si le prix offert par le candidat cessionnaire se révèle significativement inférieur à la valeur des actifs considérés dans une optique de démembrement
Projet de loi: prix de l’offre pour l’ensemble des actifs vendus ou cédés doit être égal ou supérieur à la valeur forcée présumée en cas de faillite ou liquidation (art. 62 LCE)
96
Transfert d’entreprise sous autorité de justice (24)
Transfert autorisé si la vente projetée satisfait les conditions:
• Maintien de tout ou partie des activités de l’entreprise
Intérêt de l’acquéreur de préciser son plan industriel dans son offre
• Garantie d’emploi• Prise en considération des droits des
créanciers (prix suffisant)
97
Transfert d’entreprise sous autorité de justice (25)
Appel? Un mois à compter de la publication du jugement
Cession d’entreprise a lieu selon les modalités prévues par le projet retenu par le tribunal
98
Transfert d’entreprise sous autorité de justice (26)
Effets du transfert sous autorité de justice pour l’acquéreurGaranties (ex. vice caché; éviction cédant)Déchargé de toute autre obligation s’il exécute
correctement l’acte de transfert (art. 68 LCE)Risque de non-opposabilité à l’ONSS et
INASTI (cf. ci-dessus)Purge des sûretés, droits des créanciers
reportés sur prix (art. 66 LCE) (>< accord amiable ou accord collectif)
99
Transfert d’entreprise sous autorité de justice - Aspects sociaux Transfert consenti par le débiteur
Dans la requête :• Règles de base en matière d’information
et de consultation (art. 59 § 4 LCE)• Art. 25 AR de 1973 : décision susceptible
d’avoir des répercussions importantes sur l’entreprise
• Art. 11 de la CCT n°9 : modification de structure importante
• (Art. 7 CTT n°102)
100
Transfert d’entreprise sous autorité de justice - Aspects sociaux (2)
Au cours de la procédure•Droit d’être « entendu » (art. 59 § 1, al 2 LCE)•Qui: CE/CPPT/DS/Délégation du personnel
Transfert ordonné•Règles de base en matière d’information et de consultation (art. 59 § 4 LCE)
101
Transfert d’entreprise sous autorité de justice - Aspects sociaux (3)
Quid art. 11 CCT n°9 et devoir de consultation :
modifications de structure importantes négociées par l'entreprise
difficultés pratiques
102
Transfert d’entreprise sous autorité de justice - Aspects sociaux (4) Art. 61 LCE : jusqu’à la « ratification »
par le Roi d’une CCT CCT n°102 : entrée en vigueur à la
même date que les dispositions légales modificatives faisant suite à l’avis n°1.779 du Conseil national du Travail
103
Transfert d’entreprise sous autorité de justice - Aspects sociaux (5)
Art. 61 LCE: réécrit par projet de loi du 12 mars 2013Cadre général reprend les points que
seul la loi peut réglerRègles précises dans CCT n°102
Transfert d’entreprise sous autorité de justice - Aspects sociaux (5) Régime sui generis :
≠ Chapitre II CCT 32bis
(transfert conventionnel et concordat)
≠ Chapitre III CCT 32bis
(repris d’actif après faillite)
105
CCT n°102 : général
Information aux travailleurs et au candidat-repreneur
Principe du maintien des droits des travailleurs repris
Exceptions au principe du maintien des droits des travailleurs repris
Choix des travailleurs repris Sort des dettes: responsabilité solidaire?
106
CCT n°102 : Information des travailleurs
Règles générales (CCT n°9, AR du 27 novembre 1973)
Si pas d’organes de représentation, information préalable des travailleurs La date fixée ou projetée pour le
transfert sous autorité de justiceMotif du transfert sous autorité de justice
107
CCT n°102 : Information des travailleurs (2)
Conséquences juridiques, économiques et sociales du transfert sous autorité de justice pour les travailleurs
Mesures envisagées à l'égard des travailleurs
= Art. 15bis CCT n°32bis
108
CCT n°102 : Information du candidat-repreneur et des travailleurs
Par le mandataire de justice Information au candidat-repreneur:
individuel (art. 8 § 1 CCT n°102)Droits et obligations convenus
individuellement dans les contrats de travail conclus entre le débiteur et les travailleurs qui seront repris
109
CCT n°102 : Information au candidat-repreneur et aux travailleurs (2)
Dettes du débiteur résultant des contrats de travail conclus entre le débiteur et les travailleurs qui seront repris
Actions intentées par ces travailleurs contre le débiteur
qui existent à la date du jugement d'ouverture de la procédure de réorganisation judiciaire ou, à défaut de ce jugement, à la date du jugement qui ordonne le transfert sous autorité de justice
110
CCT n°102 : Information du candidat-repreneur et des travailleurs (3)
Information aux travailleurs (art. 8 § 2 CCT n°102)Par courrier recommandéAux travailleurs qui seront reprisEn même temps que le candidat-
repreneur (droits, obligations, actions et dettes susvisés qui les concernent)
Copie pour le candidat-repreneur
111
CCT n°102 : Information du candidat-repreneur et des travailleurs (4)
Possibilité de contestation Endéans le moisPar courrier recommandé au
mandataire de justiceCopie par le mandataire de justice au
candidat-repreneurRectification avec information au
candidat-repreneur et au travailleur
112
CCT n°102 : Information du candidat-repreneur et des travailleurs (5)
= similaire à l’article 61 § 3 LCE mais abandon du système de D&I au profit de la possibilité de rectification
Quid si contestation après transfert (cfr. délai d’un mois) : repreneur tenu par droits corrigés?
113
CCT n°102 : Information du candidat-repreneur et des travailleurs (6)
Information au candidat-repreneur: collectif (Art. 8 §3 CCT n°102)Droits et obligations résultant des CCT
conclues par le débiteur et du règlement de travail qui est d'application chez le débiteur
Numéro de la (sous-)commission paritaire ou des différentes (sous-)commissions paritaires
114
CCT n°102 : Information du candidat-repreneur et des travailleurs (7)
Cette information porte sur la situation à la date du jugement d'ouverture de la procédure de réorganisation judiciaire ou, à défaut de ce jugement, à la date du jugement qui ordonne le transfert sous autorité de justice
115
CCT n°102 : Principe du maintien des droits des travailleurs « Les droits et obligations à l'égard des
travailleurs repris qui résultent de leur contrat de travail avec le débiteur existant à la date du transfert sous autorité de justice sont, du fait de ce transfert, transférés au repreneur, sans préjudice des articles 10 et 11 »
= art. 61 § 1 LCE
116
CCT n°102 : Principe du maintien des droits des travailleurs (2) Repreneur seulement tenu des droits et
obligations individuels dans la mesure où le repreneur a été informé de ces droits et obligations
= art. 61 § 3 LCENe vaut pas pour droits et obligations
collectifs (art. 20 Loi CCT)Quid règlement de travail ?
117
CCT n°102 : Principe du maintien des droits des travailleurs (3)
Exclut le transfert des droits des travailleurs aux prestations prévues par les régimes de retraite, de survie et d'invalidité, à titre de régimes complémentaires de prévoyance sociale
118
CCT n°102 : Exceptions au principe du maintien des droits
Modification des conditions de travail collectivesNégociation collective entre le débiteur ou le
mandataire de justice, le (candidat-) repreneur et les représentants des travailleurs
≠ art. 61 § 2 LCE : « toutes les organisations représentées au sein de la délégation syndicale »
119
CCT n°102 : Exceptions au principe du maintien des droits (2) Modification des conditions de travail
conclues collectivement ou appliquées collectivement qui existaient chez le débiteur avant le transfert à l'égard des travailleurs qui seront repris
Pour préserver l'emploi en assurant en tout ou en partie la survie de l'entreprise ou de ses activités
120
CCT n°102 : Exceptions au principe du maintien des droits (3)
Conditions de travail conclues collectivement = conditions de travail d'application chez le débiteur qui résultent de conventions ou d'accords collectifs conclus au niveau de l'entreprise
Conditions de travail appliquées collectivement = conditions de travail qui, bien que ne résultant pas de conventions ou d'accords collectifs, s'appliquaient à l'ensemble des travailleurs du débiteur ou à des catégories de travailleurs de ce dernier
121
CCT n°102 : Exceptions au principe du maintien des droits (4) Accord est conclu sous condition
suspensive de la conclusion d'une convention collective de travail = nouveau par rapport à l’art. 61 § 2 LCEA défaut : repreneur doit maintenir
conditions collectives
122
CCT n°102 : Exceptions au principe du maintien des droits (5) Modification des conditions de travail
individuelles accord entre le repreneur et le travailleur liées principalement à des raisons techniques,
économiques ou organisationnelles
= art. 61 § 2, al 2 LCE ≠ plus la condition que la modification ne peut imposer des obligations plus lourdes au repreneur que celles qui découlent de l’accord collectif
123
CCT n°102 : Choix des travailleurs qui seront repris
Quasi idem à art. 61 § 4 LCE :
Le repreneur a le choix
Choix doit être dicté par des raisons techniques, économiques et organisationnelles
Pas de différenciation interdite
En particulier les représentants du personnel: présomption réfragable si proportionnalité
124
CCT n°102 : Convention de transfert projeté
Convention de transfert projeté conclue entre le débiteur ou le mandataire de justice et le candidat-repreneur.
Contenu :la liste des travailleurs qui seront repris la liste des dettes et actions dont le
candidat-repreneur est informé en vertu de l’article 8 § 1er
125
CCT n°102 : Convention de transfert projeté (2)
Contenu (suite) : la liste des droits et obligations à l'égard des
travailleurs qui seront repris, dont le candidat-repreneur est informé en vertu de l’article 8 § 1er et § 3 et qui sont transférés au repreneur
les éventuelles modifications de ces droits et obligations qui sont envisagées en application des articles 10 et 11
126
CCT n°102 : Convention de transfert projeté (3)
Contenu (suite) :les éventuelles contestations individuelles
relatives au contenu de l'information réalisée en vertu de l'article 8 § 1er, qui n'ont pas été acceptées par le mandataire de justice
la date proposée du transfert sous autorité de justice
127
CCT n°102 : Convention de transfert projeté (4)
Homologation (cfr. art. 61 § 5 LCE)
rien n’est ditpas la compétence des partenaires
sociauxintervention du législateur nécessaire
128
Transfert d’entreprise sous autorité de justice - Aspects sociaux Possibilité d’homologation du projet
de transfert (convention de transfert, la liste des travailleurs à reprendre ou repris, le sort des contrats de travail, les nouvelles conditions de travail fixées et le passif social)A la requête du cessionnaire, du
repreneur ou du mandataire de justice
129
Transfert d’entreprise sous autorité de justice - Aspects sociaux (2)
Tribunal du siège social ou de l’établissement principal du cédant est compétent
Tribunal statue en urgence et avant l’homologation par le tribunal de commerce (art. 64 LCE)
130
Transfert d’entreprise sous autorité de justice - Aspects sociaux (3)
Obligation d’entendre : • le requérant• les représentants des travailleurs• les travailleurs qui contestent la notification des
obligations existant à leur égard (que le cédant ou le mandataire de justice doit alors citer à comparaître devant le tribunal du travail à la même audience)
Vérifier respect des conditions légales et de l’ordre public (nouvel art. 61 §5)
131
Transfert d’entreprise sous autorité de justice - Aspects sociaux (4)
Avantage de l'homologation :• si accordée, le repreneur ne peut être tenu à des
obligations autres que celles figurant dans l'acte dont l'homologation a été demandée
CCT n° 102 : Sort des dettes
Distinction entre 3 catégories de dettes
1. Dettes exigibles à la date du jugement d'ouverture de la procédure de réorganisation judiciaire, ou, à défaut de ce jugement, à la date du jugement qui ordonne le transfert sous autorité de justice.• Le repreneur ne peut être tenu d'autres dettes à
l'égard des travailleurs repris que celles dont il a été informé en vertu de l'article 8 § 1er.
• Si le candidat-repreneur n'est pas informé de ces dettes, celles-ci restent à charge du débiteur
133
CCT n° 102 : Sort des dettes (2)
• Si le candidat-repreneur a été informé : Le débiteur et le repreneur sont tenus in solidum des dettes dont le candidat-repreneur a été informé en vertu de l'article 8 § 1er
• Travailleur peut s’adresser aussi bien à l’ancien employeur qu’au repreneur
134
CCT n° 102 : Sort des dettes (3)
2. Dettes devenues exigibles après la date du jugement d'ouverture de la procédure de réorganisation judiciaire ou, à défaut de ce jugement, après la date du jugement qui ordonne le transfert sous autorité de justice, mais avant la date du transfert sous autorité de justice, et qui résultent des contrats de travail conclus entre le débiteur et les travailleurs qui seront repris, restent à charge du débiteur• il s’agit de dettes devenues exigibles pendant la
procédure de réorganisation judicaire et dont le candidat-repreneur n’a pas du être informé
3. Dettes devenues exigibles après le transfert• à charge du repreneur qui est le nouvel employeur
135
Article 61/CCT n°102 et CCT n°32bis : comparaison
Transfert conventionnelCCT 32bis, Chap. II
Transfert sous autorité de justiceArt. 61 LCE/CCT 102
Transfert après failliteCCT 32bis, Chap. III
Transfert automatique des droits et obligations
Oui Oui, mais subordonné à l’information écrit du repreneur et à la possibilité de modifications
Non. Nouvel engagement
Choix des travailleurs Non OuiDicté par raisons TEOPas de différenciation interdite
Oui
Maintien des conditions individuelles Oui Oui mais modifications sont possibles avant et après le transfertLiées principalement à des raisons TEO
Non, sauf ancienneté
Maintien des conditions collectives Oui Oui mais modifications sont possibles avant et après le transfert
Oui mais modifications sont possible après le transfert
Responsabilité solidaire Oui pour les dettes existant au moment du transfert Oui pour les dettes ONSS, sauf si certificat confirmant l’absence de dettes
Art. 61 :NonSi transfert forcé : repreneur n’est pas tenu si paiement garanti par le Fonds de fermetureSi transfert consenti : transfert des dettes/pas de solidarité CCT 102 : Oui pour les dettes à l’égard des travailleurs exigibles à la date du jugement d’ouverture de la procédure ou, à défaut, à la date du jugement ordonnant le transfert et dont le repreneur a été informé Art. 61 et CCT 102 :Non pour les dettes ONSS, Art. 41 quinquies§4
Non
136
Article 61 LCE/CCT n°102 : compatibilité avec la directive 2001/23/CE
Exceptions au principe du maintien des droits des travailleurs et possibilité de choix
137
Sort des organes représentatifs: en cas de transfert conventionnel
Accord amiable/Accord collectif
Règles « classiques » du transfert conventionnel s’appliquent
138
Sort des organes représentatifs en cas de transfert conventionnel : CE/CPPT (2) Différentes situations
1. Transfert d’une entreprise avec CE/CPPT
1.1. Repreneur à un CE/CPPT
• CE/CPPT respectifs continuent à fonctionner si le caractère des UTE n’est pas modifié
• Si caractère des UTE changent, le CE/CPPT du repreneur est élargi avec les délégués de l’entreprise transférée (sauf accord contraire)
139
Sort des organes représentatifs en cas de transfert conventionnel : CE/CPPT (3)
1.2. Repreneur n’a pas de CE/CPPT
• CE/CPPT de l’entreprise transféré continue à fonctionner chez le repreneur pour les travailleurs transférés si pas de modification du caractère de l’UTE
• Si caractère de l’UTE change, CE/CPPT de l’entreprise transféré continue à fonctionner chez le repreneur pour l’ensemble de la nouvelle UTE (sauf accord contraire)
140
Sort des organes représentatifs en cas de transfert conventionnel : CE/CPPT (4)
2. Transfert d’une partie d’entreprise avec
CE/CPPT
2.1. Repreneur à un CE/CPPT
• CE/CPPT respectifs continuent à fonctionner si le caractère des UTE n’est pas modifié
• Si caractère des UTE changent, le CE/CPPT du repreneur est élargi avec les délégués de la partie de l’entreprise transférée (sauf accord contraire)
141
Sort des organes représentatifs en cas de transfert conventionnel : CE/CPPT (5) 2.2. Repreneur n’a pas de CE/CPPT
• Le CE/CCPT existant continue à fonctionner pour la partie transférée si le caractère des UTE ne change pas
• Si caractère de l’UTE change, CE/CPPT continue à fonctionner chez le cédant avec les délégués qui n’étaient pas occupé dans la partie transférée
• De plus, un CE/CPPT composé des délégués transférés est constitué chez le repreneur (sauf accord contraire) qui est compétent pour l’ensemble du personnel du repreneur
142
Sort des organes représentatifs en cas de transfert conventionnel : CE/CPPT (6) 3. Scission d’une UTE en plusieurs entités
juridiques
• Si la scission ne modifie pas l’UTE, le CE/CPPT continue à exister pour les différentes entités juridiques, jusqu’au prochaines élections sociales
• Si différentes UTE sont créées, le CE/CPPT continue à exister pour l’ensemble de ces UTE jusqu’au prochaines élections sociales (sauf accord contraire)
143
Sort des organes représentatifs en cas de transfert conventionnel : délégation syndicale
Si en cas de transfert, l’autonomie de l’entreprise ou de la partie d’entreprise est conservée : DS continue à exercer mandat
Si en cas de transfert, l’autonomie de l’entreprise ou de la partie d’entreprise n’est pas conservée : reconstitution de la DS au plus tard 6 mois après le transfert
144
Sort des organes représentatifs en cas de transfert sous autorité de justice
DS: modification de la CCT n°5 CE/CPPT: rien n’est prévu Projet de loi
analogue au transfert conventionnel
145
Acquisition d’une entreprise après faillite
146
Acquisition après faillite
Etat de faillite (art. 2 LF)Cessation persistante des paiementsEbranlement du crédit
Etre en état de faillite ≠ être déclaré en faillite
Déclaration de faillite par le tribunal de commerce sur aveu ou demande de tiers (créancier, Procureur du Roi)
147
Acquisition après faillite (2)
Aveu requis dans le mois de la cessation des paiements sauf dépôt d’une requête en réorganisation judiciaire et tant que dure le sursis (art. 9 LF)
148
Acquisition après faillite (3)
Acteurs de la failliteTribunal de commerce: déclare la faillite,
désigne les acteurs, donne son approbation
Juge-commissaire: contrôle le curateur et fait rapport
Curateur: administre et réalise les biens du failli et distribue le produit
Procureur du Roi: veille à l’intérêt général
149
Acquisition après faillite (4)
Date de cessation de paiementFixée dans le jugement; maximum 6
mois avant jugement déclaratif de failliteEn principe date du jugement sauf si des
éléments sérieux et objectifs indiquent clairement que cessation avant jugement
Eventuelle remise en cause de la validité d’actes après la cessation et avant la déclaration de faillite
150
Acquisition après faillite (5)
Effets de la failliteConcours entre créanciers et formation de la
masse (patrimoine d’affectation géré par le curateur)
Dessaisissement des organes du failli et inopposabilité des actes accomplis par les organes du failli après la faillite (art. 16 LF)
Inopposabilité de certains actes après la cessation des paiements avant la faillite (art. 17-18 LF – cf. ci-dessus)
151
Acquisition après faillite (6)
Inopposabilité de tous les actes faits en fraude des créanciers (avant ou après la faillite) (art. 20 LF)
Arrêt des saisies et autres voies d’exécution des chirographaires et créanciers bénéficiant d’un privilège général (art. 25 LF)
Suspension des voies d’exécution des créances privilégiées sur les meubles jusqu’au dépôt du premier procès-verbal de vérification des créances (cf. ci-dessous)
Poursuite des contrats en cours (sauf exceptions – cf. ci-dessous)
152
Acquisition après faillite (7)
Contrats en cours en principe poursuivis (art. 46 LF) MAISCo-contractant peut mettre fin aux
contrats conclus intuitu personae avec le failli
Co-contractant peut faire valoir une clause résolutoire expresse (>< réorganisation judiciaire)
153
Acquisition après faillite (8)
Droit du curateur de mettre fin aux contrats (ou à tout le moins de les suspendre - controverse doctrinale) MAIS
• uniquement en cas de “nécessité pour l’administration de la masse en bon père de famille” (Cass. 24/06/2004), c’est-à-dire “lorsque la continuation du contrat fait obstacle à la liquidation de la masse ou compromet anormalement la liquidation” (Cass. 10/04/2008) – peu clair
154
Acquisition après faillite (9)
• pas justifié par le simple fait que des biens ont une moindre valeur de réalisation (Cass. 10/04/2008)
Co-contractant peut opposer l’exception d’inexécution ou exercer son droit de rétention ou poursuivre la résolution du contrat
155
Acquisition après faillite (10)
Suspension voies d’exécution des créances privilégiées (art. 26 LF)sur les meubles jusqu’au dépôt du premier procès-verbal de
vérification des créances OUun an maximum à compter de la faillite si:
• l’intérêt de la masse l’exige; ET• ne désavantage pas les créanciers privilégiés
En pratique, le curateur réalise tous les actifset distribue lui-même.
156
Acquisition après faillite (11)
Poursuite provisoire des opérations commerciales (art. 47 LF)après autorisation du tribunal à la
demande du curateur ou de tout intéressé (y compris un candidat-repreneur) ET si l’intérêt des créanciers le permet
en attendant l’autorisation dans l’intérêt de la masse
157
Acquisition après faillite (12)
Quelle structure d’acquisition?acquisition des actions: possible en
théorie (ex. si appel ou opposition encore possible)
fusion ou scission: oui si pas encore commencé répartition des actifs (art. 681 CS) - exceptionnel en pratique
acquisition fonds de commerce ou actifs: quasiment dans tous les cas
158
Acquisition après faillite (12)
Acquisition en going concern (art. 75 § 4 LF)Homologation par le tribunalÀ la demande du curateurCritère de l’intérêt des créanciers (><
réorganisation judiciaire)Dettes non transférées sauf accord
contraire
159
Acquisition après faillite (13)
Comprend transfert immeubles? Non, autre procédure (cf. ci-dessous)
Le curateur ou tout intéressé peut poursuivre l’exécution des modalités conventionnelles après clôture (ex. autorités ou travailleurs suite à octroi de subventions en échange de maintien du personnel) (après affaire Tapie - Donnay)
160
Acquisition après faillite (14)
Pas de purge des sûretés par la LF; revendications possibles
Exception à l’inopposabilité au fisc, à la TVA et à l’ONSS (art. 442bis CIR92, art. 93undecies B CTVA, art. 41quinquies Loi ONSS, art. 16ter AR n°38 du 27/07/1967)
Recours• appel et opposition exclus (art. 37 LF)• tierce-opposition et pourvoi en cassation
possibles
161
Acquisition après faillite (15)
Vente immédiate sans homologation (art. 49 LF)Possible pour fonds commerce en
going concernAutorisation du juge-commissaireUniquement si dépérissement
prochain ou si coût de conservation trop élevé compte tenu des actifs
162
Acquisition après faillite (16)
Acquisition des immeubles (art. 100 LF, art. 1190-119ter CJ)Vente par curateur sur autorisation du juge-
commissaireException: vente par créancier hypothécaire
premier inscrit après dépôt du permier procès-verbal de vérification des créances (sauf suspension pendant maximum un an par le tribunal si l’intérêt de la masse l’exige et pas de désavantage attendu pour les créanciers)
163
Acquisition après faillite (17)
Juge-commissaire désigne un notaireVente publique sauf autorisation du tribunal
de procéder par gré à gréAutorisation vente de gré à gré:
• Projet d’acte de vente du notaire soumis au tribunal ainsi que motifs pour un gré à gré
• Rapport d’expertise• Certificat du conservateur des hypothèques• Autorisation si dans l’intérêt de la masse• Eventuellement subordonné à un prix minimum
164
Acquisition après faillite (18)
Conseils pratiquesGrande rapidité dans l’intérêt du
maintien de la valeur du fondsRendre la tâche facile au curateur (ex.
achat d’un ensemble de biens)Donner la garantie au curateur que
vous couvrez les coûts d’une poursuite des activités et/ou des contrats
165
Acquisition après faillite (19)
Pas d’obligation d’égalité de l’information entre acquéreurs ni d’organiser des surenchères: importance de faire une offre sérieuse et de la concertation avec le curateur
Pas de garanties contractuelles sauf que les actifs sont libres de sûretés ou autres charges
Faillite : information et consultation
Règles de baseÉléments qui conduisent à la faillite :
information économique et financière périodique
Décision de faire aveu de faillite• Art. 25 AR de 1973 : décision susceptible
d’avoir des répercussions importantes sur l’entreprise ?
• Art. 11 de la CCT n°9 : modification de structure importante ?
167
Faillite : information et consultation
Aveu de faillite : procédure d’information spécifique
• Art. 9 LF • Communication de l’aveu + données étayant
l’état de faillite• Au CE/CPPT/DS/Délégation du personnel• Au plus tard au moment où le greffier acte
l’aveu• Art. 9 § 2 LF : aveu et données doivent être «
discutés »
Pas de consultation
168
Faillite : conséquences
Curateur décide de mettre fin ou non aux contrats de travail
En cas de licenciementPas obligé de suivre les procédures spécifiques pour les travailleurs protégésPas obligé de respecter des clauses de sécurité d’emploiPas obligé de suivre la procédure « Loi Renault » en cas de licenciement collectif et/ou fermeture
169
Faillite : reprise d’actif après faillite
Information et consultation : règles de base + article 15bis si pas de CE/DS
Reprise d’actif endéans les 6 mois de la date de faillite : Chapitre III CCT n°32bis
Seule reprise d’actif ne suffit pas : reprise de personnel
= intention du repreneur de continuer l’activité d’une manière ou d’une autre, même temporairement
170
Faillite : reprise d’actif après faillite
Différence avec chapitre II CCT n°32bis (« transfert conventionnel »)
Différences et ressemblances avec art. 61 LCE/CCT n°102Applicable aux travailleurs repris au
moment de la reprise d’actif ou 6 mois après (total 12 mois)
choix du repreneur quant aux travailleurs à reprendre
171
Faillite : reprise d’actif après faillite
Pas d’obligation de reprendre les conditions de travail individuelles
Obligation de reprendre l’anciennetéObligation de maintenir les conditions de
travail conclues collectivement ou appliquées collectivement qui existaient chez le failli mais possibilité de négocier nouvelles conditions avec DS
172
Transfert conventionnelCCT 32bis, Chap. II
Transfert sous autorité de justiceArt. 61 LCE/CCT 102
Transfert après failliteCCT 32bis, Chap. III
Transfert automatique des droits et obligations
Oui Oui, mais subordonné à l’information écrit du repreneur et à la possibilité de modifications
Non. Nouvel engagement
Choix des travailleurs Non OuiDicté par raisons TEOPas de différenciation interdite
Oui
Maintien des conditions individuelles Oui Oui mais modifications sont possibles avant et après le transfertLiées à principalement à des raisons TEO
Non, sauf ancienneté
Maintien des conditions collectives Oui Oui mais modifications sont possibles avant et après le transfert
Oui mais modifications sont possible après le transfert
Responsabilité solidaire Oui pour les dettes existant au moment du transfert Qui pour les dettes ONSS, sauf si certificat confirmant l’absence de dettes
Art. 61 :NonSi transfert forcé : repreneur n’est pas tenu si paiement garanti par le Fonds de fermeture Si transfert consenti : transfert des dettes/pas de solidarité CCT 102 : Oui pour les dettes à l’égard des travailleurs exigibles à la date du jugement d’ouverture de la procédure ou, à défaut, à la date du jugement ordonnant le transfert et dont le repreneur a été informé Art. 61 et CCT 102 :Non pour les dettes ONSS, Art. 41 quinquies§4
Non
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