LA TUTELA DEL TRABAJO. A QUIEN PROTEGER Y CMO PROTEGER?
Oscar Hernndez Alvarez*
1. UN DERECHO CON VOCACION DE TUTELA- El Derecho del Trabajo
nace con vocacin de tutela. El proceso de su gestacin no fue rpido
ni gratuito. Visto desde la ptica de la lucha de clases, fue el
producto de la lucha del incipiente movimiento obrero industrial
que fue, poco a poco, arrancando al Estado medidas de proteccin
obrera que limitaban la autonoma de la voluntad preponderante de la
burguesa industrial emergente. Se suele decir que las revoluciones
se hacen en beneficio de las clases trabajadores. La historia
demuestra que tal afirmacin no es absoluta. En el Siglo XIX las
consecuencias de dos revoluciones se unieron, creando condiciones
de grave explotacin para la clase trabajadora. La segunda revolucin
industrial marginaliz la produccin de los tradicionales talleres
donde obreros artesanales prestaban servicios bajo un rgimen
paternalista. Promovi la implantacin de las grandes plantas
industriales donde se agrupaban centenares de obreros. Favoreci
igualmente la incorporacin masiva al trabajo industrial de mujeres
y menores, cuya capacidad fsica era suficiente para el manejo de
las mquinas industriales, que requeran un esfuerzo menor al
tradicionalmente exigido por el trabajo manual. As, centenares de
miles de mujeres y menores incrementaron la oferta de mano de obra,
favoreciendo, por simple aplicacin de las leyes de la oferta y la
demanda, el poder decisorio de quienes controlaban la demanda de
trabajadores. Otra revolucin, la revolucin francesa, estableci el
marco regulatorio para la fijacin de las condiciones bajo las
cuales se prestaba el trabajo: la libertad de contratar y la
autonoma de la voluntad. Cada quien era libre de contratar en las
condiciones en que quisiera. Cada quien se obligaba en la medida y
en los trminos en que su voluntad lo determinara. Nadie poda ser
obligado a asumir condiciones contractuales que no fuesen producto
de su voluntad y ningn tercero poda interferir en la misma. Las
viejas organizaciones gremiales fueron abolidas, as como fue
prohibido todo tipo de organizacin que interfiriese en la libre
voluntad contractual de las partes. Si una persona quera trabajar,
acuda ante el dador del trabajo, examinaba las condiciones que ste
le ofreca y, si estaba de acuerdo, aceptaba el trabajo y si no, lo
rechazaba. Esquema que en la teora poda encontrar fundamento, pero
que, en la prctica, determinaba que la autonoma de la voluntad de
los buscadores de trabajo, mucho ms numerosos que los puestos de
trabajo ofrecidos, se reduca a una sola opcin: o aceptaban las
condiciones de trabajo unilateralmente ofrecidas por el empleador o
se enterraban en la miseria. Sobre la base de estas premisas
revolucionarias, el trabajo industrial del Siglo XIX se fue
estructurando en un marco caracterizado, por una parte, por los
bajos salarios, largas jornadas y psimas condiciones de ambiente
laboral, y, por la otra, por la creacin de aglomeraciones de
trabajadores en populosos centros de trabajo, en nada comparable a
los modestos talleres del medioevo. El resultado no se dej esperar:
la aglomeracin de trabajadores que sufra las mismas condiciones de
explotacin, favoreci el surgimiento de un movimiento obrero que
desde las fbricas luch contra tales condiciones y exigi la
intervencin del Estado para mejorar su situacin. Este movimiento
conquisto simpatas y fundamentos tericos en sectores intelectuales
de las ms diversas tendencias. Desde el Manifiesto Comunista de
Carlos Marx hasta la encclica Rerum Novarum de Len XIII, hubo un
cuestionamiento al modelo liberal establecido por la revolucin
francesa. La expresin cuestin social ha sido usada para referirse a
esa realidad laboral y al movimiento que cuestionaba los postulados
tericos en que se fundamentaba. Planteadas as las cosas, el
movimiento obrero fue luchando por sus reivindicaciones con una
presin cada vez mayor. El famoso reclamo de los obreros ingleses:
ocho horas de trabajo, ocho horas de recreacin, ocho horas para
dormir y ocho chelines al da, resume los parmetros de una lucha
que, poco a poco, fue obligando al Estado liberal burgus a
promulgar especficas medidas de intervencin en las relaciones
laborales, que supusieron el establecimiento de una especial
proteccin a los trabajadores, aplicable de manera heternoma, es
decir, sin requerir el consentimiento de las partes involucradas en
el contrato de trabajo. As, fueron surgiendo, en las ltimas dcadas
del Siglo XIX, especficas medidas de proteccin obrera, que fueron
dando lugar al nacimiento de lo que se llam legislacin industrial.
A finales del Siglo XIX y en las primeras dcadas del Siglo XX la
creciente intervencin del Estado mediante legislaciones tutelares
fue dando al lugar al nacimiento y desarrollo de una nueva
disciplina, cuyos fundamentos abandonaban la concepcin liberal
basada en el predominio absoluto de la autonoma de la voluntad,
para suplantarlos por otra concepcin que postulaba la necesidad de
establecer, mediante normas de orden pblico, ciertos parmetros
mnimos obligatorios para la proteccin del trabajador. As, nace el
Derecho del Trabajo como sistema integral de tutela laboral, que en
lo individual vino a proteger sistemticamente los derechos de quien
trabaja y en lo colectivo privilegi la libertad sindical en sus
diversas manifestaciones. En cierta forma, este sistema constituy
la respuesta que las democracias capitalistas ofrecieron frente a
la cuestin social, como alternativa ante los movimientos
revolucionarios que propugnaban la eliminacin de la propiedad
privada y el establecimiento de un rgimen colectivista. Naci
igualmente, y poco despus, su disciplina hermana: la Seguridad
Social. Ambas postulan la necesidad de proteger la persona humana
del trabajador. Ambas interfieren con la tradicional autonoma de la
voluntad, pues desde su vigencia, ya nadie podra contratar el
trabajo bajo el arbitrio absoluto de la voluntad de las partes,
sino que tendra que respetar los mnimos tutelares legislativamente
establecidos.2. LA DELIMITACIN DE LOS BENEFICIARIOS DEL SISTEMA
TUTELAR. LAS PRIMERAS DELIMITACIONES Establecido un rgimen tutelar
que resquebrajaba el viejo sistema voluntarista y daba ventajas
notables a sus beneficiarios, era lgico que todos quisieran formar
parte del mismo. Por ello uno de los primeros y principales
problemas temas de la incipiente disciplina es el de la
determinacin de su mbito de aplicacin, esto es, el de delimitar las
fronteras de la tutela que estaba llamada a proporcionar. Los temas
fronterizos son siempre delicados. Ello es as tanto cuando se habla
de las fronteras territoriales de los estados como de la
delimitacin de los espacios de las disciplinas cientficas. En el
caso especfico del Derecho del Trabajo, que desde su nacimiento ha
trado a su seno temas que venan siendo tratado por otras ramas del
Derecho, pero que no siempre los ha incorporado o mantenido dentro
en su integridad, su mbito de aplicacin est constituido por un
terreno movedizo, cuyo estudio nunca puede darse por concluido,
pues requiere constante revisin. Por ello, este tema de lmites
entre disciplinas jurdicas ha sido objeto de permanente inters por
parte de la doctrina laboralista. Al respecto, el maestro Amrico Pl
Rodrguez, de grata memoria, sealaba que "estas fronteras tienen la
particularidad y la dificultad de que son mviles, dinmicas,
extensibles, por lo que se va cambiando continuamente el territorio
de nuestra disciplina"[1]. El maestro uruguayo escribi esta opinin
en un artculo publicado en 1977 en un libro homenaje a Rafael
Caldera. Treinta y dos aos han pasado y las fronteras se han
movido, para extenderse, para reducirse o, ms bien, en la mayora de
los casos, para hacerse confusas. De all la recurrencia del tema
fronterizo. Apenas los laboralistas nos sentimos bien ubicados
dentro de un determinado mbito que hemos definido como propio,
cuando el mismo se nos agranda o se nos achica. Existen temas,
instituciones, sujetos, objetos, que son propios y caractersticos
del Derecho del Trabajo, as como hay otros que obviamente le son
ajenos. Unos y otros nos proporcionan ciertas zonas de claridad. Se
producen, al lado de ellos, zonas grises, por no decir oscuras, que
ponen al laboralista en la constante duda de si debe tratarlos con
el repertorio propio de su disciplina o de si debe acudir al
auxilio de otras. Consolidado el Derecho del trabajo como
disciplina especial, se inicia el proceso de su expansin. Nacido
para tutelar inicialmente al trabajo industrial, pronto se ve
requerido de otros sectores que reclaman su proteccin. Trabajadores
de comercio, agrcolas, domsticos, etc., reclaman la proteccin del
derecho Laboral. Por eso, a lo largo de poco ms de un siglo, la
pregunta que da ttulo a este trabajo, ha estado en el centro de las
preocupaciones tericas que informan a nuestra disciplina: A quien
proteger? Y Cmo proteger?3.LA PROTECCION DEL TRABAJO INDUSTRIAL. El
objeto primigenio de la tutela del Derecho Laboral fue el trabajo
en la industria. Ya sealamos que la segunda revolucin industrial
favoreci condiciones de explotacin de la calase trabajadora que
motivo la lucha de la misma a favor de la creacin de un
ordenamiento jurdico protector. La difusin de la mquina de vapor
como equipo de impulso a la industria, que a en la segunda mitad
del siglo XVIII impuls la denominada primera revolucin industrial,
transform la realidad econmica de los principales pases de Europa.
Hasta entonces la economa europea se desarrollaba fundamentalmente
a travs de la agricultura y del comercio. La produccin de
manufacturas estaba reservada a talleres artesanales ms bien
modestos. El concepto de industria, tal como lo entendemos hoy,
nace con la mquina de vapor en el Siglo XVII y se afianza con los
nuevos inventos que varias dcadas de despus dan lugar a la
denominada segunda revolucin industrial. Las grandes plantas
industriales se convierten en un centro de atraccin para quienes
buscan trabajo. Pero la oferta de mano obra que crean las
industrias rpidamente es superada por el nmero de trabajadores que
buscan trabajo en las mismas. Y es que la demanda de empleo crece
sbitamente como consecuencia del xodo campesino y de la
incorporacin de mujeres y menores. La burguesa industrial
emergente, favorecida por las prerrogativas que le conceda el
sistema liberal individualista, actu con la lgica fundamental de
incrementar el capital y de prepararse para la competencia. El
sistema paternalista de los talleres y corporaciones medioevales
fue dejado a un lado. El industrial no se preocupaba por las
personas del trabajador y de su familia. Solo lo haca por la
produccin y por el capital. Para ello se desarrollaron sistemas de
organizacin cientfica del trabajo, mediante los cuales se calculaba
el tiempo promedio requerida para producir un producto o una parte
del mismo y se obligaba al obrero a cumplir ese tiempo. El obrero
era aislado, en el sentido de que le converta en una pieza que deba
cumplir en un tiempo determinado funciones especficas dentro de un
complejo industrial cuyo conjunto no dominaba. Deba trabajar al
ritmo de la mquina y era echado a la calle en el momento en que el
industrial lo estimase conveniente. Lo deplorable de las
condiciones en que se trabajaba se evidencia de un informe de un
mdico que dirigi una investigacinsobre la salud en las fbricas
textiles de Manchester, Inglaterra, en marzo de 1.819:"Tuve
frecuentes oportunidades de ver gente saliendo de las fbricas y
ocasionalmente atenderles como pacientes. El pasado verano visit
tres fbricas algodoneras con el Dr. Clough de Preston y con el Sr.
Baker de Manchester y no fuimos capaces de permanecer diez minutos
en la fbrica sin empezar a jadear por falta de aire. Cmo es posible
que quienes estn condenados a permanecer ah doce o catorce horas lo
soporten? Si tenemos en cuenta la temperatura del aire y su
contaminacin no puedo llegar a concebir como los trabajadores
pueden soportar el confinamiento durante tan largo periodo de
tiempo." Ya seal como esas duras condiciones favorecieron tanto el
movimiento obrero como la lucha ideolgica y poltica contra el
sistema. Los primeros resultados de la misma fueron instrumentos
legislativos que establecieron regulaciones protectoras de los
obreros de las industrias. As, por ejemplo, en Inglaterra la
Factory Act (Ley Industrial) de 1833 estableci una jornada mxima de
trabajo en las fbricas de nueve horas para nios de 9 a 13 aos y de
diez horas y media para menores de trece a dieciocho aos. La
Factory Act de 1874 estableci la jornada mxima generalde diez
horas. La tutela concedida por nuestra disciplina estuvo
inicialmente tan circunscrita al trabajo en las industrias, que la
denominacin que se emple para referirse a las primeras normas
protectoras del trabajo fue la de de legislacin industrial. Esta
denominacin fue utilizada no solamente en la prctica cuotidiana,
sino tambin por la doctrina.As, Paul Pic denomin su obra Trait
Elmentaire de Lgislation Industrielle(1912) y Capitan y Couche la
suya Prcis de Lgislation Industrielle (1939) 4. LA PROTECCION DEL
TRABAJO INFANTIL. Como dije con anterioridad, la revolucin
industrial, al reducir la cantidad de esfuerzo fsico requerido para
manejar los instrumentos de trabajo, facilit grandemente el acceso
de los nios al empleo. Centenares de miles de nios engrosaron las
filas de trabajadores de los pases que iniciaban su proceso
industrial favoreciendo la ocupacin de una mano de obra que les
resultaba barato y, en algunos sectores, especialmente adecuada.
Estadsticas correspondientes a fbricasalgodoneras en Lancashire,
Inglaterra 1830indican que para 1830, el 37% de la poblacin
trabajadora era menor de 16 aos y el 61.45% era menor de 21 aos
(Fuente; Spartacus Educational Child Labour). El trabajo ocasiona a
los nios consecuencias muy negativas: alta morbilidad, afectacin
negativa al desarrollo fsico y vulneracin del proceso educativo. Si
a eso se aade los bajos jornales que se les pagaban en el Siglo
.XIX y las fatigantes jornadas de trabajo a que estaban sometidos,
no es extrao que las luchas iniciales por la regulacin justa del
trabajo tuviesen en la proteccin del trabajo infantil uno de sus
objetivos emblemticos y obtuviesen resultados que hoy nos parecen
irrisorios, pero que en su poca fueron importantes: en Inglaterra,
prohibicin de trabajo nocturno de menores en la industria textil
(1804), edad mnima de diez aos (1874); en Francia prohibicin del
trabajo en minas de menores de diez aos (1813), edad mnima de ocho
aos y prohibicin de trabajo nocturno (1841); en Italia edad mnima
de nueve aos (1843); en Rusia edad mnima de diez aos (1853). La
Conferencia de Berln en 1890 recomend una edad mnima de 12 aos en
los pases nrdicos y 10 en los pases meridionales de Europa,
obligatoriedad de la instruccin primaria, prohibicin de trabajo
nocturno y dominical para menores de 14 aos y prohibicin de
ocupaciones insalubres o peligrosas LaConferencia de Berna de 1913
recomend la edad mnima de 14 aos, la prohibicin del trabajo
nocturno en la industria de los menores de 16 aos y la jornada
mxima de diez horas para mujeres y menores de 16 aos. Las primeras
normas de la Organizacin Internacional del Trabajo dieron atencin
preferente al trabajo infantil. En 1973 se aprob el Convenio sobre
la edad mnima de admisin al empleo (nm. 138) y en 1999 el Convenio
sobre las peores formas de infantil (num. 182), los cuales
reforzaron la accin normativa de la Organizacin en esta materia. En
Amrica Latina la tutela del trabajo infantil es realizada por dos
tipos de normas: los cdigos y leyes del trabajo, que se ocupan del
tema desde los tiempos iniciales de la codificacin y las nuevas
normas de proteccin al nio, tanto internacionales como nacionales.
En los cdigos y leyes del trabajo latinoamericanos se regulan, en
general, los siguientes aspectos del trabajo infantil: a) Edad
mnima. La mayora de los pases establecen la edad mnima de 14 aos.
Chile, Colombia, Costa Rica, Cuba, Hait y Uruguay establecen 15
aos. Per 12 aos para trabajos que no sean agrcolas (15),
industriales, comerciales o mineros (16) o de pesca (17). En Brasil
se permite el trabajo de aprendices menores de 14 aos. Honduras y
Bolivia no establecen Edad Mnima. Salvo Chile, la generalidad de
los pases establece una serie de excepciones que atienden a la
realizacin de trabajos artsticos, en empresas familiares, en
trabajos ligeros o en escuelas de formacin. Muchas legislaciones
establecen que en estos casos se requiere autorizacin de los padres
o de las autoridades laborales o administrativas. b) Capacidad para
contratar.No es de los puntos ms regulados. En general, los mayores
de 18 aos tienen capacidad para celebrar contratos de trabajo aun
cuando segn la legislacin no sean mayores de edad. En Costa Rica
los mayores de 15 aos pueden celebrar contratos de trabajo. En Per
pueden celebrar contratos de aprendizaje los mayores de 14 aos que
acrediten haber concluido sus estudios primarios. Los menores de 18
aos que legalmente puedan trabajar celebrarn sus contratos con la
autorizacin de los padres o, en su lugar, la del funcionario del
trabajo. c) Actividades prohibidas o restringidas. En general los
cdigos y leyes de trabajo establecen que en ciertos tipos de
actividades no esta permitido el trabajo de menores de 18 aos.
Entre tales actividades las ms mencionadas son los trabajos
peligrosos o insalubres, los contrarios a la moralidad y buenas
costumbres, los expendios de bebidas embriagantes, los trabajos
subterrneos o submarinos, los trabajos ambulantes, los superiores a
las fuerzas del menor o que retrasen su desarrollo. En el Cdigo de
Trabajo de Panam la lista es muy amplia. En Repblica Dominicana se
autoriza a la Secretara del Trabajo para que elabore la lista. En
Costa Rica se prohbe expresamente el trabajo de menores como
actores, lo cual en otras legislaciones suele ser una excepcin a la
edad mnima. d)Controlmdico.En Argentina, Ecuador, Hait, Mxico, Per
y Venezuela se exige un control mdico de admisin y controles
peridicos en el transcurso de la relacin de trabajo. En Cuba,
Repblica Dominicana y Uruguay solo se exige el control mdico de
admisin. En Costa Rica se exige examen mdico para celebrar el
contrato de embarco y en Chile para contratar mineros e) Jornada de
trabajo.En general la legislacin establece una jornada reducida
para menores y les prohbe el trabajo nocturno. Algunas prohben el
trabajo extraordinario. La jornada ms usual es la de 6 horas
diarias y la jornada semanal oscila entre 30 y 40 horas. Paraguay
es el pas que establece una jornada menor, de 4 horas diarias y 24
semanales. Si el menor trabajador asiste a la escuela su jornada de
trabajo no podr exceder de dos horas diarias, exigindose que el
tiempo escolar y el laboral no excedan en su conjunto de siete
horas diarias f) Vacaciones y descanso semanal. Bolivia, Mxico y
Paraguay establecen que los menores gozarn de un perodo de
vacaciones mayor que el previsto para los trabajadores adultos. Per
y Venezuela establecen que las vacaciones del menor trabajador
deben coincidir con las vacaciones escolares g) Compatibilizacin
entre actividad laboral y educacin.Las legislaciones laborales de
Chile, Ecuador, Hait, Mxico, Per y Venezuela contienen
disposiciones que obligan a los empleadores de menores a darles
facilidades para que cumplan sus programas escolares. En los casos
de Chile y Ecuador se contemplan expresamente reducciones de las
jornadas para que el menor pueda asistir a la escuela h) Controles
administrativos. Adems de la sujecin ordinaria a las facultades de
la inspeccin del trabajo, las legislaciones establecen una serie de
competencias administrativas, tales como la autorizacin para que
los menores puedan trabajar, la determinacin de actividades
laborales prohibidas cuando no estn expresamente establecidas por
la Ley, la recepcin y supervisin de los libros de registro que estn
obligados a llevar los empleadores de menores, la facultad de
requerir informaciones a quienes empleen menores, etc.A partir de
los aos noventa se aprueba, en casi todos los pases de la regin una
nueva generacin de cdigos y leyes protectoras del menor inspiradas
en la Convencin Sobre los Derechos del Nio. En esas normativas se
atiende a la defensa del inters superior del nio y a la proteccin
integral que se debe garantizar al nio y al adolescente con el fin
de asegurar su desarrollo integral y el disfrute pleno de sus
derechos Las nuevas leyes protectoras del menor mejoran la tutela
establecida por las legislaciones laborales. En general reducen la
edad mnima, la definen en aquellos pases en los cuales no estaba
claramente establecida y restringen el rgimen de excepciones Con
posterioridad a la ratificacin del Convenio nm. 182, casi todos los
pases definieron una lista de trabajos prohibidos a los menores de
dieciocho aos, crearon organismos con competencias especficas para
la lucha contra el trabajo infantil y formularon programas de accin
contra el mismo , en buena parte de los casos con participacin de
la OIT. Algunas cifras nos permiten ver la magnitud del problema
constituido por el trabajo infantil. Para 2004 la O.I.T estimaba
que en el mundo trabajaban alrededor de 318.000.000 de nios, de los
cuales 218.000.000 lo hacan en condiciones contrarias a las normas
internacionales. De ellos 126.000.000 realizaban trabajos
peligrosos. El 68.6% de los nios econmicamente activos trabajaban
en violacin a las normas internacionales. El 40% de ellos lo hacan
en trabajos peligrosos. En Amrica latina trabajaban cerca de
6.000.0000 de nios. La lucha contra el trabajo infantil llevada a
cabo por los gobiernos de los pases afectados, con fuerte ayuda de
organismos internacionales ha logrado importantes resultados. As,
en la presente dcada se ha observado una disminucin del nmero de
nios afectados por el problema. El nmero de nios que trabajan
disminuy globalmente en un 11%. El de los que realizan trabajos
peligrosos disminuy en un 26% y en el grupo entre 5 y 14 aos en un
33%. La regin del mundo donde se han logrado mayores avances es
Amrica Latina, regin en la cual la reduccin del trabajo infantil ha
sido de los dos tercios. De 17.4 millones de nios econmicamente
activos en 2000 se lleg a alrededor de 6 millones en 2004, lo cual
significa que se pas de un 16.1% de la poblacin infantil a un 5.2%.
Puede observarse que la actitud tradicional de aceptacin o
indiferencia hacia el trabajo infantil ha sido progresivamente
suplantada por una concepcin moderna de que privilegia la escuela y
no el trabajo como centro de la vida de los nios. A este cambio de
actitud ha ayudado mucho el aporte ideolgico contenido en las
declaraciones y acuerdos internacionales, especialmente la
Declaracin de los derechos de los nios ONU 1976, la Convencin sobre
los derechos de los nios, ONU 1989 y el Convenio sobre las peores
formas del trabajo infantil, OIT 1999, as como la presencia e
intensa actividad de diversos grupos y organizaciones que se ocupan
de los temas de la infancia, la cual ha contribuido grandemente a
la concientizacin de la sociedad y los gobiernos en relacin a los
mismos Tradicionalmente el papel de los Estados consisti en
promulgar una legislacin reguladora del trabajo de menores. A
partir de los aos noventa los Estados asumen el compromiso de
luchar por la erradicacin del trabajo infantil. Se pasa de un
tratamiento puramente jurdico del problema, a la formulacin de
polticas que comprenden los aspectos econmicos, sociales y
educativos. Es necesario sealar que una vez reducida la presencia
masiva de nios en fbricas y plantaciones, el trabajo infantil
tiende a concentrarse en bolsones de trabajo totalmente ilegal,
donde estn presentes la trata de nios, su participacin en
conflictos armados, el empleo de nios en actividades relacionadas
con el narcotrfico, as como en su explotacin sexual. Por ello el
combate de estas formas de trabajo infantil, que son las ms
resistentes a las polticas oficiales de erradicacin, supone una
accin coordinada, que pocas veces se da, entre los organismos de
inspeccin del trabajo y los entes antidelictivos.5.LA PROTECCION
DEL TRABAJO FEMENINO. Desde la antigedad hasta que se produjeron
las dos revoluciones industriales el papel de la mujer en la
actividad laboral estuvo restringido a muy pocos sectores: el
trabajo domstico, por cuenta propia o ajena, la recoleccin agrcola
y, a partir de la Edad Media, el desempeo, ms bien reducido y
usualmente a domicilio, de ciertas tareas artesanales como tejidos
y bordados. Fue la avanzada industrialista la que dio lugar a la
incorporacin a gran escala de la mujer al mundo del empleo. Tal
incorporacin fue especialmente notable en la industria textil, en
la cual las mujeres lograban no solo una mayor destreza que los
hombres en el manejo de las mquinas de hilar, sino que devengaban
un salario inferior. De acuerdo a estadsticas referidas por Alcal
Zamora y Cabanellas (Tratado de Poltica Laboral y Social, Editorial
Heliasta S.R.L., Buenos Aires, 1972, Tomo II, p. 468) en 1839
trabajaban en Gran Bretaa 419.560 obreros, de uno y otro sexo, de
los cuales 242.296, es decir alrededor del 58%, eran obreras, que
cumplan las mismas duras jornadas que los hombres, devengando un
salario muy inferior y con un notable abandono de sus funciones
familiares. Ello explica que conjuntamente con la del trabajo
infantil, la tutela al trabajo de las mujeres haya sido desde sus
primeros un importante centro de atencin del Derecho Laboral, as
como de la accin normativa de la Organizacin Internacional del
Trabajo. En efecto la O.I.T adopt en la primera reunin de la
Conferencia Internacional del Trabajo en 1919 el Convenio nm. 3
sobre la proteccin de la maternidad, el cual fue objeto de
revisiones a travs de los convenios nmeros 103 (1952) y 183 (2000).
Tambin en la primera reunin de la Conferencia en 1919 se adopt el
Convenio nm. 4 sobre trabajo nocturno de la mujer, el cual fue
objeto de revisiones a travs de los convenios nmeros 41 (1934) y 89
(948). En 1925 se adopt el Convenio nm. 19 sobre igualdad de trato.
En 1935 el Convenio nm. 45 sobre trabajos subterrneos. En 1951 se
adopt el Convenio nm. 100 sobre igualdad de la remuneracin. En 1958
se adopt el Convenio nm. 111 sobre discriminacin y empleo. En 1962
se adopt el Convenio nm. 118 sobre igualdad de trato en la
seguridad social. Refirindose a la accin de la OIT en materia de
igualdad entre el hombre y la mujer una publicacin de la Oficina
Internacional del Trabajo ( Trabajadores con responsabilidades
familiares, Conferencia Internacional del Trabajo, Ginebra, 1993)
dice: Se pueden distinguir dos tendencias dominantes: Desde 1919
hasta los aos 1950 se hizo hincapi en la proteccin de la mujer
trabajadora, debido principalmente al concepto prevaleciente de que
es mayor la fragilidad fsica y social de las mujeres con respecto a
los hombres y, por ende, la necesidad de que no se les permitiera
tener acceso a ciertos tipos de empleo u ocupacin en determinados
perodos, ya que stos podran tener efectos adversos sobre ellas a
causa de los peligros y la explotacin que todava cundan en gran
parte del mundo. A este respecto, uno de los principales objetivos
consista en proteger la salud de la mujer, en especial por la
maternidad: en consecuencia, las normas mnimas sobre la licencia y
las prestaciones por causa de maternidad figuraron entre los
primeros instrumentos internacionales que aprob la Conferencia
Internacional del Trabajo. Ello no obstante, se adoptaron adems
otros convenios y recomendaciones que establecan medidas de
proteccin en reas que no se relacionan directamente con el papel de
las mujeres como madres o como futuras madres. Estos instrumentos
prohiban la participacin de la mujer en ciertos sectores de
actividad o restringan su acceso al empleo durante determinados
perodos. Hacia principios de los aos 1950, esta preocupacin decay,
apareciendo una creciente preocupacin acerca del fomento de la
igualdad de las mujeres en el trabajo. Este nuevo enfoque se
tradujo en 1951 cuando la Conferencia Internacional del Trabajo
adopt el Convenio num. 100 y la Recomendacin nm. 90 sobre igualdad
de la remuneracin, 1951, que se refieren de forma especfica a la
eliminacin de la discriminacin entre trabajadores y trabajadoras en
relacin con la remuneracin, Ms tarde, en 1958, se adoptaron dos
instrumentos de alcance general relativos a la igualdad de
oportunidades y trato ( el Convenio nm. 111 y la Recomendacin nm.
111 sobre la discriminacin (empleo y ocupacin) con objeto de
consagrar el principio de que no debe admitirse discriminacin
alguna basada en determinados motivos, entre los que se incluy a
toada distincin, exclusin o preferencia en razn del sexo del
trabajador, en lo que respecta a los medios de formacin
profesional, la admisin en el empleo y en diversas ocupaciones,
como tambin las condiciones d trabajo. La tutela a la mujer
trabajadora, iniciada en el Siglo XIX por leyes industriales que en
algunos pases regularon aspectos muy especficos, se fue extendiendo
y generalizando, siempre bajo la inspiracin de la O.I.T., de manera
que en los sistemas codificados que se consolidaron durante la
primera mitad del Siglo XX, el trabajo de las mujeres apareca como
un rgimen especial concebido en trminos de proteger a la mujer
tomando en consideracin su menor fuerza fsica o su papel de madre
La ley peruana N 2851 de 1913 fue promulgada para regular en forma
conjunta el trabajo de menores y mujeres. Tanto la Ley del Trabajo
de Mxico de 1931 como el Cdigo del Trabajo de Chile del mismo ao, ,
instrumentos inspiradores de la mayor parte de las legislaciones
laborales latinoamericanas, comprendan dentro de su articulado la
previsin de un rgimen especial para las mujeres y menores,
concebido en la orientacin proteccionista anteriormente referida.
Esta tendencia fue reproducida en el proceso de codificacin que se
da con posterioridad a esas legislaciones orientadoras. As ocurri
en la Ley de Trabajo de Venezuela, en la Ley General de Trabajo de
Bolivia y en los Cdigos de Trabajo de Colombia, Costa Rica,
Repblica Dominicana, Panam, Paraguay, El Salvador, Honduras. (
Guatemala. Ecuador, Paraguay, ), Este rgimen especial comprenda, en
general, normas que limitaban la jornada de trabajo y prohiban el
trabajo nocturno y las horas extraordinarias, proscriban los
trabajos inmorales, peligrosos e insalubres, establecan un descanso
pre y post natal y, en algunos casos, un descanso para amamantar,
establecan una edad ms temprana para la jubilacin etc. Algunas
legislaciones ms avanzadas establecieron un fuero de inamovilidad
para la mujer embarazada, extensivo, en algunos casos, a un plazo
inmediato despus del parto, as como normas destinadas a evitar la
discriminacin laboral de las mujeres. Posteriormente, ya avanzada
la segunda mitad del Siglo XX, en la medida en que, por una parte,
se produjo una incorporacin masiva de la mujer a la educacin y al
empleo y, por la otra, se fue desarrollando el proceso de igualdad
entre los sexos, los conceptos relacionados con el trabajo femenino
fueron evolucionando y se dio especial atencin a la necesidad de
evitar todo tipo de discriminacin o seriacin en el trabajo, lo cual
determin la tendencia, que como se ha visto se hizo presente en las
normas de la OIT, en el sentido de modificar o abandonar algunas de
las iniciales normas protectoras y centrarse en la proteccin del
embarazo, la maternidad y la lactancia. Varias de las legislaciones
sustituyeron el tradicional rgimen especial de menores y mujeres,
por un rgimen de trabajo de las mujeres, como se observa, por
ejemplo, en la Ley de Contrato de Trabajo de Argentina y en la
Consolidacin de las Leyes del Trabajo de Brasil. Otras, de manera
ms concreta, establecieron un rgimen de proteccin a la maternidad.,
as, por ejemplo, la Ley Orgnica del Trabajo de Venezuela y los
Cdigos del Trabajo de Chile, Colombia, Repblica Dominicana, En
general esta tendencia postula una regulacin igualitaria y no
discriminatoria entre el hombre y la mujer, de manera que dio lugar
a la derogatoria de alunas de las iniciales normas protectoras,
tales como las que proscriben horas extraordinarias y trabajos
nocturnos, o considerados como inmorales o peligrosos, as ocurri,
por ejemplo, con la Ley Orgnica del Trabajo de Venezuela, el Cdigo
Sustantivo del Trabajo de Colombia, pas en el cual la Corte
Constitucional declar la inexequibilidad de la norma que prohiba el
trabajo nocturno de la mujer y, entre otros, con los cdigos del
trabajo de la Repblica Dominicana, Nicaragua, Chile, Panam. Es de
observar, que en estos pases las reformas legislativas dejaron a
salvo las normas protectoras que tienen que ver con el parto, la
maternidad, la lactancia y el cuidado de los hijos. No obstante
estas tendencias, aun se conservan en alunas legislaciones
disposiciones peculiares, como la del artculo 90 literal a del
Cdigo del Trabajo de Costa Rica que prohbe el ejercicio por cuenta
propia o ajena de un oficio que se practique en las calles o sitios
pblicos, siempre que lo haga un varn menor de quince aos o una
mujer soltera menor de dieciocho Es de observar que, recientemente,
algunas legislaciones han venido estableciendo normas que tienen
que ver con la licencia de paternidad y, en general, la tutela
especial de los trabajadores masculinos con responsabilidades
familiares, con lo cual se alimenta una tendencia a la equiparacin
plena del rgimen laboral de los trabajadores de ambos sexos..6. LA
PROTECCION DEL TRABAJO RURAL. Nacido, como se ha visto, como una
consecuencia de la cuestin social generada en torno al proletariado
industrial de las ciudades, el Derecho del Trabajo tard en ocuparse
de tutelar el trabajo rural y, cuando lo hizo, procur establecer
niveles de tutela ms limitados que los ofrecidos parta el resto de
sus beneficiarios. Esta circunstancia fue particularmente relevante
en Amrica Latina. La prestacin del trabajo campesino, bien sea
autnomo o subordinado, se ha fundamentado durante siglos en Amrica
Latina en tradiciones semifeudales, las cuales pueden considerarse
prevalentes en buena parte de los pases de la regin, a pesar de loa
avances logrados en algunos pases en materia de reforma agraria y
en la introduccin de sistemas empresariales de explotacin
capitalista del agro. Las figuras del hacendado latifundista, del
pen asalariado en las haciendas y del pequeo agricultor
minifundista siguen teniendo una presencia relevante. Los
campesinos estn ubicados dentro de los sectores ms pobres de Amrica
Latina. La pobreza se refleja no solo en el bajo nivel de ingresos,
sino tambin en el difcil acceso a las obras de infraestructura
social como salud, educacin, comunicaciones y otros servicios
pblicos. Aun cuando no siempre hayan obtenido resultados
satisfactorios, los estados latinoamericanos han coincidido en la
postulacin de una poltica de proteccin al sector agropecuario. La
tutela estatal a los productores agropecuarios se refleja en
polticas de diverso orden: crediticio, impositivo, de mercadeo, de
reforma agraria, etc. Una de las formas de tutela al productor
agropecuario que ha suscitado ms controversias, por las
consecuencias sociales que comporta, est constituida por la
tendencia a establecer, para los trabajadores subordinados del
campo, un rgimen de proteccin laboral de menores alcances y costos
que el que rige para los trabajadores urbanos. En relacin al rgimen
aplicable a los trabajadores rurales pueden distinguirse en las
legislaciones latinoamericanas las siguientes situaciones:1.Pases
que regulan uniformemente el rgimen de los trabajadores urbanos y
rurales, aun cuando establecen ciertas normas especiales atinentes
a la realidad propia del campo. Es la situacin predominante en
Amrica Latina en el momento actual. La mayor parte de los Cdigos y
Leyes del trabajo incluyen un captulo relativo al trabajo agrcola o
rural, el cual no constituye un estatuto derogatorio de las normas
generales del trabajo, sino que incluye unas disposiciones
especiales formuladas en funcin de ciertas caractersticas propias
de la realidad rural. En Costa Rica el Cdigo del Trabajo no tiene
un captulo especial para los trabajadores rurales, pero a lo largo
de diversos captulos se incluyen normas especiales destinadas a
stos. En algunos casos se establecen normas ms flexibles en materia
de jornada de trabajo y trabajo en das feriados, a fin de facilitar
la prestacin de servicios en horas de descanso normal para la
industria, pero durante las cuales las necesidades de la
agricultura o la cra requieren de la atencin de los trabajadores,
como ocurre con las tareas de riego, vacunacin, ordeo, algunas
cosechas, etc. En este sentido podemos sealar, por ejemplo, los
artculos 194 y 202 del Cdigo del Trabajo de Honduras, 181 y 182 del
Cdigo del Trabajo de Paraguay, ltimo aparte del artculo 139 del
Cdigo de Trabajo de Costa Rica, 322, 325 y 326 de la Ley Orgnica
del Trabajo de Venezuela y 281 del Cdigo de Trabajo de la Repblica
Dominicana. En otros casos se regula el pago del salario en
especie, que est normalmente prohibido en otros sectores. As
ocurre, por ejemplo, con los artculos 462 del Cdigo del Trabajo de
Hait y 165 del Cdigo de Trabajo de Costa Rica. Por otra parte,
algunas de estas disposiciones especiales tienden a crear un tipo
especfico de proteccin al trabajador rural para atender a sus
carencias especficas. As, algunas legislaciones imponen al
empleador la obligacin de suministrar alojamientos a sus
trabajadores rurales, bien sea en todos los casos o cuando se den
ciertas condiciones atinentes al nmero de trabajadores ocupados o a
la distancia del centro de trabajo del poblado ms cercano. Por
ejemplo, los Cdigos del Trabajo de Guatemala (art. 145), Hait (art.
467), Panam (art. 283), Paraguay (arts. 163 a 168) y Nicaragua
(art. 202). En Nicaragua el art. 202 literal a del Cdigo del
Trabajo y en Paraguay el artculo 169 establecen la obligacin de que
el empleador proporcione alimentos a sus trabajadores del campo. En
otros casos, las legislaciones establecen al empleador agrcola la
obligacin de instalar escuelas en los centros de trabajo. Por
ejemplo, los Cdigos de Trabajo de Honduras (art. 198), Hait (art.
469), Colombia (art. 337), Paraguay (art. 177) y Nicaragua (art.
202) o la obligacin de proporcionar servicios mdicos, medicinas y
desarrollar planes de higiene, especialmente en aquellas zonas
susceptibles a las enfermedades tropicales. Por ejemplo los Cdigos
del Trabajo de Honduras, art. 196; Nicaragua (art. 202); Hait, art.
468; Colombia, arts. 334 y 335, Ley Federal del Trabajo de Mxico,
art. 283. Los Cdigos de Ecuador art. 340 y de Honduras, art. 203,
facultan al Inspector Agrcola, en los contratos de trabajo en el
campo, a reducir la dimensin de las unidades de obra o tareas si
hubiere un motivo razonable. De gran inters jurdico son las
disposiciones que extienden la responsabilidad laboral a ciertos
obligados solidarios, como los propietarios de las tierras
arrendadas o dadas en aparecera y los aparceros (Ley Federal del
Trabajo de Mxico, art. 281 y Cdigo del Trabajo de Panam, art. 235).
En fin, como ejemplo de una proteccin muy especial a los
trabajadores rurales, podemos sealar el pargrafo VII del artculo
283 de la Ley Federal del Trabajo de Mxico que establece que los
patronos rurales estn obligados a permitir a los trabajadores
dentro del predio: a) tomar en los depsitos acuferos el agua que
necesitan para sus usos domsticos y sus animales de corral; b) la
caza y la pesca para usos propios de conformidad con las
disposiciones que determinan las leyes; c) el libre trnsito por los
caminos y veredas establecidos, siempre que no sea en perjuicio de
los sembrados y cultivos; d) celebrar en los lugares acostumbrados
sus fiestas regionales; e) fomentar la creacin de cooperativas de
consumo entre los trabajadores; y f) fomentar la alfabetizacin
entre los trabajadores y sus familiares.2. Pases en que existe un
rgimen especial para los trabajadores rurales. Esta situacin se ha
ido reduciendo en la medida en que, como fue el caso de Venezuela
en 1973 y Brasil con la Constitucin de 1988, algunos estatutos
rurales especiales fueron derogados, para asimilar al trabajador
rural a la legislacin general del trabajo, sujetndose, como hemos
visto, a algunas disposiciones especiales o en que, como fue el
caso de Uruguay, los estatutos especiales fueron aproximndose a la
legislacin general, cuya compatibilidad fue declarada por la
doctrina y la jurisprudencia. Ejemplo de estos regmenes podemos
encontrar en Paraguay, antes de la ltima reforma al Cdigo del
trabajo que incluy un captulo sobre trabajo rural de aplicacin
general y en Argentina. En este ltimo pas, cuya economa rural es
muy importante, la regulacin del trabajo rural ha sido elaborada
con un nivel muy detallado de reglamentacin, no slo por la Ley 2248
que impuso el nuevo Rgimen Nacional de Trabajo Agrario, sino tambin
por otras leyes y reglamentos que regulan las actividades de
categoras especficas de trabajadores rurales, como viateros,
ordeadores (tamberos) etc. En general, puede sealarse que estos
estatutos especiales suponen ciertas limitaciones en relacin al
nivel de proteccin garantizado por el rgimen ordinario. Por otra
parte, los mismos, a diferencia de lo que suele ocurrir con los
captulos y disposiciones especiales sobre trabajo rural incluidos
en las legislaciones laborales conforme al sistema vigente en el
primer grupo de pases a que nos referimos en el ordinal anterior,
tienen un carcter autnomo y no remiten supletoriamente al rgimen
laboral comn, de manera que el mismo no tiene como destinatarios a
los trabajadores rurales. Esta cuestin de la procedencia o
improcedencia de la aplicacin supletoria o complementaria del
rgimen laboral ordinario a quienes se encuentran sujetos a un
estatuto especial de trabajo rural, ha tenido gran importancia,
pues en la medida en que ella ha sido admitida por la doctrina y
por la jurisprudencia o, con mayor razn, por los propios estatutos,
estos comienzan a perder su carcter autnomo, lo cual crea en la
prctica una tendencia a la unificacin de rgimen tutelar del trabajo
urbano y rural. Tal fue, el caso de los estatutos rurales de
Uruguay y el de 1963 en Brasil (hoy derogado por la constitucin de
1988), cuya vigencia formal no lleg a establecer, sin embargo, en
la prctica una diferencia sustancial entre el rgimen de
trabajadores urbanos y rurales.3. Pases cuyas legislaciones
laborales establecen exclusiones que afectan a los trabajadores
rurales. Precisamente en uno de los pases con mayor poblacin
campesina, Bolivia, la Ley del Trabajo, en su artculo 1, dispone
que la misma rige los derechos y obligaciones emergentes del
trabajo, con excepcin del agrcola, que ser objeto de disposicin
especial. Un autor bolivariano, (Isaac Sandoval Rodrguez,Legislacin
Comparada del Trabajo,Valencia, 1974, p. 249) dice que en este pas
se han dictado disposiciones legales sobre el rgimen social del
trabajador del agro desde el nacimiento mismo de la Repblica, sin
que ninguna de ella, incluyendo las del rgimen de la tierra, hayan
podido incorporar al campesino dentro de los alcances de la
legislacin laboral o de la seguridad social, que favorecen a los
trabajadores de la industria. En la Repblica Dominicana, el Cdigo
del Trabajo de 1951, fecha para la cual este pas era
predominantemente agrcola y con una numerosa poblacin rural, se
plante una situacin de exclusin total, en tanto el artculo 265 de
de dicho Cdigo de Trabajo, estableca: no se aplican las
disposiciones de este Cdigo a las empresas agrcolas,
agrcola-industriales, pecuarias o forestales que ocupen de manera
continua y permanente no ms de diez trabajadores. Tal situacin fue
superada por el Cdigo del Trabajo de 1992, que incorpor un Ttulo VI
, denominado Del Trabajo del campo, cuyo artculo 277 dice: son
trabajadores del campo, sujetos al regmen de este Ttulo, todos los
propios de una empresa agrcola, agrcola industrial, pecuaria o
forestal. En algunos pases cuyas legislaciones laborales son
aplicables a los trabajadores rurales, existen sin embargo,
disposiciones que pueden considerarse excluyente o discriminatorias
de los mismos. As, el derecho de los trabajadores agrcolas a formar
parte de sindicatos y de ir a la huelga ha sido objeto de
restricciones en varias legislaciones (Costa Rica, Nicaragua y
Guatemala) donde se considera la agricultura comprendida bajo el
concepto de servicios pblicos. Es de observar, que en las ltimas
dcadas se ha desarrollado una tendencia liberalizadora de tales
restricciones. As, la disposicin que establece est restriccin fue
abolida en Nicaragua por una reforma legislativa y en Costa Rica
fue declarada anticonstitucional por la Corte Suprema de Justicia.
Otro ejemplo de este tipo de manifestaciones, lo tenemos en el
Cdigo del Trabajo de Guatemala que tiene una disposicin que, en
nuestro concepto, no slo es excluyente y discriminatoria del
trabajador rural, sino que refleja cierta reminiscencia del antiguo
sistema de servidumbre. El artculo 142 de dicho Cdigo impone al
patrono o su representante la obligacin de pedir al trabajador
campesino que le presente pruebas de que ya termin su contrato
inmediato anterior con otra empresa agrcola o ganadera. Por ltimo,
existen disposiciones redactadas en forma muy vaga, pero que pueden
comportar restricciones en la aplicacin de la legislacin laboral a
los trabajadores rurales, pues la sujetan o pueden sujetarla por
reglamento especial- a limitaciones derivadas de las caractersticas
o modalidades de las labores agrcolas. Ejemplo de este tipo de
disposiciones son los artculos 342 del Cdigo del Trabajo de
Ecuador, 194 de Cdigo de Trabajo de Honduras, 186 del Cdigo del
Trabajo de Nicaragua y 144 del Cdigo del Trabajo en Guatemala.
Hemos visto como en los diferentes pases latinoamericanos las
legislaciones adoptan posiciones de mayor o menor tutela frente al
trabajador rural. Debemos sealar, sin embargo, que, en nuestro
criterio, el principal problema del campesino latinoamericano en
cuanto a la legislacin del trabajo se refiere, no est en el grado
de cobertura de la misma, sino las deficiencias de su aplicacin, la
cual se encuentra limitada por la vigencia de las tradiciones
feudales, por la dispersin de los centros de trabajo y por la
escasa inspeccin laboral.7. LA PROTECCION DEL TRABAJO AUTONOMO. El
tema del trabajo autnomo puede considerarse, a nivel mundial entre
los ms importantes de la agenda laboral del siglo XXI. Este tema es
especialmente importante en Amrica Latina, en donde el trabajo
autnomo representa cerca del 40% de la poblacin econmicamente
activa, dando lugar a graves problemas, no slo por su extensin,
sino tambin por razones de calidad. En general, la doctrina
latinoamericana acepta la subordinacin como un elemento clave para
la existencia del contrato de trabajo y, en consecuencia, para la
determinacin del mbito de aplicacin del Derecho del Trabajo. Cabe
sealar que buena parte de esta doctrina, inclusive aceptando el
carcter esencial de la subordinacin, considera que esta no es un
factor exclusivo para tal determinacin, ya que puede ser acompaado
de otros, como el carcter personalsimo, la voluntariedad, la
ajenidad y la onerosidad del trabajo. La misma orientacin sigue la
legislacin laboral en la regin. Por lo tanto, en Argentina (LCT
arts. 21, 22, 23, 25), Brasil (artculo 3 CLT), Colombia (CST artes.
22 y 23), Costa Rica (CT artes. 5, 18) Chile (CT artes . 3 y 7),
Ecuador (CT art. 8), El Salvador (CT art. 17), Guatemala (CT art.
18), Honduras (CT artes. 19 y 20), Mxico (LFT art. 20), ( Nicaragua
(CT art. 6), Panam (CT art. 62 de 64, 65, Paraguay (CT art. 18),
Per (Ley de Productividad y Competitividad en el Trabajo, art. 4),
Repblica Dominicana (CT Art. 1). Uruguay (en algunas leyes
especiales y no de forma sistemtica) y Venezuela (LOT artes. 39 y
67), bien sea cuando se define el contrato o relacin de empleo o
cuando define los conceptos de trabajador (empleado u obrero) y
empleador, se establece la subordinacin o dependencia como elemento
esencial del contrato o relacin de trabajo de donde se deriva su
importancia como un factor clave en la definicin del mbito de
aplicacin de la Derecho del Trabajo. Eso no significa que se da la
subordinacin este carcter de manera exclusiva, ya que, en general,
se establece la necesidad de una prestacin de servicio y la
remuneracin. En Venezuela, la definicin legal de trabajador exige,
adems de la subordinacin, que el trabajo se realice por cuenta
ajena. La Ley General de Trabajo de Bolivia se aparta de esa
tendencia general y cuando define los conceptos de empleado y
obrero considera como tales a quien trabaja por cuenta ajena, sin
hacer referencia a la subordinacin. Como hemos visto, el centro de
la tutela otorgada por el Derecho del Trabajo est constituido por
el trabajo subordinado. Esto significa que un importante sector de
los trabajadores, los llamados trabajadores autnomos, siguen
estando sin ninguna proteccin legal, aun cuando, en muchos casos,
tienen las mismas caractersticas (debilidad econmica e
imposibilidad prctica para proteger por si solos sus propios
intereses profesionales), que histricamente han justificado la
tutela que el Derecho del Trabajo ofrece a los trabajadores
dependientes. Esta ha llevado a parte de la doctrina a sostener que
el objeto de la tutela provista por el Derecho del Trabajo no debe
circunscribirse al trabajo subordinado, sino que tambin debera
incluir al trabajo autnomo. Esta actitud no es nueva. Ya en 1939
Rafael Caldera defina al Derecho del Trabajo como "el complejo de
normas jurdicas que se aplican al hecho social trabajo, con lo cual
apunta a un objeto mucho ms amplio que el trabajo subordinado[2].
El verdadero inters de desarrollar este tema en la regin, no se
encuentra, sin embargo, en las posiciones doctrinarias que postulan
que la extensin de la tutela del Derecho del Trabajo al trabajo
autnomo, sino en las efectivas modalidades de tutela legislativa
que ste recibe.Un estudio comparativo de las prcticas legislativas
de tutela del trabajo autnomo nos permite distinguir varias
modalidades tutelares. A) Tutela a travs de la seguridad social En
general, la proteccin de los trabajadores autnomos en los pases
estudiados se deja en manos de la Seguridad Social. Buena parte de
las legislaciones latinoamericanas, permiten la afiliacin de
trabajadores autnomos a la Seguridad Social, pero en la prctica el
nmero de los autnomos afiliados a los sistemas de seguridad social
no es significativo., Entre las causas de la baja afiliacin de los
autnomos, est el hecho de que ellos deben pagar la totalidad de las
cotizaciones, ya que no existe un empleador que contribuya con el
pago, ni el Estado se hace cargo del mismo. B) La tutela a travs de
la proteccin social. En algunos pases se ha venido desarrollando un
sistema de proteccin social que comprende un conjunto de polticas
orientadas a disminuir la vulnerabilidad y a mejorar la calidad de
vida de los ciudadanos, en particular los que carecen ms de
proteccin, a fin de obtener como mnimo el derecho a la salud, a la
pensin y al trabajo. Este sistema comprende los trabajadores
autnomos. C) La tutela mediante el reconocimiento de los derechos
colectivos. El derecho a la organizacin colectiva de los autnomos
est reconocido expresamente en varias legislacionesD) Tutela a
travs de la jurisdiccin social. La tendencia a conferir competencia
a la jurisdiccin del trabajo para conocer las controversia de
trabajadores no dependientes tiene sus ms remotos antecedentes en
Italia.En Amrica Latina esta tendencia se ha manifestado en la
enmienda constitucional n 45 en el Brasil. En Colombia, los
conflictos derivados de la falta de pago de las retribuciones
correspondientes a los servicios prestados en condiciones de
autonoma son conocidos por la jurisdiccin de trabajo. En Venezuela
se podra argumentar que la jurisdiccin de trabajo es competente
para conocer de las controversias relativas a la aplicacin a los
trabajadores autnomos, en la medida en que la misma proceda, de las
Leyes Orgnicas del Trabajo y Prevencin, Condiciones y Medio
Ambiente de Trabajo. Uno de los ms manifestaciones ms frecuentes de
trabajo sin tutela es la de los "falsos autnomos o relaciones de
trabajo dependiente enmascarados bajo figuras civiles o
comerciales, a las cuales nos referiremos posteriormente. Compete a
la jurisdiccin del trabajo establecer la certeza de la aplicacin
del Derecho del Trabajo a estos falsos autnomos. En los pases
estudiados, existe una lnea jurisprudencial en el sentido de
afirmar la naturaleza propia de la relacin de trabajo en estos
casos de fraude a la ley o de enmascaramiento de las relaciones
laborales, pero la misma no siempre es lo suficientemente slida y
sostenida. E) Tutela de las condiciones de higiene y la seguridad
en el trabajo. En Venezuela, el artculo 4 de la Ley Orgnica de
Prevencin, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo (2005) afirma
que en lo que respecta a la promocin de la seguridad y la salud en
el lugar de trabajo y la prevencin de accidentes y enfermedades
profesionales, as como el estmulo e incentivos de programas para la
recreacin, utilizacin del tiempo libre, descanso y turismo social,
sus disposiciones se aplican tambin a las actividades llevadas a
cabo por los trabajadores no dependientes. F) Tutela de las
condiciones de empleo y la remuneracin En general, en Amrica Latina
la determinacin de las condiciones de empleo y remuneracin de los
trabajadores autnomos se ha confiado a la libre voluntad de las
partes, en ejercicio de su autonoma individual y colectiva. Algunas
organizaciones colectivas de trabajadores autnomos, especialmente
los profesionales y los transportistas pblicos, alcanzan a
establecer tarifas mnimas. En general, puede concluirse que
habiendo sido la subordinacin utilizada en Amrica Latina como
criterio determinativo del mbito de aplicacin de la legislacin
laboral, un gran porcentaje de trabajadores quedan fuera de la
proteccin prevista por la legislacin laboral: los trabajadores
autnomos. Esta falta de proteccin es mucho ms grave si se tiene en
cuenta los problemas de ineficacia de la legislacin laboral,
especialmente en el sector informal o no estructurado de la
economa, que incluye alrededor de cincuenta por ciento de la
poblacin econmicamente activa en la regin. Por lo tanto, se puede
decir que la inexistencia de una adecuada proteccin del trabajo
autnomo es una carencia de la poltica social en los pases de Amrica
Latina. Estas consideraciones nos llevan a una pregunta difcil.
Quin debe tutelar el trabajo autnomo y mediante cules modalidades?
No obstante importantes opiniones doctrinarias en sentido
contrario, los cdigos y las leyes del trabajo se ocupan en
prevalencia de regular el trabajo subordinado. Esta realidad nos
lleva a otra pregunta, no menos difcil. Hecha la premisa de que el
trabajo autnomo requiere de una tutela legal, sera el Derecho del
Trabajo, el instrumento adecuado para proveerla? En nuestra opinin,
el hecho de que las legislaciones del trabajo tengan en el trabajo
subordinado el centro de su atencin, se explica en buena parte por
razones tcnicas y no slo por motivos ideolgicos. De hecho, la
extensin pura y simple del Derecho del Trabajo a los trabajadores
verdaderamente independientes, se encuentra con la dificultad de
que la mayor parte de la tutela laboral individual est concebida
sobre la base de derechos del trabajador exigibles a un empleador,
a quien se imponen correlativas obligaciones. Sin embargo, el
trabajador verdaderamente autnomo - a diferencia entre los
trabajadores dependientes enmascarados con ropa de independiente -,
no tiene un empleador. No hay un empleador al cual se pueda exigir
el pago de un salario mnimo, de recargo horas extraordinarias, el
respeto del descanso semanal o las vacaciones. Por lo tanto, no es
fcil la aplicacin mecnica de las instituciones de Derecho del
Trabajo, especialmente del individual, a trabajadores autnomos.
Estas instituciones no pueden ser trasplantadas al trabajo autnomo,
el cual podra encontrar una adecuada tutela a travs de instrumentos
diferentes al Derecho del Trabajo Cabe sealar, sin embargo, que el
Derecho Colectivo de Trabajo tiene una naturaleza de orden
institucional diferente a la naturaleza obligacional de los
derechos individuales y que algunas de sus instituciones,
especialmente los derechos de accin sindical y de huelga, se
ejercen como derechos pblicos subjetivos y no slo como derechos
potestativos ejercitables slo ante el empleador. Por lo tanto, los
trabajadores autnomos pueden organizarse en sindicatos a fin de
desarrollar su autotutela y eventualmente la creacin de normas de
proteccin. Ciertamente, buena parte de esta accin colectiva se
dirigir hacia el Estado, el cual deber garantizar a los autnomos
ciertos derechos, posiblemente a travs de la seguridad social o de
polticas similares. Ello requerir, sin duda, una extensin o
reestructuracin de la Seguridad social, que deber superar los
lmites del trabajo subordinado as como de las contribuciones
calculadas sobre la base el salario. Se requerir, asimismo, el
desarrollo de una disciplina de la proteccin social, que permita al
Estado, ms all de las dificultades tcnicas y financieras del
Derecho de Trabajo y de la Seguridad Social, proveer a todos los
ciudadanos que lo necesitan, independientemente de su condicin de
trabajador, una asistencia adecuada para hacer frente a las
contingencias de su vida que no pueden superar por s solos. La
construccin de este sistema de proteccin social es uno de los
grandes desafos que el siglo XXI presenta a los polticos y todos
los cientficos sociales, y entre los cuales, los abogados,
especialmente a quienes nos ocupamos de la cuestin social,
tendremos la responsabilidad de disear un marco normativo
adecuado.8. LA PROTECCION DEL TRABAJO EN EL COMERCIO. A inicios de
nuestro Siglo XXI, despus de muchas dcadas de existencia, en el
caso del Derecho del Trabajo y de siglos, en los casos del Derecho
Mercantil y de la disciplina madre el derecho Civil, estas tres
ramas del Derecho siguen cumpliendo, en sus respectivos mbitos de
aplicacin, importantes funciones de regulacin de la conducta
humana. Ocurre, sin embargo, que no siempre esos mbito de aplicacin
se encuentran claramente definidos, lo cual ha dado lugar a
importantes dificultades, cuya solucin requiere la precisin de los
criterios aplicables para determinar fronteras y reglas de
funcionamiento en aquellos espacios en los cuales estas disciplinas
tienen posibilidades de accin. Dos constataciones preliminares
pueden hacerse en orden a la determinacin del respectivo mbito de
aplicacin del Derecho del Trabajo y del Derecho Mercantil. En
primer lugar, ambas disciplinas estn ntimamente vinculadas al
concepto de empresa, pues regulan actividades que se desarrollan
fundamentalmente en el seno de la misma. Entendemos a la empresa
como un escenario en el cual se desarrolla una actividad econmica
organizada destinada a la produccin o intercambio de bienes o
servicios, la cual se lleva a cabo bajo la direccin del empresario,
quien puede contar con colaboradores externos o internos y que da
lugar a una serie de relaciones jurdicas complejas sujetas a la
regulacin de diversas disciplinas jurdicas, entre ellas el Derecho
Mercantil y el Derecho del Trabajo. El Derecho Mercantil se ocupa
fundamentalmente de los elementos patrimoniales que componen la
empresa, de las modalidades de su explotacin, del estatuto personal
del empresario comerciante, individual o colectivo y de la
actividad externa que el empresario realiza en el mercado para el
intercambio de bienes y servicios. Por su parte el Derecho del
Trabajo se ocupa fundamentalmente de las relaciones laborales que
se producen dentro de la empresa con ocasin de las actividades de
la misma, promoviendo, entre otros objetivos, la proteccin de los
trabajadores, su representacin y su participacin en los beneficios
empresariales, en la negociacin d e las condiciones de trabajo e,
incluso, en la gestin de la misma. En segundo lugar, se puede
constatar que ambas disciplinas tienen un fuerte sustrato
profesional. Si bien es cierto que muchas de las instituciones del
Derecho Mercantil y, especialmente aquellas relacionados con los
denominados actos objetivos de comercio, pueden ser aplicadas a
quienes no son comerciantes, no lo es menos que esta rama del
Derecho contiene la regulacin del estatuto profesional del
comerciante. Por su parte, el Derecho del Trabajo regula las
relaciones profesionales de trabajadores y empleadores. De esta
manera las relaciones jurdicas derivadas del ejercicio de una
profesin por parte de una persona pueden ser, segn los casos,
objeto de regulacin por parte del Derecho Mercantil o del Derecho
Laboral, e, incluso, en determinadas circunstancias, por ambas
disciplinas. Por ello se hace imprescindible la determinacin de
criterios de delimitacin precisos que permitan establecer cuando
una determinada relacin profesional debe considerarse incluida
dentro del mbito del Derecho Mercantil y cuando dentro del mbito
del Derecho del trabajo. Por razones de aparicin cronolgica,
correspondi en primer lugar a la doctrina mercantilista la
formulacin de los criterios que permitieron la delimitacin entre la
nueva disciplina mercantil, que se desarroll en torno a los
conceptos fundamentales del comerciante y del acto de comercio, de
la vieja disciplina civil de la cual se desprendi. Por su parte, en
su momento, la doctrina laboral tuvo que formular criterios para
delimitar a cual tipo de prestacin de servicios deberan aplicarse
las normas del Derecho del Trabajo y no las civiles o mercantiles.
Tarea ardua, objeto de constante revisin, que no podr nunca ser
definitivamente concluida, pero a la cual doctrina laboral debe
prestar permanente atencin. En este sentido se orienta el presente
trabajo.Eltrabajo objeto de la regulacin del Derecho Laboral es
aqul que se caracteriza por ser subordinado, voluntario, remunerado
y por cuenta ajena. Establecidas estas caractersticas, quedan
lgicamente excluidas de su mbito de aplicacin todas aquellas
prestaciones de servicio que por carecer de las mismas se
encuentren incluidos dentro del mbito de aplicacin de otras
disciplinas jurdicas. Es el caso de las actividades profesionales
prestadas con ocasin del ejercicio del comercio en condiciones de
independencia, es decir no sujetas a subordinacin laboral, las
cuales son reguladas por el Derecho Mercantil. Entre las mismas,
podemos sealar las actividades del empresario individual o del
representante legal del empresario colectivo, cuando las mismas se
realicen en condiciones de autonoma y en gestin de sus propios
intereses, del factor mercantil, del agente de comercio y, en fin,
las de todas aquellas personas que en el desempeo de un contrato
mercantil presten a otra persona un determinado servicio, actuando
por su propia cuenta y sin estar sujetos a una relacin de
dependencia jerrquica con quien recibe o se beneficie de ese
servicio. Por descontado que esta expresin de lmites entre ambas
disciplinas, si bien corresponde a una formulacin terica claramente
sustentable, no siempre es fcil de aplicar en la prctica. Existen,
por una parte, situaciones en las cuales no resulta claro si una
determinada prestacin de servicios se realiza por cuenta propia y
en condiciones de autonoma o por cuenta ajena y bajo dependencia
Por otra parte, se dan casos en los cuales una persona realiza una
actividad que materialmente es de naturaleza comercial, pero en
cuyo desempeo se somete a la subordinacin jerrquica de quien recibe
sus servicios, lo que nos lleva a la compleja hiptesis de aplicacin
paralela de normas mercantiles o laborales. La figura del contrato
concebida originariamente por el Derecho Civil como forma
voluntaria de creacin de obligaciones por las partes intervinientes
en el mismo, es igualmente y con las particularidades propias de
cada disciplina, la fuente fundamental de las obligaciones que
nacen del ejercicio del comercio y de la prestacin subordinada y
por cuenta ajena del trabajo. El Derecho mercantil establece un
catlogo de contratos comerciales, buena parte de los cuales estn
regulados por el Cdigo de Comercio y por leyes especiales. En el
cumplimiento de algunos de estos contratos es frecuente que una de
las partes se obligue a prestar personalmente a otra un determinado
servicio, con lo cual se da lugar a avecinamiento al campo propio
del Derecho Laboral. Ello suele originar problemas cuya solucin
requiere que se haga la determinacin, no siempre fcil, de si se est
ante el desempeo de una actividad comercial autnoma o ante una
prestacin de servicio subordinada y por cuenta ajena, en cuyo caso
en el cumplimiento del contrato las partes independientemente de
cual sea la expresin de sus acuerdos voluntarios, estaran
abandonando el campo del Derecho Comercial para incursionar en el
propio del Derecho del Trabajo. Este tipo de situaciones se dan con
cierta frecuencia en contratos tales como el de compra-venta
mercantil, arrendamiento mercantil, distribucin, comisin y cuentas
en participacin. En ocasiones ello ocurre porque en el cumplimiento
del contrato las partes han adoptado modalidades objetivamente
ambiguas, que los colocan en las denominadas zonas grises en las
cuales se hace difcil la determinacin de la naturaleza laboral o
mercantil de una prestacin de servicios. Por otra parte, en un
nmero importante de casos, algunos patronos tratan de escapar de
los costos y limitaciones que les acarrea la legislacin del trabajo
y la seguridad social, adoptando formas mercantiles para encubrir
una relacin de trabajo dependiente y por cuenta ajena. Nos
encontramos, en esas situaciones, ante casos de fraude laboral o
encubrimiento de las relaciones de trabajo. Diversas han sido las
formas utilizadas por algunos patronos para enmascarar sus
relaciones de trabajo bajo otras apariencias jurdicas a fin de
sustraerlas de la aplicacin de la normativa laboral. . Una de las
formas ms generalizadas de fraude es la de dar al contrato de
trabajo la apariencia de una compraventa mercantil. El trabajador
no es calificado como tal, sino como un "comerciante" que "compra"
mercanca a una empresa y luego la vende en las condiciones
determinadas por sta, obteniendo una "ganancia" o "comisin
mercantil. Especies de este gnero son los contratos que las
empresas hacen firmar a los "concesionarios" o "distribuidores" de
cerveza, refrescos, gas domstico, agua, etc. En estos casos, como
seala Caldera[3], las modalidades que acompaan al contrato (reventa
por la misma persona del vendedor, exigencia de revender dentro de
determinado radio, en determinadas condiciones y bajo la vigilancia
de la empresa), sirven frecuentemente para demostrar la existencia
de un nexo de dependencia caracterstico del contrato de trabajo. En
ocasiones se celebra un "contrato de transporte", mediante el cual
se considera como "porteador" o transportista que realiza el
transporte a cambio de "unflete",a quien en realidad es un
trabajador subordinado que transporta productos bajo las
instrucciones de un patrono. Tambin se dan casos en los cuales
empleador y trabajador adoptan la apariencia formal de un contrato
de cuentas en participacin para regular una prestacin de servicios
subordinada en la cual el trabajador aparece recibiendo, en lugar
del salario, una participacin en los resultados del supuesto
negocio mercantil que hace con su empleador y que no consiste, en
los hechos, sino en una prestacin de servicios cumplida bajo la
direccin y en beneficio de quien, no obstante la distinta
calificacin jurdica adoptada, es su verdadero patrono. No obstante
los anteriores casos, es necesario enfatizar que no todos los
contratos mercantiles que envuelvan un prestacin de servicios son
manifestaciones de encubrimiento de una relacin laboral que se
quiere ocultar, ya que, por el contrario, como hemos ya visto, la
prestacin de servicios en el ejercicio de una actividad mercantil
autnoma y por cuenta propia, es una figura no slo legtima sino
tambin usual en el mundo de los negocios. En todas estas
situaciones corresponder al intrprete y, en caso de litigio, al
Juez, estudiar las circunstancias concretas planteadas y determinar
si las mismas configuran el desempeo de un trabajo voluntario,
subordinado, oneroso, por cuenta ajena y no excluido por disposicin
legal expresa del mbito del Derecho Laboral, en cuyo caso ser sta
la disciplina aplicable, an cuando las partes hayan convenido una
solucin distinta o, si por el contrario, la ausencia de una o
varias de estas caractersticas determina la naturaleza mercantil de
la actividad sujeta a discusin.9 LA PROTECCION DEL TRABAJO EN LA
FUNCION PBLICA. Una las reas en las cuales ha sido difcil
establecer el mbito de aplicacin del Derecho del trabajo tiene que
ver con la determinacin del rgimen normativo que debe aplicarse a
los trabajadores del Estado. Dos concepciones antagnicas se
disputan en cuanto a la naturaleza jurdica de la relacin existente
entre el Estado y sus servidores. La tradicional, estatutaria,
sostiene que se trata de una relacin de Derecho Pblico y reclama su
regulacin para el Derecho Administrativo. En cambio, las tendencias
innovadoras, afirman que, en esencia, se trata de una relacin de
trabajo cuya regulacin corresponde al Derecho Laboral. La adopcin
de una y otra posicin tiene mucho que ver con la especialidad de
los distintos autores. En general, los administrativistas se
muestran muy celosos de mantener dentro de sus dominios una materia
que buena parte de los laboralistas, incluso aquellos tenidos como
conservadores, tratan de arrastrar a los suyos. Los criterios son
expuestos, en ocasiones, en trminos de una oposicin total.
Tradicionalmente, el carcter estatutario de los funcionarios
pblicos no admita discusin. La posicin estatutaria obtuvo, durante
dcadas, el respeto de los funcionarios pblicos, as como de los
especialistas del Derecho del Trabajo. Sirvi para fijar, una clara
frontera entre ste y el Derecho Administrativo en cuanto a la
regulacin de la situacin laboral de los funcionarios pblicos. Con
el correr de los aos este respeto fue experimentando deterioro. Los
funcionarios reclamaron y, en muchos casos, obtuvieron derechos que
exceden al marco normativo propio de una relacin estatutaria. La
doctrina ius laboralista, atenta a estas circunstancias, fue
cuestionando los fundamentos propios de la concepcin tradicional,
echando as las bases de una nueva concepcin que, al destacar la
comunidad de caracteres sustanciales entre las tradicionalmente
denominadas relacin de empleo privado y relacin de empleo pblico,
aboga por una apertura hacia la unificacin de la regulacin de ambas
relaciones. A las consideraciones doctrinarias hay que agregar la
ocurrencia de hechos concretos que, en varios pases y en
determinados momentos, significaron que a ciertas categoras de
servidores pblicos se le aplicasen, de derecho o de hecho, en lugar
de las reglas caractersticas de una situacin estatutaria, el
tratamiento que el Derecho Laboral establece para los trabajadores
sujetos al mismo. Esta circunstancia permite evidenciar, en los
pases en que se produjo, lo que he denominado trnsito de la
concepcin estatutaria a la concepcin laboral del funcionario
pblico. Identificada ya la tendencia a la laboralizacin del rgimen
de los funcionarios pblicos sealar algunas circunstancias que se
pueden observar en relacin a dicha tendencia. En primer lugar, tal
tendencia, de una u otra forma, se hace presente en muchos pases
latinoamericanos, al punto de que es posible afirmar que en el
futuro la regulacin de las condiciones de trabajo del funcionariado
pblico, no se encuadrar dentro de la concepcin estatutaria, sino
que atender a normas laborales, que si bien podrn tener diferencias
importantes con las que conforman la regulacin de los trabajadores
del sector privado, compartirn con sta buena parte de su esencia y
finalidades. En segundo lugar, se observa que la tendencia a la
laboralizacin no corresponde a la sustitucin sistemtica y definida
de una concepcin de la funcin pblica sustentada en el Derecho
Administrativo por otra sustentada en el Derecho Laboral. Se trata
ms bien de la presencia persistente, an cuando no siempre se
manifieste en forma constante, del rechazo de los funcionarios a un
rgimen que, bajo el pretexto de que son servidores pblicos, les
niega toda participacin en la fijacin de sus condiciones de
trabajo, dejando su determinacin a la sola voluntad unilateral del
Estado, cuyas exigencias de tutela jurdica hacia los trabajadores
suelen ser, en relacin a sus funcionarios, mucho ms modestas que
las que l mismo requiere al sector empresarial privado. Es de
observar que si se examina la cuestin atendiendo a fuentes
meramente legislativas, podra llegarse a la conclusin de la
prevalencia del estatutarismo, ya que en un buen nmero de pases se
mantienen las viejas normas estatutarias (leyes de carrera
administrativas o de servicio civil), que parecieran ignorar que,
de hecho, su aplicacin es cada vez mermada por una prctica que
tiende a otorgar a los funcionarios pblicos, al menos parcialmente,
los derechos que ellas les niegan. En otras palabras, la realidad
abre campo abierto a la laboralizacin del sector pblico, an cuando
la legislacin no logra deshacerse por completo de los resabios del
estatutarismo. Por ello, nos parece que en el estado actual de la
situacin ms, es ms adecuado hablar, en lugar de una plena
laboralizacin del rgimen de los empleados pblicos, de un trnsito
institucional de dicho rgimen desde el llamado Derecho
Administrativo Laboral o Derecho de la Funcin Pblica hasta el
Derecho del Trabajo. En tercer lugar, puede sealarse que no es fcil
establecer relaciones de causa-efecto en cuanto a la existencia de
la tendencia a la laboralizacin del sector pblico en los diversos
pases. En efecto, en algunos pases la proliferacin de luchas y
protestas laborales en el sector pblico, ha determinado una
apertura haca su laboralizacin. En otros por el contrario, las
mismas dieron lugar a una represin que acentu el estatutarismo. En
algunos pases, la sustitucin de un rgimen dictatorial por uno
democrtico y constitucional, dio lugar a una apertura laboral que
se manifest a travs de leyes que otorgaban a los funcionarios
derechos que anteriormente se les negaban. Por otra parte, en otros
pases que experimentaron el mismo proceso de cambio poltico, las
legislaciones no acusaron la tendencia a la laboralizacin o slo lo
hicieron parcialmente reconociendo a los funcionarios algunos
derechos de los propios del trabajador privado, pero no as otros.
En fin, en algunos casos, el Estado, celoso de mantener las
prerrogativas que le concede el rgimen estatutario, se aferra al
mismo, impidiendo a los funcionarios el acceso a los derechos que
consagra el Derecho del Trabajo. Por el contrario, en otros casos,
el Estado, en forma un tanto errtica, tratando de evitar algunas de
las consecuencias propias del estatutarismo, especialmente el
derecho a la estabilidad que, al menos tericamente, le suele ser
inherente, adopta, ocasionalmente, formas de empleo distanciadas
del rgimen estatutario.En cuarto y ltimo lugar, es conveniente
sealar que la tendencia hacia la laboralizacin se manifiesta
fundamentalmente en el tema de los derechos colectivos. La lucha
principal de los funcionarios pblicos ha radicado en su aspiracin
de tener derechos a crear asociaciones profesionales fuertes y
reconocidas, con posibilidad de negociar colectivamente sus
condiciones de trabajo y de ejercer legtimamente la huelga, si
fuere el caso. Al lado de estos objetivos, resultan mucho menos
transcendentes cualesquiera otras pretensiones en el sentido de
modificar singularmente condiciones relativas al estatuto
individual del funcionariado. De hecho, la gran paradoja de este
movimiento hacia la laboralizacin, que generalmente es calificada
desde el punto de vista del Derecho del Trabajo y del movimiento
sindical como una tendencia progresista o de avanzada, es que el
rgimen estatutario funcionarial concede a los empleados pblicos
algunos derechos, como el de la estabilidad, que al menos
tericamente les corresponde, que no estn hoy contemplados dentro
del rgimen general de los trabajadores privados.10.CONCLUSIONES.
Hemos visto un catlogo de las principales cuestiones que el Derecho
del Trabajo, a lo largo de su ms que centenaria historia, se ha
planteado para determinar el objeto de la especial tutela que
justifica su existencia como disciplina autnoma en el mundo de las
ciencias jurdicas. De la revisin de esta temtica me parece que se
puede llegar a dos conclusiones, aparentemente simples pero en el
fondo de gran complejidad. En primer lugar, es necesario destacar
que cuando las circunstancias econmicas y sociales no le permiten
al trabajador participar efectivamente y de manera adecuada y
equitativa en la determinacin de las condiciones en que presta sus
servicios y cuando la remuneracin que recibe por los mismos no le
permite afrontar las contingencias especiales de la vida, tales
como desocupacin, enfermedad, vejez y muerte, se hace necesaria la
intervencin estatal mediante una adecuada tutela que supla estas
carencias del trabajador. La prdica neoliberal de que las
denominadas leyes del mercado son suficientes para garantizar la
salud de la economa y de la sociedad ha resultado una falacia. Ello
se evidencia de la historia misma de la humanidad y, especialmente,
de la ms reciente, que nos ha permitido ver como una actuacin
incontrolada y voraz de algunos sectores financieros ha hundido al
mundo en una crisis econmica y social que en trminos racionales no
deba haberse producido. En segundo lugar, debe sealarse que la
extensin y las modalidades de esta tutela constituyen un complejo
problema, cuya atencin corresponde a una variedad de instrumentos y
programas pblicos y sociales que deben formularse y ejecutarse de
manera equilibrada y eficiente, de manera que la tutela conferida
al trabajo no constituya un factor que perturbe la vida armoniosa
de la sociedad, para cuyo desarrollo el trabajo es un factor
importante, pero no nico. En este orden de ideas el Derecho Laboral
es uno de los instrumentos ms importantes de que dispone la
sociedad para la tutela del trabajo humano. Su eficiente
funcionamiento requiere tomar nota de sus intrnsecas limitaciones:
no sera adecuado pretender atribuirle toda la responsabilidad de la
tutela social del trabajo, porque en algunos casos y en
determinadas situaciones otros instrumentos deben coadyuvar al
cumplimiento de este fin social. En todo caso, el eficaz desempeo
del papel que el Derecho del Trabajo tiene asignado dentro de una
sociedad democrtica depende, a su vez, de la eficacia con que
cumplan su funcin los distintos actores que participan en el
proceso de formacin y desarrollo de esta disciplina. Los
legisladores, que deben crear normas claras y precisas, que tomen
en cuenta la realidad social en que van a ser aplicadas, para que
la finalidad de la tutela pueda ser compatible con los
requerimientos de la produccin y del equilibrio social. Los
empleadores y sus organizaciones, que deben comprender que sus
especficos intereses profesionales no encuentran mayor garanta que
el funcionamiento de un sistema de relaciones laborales justo y
equilibrado, lo cual no puede ser logrado sino mediante el respeto
y el cumplimiento de las normas del trabajo. Los trabajadores y sus
organizaciones, que deben comprender que no habr adecuado
funcionamiento del sistema si ellos no cumplen sus deberes con el
mismo celo que exigen para el disfrute de sus derechos; que no habr
remuneracin justa si no hay produccin adecuada. Los jueces y los
agentes de la administracin del trabajo, que deben ser los
principales garantes del cumplimiento de la normativa laboral y que
deben actuar con eficiencia, tesn e imparcialidad, para poner fin a
la brecha entre realidad y norma que ha caracterizado nuestro mundo
laboral. En fin, la Academia, que debe contribuir con el estudio
permanente de los temas que dan vida al Derecho del Trabajo; que
debe superar la sublime tentacin de la erudicin, para dedicar sus
esfuerzos al estudio de los problemas reales de la sociedad y del
trabajo.
*Profesor de la Universidad Lisandro Alvarado, Barquisimeto
Venezuela. Profesor Invitado en carias universidades. Secretario
General de la Academia Iberoamericana de Derecho del Trabajo.
Individuo de Nmero de la Academia de Ciencias Polticas y Sociales
de Venezuela. Miembro de Nmero del Instituto Venezolano de Derecho
Social.[1]Amrico PL RODRGUEZ,Sobre las fronteras del Derecho del
trabajo, en "Estudios Homenaje a Rafael Caldera", UCAB, Caracas,
1997, pp. 313 y ss.
[2] Rafael Caldera, Derecho del Trabajo, Caracas,
1939,p.p.[3]Rafael Caldera, Derecho del trabajo. Editorial El
Ateneo, Buenos Aires, 1.961, p.280