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5
Daniela Urosa Maggi Profesora de Derecho Procesal Constitucional
y
Derecho Procesal Administrativo de las Universidades Catlica
Andrs Bello y Montevila,
Caracas-Venezuela. Doctora en Derecho por la Universidad
Complutense de Madrid
LA SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA
COMO LEGISLADOR POSITIVO
Prlogo de Allan R. Brewer-Caras
SERIE ESTUDIOS N 96
Academia de Ciencias Polticas y Sociales Caracas 2011
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U3
Urosa Maggi, Daniela
La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia como
Legislador Posi-tivo / Daniela Urosa Caracas: Academia de Ciencias
Polticas y Sociales, 2011.
p. 229
Serie Estudios, 96
ISBN: 978-980-12-5095-1 Depsito Legal: lf25220113402716
1. Derecho Constitucional 2. Tribunales Constitucionales
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Individuos de Nmero de la Academia de Ciencias Polticas y
Sociales
Junta Directiva 2011-2012
Presidente Dr. Enrique Lagrange Primer Vicepresidente Dr. Luis
Cova Arria Segundo Vicepresidente Dr. Eugenio Hernndez-Bretn
Secretario Dr. Gabriel Ruan Santos Tesorero Dr. Humberto Njaim
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Ramn Escovar Len Enrique Urdaneta Fontiveros Romn Duque Corredor
Alberto Arteaga Snchez Luis Ignacio Mendoza Francisco Lpez Herrera
Carlos Ayala Corao (e) Pedro Nikken Gonzalo Parra Aranguren Allan
Randolph Brewer-Caras Alberto Baumeister Toledo Toms Enrique
Carrillo Batalla Emilio Pittier Sucre Humberto Romero Muci Gustavo
Planchart Manrique Hildegard Rondn de Sans Alfredo Morles Hernndez
Gonzalo Prez Luciani Carlos Leez Sievert Luis Napolen Goizueta H.
Fortunato Gonzlez Cruz Oscar Hernndez lvarez Luis H. Faras Mata
Josefina Calcao de Temeltas Luis Guillermo Govea U., h
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PRLOGO
8
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ALLAN R. BREWER-CARAS
9
PRLOGO
LOS TRIBUNALES CONSTITUCIONALES COMO LEGISLADORES POSITIVOS. UNA
APROXIMACIN
COMPARATIVA
Allan R. Brewer-Caras Profesor de la Universidad Central de
Venezuela
Cuando la Academia Internacional de Derecho Comparado me
encomend la elaboracin de la Ponencia General sobre el tema Las
Cortes Constitucionales como Legisladores Positivos para su XVIII
Congreso Internacional de Derecho Comparado celebrado en la Escuela
de Derecho de la Universidad George Washington, Washington, en
julio de 2010,1 y ante la necesidad de disponer de una Ponencia
Nacional venezolana donde se ana-lizara el conjunto de sentencias
de la Sala Constitucional del Tri-bunal Supremo de Justicia en las
cuales en una forma u otra ha interferido en las tareas del
legislador, en lugar basarme slo en mis propias investigaciones y
estudios sobre el rol desempeado por dicha Sala Constitucional en
la ltima dcada, pens que mu- 1 El texto de dicha Ponencia General
puede consultarse en
http://allanbrewercarias.com/ (Seccin I, 1, ao 2010). La
Ponencia general y las 36 Ponencias nacionales que recib para el
Congreso, estn en proceso de edicin en el libro Constitucional
Courts as Po-sitive Legislators in Comparative Law, Cambridge
University Press, New York 2011.
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PRLOGO
10
cho ms importante y acadmicamente provechoso era pedirle a
alguno de los jvenes y destacados profesores de derecho pblico del
pas que asumiera la tarea de hacer dicho estudio.
Fue as que le solicit a la joven y destacada profesora Danie-la
Urosa Maggi, graduada Summa Cum Laude de la Universidad Catlica
Andrs Bello en 1997, y ya con una fructfera experien-cia
profesional y acadmica. Tuve el privilegio de tenerla como alumna
en la Especializacin de Derecho Administrativo en la Universidad
Central de Venezuela, de donde fue a seguir estu-dios en la
Universidad Complutense de Madrid, donde obtuvo su Diploma de
Estudios Avanzados en Derecho Administrativo. En dicha Universidad
complet su doctorado en derecho en 2002, con su tesis sobre Tutela
judicial frente a la inactividad adminis-trativa en el Derecho
Espaol y Venezolano, elaborada bajo la direccin de Jess Gonzlez
Prez, la cual fue publicada en Ca-racas en 2003, donde recibi una
Mencin Honorfica en el Pre-mio de la Academia de Ciencias Polticas
y Sociales de 2004.
Su experiencia profesional en la judicatura durante una dca-da,
primero, como asistente de la magistrado Mara Amparo Grau y abogada
relatora externa del magistrado Gustavo Urdane-ta Troconis en la
Corte Primera de lo Contencioso Administrati-vo; como abogado
auxiliar del magistrado Humberto J. La Roche en la antigua Corte
Suprema de Justicia; y adems, como aboga-da en el despacho del
magistrado Pedro R. Rondn Haaz en la Sala Constitucional del
Tribunal Supremo de Justicia; la hacan la persona ideal para
trabajar en el tema de la Ponencia Nacional para el tema del
Congreso de Washington.
A dicha experiencia profesional se une, adems, su experien-cia
acadmica y docente como profesora en diversos cursos de derecho
procesal constitucional y de derecho procesal adminis-trativo en la
Universidad Montevila y en la Universidad Catli-ca Andrs Bello; y
la obra escrita que tiene publicada, consisten-te, adems de su
tesis, en una veintena de trabajos especializados en diversos temas
de derecho administrativo y constitucional.
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ALLAN R. BREWER-CARAS
11
Por todo ello, la decisin de haberle pedido a la profesora Urosa
su colaboracin para el Congreso de la Academia Interna-cional no
pudo ser ms acertada para los trabajos de la misma, pues con su
vocacin acadmica, ms que una Ponencia Nacional para un Congreso
Internacional, elabor un libro sobre el tema que es el que ahora
publica la Academia de Ciencias Polticas y Sociales, la cual por
decisin que adoptamos desde hace varios aos, es la entidad que
coordina la colaboracin del mundo acadmico venezolano con la
Academia Internacional de Dere-cho Comparado.
Para la publicacin de este excelente trabajo, la profesora Urosa
me ha hecho el honor de solicitarme que elabore el Prlo-go, para lo
cual he pensado, como siempre he hecho en general en los prlogos
para libros que he preparado, que antes que limi-tarme a hacer un
comentario del libro -este por lo dems habla por s solo-, y
referirme a su autor -en este caso ya con reconoci-da en nuestro
mundo jurdico-, bien vale la pena en homenaje al trabajo realizado
y a su autor, tratar algn aspecto sustantivo so-bre el tema. Por
ello, he pensado que en este caso, no habra otro lugar ms adecuado
que no sea ste, como prtico al tema de La Sala Constitucional como
Legislador Positivo, para exponer las grandes lneas de la
investigacin del tema en general sobre Las Cortes Constitucionales
como Legisladores Positivos en el dere-cho comparado, tal como las
expuse en el Congreso de Was-hington. Y ello es precisamente lo que
hago en las lneas siguien-tes.
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PRLOGO
12
I. COMENTARIOS PRELIMINARES
1. La subordinacin de los jueces constitucionales a la
Consti-tucin
En todos los pases democrticos del mundo, los jueces
cons-titucionales2 tienen como funcin primordial el interpretar y
apli-car la Constitucin con el fin de preservar y garantizar su
supre-maca, particularmente cuando ejercen el control de la
constitu-cionalidad o de la convencionalidad de las leyes,3 as como
cuando garantizan la vigencia del principio democrtico y la
efectividad de los derechos fundamentales, rol en el cual tambin
asumen el papel de adaptar la Constitucin cuando los cambios
sociales y el tiempo as lo requieren.
Ese rol del Juez Constitucional puede decirse que es comn en
todos los sistemas de justicia constitucional, particularmente 2
Para los efectos de este Prlogo, debido a la variedad de
soluciones
que existen en el mundo contemporneo en materia de justicia
cons-titucional, la expresin juez constitucional la hemos utilizado
refi-rindonos, en general, tanto a los Tribunales y Cortes
Constituciona-les o a los Tribunales Supremos cuando ejercen la
Jurisdiccin Constitucional, como a los jueces ordinarios cuando
ejercen la justi-cia constitucional.
3 Para los efectos de este Prlogo, dentro de la expresin control
de la constitucionalidad hemos incluido no slo el control de la
consti-tucionalidad de las leyes en su conformidad con la
Constitucin, si-no tambin el control de la convencionalidad de las
mismas en el sentido de su conformidad con las Convenciones
Internacionales, particularmente en materia de derechos humanos; as
como de su conformidad con las Convenciones Constitucionales, como
es el caso, por ejemplo, en el Reino Unido. Vase en general,
Ernesto Rey Cantor, El control de convencionalidad de las leyes y
derechos humanos, Ed. Porra, Mxico 2008; Juan Carlos Hitters,
Control de constitucionalidad y control de convencionalidad.
Comparacin (Criterios fijados por la Corte Interamericana de
Derechos Huma-nos), en Estudios Constitucionales, Ao 7, N 2,
Santiago de Chile 2009, pp. 109-128.
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ALLAN R. BREWER-CARAS
13
si se tiene en cuenta que en las ltimas dcadas, en el mundo
contemporneo, se ha venido consolindado un proceso de con-vergencia
progresiva de principios y soluciones entre dichos sis-temas,4 que
en muchos casos incluso dificultan que se pueda es-tablecer aquella
otrora clsica y clara distincin entre los clsicos sistemas
concentrados y difusos de control de constitucionali-dad,5 que
dominaron la materia por mucho tiempo.6
4 Vase Lucio Pegoraro, Clasificaciones y modelos de justicia
cons-
titucional en la dinmica de los ordenamientos, en Revista
Iberoa-mericana de Derecho Procesal Constitucional, N 2, Instituto
Ibe-roamericano de Derecho Procesal Constitucional, Editorial
Porra, Mxico 2004, pp. 131 ss.; Alfonse Celotto, La justicia
constitucio-nal en el mundo: formas y modalidades, en Revista
Iberoamerica-na de Derecho Procesal Constitucional, N 1, Instituto
Iberoameri-cano de Derecho Procesal Constitucional, Editorial
Porra, Mxico 2004, pp. 3 ss.
5 Vase por ejemplo, Francisco Fernndez Segado, La justicia
consti-tucional ante el siglo XXI. La progresiva convergencia de
los siste-mas americano y europeo-kelseniano, Librera Bonomo
Editrice, Bologna 2003, pp. 40 ss.; Francisco Fernndez Segado, La
obsole-cencia de la bipolaridad modelo Americano-modelo
europeo-kelseniano como criterio analtico del control de
constitucionalidad y la bsqueda de una nueva tipologa explicativa,
en su libro La Justicia Constitucional: Una visin de derecho
comparado, Tomo I, Ed. Dykinson, Madrid 2009, pp. 129-220;
Guillaume Tusseau, Contre les modles de justice constitutionnelle:
essai de critique mtodologique, Bononia University Press, Edition
bilingue: fran-ais-italien, 2009; Guillaume Tusseau, Regard
critique sur les ou-tils mthodologique du comparatisme. Lexample
des modles de justice constitutionnelle, en IUSTEL, Revista General
de Derecho Pblico Comparado, N 4, Madrid, enero 2009, pp. 1-34
6 Vase Mauro Cappelletti, Judicial Review in Contemporary World,
Indianapolis 1971, p. 45; Mauro Cappelletti y J.C. Adams, Judicial
Review of Legislation: European Antecedents and Adaptations, en
Harvard Law Review, 79, 6, April 1966, p. 1207; Mauro Cappelletti,
El control judicial de la constitucionalidad de las leyes en el
dere-cho comparado, en Revista de la Facultad de Derecho de
Mxico,
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PRLOGO
14
En todos los sistemas, en todo caso, el principio bsico que se
puede identificar es que los jueces constitucionales, al cumplir su
papel, siempre tienen que estar subordinados a la Constitu-cin, sin
que puedan invadir el campo del Legislador o el del poder
constituyente. Lo contrario equivaldra, como lo ha afir-mado Sandra
Morelli, a desarrollar un totalitarismo judicial irresponsable7 el
cual, por supuesto, forma parte del captulo de la patologa del
control de constitucionalidad.
61, 1966, p. 28; Allan R. Brewer-Caras, Judicial Review in
Compa-rative Law, Cambridge University Press, Cambridge 1989; Allan
R. Brewer-Caras, tutes de droit pubic compar, Bruylant, Bruxelles
2000, pp. 653 ss. En relacin con dicha diferencia, que hemos
utili-zado con gran frecuencia, se puede afirmar que el nico
aspecto de la misma que an permanece constante, es el que se
refiere al rga-no jurisdiccional de control, en el sentido de que
en el sistema difu-so de control de constitucionalidad el mismo
corresponde a todos los tribunales y jueces, siendo todos ellos
jueces constitucionales sin la necesidad de que sus poderes estn
establecidos expresamente en la Constitucin; mientras que en el
sistema concentrado de con-trol de constitucionalidad, es la
Constitucin la que debe establecer la Jurisdiccin Constitucional en
forma expresa, asignando a una so-la Corte, Tribunal o Consejo
Constitucional, o al Tribunal o Corte Suprema existente, la
facultad exclusiva de controlar la constitucio-nalidad de las leyes
y de poder anularlas cuando sean inconstitucio-nales.
7 Vase Sandra Morelli, La Corte Constitucional: un papel por
defi-nir, Academia Colombiana de Jurisprudencia, 2002; y The
Colom-bian Constitutional Court: from Institutional Leadership, to
Con-ceptual Audacity, Colombian National Report, XVIII
International Congress of Comparative Law, Washington, July, 2010,
p. 3. Vase tambin, Allan R. Brewer-Caras, Quis Custodiet Ipsos
Custodes: De la interpretacin constitucional a la
inconstitucionalidad de la in-terpretacin, en VIII Congreso
Nacional de derecho Constitucio-nal, Per, Fondo Editorial 2005,
Colegio de Abogados de Arequipa, Arequipa, Septiembre 2005, pp
463-489, y en Revista de Derecho Pblico, N 105, Editorial Jurdica
Venezolana, Caracas 2006, pp. 7-27; Crnica sobre la In Justicia
Constitucional. La Sala Consti-
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ALLAN R. BREWER-CARAS
15
Es decir, los jueces constitucionales pueden ayudar al
Legis-lador a llevar a cabo sus funciones; sin embargo, no pueden
susti-tuirlo ni promulgar leyes, ni poseen base poltica
discrecional alguna para crear normas legales o disposiciones que
no puedan ser deducidas de la Constitucin misma.
Es en este sentido que es posible afirmar como principio
ge-neral, que los jueces constitucionales an siguen siendo
conside-rados -como Hans Kelsen sola decir- como Legisladores
Nega-tivos;8 o que no pueden ser Legisladores Positivos en el
senti-do de que, como lo afirman Richard Kay y Laurence Claus, los
mismos no pueden elaborar ni crear leyes ex novo que sean pro-ducto
de su propia concepcin, ni adoptar reformas respecto de leyes que
han sido concebidas por otros actores legislativos.9
2. El nuevo papel de los jueces constitucionales y la cuestin de
su rol como Legisladores Positivos
Este sigue siendo, sin duda, el principio general sobre la
jus-ticia constitucional en el derecho comparado en su relacin con
el Legislador, an cuando en las ltimas dcadas el papel de los
jueces constitucionales haya cambiado considerablemente, en
particular porque su rol no se limita ya a solo declarar la
inconsti-
tucional y el autoritarismo en Venezuela, Editorial Jurdica
Venezo-lana, Caracas 2007; y Reforma Constitucional y Fraude a la
Consti-tucin, Academia de Ciencias Polticas y Sociales, Caracas
2009.
8 Vase Hans. Kelsen, La garantie juridictionnelle de la
constitution (La Justice constitutionnelle), en Revue du droit
public et de la science politique en France et a l'tranger,
Librairie Gnral de Droit et the Jurisprudence, Paris 1928, pp.
197-257; Hans Kelsen, La garanta jurisdiccional de la Constitucin
(La justicia constitu-cional), Universidad Nacional Autnoma de
Mxico, Mxico 2001.
9 Vase Laurence Claus y Richard S. Kay, Constitutional Courts as
Positive Legislators in the United States, U.S. National Report,
XVIII International Congress of Comparative Law, Washington, Ju-ly,
2010, pp. 3, 5.
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PRLOGO
16
tucionalidad o no de las leyes, o a anularlas o no por razones
de inconstitucionalidad. En efecto, en todos los sistemas de
justicia constitucional se han venido desarrollado nuevos enfoques
con-forme a los cuales, por ejemplo, basados en el principio de
con-servacin de las leyes, y debido a la presuncin de
constituciona-lidad de la cual gozan, los jueces constitucionales
tienden a evitar anularlas o a declararlas inconstitucionales (an
cuando sean contrarias a la Constitucin), y proceden cada vez con
ms fre-cuencia a interpretarlas de acuerdo o en conformidad con la
Constitucin o en armona con la misma. Ello ha permitido al juez
constitucional evitar crear vacos legislativos y, en algunos casos,
incluso, llenarlos en forma temporal y hasta permanente cuando los
mismos pudieran ser originados por una eventual de-claracin de
nulidad o inconstitucionalidad de la ley.
Adems, en la actualidad es an ms frecuente constatar cmo los
jueces constitucionales, en lugar de estar controlando la
constitucionalidad de leyes existentes, cada vez ms controlan la
ausencia de tales leyes o las omisiones o abstenciones absolutas o
relativas en las que hubiese incurrido el Legislador. Al controlar
estas omisiones legislativas, el juez constitucional, en muchos
casos, asume el papel de ayudante o de auxiliar del Legislador,
creando normas que normalmente derivan de la Constitucin; y an, en
algunos casos, sustituyendo al propio Legislador, asu-miendo un
papel abierto de Legislador Positivo, expidiendo reglas temporales
y provisionales para ser aplicadas en asuntos especficos que an no
han sido objeto de regulacin legislativa, pero que deducen de la
propia Constitucin.
Una de las principales herramientas que han acelerado este nuevo
papel de los jueces constitucionales ha sido la aplicacin de
principios como el de la progresividad y de la prevalencia de los
derechos humanos,10 tal y como ha ocurrido, por ejemplo, con 10
Vase Pedro Nikken, La proteccin internacional de los derechos
humanos: su desarrollo progresivo, Instituto Interamericano de
De-rechos Humanos, Ed. Civitas, Madrid 1987; Mnica Pinto, El
prin-
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ALLAN R. BREWER-CARAS
17
el redescubrimiento del derecho a la igualdad y a la no
discri-minacin que han hecho los jueces constitucionales en todos
los sistemas. En estos casos, en inters de la proteccin de los
dere-chos y garantas de los ciudadanos, lo cierto es que no han
existi-do dudas para aceptar la legitimidad del activismo de los
jueces constitucionales, aun cuando interfieran con las funciones
Legis-lativas, al aplicar principios y valores
constitucionales.
En relacin con esto, en realidad, la discusin principal ac-tual
no se enfoca ya en tratar de rechazar estas actividades
legis-lativas por parte de los jueces constitucionales, sino en
determi-nar el alcance y los lmites de sus decisiones y el grado de
inter-ferencia permitido en relacin con las funciones legislativas.
Como lo ha expresado Francisco Fernndez Segado, el objetivo en
realidad es evitar convertir al guardin de la Constitucin en
soberano. 11
Del estudio de derecho comparado que he venido realizando sobre
este tema de los jueces constitucionales actuando como Legisladores
Positivos,12 he podido identificar cuatro tenden-cias principales
que identifican a los mismos interfiriendo no
cipio pro homine. Criterio hermenutico y pautas para la
regulacin de los derechos humanos, en La aplicacin de los tratados
sobre derechos Humanos por los tribunales locales, Centro de
Estudios Legales y Sociales, Buenos Aires, 1997, p. 163.
11 Vase Francisco Fernndez Segado, Algunas reflexiones generales
en torno a los efectos de las sentencias de inconstitucionalidad y
a la relatividad de ciertas frmulas estereotipadas vinculadas a
ellas, en Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional, Centro
de Es-tudios Polticos y Constitucionales, N 12, 2008, Madrid 2008,
p. 161.
12 Para la preparacin de la Ponencia General para el Congreso de
Washington de Julio de 2010, recib un total de 36 Ponencias
Na-cionales de 31 pases: 19 de Europa (incluyendo 6 de pases de
Eu-ropa Oriental), 10 del Continente Americano (3 de Amrica del
Nor-te, 5 de Amrica del Sur y 2 de Amrica Central); uno de Asia y
uno de Australia.
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PRLOGO
18
slo con el Legislador, sino tambin con el Poder Constituyente, y
que son las siguientes:
En primer lugar, el papel de los jueces constitucionales cuando
interfieren en relacin con el Poder Constituyente, pro-mulgando
reglas constitucionales y hasta mutando la Constitu-cin;
En segundo lugar, el papel de los jueces constitucionales cuando
interfieren con la legislacin existente, asumiendo la ta-rea de
auxiliares del Legislador, complementando disposiciones legales,
agregando nuevas disposiciones a las existentes y tam-bin
determinando los efectos temporales de la leyes;
En tercer lugar, el papel de los jueces constitucionales cuan-do
interfieren con la ausencia de legislacin, por las omisiones
absolutas o relativas del legislador, actuando en algunos casos
como Legisladores Provisionales; y
En cuarto lugar, el papel de los jueces constitucionales como
Legisladores en materias relativa al propio control de
constitu-cionalidad de las leyes, en decir, en materia de justicia
constitu-cional.
II. PRIMERA TENDENCIA: LOS JUECES CONSTITU-CIONALES
INTERFIERIENDO CON EL PODER CONSTITUYENTE
La primera tendencia que nos muestra el derecho comparado en la
materia, es el papel de los jueces constitucionales cuando
interfieren con el Legislador Constitucional, es decir, con el
Poder Constituyente, promulgando, en algunos casos, reglas de orden
constitucional, por ejemplo, cuando resuelven controver-sias o
conflictos constitucionales entre rganos del Estado; cuan-do
ejercen el control de constitucionalidad respecto de disposi-ciones
constitucionales o sobre enmiendas constitucionales; y cuando
realizan mutaciones legtimas a la Constitucin mediante la adaptacin
de sus disposiciones a los tiempos modernos, dndoles significado
concreto.
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ALLAN R. BREWER-CARAS
19
1. Los jueces constitucionales resolviendo controversias
consti-tucionales en los Estados Federales, promulgando reglas
constitucionales
El primer caso se refiere a los jueces constitucionales cuando
interfieren con el Poder Constituyente, resolviendo conflictos
constitucionales o controversias entre rganos del Estado, papel que
es comn en los Estados Federales, tal como lo ha resaltado Konrad
Lachmayer, refirindose a la Corte Constitucional Aus-triaca, la
misma ha actuado como un legislador positivo, pro-mulgando normas
de rango constitucional al ejercer poderes positivos en relacin con
la divisin de competencias entre la Federacin y los Lnder, (o
Estados Federados) reservndose la ltima palabra en la materia.13
Tambin ha sido el caso en los Estados Unidos, donde la Corte
Suprema ha ido determinando de manera progresiva las facultades del
gobierno federal en relacin con los estados, basndose en la
commerce clause, siendo dif-cil hoy en da imaginar cualquier cosa
que el Congreso no pueda regular.14 A travs de multitud de
decisiones relativas a asuntos relacionados con la forma federal
del Estado y la distribucin vertical de competencias, la Corte
Suprema, sin lugar a dudas, han promulgado reglas constitucionales
en la materia.
En otros pases con forma federal del Estado, como Venezue-la,
sin embargo, el poder de control de constitucionalidad en ma-teria
de distribucin de competencias entre el Poder Nacional y el de los
Estados, ha servido para arrebatarle competencias a los Estados,
centralizndolas, en una mutacin ilegtima de la Cons-titucin
realizada por la Sala Constitucional del Tribunal Supre-
13 Vase Konrad Lachmayer, Constitutional Courts as Positive
Leg-
islators, Austrian National Report, XVIII International Congress
of Comparative Law, Washington, July, 2010, pp. 1-2.
14 Vase Erwin Chemerinsky, Constitutional Law. Principles and
Pol-icies, Aspen Publishers, New York 2006, pp. 259-260.
-
PRLOGO
20
mo de Justicia.15 Tema que, por supuesto, forma parte del
captu-lo relativo a la patologa de la justicia constitucional.
2. Los jueces constitucionales ejerciendo el control de
constitu-cionalidad en relacin con disposiciones
constitucionales
La segunda forma en la cual los jueces constitucionales pue-den
participar en la conformacin de normas constitucionales es cuando
se les otorga la facultad para controlar la constitucionali-dad de
las normas de la Constitucin misma, como tambin su-cede en Austria,
donde se ha facultado a la Corte Constitucional para confrontar la
Constitucin con sus propios principios bsi-cos, como el principio
democrtico, el de la forma federal del Estado, el principio del
Rechtsstaat, la separacin de poderes y el sistema general de
derechos humanos.16
15 Sentencia de la Sala Constitucional N 565 de 15 de abril de
2008,
Caso: Procurador General de la Repblica, interpretacin del
art-culo 164.10 de la Constitucin de 1999, en
http://www.tsj.gov.ve/deci-siones/scon/Abril/565-150408-07-1108.htm
Vase los comentarios en Allan R. Brewer-Caras, La ilegitima mutacin
de la Constitucin y la legitimidad de la jurisdic-cin
constitucional: la reforma de la forma federal del Estado en
Venezuela mediante interpretacin constitucional, en Memoria del X
Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional, Instituto
Iberoamericano de Derecho Constitucional, Asociacin Peruana de
Derecho Constitucional, Instituto de Investigaciones Jurdicas-UNAM
y Maestra en Derecho Constitucional-PUCP, IDEMSA, Lima 2009, tomo
1, pp. 29-51.
16 Sentencia de la Corte Constitucional VfSlg 16.327/2001. Vase
en Konrad Lachmayer, Constitutional Courts as Positive
Legisla-tors, Austrian National Report, XVIII International
Congress of Comparative Law, Washington, July, 2010, p. 6, nota
20.
-
ALLAN R. BREWER-CARAS
21
3. Los jueces constitucionales ejerciendo el control de
constitu-cionalidad respecto de las reformas y enmiendas
constitu-cionales
La tercera forma en la cual los jueces constitucionales
inter-fieren con el Poder Constituyente, es cuando tienen el poder
de revisar la constitucionalidad de las reformas y enmiendas
consti-tucionales, como se prev en Colombia, Ecuador y Bolivia, an
cuando dicho poder est limitado a los aspectos procedimentales de
las reformas.17
En todo caso, en esos y otros pases ha habido discusiones en
torno a las posibilidades de que los jueces constitucionales
pue-dan tambin controlar la constitucionalidad del mrito o fondo de
las reformas o enmiendas constitucionales, por ejemplo en rela-cin
con las clusulas constitucionales inalterables (clusulas ptreas)
expresamente definidas como tales en las Constitucio-nes. El
principio bsico en estos casos, es que las facultades de los jueces
constitucionales tienen como norte mantener y garanti-zar la
supremaca constitucional y, en particular, la supremaca de las
clusulas constitucionales ptreas, pudiendo ejercer el con-trol de
constitucionalidad respecto de reformas o enmiendas que pretendan
modificarlas en contra de lo previsto en la Constitu-cin.18 En
tales casos, sin embargo, para no confrontar la volun-tad del
pueblo ni sustituir al poder constituyente originario mis-mo, dicho
control de constitucionalidad debe ejercerse antes de 17 Vase las
referencias en Allan R. Brewer-Caras, Reforma Constitu-
cional y Fraude a la Constitucin. Venezuela 1999-2009, Academia
de Ciencias Polticas y Sociales, Caracas 2009, pp. 78 ss.
18 Vase Allan R. Brewer-Caras, Reforma Constitucional y Fraude a
la Constitucin. Venezuela 1999-2009, Academia de Ciencias Pol-ticas
y Sociales, Caracas 2009, pp. 78 ss.; y La reforma constitu-cional
en Amrica Latina y el control de constitucionalidad, en Re-forma de
la Constitucin y control de constitucionalidad. Congreso
Internacional, Pontificia Universidad Javeriana, Bogot Colombia,
junio 14 al 17 de 2005, Bogot, 2005, pp. 108-159.
-
PRLOGO
22
que la propuesta de reforma o enmienda haya sido aprobada
me-diante voto popular, cuando ste sea el caso.
No obstante, aun en ausencia de una autorizacin constitu-cional
expresa, existen casos en los cuales los jueces constitucio-nales
han controlado la constitucionalidad de las reformas y en-miendas
constitucionales en cuanto al fondo. ste fue el caso, por ejemplo,
en Colombia, cuando la Corte Constitucional en senten-cia de 26 de
Febrero de 2010 anul la Ley N 1,354 de 2009 que convocaba a un
referendo con el propsito de aprobar una refor-ma a la Constitucin
encaminada a permitir la reeleccin por un tercer periodo del
Presidente de la Repblica, al considerar que tal reforma contena
violaciones sustanciales del principio de-mocrtico, e introduca
reformas que implicaban la sustitucin o subrogacin de la
Constitucin.19
En otros casos, como en la India, la Corte Suprema ha sido la
que ha impuesto lmites tcitos a la facultad del Parlamento para
enmendar la Constitucin, excluyendo de su alcance las previsiones
bsicas referidas a la estructura de la misma, 20 como sera por
ejemplo, la facultad para efectuar el control de constitu-
19 La sentencia, en septiembre de 2010, an no haba sido
publicada.
Vase el Comunicado sobre su texto publicado por la Corte
Consti-tucional, N 9 de 26 de febrero de 2010, en
www.corteconstitu-cional.com. Vanse los comentarios en Sandra
Morelli, The Co-lombian Constitutional Court: from Institutional
Leadership, to Conceptual Audacity, Colombian National Report,
XVIII Interna-tional Congress of Comparative Law, Washington, July,
2010, pp. 13-16.
20 Caso Kesvananda Bharti v State of Kerala, Corte Suprema de la
India, en Surya Deva, Constitutional Courts as Positive
Legisla-tors: The Indian Experience, Indian National Report, XVIII
Inter-national Congress of Comparative Law, Washington, July, 2010,
pp. 5-6.
-
ALLAN R. BREWER-CARAS
23
cionalidad,21 convirtindose as la Corte Suprema, como lo afirm
Surya Deva, probablemente, en la corte ms poderosa de cualquier
democracia.22
4. El rol de los jueces constitucionales adaptando la
Constitu-cin en materias relativas a los derechos fundamentales
El cuarto caso en el cual los jueces constitucionales
interfie-ren con el Poder Constituyente, se produce cuando asumen
el rol de adaptar las disposiciones constitucionales a los tiempos
pre-sentes, mediante su interpretacin, particularmente en materias
relativas a la proteccin y vigencia de los derechos fundamenta-les.
En estos casos, como lo afirman Laurence Claus y Richard S. Kay,
los jueces constitucionales realizan legislacin constitu-cional
positiva particularmente cuando el fallo que dictan, crea
obligaciones pblicas afirmativas a cargo de los entes
pbli-cos.23
Este papel de los jueces constitucionales, sin duda, ha sido el
resultado de un proceso de redescubrimiento de derechos
fun-damentales no expresamente establecidos en las Constituciones,
con lo que se ha ampliado, as, el alcance de sus disposiciones,
mantenindose viva la Constitucin.24 El papel de la Corte Su-
21 Casos Waman Rao v Union of India AIR 1981 SC 271; S P
Sampath
Kumar v Union of India AIR 1987 SC 386; y L Chandra Kumar v
Union of India AIR 1997 SC 1125, en Idem, p. 6, nota 41.
22 Idem, p. 6. 23 Vase Laurence Claus y Richard S. Kay,
Constitutional Courts as
Positive Legislators in the United States, U.S. National Report,
XVIII International Congress of Comparative Law, Washington, Ju-ly
2010, p. 6.
24 Vase Mauro Cappelletti, El formidable problema del control
judi-cial y la contribucin del anlisis comparado, en Revista de
estu-dios polticos, N 13, Madrid 1980, p. 78; The Mighty Problem of
Judicial Review and the Contribution of Comparative Analysis, en
Southern California Law Review, 1980, p. 409.
-
PRLOGO
24
prema de los Estados Unidos de Norteamrica en la elaboracin de
principios y valores constitucionales, tal como lo refieren
Lau-rence Claus y Richard S. Kay, proporciona tal vez en esta
mate-ria el ejemplo ms destacado de legislacin positiva en el
trans-curso de la jurisprudencia constitucional estadounidense.25
As sucedi, en efecto, partiendo del caso Brown v. Board of
Educa-tion of Topeka, 347 U.S. 483 (1954), cuando la Corte Suprema
interpret la clusula de igualdad de proteccin de la Cuarta Enmienda
con el fin de ampliar la naturaleza del principio de igualdad y no
discriminacin; o cuando decidi acerca de la ga-ranta constitucional
del debido proceso (Enmiendas V y XIV), o sobre la clusula abierta
de la Enmienda IX, con el propsito de desarrollar el sentido de la
libertad. Han dicho estos autores que este proceso transform a la
Corte Suprema en el legislador [constitucional] actual ms poderoso
de la nacin.26
Lo mismo ha ocurrido por ejemplo, en Francia, donde no
conteniendo la Constitucin una declaracin de derechos
funda-mentales, el papel del Consejo Constitucional durante las
ltimas dcadas ha sido precisamente la transformar la Constitucin,
am-pliando el bloc de constitutionnalit, otorgndole rango
constitu-cional, mediante el Prembulo de la Constitucin de 1958, al
Prembulo de la Constitucin de 1946, y finalmente, a la Decla-racin
de los Derechos del Hombre y de los Ciudadanos de 1789.27
25 Vase en Laurence Claus y Richard S. Kay, Constitutional
Courts
as Positive Legislators in the United States, U.S. National
Report, XVIII International Congress of Comparative Law,
Washington, Ju-ly, 2010, pp. 12-13.
26 Idem, p. 20. 27 Vase Louis Favoreu, Le principe de
Constitutionalit. Essai de
definition d'apres la jurisprudence du Conseil Constitutionnel,
Re-cueil d'tude en Hommage a Charles Eisenman, Paris 1977, p. 34.
Vase tambin, en el derecho comparado, Francisco Ziga Urbina,
-
ALLAN R. BREWER-CARAS
25
Este papel de los jueces constitucionales adaptando las
Cons-tituciones con el fin de garantizar los derechos
fundamentales, descubrindolos dentro de sus textos, o deducindolos
de los previstos en los mismos, puede considerarse en la actualidad
co-mo una tendencia principal en el derecho comparado, la cual
puede ser identificada en muchos pases con diferentes sistemas de
control de constitucionalidad, como es el caso de Suiza, Ale-mania,
Portugal, Austria, Polonia, Croacia, Grecia y la India, donde los
jueces constitucionales han efectuado cambios impor-tantes a la
Constitucin, extendiendo el alcance de los derechos
fundamentales.28
Control de Constitucionalidad y sentencia, Cuadernos del
Tribunal Constitucional, N 34, Santiago de Chile 2006, pp.
46-68.
28 Vase Tobias Jaag, Constitutional Courts as Positive
Legislators: Switzerland, Swiss National Report, XVIII
International Congress of Comparative Law, Washington, July 2010, p
11; I. Hrtel, Con-stitutional Courts as Positive Legislators,
German National Re-port, XVIII International Congress of
Comparative Law, Washing-ton, July 2010, p. 12; Marek Safjan, The
Constitutional Courts as a Positive Legislator, Polish National
Report, XVIII International Congress of Comparative Law,
Washington, July 2010, p. 9; Sanja Bari and Petar Bai,
Constitutional Courts as positive legisla-tors. National Report:
Croatia, Croatian National Report, XVIII International Congress of
Comparative Law, Washington, July 2010, p. 23 ss; Julia
Iliopoulos-Strangas and Stylianos-Ioannis G. Koutna, Constitutional
Courts as Positive Legislators. Greek Na-tional Report, XVIII
International Congress of Comparative Law, Washington, July 2010,
p. 14; Joaquim de Sousa Ribeiro and Espe-rana Mealha, The
Constitutional Courts as a Positive Legislator, Portuguese National
Report, XVIII International Congress of Com-parative Law,
Washington, July 2010, pp. 9-10; Surya Deva, Con-stitutional Courts
as Positive Legislators: The Indian Experience, Indian National
Report, XVIII International Congress of Compara-tive Law,
Washington, July 2010, p. 4.
-
PRLOGO
26
5. Las mutaciones a la Constitucin en materia institucional
Por otra parte, en asuntos que no tienen relacin con los
de-rechos fundamentales, tambin es posible identificar casos de
mutaciones constitucionales legtimas realizadas por los jueces
constitucionales en asuntos constitucionales claves relacionados
con la organizacin y el funcionamiento del Estado. El Tribunal
Federal Constitucional Alemn, por ejemplo, en el caso AWACS-Urteil
decidido en 12 de julio de 1994,29 resolvi respecto del despliegue
militar en tiempos de paz, de misiones de las Fuerzas Armadas
Alemanas en otros pases, que an cuando la Constitu-cin no lo
establece, la decisin respectiva debe tener el consen-timiento del
Parlamento, entendindose que ello se derivaba del texto
constitucional. En este caso, sin duda, el Tribunal mut la
Constitucin, incluso dictando detalladas prescripciones
legisla-tivas sustitutivas ordenando al Legislador y al Ejecutivo
proceder de acuerdo con ellas, hasta tanto se dictase la legislacin
corres-pondiente.
La Corte Constitucional de Austria, en esta materia de
muta-ciones constitucionales puede decirse que ha creado un nuevo
marco constitucional que debe ser seguido por el Parlamento en reas
que no han sido reguladas de manera expresa en la Consti-tucin,
como sucedi, por ejemplo, en el caso de los procesos de
privatizacin, imponiendo reglas obligatorias a todas las
autori-dades del Estado.30
29 Casos: BVferG, July 12, 1994, BVeffGE 90, 585-603, en
Christian
Behrendt, Le judge constitutionnel, un lgislateur-cadre positif.
Un analyse comparative en droit francais, belge et allemande,
Bruylant, Bruxelles 2006, pp. 352-356.
30 Casos: Austro Control VfSlg 14.473/1996;
Bundeswert-papieraufsicht (Federal Bond Authority) VfSlg
16.400/2001; E-Control VfSlg 16.995/2003; Zivildienst-GmbH
(Compulsory community service Ltd), VfSlg 17.341/2004, en Konrad
Lachmayer, Constitutional Courts as Positive Legislators, Austrian
National
-
ALLAN R. BREWER-CARAS
27
El Consejo de Estado de Grecia tambin ha impuesto lmites a los
rganos del Estado en asuntos relacionados con las privati-zaciones
excluyendo de su mbito, por ejemplo, los poderes de polica.31
La Corte Constitucional de la Repblica de Eslovaquia, por
ejemplo, ha reformulado las disposiciones constitucionales en
relacin con la posicin y autoridad del Presidente de la Repbli-ca
dentro de la organizacin general del Estado, convirtindose, como lo
indican Jn Svk y Lucia Bertisov, en la creadora di-recta del
sistema constitucional de la Repblica de Eslovaquia.32
Por ltimo, la Corte Suprema de Canad, a travs del muy importante
instrumento de las decisiones referenciales (referal judgements) ha
creado y declarado las reglas constitucionales que, por ejemplo,
rigen en procesos constitucionales importantes como el relativo a
la patriacin de la Constitucin de Canad que la separ del Reino
Unido (Patriation Reference, 1981)33; y la posible secesin de
Quebec del resto de Canad, (Quebec Se-
Report, XVIII International Congress of Comparative Law,
Wash-ington, July, 2010, p. 11, nota 31.
31 Sentencia del Consejo de Estado N 1934/1998, ToS 1998, 598
(602-603), en Julia Iliopoulos-Strangas y Stylianos-Ioannis G.
Koutna, Constitutional Courts as Positive Legislators. Greek
Na-tional Report, XVIII International Congress of Comparative Law,
Washington, July, 2010, p. 16.
32 Sentencia N I. S 39/93, en Jn Svk y Lucia Berdisov,
Consti-tutional Court of the Slovak Republic as Positive Legislator
via Ap-plication and Interpretation of the Constitution, Slovak
National Report, XVIII International Congress of Comparative Law,
Wash-ington, July, 2010, p. 4.
33 Sentencia [1981] 1 S.C.R. 753, en Kent Roach, Constitutional
Courts as Positive Legislators: Canada Country Report, XVIII
In-ternational Congress of Comparative Law, Washington, July, 2010,
p. 9.
-
PRLOGO
28
cession Reference, 1998)34 determinando, como lo mencion Kent
Roach, reglas constitucionales bsicas que sirven de gua da los
cambios constitucionales, y destinadas adems evitar crisis
constitucionales potenciales.
Pero tambin en materia de mutaciones constitucionales, el
derecho comparado muestra lamentables ejemplos de mutaciones
ilegtimas, que en lugar de reforzar el constitucionalismo, lo que
han hecho es romperle principio democrtico y el Estado de de-recho,
como las que han ocurrido en Venezuela en la dcada 2000-2010,
durante la cual la Sala Constitucional del Tribunal Supremo, al
servicio del autoritarismo, ha modificado la Consti-tucin para
incluso implementar mediante sus sentencias diversas reformas
constitucionales que fueron rechazadas por el pueblo mediante
referendo en diciembre de 2007.35 De nuevo, sin duda,
34 Sentencia [1998] 2 S.C.R. 217, en Kent Roach,
Constitutional
Courts as Positive Legislators: Canada Country Report, XVIII
In-ternational Congress of Comparative Law, Washington, July, 2010,
p. 9.
35 Vanse los comentarios sobre algunos casos en Allan R.
Brewer-Caras, El juez constitucional al servicio del autoritarismo
y la ilegtima mutacin de la Constitucin: el caso de la Sala
Constitu-cional del Tribunal Supremo de Justicia de Venezuela
(1999-2009), en Revista de Administracin Pblica, N 180, Madrid
2009, pp. 383-418; El Juez Constitucional vs. La alternabilidad
republicana (La reeleccin continua e indefinida), en Revista de
Derecho Pbli-co, N 117, (enero-marzo 2009), Caracas 2009, pp.
205-211; La ilegtima mutacin de la constitucin por el juez
constitucional: la inconstitucional ampliacin y modificacin de su
propia competen-cia en materia de control de constitucionalidad, en
Libro Homenaje a Josefina Calcao de Temeltas, Fundacin de Estudios
de Derecho Administrativo (FUNEDA), Caracas 2009, pp. 319-362; La
ilegi-tima mutacin de la Constitucin y la legitimidad de la
jurisdiccin constitucional: la reforma de la forma federal del
Estado en Vene-zuela mediante interpretacin constitucional, en
Memoria del X Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional,
Instituto Ibe-roamericano de Derecho Constitucional, Asociacin
Peruana de De-
-
ALLAN R. BREWER-CARAS
29
se trata de temas que forman parte del captulo de la patologa de
la justicia constitucional.
III. SEGUNDA TENDENCIA: LOS JUECES CONSTITU-CIONALES
INTERFIERIENDO CON LA LEGISLA-CIN EXISTENTE
El papel ms importante y comn de los jueces constitucio-nales,
sin duda, se desarrolla en relacin con la legislacin exis-tente, no
slo al declarar su inconstitucionalidad e incluso anular las leyes,
sino al interpretarlas de conformidad o en armona con la
Constitucin, proporcionando directrices o pautas al Legisla-dor en
su tarea de legislar.
1. Los jueces constitucionales complementado funciones
legis-lativas al interpretar las leyes en armona con la
Constitu-cin
Tradicionalmente, el papel de los jueces constitucionales
controlando la constitucionalidad de las leyes haba estado
con-dicionada por la aplicacin del clsico binomio:
inconstituciona-lidad / invalidez-nulidad que conform la actividad
inicial de los jueces constitucionales en su calidad de
Legisladores Negati-vos.36 Ese rol, en la actualidad, puede decirse
que ha sido supe-rado, de manera que los jueces constitucionales
progresivamente han venido asumido un papel ms activo en la
interpretacin de la Constitucin y de las leyes con el fin, no slo
de anularlas o de no aplicarlas cuando fueren consideradas
inconstitucionales, sino
recho Constitucional, Instituto de Investigaciones Jurdicas-UNAM
y Maestra en Derecho Constitucional-PUCP, IDEMSA, Lima 2009, tomo
1, pp. 29-51.
36 Vase F. Fernndez Segado, El Tribunal Constitucional como
Le-gislador Positivo, Spanish National Report, XVIII International
Congress of Comparative Law, Washington, July, 2010, pp. 8 ss.
-
PRLOGO
30
de interpretarlas en conformidad con la Constitucin,37 entre
otros propsitos, para preservar la propia accin del Legislador y de
las leyes que ha promulgado. En esta forma, los jueces
consti-tucionales se han convertido en importantes instituciones de
or-den constitucional en la tarea de ayudar y cooperar con el
Legis-lador en sus funciones legislativas.
En este carcter, los jueces constitucionales cada vez con ms
frecuencia han venido dictando decisiones interpretativas, tal como
ha ocurrido en Italia, Espaa, Francia y Hungra,38 donde en muchos
casos han decidido no anular la ley impugnada, resol-viendo en
cambio, modificar su significado al establecer un con-tenido nuevo,
como resultado de la interpretacin constitucional que han hecho de
la ley acorde con la Constitucin. 39
37 Caso Ashwander v. TVA, 297 U.S. 288, 346-48 (1936), Corte
Su-
prema de los Estados Unidos (Juez Brandeis). El principio se
for-mul por primera vez en el caso Crowell v. Benson, 285 U.S. 22,
62 (1932). Vase Notes. Supreme Court Interpretation of Statutes to
avoid constitutional decision, Columbia Law Review, Vol. 53, N 5,
New York, May 1953, pp. 633-651.
38 Vase Gianpaolo Parodi, The Italian Constitutional Court as
Posi-tive Legislator, Italian National Report, XVIII International
Con-gress of Comparative Law, Washington, July, 2010, p. 3;
Francisco Fernndez Segado, El Tribunal Constitucional como
Legislador Positivo, Spanish National Report, XVIII International
Congress of Comparative Law, Washington, July, 2010, p. 34;
Bertrand Ma-thieu, Le Conseil constitutionnel lgislateur positif.
Ou la question des interventions du juge constitutionnel franais
dans lexercise de la function legislative, French National Report,
XVIII International Congress of Comparative Law, Washington, July,
2010, p. 13; Lrnt Csink, Jzef Petrtei and Pter Tilk, Constitutional
Court as Positive Legislator. Hungarian National Report, XVIII
Interna-tional Congress of Comparative Law, Washington, July, 2010,
p. 4
39 Vase Francisco Javier Daz Revorio, Las sentencias
interpretativas del Tribunal Constitucional, Lex Nova, Valladolid
2001, pp. 59 ss; y en Jos Julio Fernndez Rodrguez, La justicia
constitucional eu-ropea ante el Siglo XXI, Tecnos, Madrid 2007, pp.
129 ss.
-
ALLAN R. BREWER-CARAS
31
En estos casos, la interferencia de los jueces constitucionales
con la legislacin existente ha seguido dos lneas de accin
prin-cipales: primero, complementando las funciones legislativas
co-mo Legisladores provisionales o agregando reglas a la
Legisla-cin existente mediante decisiones interpretativas; y
segundo, interfiriendo en relacin con los efectos temporales de la
legisla-cin existente.
2. Los jueces constitucionales complementando al Legislador al
agregar nuevas normas a las disposiciones legislativas existentes,
otorgndole un nuevo significado
En relacin con el proceso de interpretacin de las leyes en
armona o en conformidad con la Constitucin al momento de poner a
prueba su inconstitucionalidad, los jueces constituciona-les, con
el fin de evitar la anulacin o invalidacin de la ley, con
frecuencia han creado nuevas normas legislativas, en algunas
ocasiones incluso alterando el significado de la disposicin
parti-cular, agregando a su redaccin lo que se ha considerado que
le falta.
Este tipo de decisiones, llamadas sentencias aditivas, han sido
emitidas con frecuencia por la Corte Constitucional Italiana. Como
lo ha explicado Gianpaolo Parodi, con estas decisiones, a pesar de
que no alteran el texto de la disposicin que se declara como
inconstitucional, la Corte ha transformado su significado
normativo, en ocasiones reduciendo y en otras ampliando su es-fera
de aplicacin, pero no sin dejar de introducir una nueva norma al
sistema legal, o crear nuevas normas.40 Fue el caso, por ejemplo,
de la decisin adoptada por la Corte Constitucional italiana en 1969
en relacin con la constitucionalidad del artculo 313.3 del Cdigo
Penal donde la posibilidad de acusacin por vilipendio contra la
Corte Constitucional estaba sujeta a la previa 40 Vase Gianpaolo
Parodi, The Italian Constitutional Court as Posi-
tive Legislator, Italian National Report, XVIII International
Con-gress of Comparative Law, Washington, July, 2010, p. 6.
-
PRLOGO
32
autorizacin del Ministerio de Justicia y Gracia. La Corte
consi-der que tal autorizacin contrariaba su independencia y era
in-constitucional, deduciendo subsecuentemente que la autorizacin
deba ser dada por la propia Corte,41 forzando la norma -como lo ha
dicho Daz Revorio-, a decir que no deca, incluso si se elimi-naba
la parte de la misma que se consideraba incompatible con la
independencia de la Corte.42 Estas decisiones aditivas tambin han
sido aplicadas de manera regular, por ejemplo, en Alemania por
parte de la Corte Constitucional Federal, y en Per, por el Tribunal
Constitucional.
Estas decisiones aditivas en la modalidad de sentencias
substitutivas se han utilizado en forma regular, por ejemplo, de
nuevo, en casos relacionados con la proteccin al derecho a la
igualdad y a la no discriminacin, buscando eliminar las
diferen-cias establecidas en la ley. Es el caso en Espaa, donde el
Tribu-nal Constitucional, por ejemplo, ha extendido el beneficio de
las pensiones de la Seguridad Social a hijos y hermanos cuando en
la ley solo est concedido a hijas y hermanas,43 o ha otorgado a
quienes viven en unin marital de hecho y estable, los derechos
otorgados a los casados en matrimonio;44 casos en los cuales,
41 Sentencia N 15, de 15 de febrero de 1969, en Francisco Javier
Daz
Revorio, Las sentencias interpretativas del Tribunal
Constitucional, Lex Nova, Valladolid 2001, pp. 151-152.
42 Idem, p. 152. 43 Sentencia STC 3/1993, January 14, 1993, en
Francisco Javier Daz
Revorio, Las sentencias interpretativas del Tribunal
Constitucional, Lex Nova, Valladolid 2001, pp. 177, 274; F.
Fernndez Segado, El Tribunal Constitucional como Legislador
Positivo, Spanish Natio-nal Report, XVIII International Congress of
Comparative Law, Washington, July, 2010, p. 42.
44 Sentencia STC 222/1992, December 11, 1992, en Francisco
Javier Daz Revorio, Las sentencias interpretativas del Tribunal
Constitu-cional, Lex Nova, Valladolid 2001, pp. 181, 182, 275; F.
Fernndez Segado, El Tribunal Constitucional como Legislador
Positivo,
-
ALLAN R. BREWER-CARAS
33
como lo ha afirmado Francisco Fernndez Segado, es posible
considerar al Tribunal Constitucional Espaol como un real
le-gislador positivo.45
Una situacin similar se puede encontrar en Portugal, donde el
Tribunal Constitucional, por ejemplo, ha extendido al viudo los
derechos de pensin asignadas a la viuda;46 a las uniones de hecho,
los derechos de las personas casadas; y a los hijos produc-to de
las uniones de hecho, los derechos que se otorgan a los hijos
legtimos. De acuerdo con Sousa Ribeiro, estas decisiones se pueden
considerar como sentencias aditivas, pues su imple-mentacin cambia
el mbito de las normas legislativas, indepen-dientemente de
cualquier reforma a la letra de las mismas.47
De manera similar, en Sudfrica, la Corte Constitucional ha
extendido algunos derechos tpicos de parejas casadas, a las uniones
del mismo sexo que se encuentren en situacin estable.48
En Canad, la Corte de Apelaciones de Ontario deshizo la
definicin de matrimonio como la unin de un hombre y una mujer y la
sustituy por concepto genrico neutral de una unin entre personas,
para permitir los matrimonios entre per-sonas del mismo sexo. Estas
decisiones, como lo afirm Kent
Spanish National Report, XVIII International Congress of
Compara-tive Law, Washington, July, 2010, p. 41.
45 Vase F. Fernndez Segado, El Tribunal Constitucional como
Le-gislador Positivo, Spanish National Report, XVIII International
Congress of Comparative Law, Washington, July, 2010, p. 48.
46 Sentencia N 449/87 del Tribunal Constitucional, en Joaquim de
Sousa Ribeiro y Esperana Mealha, Constitutional Courts as Po-sitive
Legislators, Portuguese National Report, International Con-gress of
Comparative Law, Washington, July, 2010, p. 8
47 Idem, p. 9. 48 Vase en Ivn Escobar Fornos, Las sentencias
constitucionales y
sus efectos en Nicaragua, en Anuario Iberoamericano de Justicia
Constitucional, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, N
12, 2008, Madrid 2008, pp. 111-112.
-
PRLOGO
34
Roach, equivalen a enmiendas o adiciones judiciales a la
legis-lacin.49
Una solucin similar de decisiones aditivas para reforzar el
derecho a la igualdad y a la no discriminacin se puede encontrar en
muchos casos similares en los Pases Bajos, en Per, Costa Rica,
Argentina, Hungra, Polonia, la Repblica Checa y Fran-cia.50 En este
ltimo, por ejemplo, en un caso en particular en relacin con el
derecho a obtener oportuna respuesta en asuntos relativos a las
comunicaciones televisivas, como lo mencion
49 Vase Kent Roach, Constitutional Courts as Positive
Legislator,
Canadian National Report, XVIII International Congress of
Com-parative Law, Washington Julio 2010, p. 7
50 Vase por ejemplo, Marek Safjan, The Constitutional Courts as
a Positive Legislator, Polish National Report, XVIII International
Congress of Comparative Law, Washington, Julio 2010, pp. 13-14;
Lrnt Csink, Jzef Petrtei and Pter Tilk, Constitutional Court as
Positive Legislator. Hungarian National Report, Hungarian Na-tional
Report, XVIII International Congress of Comparative Law,
Washington, Julio 2010, p. 5; Zdenek Khn, Czech Constitutional
Court as Positive Legislator, Czech National Report, XVIII
Inter-national Congress of Comparative Law, Washington, Julio 2010,
p. 9; J. Uzman T. Barkhuysen & M.L. van Emmerik, The Dutch
Su-preme Court: A Reluctant Positive Legislator?, Dutch National
Report, XVIII International Congress of Comparative Law,
Wash-ington, Julio 2010, p. 14; Fernn Altuve Febres, El Juez
Constitu-cional como legislador positivo en el Per, Peruvian
National Re-port, XVIII International Congress of Comparative Law,
Washing-ton, Julio 2010, pp. 14-15; Rubn Herndez Valle, Las Cortes
Constituitonales como Legisladores positivos, Costa Rican Nation-al
Report, XVIII International Congress of Comparative Law,
Washington, Julio 2010, p. 38; Alejandra Rodrguez Galn and Al-fredo
Mauricio Vtolo, Constitutional Courts as Positive Legisla-tors,
Argentinean National Report, XVIII International Congress of
Comparative Law, Washington, Julio 2010, p. 17.
-
ALLAN R. BREWER-CARAS
35
Bertrand Mathieu, el Consejo Constitucional, simplemente,
sus-tituy la voluntad del legislador,51 cambiando la letra de la
ley.
3. Los jueces constitucionales complementando las funciones
legislativas al interferir con los efectos temporales de la
le-gislacin
El segundo papel de los jueces constitucionales cuando
inter-fieren con la legislacin existente, se refiere a la facultad
que tienen para determinar los efectos temporales de las leyes.
Hace algunas dcadas, el asunto de los efectos temporales de las
deci-siones emitidas por los jueces constitucionales constitua uno
de los aspectos principales de la distincin entre el sistema difuso
y el sistema concentrado de control de constitucionalidad. Hoy en
da, puede decirse que este elemento distintivo ha desaparecido por
completo, y en su lugar lo que se encuentra es un proceso de
convergencia entre todos los sistemas de justicia constitucional,
siendo comn el rol de los jueces constitucionales interfiriendo con
los efectos temporales de la legislacin.
Este rol se identifica en el derecho comparado, en tres
situa-ciones diferentes: cuando el juez constitucional pospone el
inicio de los efectos de sus decisiones de inconstitucionalidad;
cuando el juez constitucional aplica en forma retroactiva o
prospectiva los efectos de sus decisiones; y cuando el juez
constitucional, como consecuencia del ejercicio del control de
constitucionali-dad, revive una legislacin ya derogada.
51 Vase en Bertrand Mathieu, Le Conseil constitutionnel
lgislateur
positif. Ou la question des interventions du juge
constitutionnel franais dans lexercise de la function legislative,
French National Report, XVIII International Congress of Comparative
Law, Wash-ington, Julio 2010, p. 16.
-
PRLOGO
36
A. La facultad de los jueces constitucionales para determi-nar
en el futuro cundo una ley anulada por inconstitu-cional deja de
tener efecto: el aplazamiento de los efec-tos de las sentencias
anulatorias
El primero de los casos en los cuales los jueces
constitucio-nales interfieren con la vigencia de las leyes se da
cuando modu-lan los efectos temporales de sus decisiones
declaratorias de in-constitucionalidad o nulidad de una ley,
estableciendo una vaca-tio sentenciae. En estos casos, el juez
constitucional determina cundo una ley anulada dejar de tener
efecto en el futuro, pos-poniendo el inicio de los efectos de su
propia decisin y, por tan-to, extendiendo la aplicacin de la ley
declarada inconstitucional. sta interferencia, por ejemplo, se ha
producido en Austria, Gre-cia, Blgica, la Repblica Checa, Francia,
Croacia, Brasil, Polo-nia y Per.52 En Mxico, igualmente, si bien es
cierto que, en
52 Vase Konrad Lachmayer, Constitutional Courts as Positive
Leg-
islators, Austrian National Report, XVIII International Congress
of Comparative Law, Washington, Julio 2010, p. 7; Julia
Iliopoulos-Strangas and Stylianos-Ioannis G. Koutna, Constitutional
Courts as Positive Legislators. Greek National Report, XVIII
Internation-al Congress of Comparative Law, Washington, Julio 2010,
p. 20; Christian Behrendt, Le judge constitutionnel, un
lgislateur-cadre positif. Un analyse comparative en droit francais,
belge et alle-mande, Bruylant, Bruxelles 2006, p. 87, 230, 235,
286, 309; P. Po-pelier, Lactivit du judge constitutional belge
comme lgislateur, Belgium National Report, XVIII International
Congress of Compar-ative Law, Washington, Julio 2010, pp. 4-7;
Zdenek Khn, Czech Constitutional Court as Positive Legislator,
Czech National Re-port, XVIII International Congress of Comparative
Law, Washing-ton, Julio 2010, p. 12; Sanja Bari and Petar Bai,
Constitutional Courts as positive legislators. National Report:
Croatia, XVIII In-ternational Congress of Comparative Law,
Washington, Julio 2010, p. 17; Jairo Gilberto Schfer and Vnia Hack
de Almeida, O con-trole de constitutionalidade no dereitto
brasileiro e a possibilidade de modular os efeitos da deciso de
inconstitutionalidade, en Anua-rio Iberoamericano de Justicia
Constitucional, N 12, 2008, Centro
-
ALLAN R. BREWER-CARAS
37
principio, las decisiones de la Suprema Corte tienen efectos
ge-nerales desde su fecha de publicacin, la Corte puede establecer
otra fecha futura distinta con el fin de evitar vacos legislativos,
proporcionando al mismo tiempo al Legislador la oportunidad de
promulgar la nueva legislacin en sustitucin de la anulada.53
La misma solucin se da en Alemania, aunque sin una dispo-sicin
clara como la que existe en Blgica, Francia o Croacia, slo basada
en una norma de la Ley del Tribunal Constitucional Federal que le
otorga la facultad para disponer la forma de ejecu-tar sus
decisiones.54
Tambin en Italia, donde, aun cuando la Constitucin esta-blece de
manera clara que cuando la Corte Constitucional declara la
inconstitucionalidad de una disposicin legal, sta deja de te-ner
efecto al da siguiente posterior a su publicacin (Artculo
de Estudios Polticos y Constitucionales, Madrid 2008, p. 384;
Do-mingo Garca Belande y Gerardo Eto Cruz, Efectos de las
senten-cias constitucionales en el Per, en Anuario Iberoamericano
de Justicia Constitucional, N 12, 2008, Centro de Estudios Polticos
y Constitucionales, Madrid 2008, pp. 283-284.
53 Vase Tesis jurisprudencial P./J 11/2001, en SJFG, Tomo XIV,
Sept. 2001, p. 1008, en Hctor Fix Zamudio y Eduardo Ferrer Mac
Gregor, Las sentencias de los Tribunales Constitucionales, Ed.
Porra, Mxico, pp. 69; y en Las sentencias de los tribunales
cons-titucionales en el ordenamiento mexicano, en Anuario
Iberoameri-cano de Justicia Constitucional, N 12, 2008, Centro de
Estudios Polticos y Constitucionales, Madrid 2008, pp. 247-248.
54 Caso BVferG, May 22, 1963 (Circuitos Electorales), en
Christian Behrendt, Le judge constitutionnel, un lgislateur-cadre
positif. Un analyse comparative en droit francais, belge et
allemande, Bruylant, Bruxelles 2006, pp. 299-300. Caso BVferG,
November 7, 2006 (Im-puesto sucesoral), en I. Hrtel, Constitutional
Courts as Positive Legislators, German National Report,
International Congress of Comparative Law, Washington, July, 2010p.
7.
-
PRLOGO
38
136),55 existen fallos importantes de la Corte Constitucional
aplazando los efectos en el tiempo de la decisin declarando la
inconstitucionalidad de una norma.56 Lo mismo ha ocurrido en Espaa,
y en Canad, donde, en ausencia de una norma legal que regule la
materia, los jueces constitucionales han asumido la fa-cultad de
posponer el inicio de los efectos de sus decisiones de nulidad;57
situacin que tambin se da en Argentina, que cuenta con un sistema
difuso de control de constitucionalidad. 58
B. La facultad de los jueces constitucionales para determi-nar
desde cundo una ley anulada habr dejado de tener efectos: los
efectos retroactivos o prospectivos de sus propias decisiones
Otro aspecto relacionado con los efectos temporales de las
decisiones de los jueces constitucionales y su incidencia respecto
de la legislacin, se refiere a los efectos retroactivos o
prospecti-
55 En un proyecto de reforma constitucional de 1997, que no fue
apro-
bado, se buscaba autorizar al Tribunal Constitucional para poder
posponer por un ao los efectos de las decisiones de nulidad. Vase
Francisco Javier Daz Revorio, Las sentencias interpretativas del
Tribunal Constitucional, Lex Nova, Valladolid 2001, p. 125, nota
166.
56 Sentencia Nos. 370/2003; 13 y 423/2004 (en material de
educacin), en Gianpaolo Parodi, The Italian Constitutional Court as
Positive Legislator, Italian National Report, XVIII International
Congress of Comparative Law, Washington, Julio 2010, p. 13.
57 Caso Manitoba Language Reference [1985] 1 S.C.R. 721, en Kent
Roach, Constitutional Courts as Positive Legislator, Canadian
National Report, XVIII International Congress of Comparative Law,
Washington Julio 2010, p. 7, nota 8.
58 Caso Rosza, Jurisprudencia Argentina, 2007-III-414, en Nstor
P. Sages, Los efectos de las sentencias constitucionales en el
derecho argentino, en Anuario Iberoamericano de Justicia
Constitucional, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, N
12, 2008, Ma-drid 2008, p. 352.
-
ALLAN R. BREWER-CARAS
39
vos de las mismas, materia en la cual tambin ha ocurrido un
proceso de convergencia entre todos los sistemas de justicia
constitucional, y donde ahora ya no es posible encontrar
solucio-nes rgidas.
a. La posibilidad de limitar los efectos retroactivos, ex tunc
en relacin con las sentencias declarativas
El principio clsico en esta materia ha sido que en el sistema
difuso de control de constitucionalidad de las leyes, las
senten-cias declarativas de inconstitucionalidad eran consideradas
efec-tivamente como declarativas, con efectos ex tunc, ab initio y
retroactivos. ste fue, por ejemplo, el principio tradicional en los
Estados Unidos, donde se asignaba efectos retroactivos a las
de-cisiones de la Corte Suprema, de manera particular en asuntos
penales.59 La realidad actual, sin embargo, es otra, habiendo sido
el principio progresivamente flexibilizado en la prctica judicial
debido a sus posibles consecuencias negativas o injustas en
rela-cin con los efectos ya producidos por la ley declarada
inconsti-tucional. De ello ha resultado que la antigua regla
absoluta ha sido abandonada, reconociendo la Corte Suprema su
autoridad para otorgar o rechazar efectos retroactivos a sus
decisiones. La misma solucin, en definitiva se ha seguido en
Argentina;60 y en
59 Caso Norton v. Selby County, 118 US 425 (1886), p. 442. Sobre
la
crtica a este fallo vase J.A.C. Grant, The Legal Effect of a
Ruling that a Statute is Unconstitutional, en Detroit College of
Law Re-view, 1978, (2), p. 207.
60 Caso Itzcovich, Jurispudencia Argentina 2005-II-723, en Nstor
P. Sages, Los efectos de las sentencias constitucionales en el
derecho argentino, en Anuario Iberoamericano de Justicia
Constitucional, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, N
12, 2008, Ma-drid 2008, p. 351.
-
PRLOGO
40
los Pases Bajos, en relacin con el control de la
convencionali-dad de las leyes.61
La misma flexibilizacin del principio ha ocurrido en pases con
un sistema concentrado de control de constitucionalidad donde el
mismo principio de la retroactividad de las decisiones del juez
constitucional fue adoptado para decisiones de anula-cin. ste ha
sido el caso de Alemania donde a pesar de que los efectos
declarativos constituan el principio aplicable por parte del
Tribunal Constitucional Federal, en la prctica puede decirse que no
es comn encontrar decisiones que anulen leyes slo con efectos ex
tunc. 62 En Polonia, Portugal y Brazil, por otra parte, los jueces
constitucionales estn autorizados para restringir los efectos
retroactivos de sus decisiones y asignarle a las decisiones efectos
ex nunc, pro futuro. 63
61 Caso Boon v. Van Loon de 27 de noviembre de 1981, NJ
1982/503,
en J. Uzman T. Barkhuysen & M.L. van Emmerik, The Dutch
Su-preme Court: A Reluctant Positive Legislator? Dutch National
Re-port, XVIII International Congress of Comparative Law,
Washing-ton Julio 2010, p. 42 (nota 138).
62 Vase Francisco Fernndez Segado, El Tribunal Constitucional
como Legislador Positivo, Spanish National Report, XVIII
Interna-tional Congress of Comparative Law, Washington, July, 2010,
pp. 8, 14.
63 Vase por ejemplo, Marek Safjan, The Constitutional Courts as
a Positive Legislator, Polish National Report, XVIII International
Congress of Comparative Law, Washington, July, 2010, p. 5; Maria
Fernanda Palma, O Legislador negativo e o interprete da
Consti-tuco, en Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional,
Cen-tro de Estudios Polticos y Constitucionales, N 12, 2008, Madrid
2008, p. 174; 329; Francisco Fernndez Segado, Algunas reflexio-nes
generales en torno a los efectos de las sentencias de
inconstitu-cionalidad y a la relatividad de ciertas frmulas
esteriotipadas vincu-ladas a ellas, en Anuario Iberoamericano de
Justicia Constitucio-nal, Centro de Estudios Polticos y
Constitucionales, N 12, 2008, Madrid 2008, p. 174; Ivn Escovar
Fornos, Estudios Jurdicos, To-mo I, Ed. Hispamer, Managua 2007, p.
493; Joaquim de Sousa Ri-
-
ALLAN R. BREWER-CARAS
41
b. La posibilidad de asignar efectos retroactivos, a las
decisiones constitutivas, ex nunc
Por otra parte, en pases con sistemas concentrados de con-trol
de constitucionalidad, an cuando el principio inicial con-forme a
la concepcin de Kelsen, adoptado en la Constitucin Austriaca de
1920, fue el de otorgar efectos constitutivos a las sentencias de
los jueces constitucionales que anulaban una ley, teniendo en
principio efectos ex-nunc, pro futuro o prospectivos, 64dicho
principio ha sido mitigado, de manera particular en casos penales,
aceptando los efectos retroactivos de la decisin de anu-lacin. Esta
es hoy la tendencia general aplicable por ejemplo, en Espaa, Per,
Francia, Croacia, Serbia, la Repblica Eslovaca, Mxico y Bolivia.65
En otros pases como Venezuela, Brasil, Co-lombia y Costa Rica, el
principio es que la Corte Constitucional
beiro y Esperana Mealha, Constitutional Courts as Positive
Leg-islators, Portuguese National Report, XVIII International
Congress of Comparative Law, Washington, July, 2010,pp. 6; Thomas
Bus-tamante y Evanlida de Godoi Bustamante, Constitutional Courts
as Negative Legislators: The Brazilian Case, Brazil National
Re-port, XVIII International Congress of Comparative Law,
Washing-ton, July, 2010, p. 26.
64 Vase Konrad Lachemayer, Constitutional Courts as Positive
Legislators, Austrian National Report, XVIII International
Con-gress of Comparative Law, Washington, July, 2010, pp. 7-8.
65 Vase por ejemplo, Francisco Javier Daz Revorio, Las
sentencias interpretativas del Tribunal Constitucional, Ed. Lex
Nova, Vallado-lid, 2001, pp. 104-105; 126-127; Francisco Fernndez
Segado, Al-gunas reflexiones generales en torno a los efectos de
las sentencias de inconstitucionalidad y a la relatividad de
ciertas frmulas esterio-tipadas vinculadas a ellas, en Anuario
Iberoamericano de Justicia Constitucional, Centro de Estudios
Polticos y Constitucionales, N 12, 2008, Madrid 2008, p. 192-194;
Domingo Garca Belande y Gerardo Eto Cruz, Efectos de las sentencias
constitucionales en el Per, en Anuario Iberoamericano de Justicia
Constitucional, Cen-tro de Estudios Polticos y Constitucionales, N
12, 2008, Madrid 2008, p. 281-282.
-
PRLOGO
42
est autorizada para determinar los efectos temporales de sus
decisiones en el tiempo, lo que puede o no implicar asignarle
efectos retroactivos segn el caso.66
C. El poder de los jueces constitucionales para revivir la
legislacin derogada
Finalmente, an cuando como principio fundamental, tam-bin de
acuerdo con las propuestas de Hans Kelsen de 1928, 67 las
decisiones de los jueces constitucionales declarando la nuli-dad de
una disposicin legal no implicaba que la legislacin ante-rior que
la ley anulada haba derogado reviviera, el principio con-trario fue
el adoptado en Austria, y es el que se aplica en Portugal y
Blgica.68 En otros pases como Polonia, Mxico y Costa Rica,
66 Vase por ejemplo, Allan R. Brewer-Caras, Algunas
considera-
ciones sobre el control jurisdiccional de la constitucionalidad
de los actos estatales en el derecho venezolano, en Revista de
Administra-cin Pblica, N 76, Madrid 1975, pp. 419-446; y en
Justicia Cons-titucional. Procesos y Procedimientos
Constitucionales, Universi-dad Nacional Autnoma de Mxico, Mxico
2007, pp. 343 ss.; Jairo Gilberto Schfer y Vnia Hack de Almeida, O
controle de constitu-cionalidade no dereito brasileiro e a
possibilitade de modular os ef-feitos de deciso de
inconstitucionalidade, en Anuario Iberoameri-cano de Justicia
Constitucional, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, N
12, 2008, Madrid 2008, pp. 383-384; Hctor Fix Zamudio y Eduardo
Ferrer Mac Gregor, Las sentencias de los Tribunales
Constitucionales, Ed. Porra, Mxico, pp. 69; y Las sentencias de los
Tribunales Constitucionales en el ordenamiento mexicano, en Anuario
Iberoamericano de Justicia Constitucional, Centro de Estudios
Polticos y Constitucionales, N 12, 2008, Ma-drid 2008, p. 248.
67 Vase Hans Kelsen, La garanta jurisdiccional de la Constitucin
(La justicia constitucional), Universidad Nacional Autnoma de
Mxico, Mxico 2001, p. 84.
68 Vase por ejemplo, Christian Behrendt, Le judge
constitutionnel, un lgislateur-cadre positif. Un analyse
comparative en droit francais,
-
ALLAN R. BREWER-CARAS
43
corresponde a los propios jueces constitucionales decidir sobre
el tema.69
IV. TERCERA TENDENCIA: LOS JUECES CONSTITU-CIONALES
INTERFIRIENDO CON LA AUSENCIA DE LEGISLACIN O CON LAS OMISIONES
LEGIS-LATIVAS
Pero en el mundo contemporneo, uno de los roles de mayor
importancia de los jueces constitucionales no es ya el control de
la constitucionalidad de las leyes existentes, sino el control de
constitucionalidad de la ausencia de dichas leyes o de las
omisio-nes que contengan las leyes sancionadas, cuando el
Legislador no cumple su obligacin constitucional de legislar en
asuntos es-pecficos o cuando la legislacin ha sido sancionada de
manera incompleta o discriminatoria.
Este control de la constitucionalidad de las omisiones
legisla-tivas vara segn se trate de omisiones absolutas y
relativas, es-tando ambas sujetas a control de constitucionalidad.
70
belge et allemande, Bruylant, Bruxelles 2006, pp. 280, 281;
436-437.
69 Vase por ejemplo Hctor Fix Zamudio y Eduardo Ferrer Mac
Gre-gor, Las sentencias de los Tribunales Constitucionales, Ed.
Porra, Mxico, pp. 63-64, 74; y Las sentencias de los Tribunales
Consti-tucionales en el ordenamiento mexicano, en Anuario
Iberoameri-cano de Justicia Constitucional, Centro de Estudios
Polticos y Constitucionales, N 12, 2008, Madrid 2008, p. 252.
69 Vase Ivn Escovar Fornos, Estudios Jurdicos, Tomo I, Ed.
His-pamer, Managua 2007, p. 513; y en Las sentencias
constitucionales y sus efectos en Nicaragua, en Anuario
Iberoamericano de Justicia Constitucional, Centro de Estudios
Polticos y Constitucionales, N 12, 2008, Madrid 2008, p. 114.
70 Vase Jos Julio Fernndez Rodrguez, La inconstitucionalidad por
omisin. Teora general. Derecho comparado. El caso espaol, Ci-vitas,
Madrid 1998, pp. 33, 114 ss.
-
PRLOGO
44
1. Los jueces constitucionales controlando las omisiones
legis-lativas absolutas
En relacin con el control de constitucionalidad de las omisiones
legislativas absolutas, este se desarrolla por los jueces
constitucionales a travs de dos medios judiciales distintos:
Primero, al decidir acciones directas ejercidas contra las
omisiones absolutas e inconstitucionales del Legislador; y segundo,
cuando deciden acciones de amparo o de proteccin de derechos
fundamentales presentadas contra la omisin del Legislador que en el
caso particular, impide al accionante la posibilidad de
efectivamente gozar de su derecho.
A. La accin directa contra las omisiones legislativas
abso-lutas
La accin directa de inconstitucionalidad contra las omisiones
legislativas absolutas se estableci por primera vez en el mundo
contemporneo en la Constitucin de la antigua Yugoslavia de 1974
(Artculo 377), habiendo influido, dos aos despus, en su
incorporacin en la Constitucin de Portugal de 1976, donde se le
asign la legitimacin activa para accionar a determinados altos
funcionarios pblicos.71 La accin se conserv en la Constitucin de
1982, teniendo las decisiones (Parecer) del Tribunal
Constitucional, en estos casos, el slo efecto de informar al rgano
legislativo competente sobre la decisin de inconstitucionalidad de
la omisin, en las cuales se
71 Vase Jorge Campinos, Brevsimas notas sobre a fiscalizaco
da
constitucionalidade des leis em Portugal, en Giorgo Lombardi
(Co-ord.), Constituzione e giustizia constitutionale nel diritto
comparato, Maggioli, Rmini, 1985; y La Constitution portugaise de
1976 et sa garantie, UNAM, Congreso sobre La Constitucin y su
Defensa, (mimeo), Mxico, Agosto 1982, p. 42.
-
ALLAN R. BREWER-CARAS
45
puede recomendar la adopcin de la legislacin
corres-pondiente.72
Algunos aos despus, la accin directa de inconstitu-cionalidad
contra las omisiones legislativas absolutas se adopt en algunos
pases latinoamericanos, en particular en Brasil (1988),73 y luego
en Costa Rica, Ecuador y Venezuela, donde se ha usado
extensivamente. Una importante diferencia debe sin embargo
destacarse, y es que en estos ltimos pases, la legitimacin se ha
ampliado, y en el caso de Venezuela, incluso, la accin contra las
omisiones legislativas absolutas ha sido concebida como una accin
popular.74 Adems, en el caso de Venezuela, la Sala Constitucional
del Tribunal Supremo ha sido dotada de facultades expresas en la
Constitucin (Artculo 336.7) para establecer no solo la
inconstitucionalidad de la omisin, sino tambin los trminos y, de
ser necesario, los lineamientos para la correccin de la omisin
legislativa. En esta materia, adems, la propia Sala Constitucional
ha ampliado sus propias facultades en los casos de control de la
omisin legislativa absoluta en relacin con actos legislativos no
normativos, y en 2004, por ejemplo, despus de que la Asamblea
Nacional no cumpli su funcin de designar a los miembros del Consejo
Nacional Electoral, la Sala no solo declar la inconstitucionalidad
de la omisin, sino que procedi a designar directamente a dichos
altos funcionarios, usurpando sin duda las facultades exclusivas de
la Asamblea Nacional, lamentablemente asegurando de esta manera el
control
72 Vase en Jos Julio Fernndez Rodrguez, La
inconstitucionalidad
por omisin. Teora general. Derecho comparado. El caso espaol,
Civitas, Madrid 1998, pp. 265-266.
73 Vase por ejemplo, Marcia Rodrigues Machado,
Inconstitutionali-dade por omisso, en Revista da Procuradoria Greal
de So Paulo, N 30, 1988, pp. 41 ss.;
74 Vase Allan R. Brewer-Caras y Vctor Hernndez Mendible, Ley
Orgnica del Tribunal Supremo de Justicia, Caracas 2010.
-
PRLOGO
46
total por parte del Poder Ejecutivo del Poder Electoral.75 Otro
caso, sin duda, del captulo de la patologa de la justicia
constitucional.
Tambin en Hungra, la Constitucin permite a la Corte
Constitucional decidir ex officio o mediante peticin de cualquier
solicitante, en relacin con la inconstitucionalidad de las
omisio-nes legislativas, pudiendo instruir al Legislador sobre el
sentido en el cual debe llevar a cabo su tarea en un lapso de
tiempo es-pecfico, y hasta definiendo el contenido de las reglas
que deben ser sancionadas.76 Esta facultad tambin ha sido atribuida
en Croacia a la Corte Constitucional, la cual tambin puede
proce-der ex officio. 77
B. La proteccin de los derechos fundamentales contra las
omisiones legislativas absolutas por medio de acciones de amparo o
proteccin
El otro medio comnmente utilizado por los jueces
constitu-cionales para ejercer el control de constitucionalidad en
relacin con las omisiones legislativas inconstitucionales son las
acciones 75 Vase los comentarios a las decisiones N 2073 de 4 de
agosto de
2003 (Caso: Hermnn Escarr Malav y otros) y N 2341 de 25 de
agosto de 2003 (Caso: Hermnn Escarr M. y otros), en Allan R.
Brewer-Caras, El secuestro del Poder Electoral y la confiscacin del
derecho a la participacin poltica mediante el referendo revocatorio
presidencial: Venezuela 2000-2004, en Boletn Mexicano de Derecho
Comparado, Instituto de Investigaciones Jurdicas, Universidad
Nacional Autnoma de Mxico, N 112. Mxico, enero-abril 2005 pp.
11-73.
76 Vase en Lrnt Csink, Jzef Petrtei y Pter Tilk, Constitutional
Court as Positive Legislator, Hungarian National Report, XVIII
International Congress of Comparative Law, Washington, July, 2010,
pp. 5-6.
77 Vase Sanja Bari y Petar Bai, Constitutional Courts as
positive legislators, Croatian National Report, XVIII International
Con-gress of Comparative Law, Washington, July, 2010, pp.
12-13.
-
ALLAN R. BREWER-CARAS
47
de amparo,78 o las acciones judiciales especficas de proteccin
de los derechos fundamentales que pueden intentarse contra los daos
o amenazas que tales omisiones puedan provocar sobre dichos
derechos.
En este sentido, en Alemania, la accin de amparo o de pro-teccin
constitucional de los derechos fundamentales
(Verfas-sungsbeschwerde),79 ha sido utilizada por el Tribunal
Constitu-cional Federal como un medio para ejercer el control de
constitu-cionalidad de las omisiones legislativas, lo que se ha
aplicado, por ejemplo, en casos relacionados con los derechos de
los hijos ilegtimos, imponiendo la aplicacin de las mismas
condiciones de los legtimos, exhortando al Legislador a reformar el
Cdigo Civil en un perodo especfico de tiempo.80
En la India, tambin, la Corte Suprema ha controlado las
omisiones legislativas, al decidir acciones de proteccin de
dere-chos fundamentales, como en fue el importante caso relacionado
con el acoso escolar (ragging / bullying) en las Universidades, en
el cual la Corte no solo exigi que el Legislador promulgara la
legislacin omitida, sino que prescribi los pasos detallados que
deban adoptarse a los efectos de frenar la nociva prctica,
deli-neando los diferentes modos de castigo que las autoridades
edu-cativas podan utilizar. La Corte Suprema de la India incluso
de-
78 Vase en general en el derecho comparado: Allan R.
Brewer-Caras,
Constitutional Protection of Human Rights in Latin America. A
Comparative Study of Amparo Proceeding, Cambridge University Press,
New York 2009, pp. 324 ss.
79 Vase en general, Francisco Fernndez Segado, El control de las
omisiones legislativas por el Bundesverfassungsgericht, en Revista
de Derecho, N 4, Universidad Catlica del Uruguay, Konrad Ade-nauer
Stiftung, Montevideo 2009, pp. 137-186.
80 Sentencia del Tribunal Constitucional Federal N 26/1969 of
Janu-ary 29, 1969, en I. Hrtel, Constitutional Courts as Positive
Legis-lators, German National Report, XVIII International Congress
of Comparative Law, Washington, July, 2010, p. 19.
-
PRLOGO
48
sign, en el 2006, a un Comit de seguimiento de las medidas
judiciales adoptadas, ordenando, en el 2007, la implementacin de
sus recomendaciones.81
En una orientacin similar, mediante los equitable remedies, como
las injunctions, la Corte Suprema de los Estados Unidos ha
desarrollado en forma progresiva el sistema de proteccin judi-cial
de los derechos fundamentales (civil right injunctions), lle-nando
el vaco originado por las omisiones legislativas, en parti-cular,
dictando medidas coercitivas y prohibitivas, as como de carcter
estructural (structural injunctions).82 Esto tuvo un desa-rrollo
muy importante, particularmente despus de la decisin de la Corte
Suprema adoptada en el caso de Brown v. Board of Edu-cation, 347
U.S. 483 (1954); 349 U.S. 294 (1955) en el cual se declar
discriminatorio el sistema escolar dual que exista, per-mitiendo
que los tribunales asumieran la supervisin de las pol-ticas y
prcticas institucionales del Estado con el fin de evitar la
discriminacin racial.83 Este activismo judicial mediante las
in-junctions fue aplicado, despus, en otros importantes casos
liti-
81 Casos Vishwa Jagriti Mission v Central Government AIR 2001
SC
2793, y University of Kerala v Council of Principals of Colleges
of Kerala, en Surya Deva, Constitutional Courts as Positive
Legisla-tors: The Indian Experience, Indian National Report, XVIII
Inter-national Congress of Comparative Law, Washington, July, 2010,
p. 9, nota 58.
82 Vase William Tabb y Elaine W. Shoben, Remedies, Thomson West,
2005, p. 13; Owen M. Fiss, The Civil Rights Injunctions, Indi-ana
University Press, 1978, pp. 4-5; Owen M. Fiss y Doug Rendel-man,
Injunctions, The Foundation Press, 1984, pp. 3334; y Allan R.
Brewer-Caras, Constitutional Protection of Human Rights in Latin
America, Cambridge University Press, New York 2009, pp. 69 ss.
83 Caso Missouri v. Jenkins, 515 U.S. 70 (1995), en Laurence
Claus y Richard S. Kay, Constitutional Courts as Positive
Legislators in the United States, US National Report, XVIII,
International Con-gress of Comparative Law, Washington, July, 2010,
p. 31, nota 104.
-
ALLAN R. BREWER-CARAS
49
giosos sobre derechos individuales relacionados con el tema de
las reasignaciones de circunscripciones electorales, los hospitales
psiquitricos, las crceles, las prcticas comerciales y el medio
ambiente. Tambin, al adoptar estas soluciones equitativas para la
proteccin de los derechos fundamentales, la Corte Suprema de los
Estados Unidos ha terminado creando una legislacin judicial
complementaria, por ejemplo, en relacin con las con-diciones para
las detenciones y allanamientos policiales, cuando estn
relacionadas con la investigacin y persecucin de delitos.
En Amrica Latina las acciones de amparo constitucional tambin ha
sido el instrumento que ha utilizado el juez constitu-cional para
la proteccin de los derechos fundamentales contra las omisiones
legislativas.84 Este es especialmente el caso del mandado de injuno
brasileo, el cual funciona precisamente como una orden judicial
concedida precisamente en los casos en los cuales la ausencia de
disposiciones legislativas que hacen imposible o dificultoso el
ejercicio de los derechos y libertades constitucionales. Con las
decisiones judiciales resultantes decla-rando la
inconstitucionalidad de la omisin, los tribunales no slo han
otorgado al Congreso un plazo para corregir su omisin, sino que han
establecido las reglas, algunas veces por analoga, que deben
aplicarse en caso de que la omisin persista, lo que ha ocu-rrido
por ejemplo en materia del rgimen de la seguridad social y del
derecho de huelga de los trabajadores del sector pblico.85
En Argentina tambin es posible encontrar la misma tenden-cia
general en los casos en los cuales la Corte Suprema ha termi-nado
actuando como rgano complementario del Legislador en 84 Vase Allan
R. Brewer-Caras, Constitutional Protection of Human
Rights in Latin America, Cambridge University Press, New York
2009.
85 Vase Thomas Bustamante y Evanlida de Godoi Bustamante,
Con-stitutional Courts as Negative Legislators: The Brazilian Case,
Brazil National Report, XVIII, International Congress of
Compara-tive Law, Washington, July 2010, p. 19.
-
PRLOGO
50
asuntos relacionados con la proteccin de derechos
fundamenta-les, al decidir recursos de amparo.86 Tambin en
Colombia, al decidir recursos de tutela, incluso referidos a
violaciones masivas de derechos humanos como las ocurridas con las
personas des-plazadas, la Corte Constitucional ha creado, ex
officio, lo que se conoce con el nombre de estado de cosas
inconstitucionales, configurndose una situacin jurdica que ha
desembocado en la sustitucin de los jueces ordinarios, del
Legislador y de la Admi-nistracin en la definicin y coordinacin de
las polticas pbli-cas. 87
En Canad, de manera muy similar a la accin de amparo
la-tinoamericano, conforme a la Constitucin, los tribunales tienen
la potestad de adoptar una amplia variedad de decisiones de
pro-teccin de los derechos fundamentales, incluso exigiendo al
go-bierno la realizacin de acciones positivas con el propsito de
cumplir con la Constitucin y de solucionar los efectos de
viola-ciones constitucionales. Estos poderes judiciales han sido
usados ampliamente, por ejemplo, para hacer cumplir la proteccin de
las idiomas minoritarios, y garantizar las obligaciones que en
materia de bilingismo que tienen las Provincias; en asuntos de
justicia penal, debido a la ausencia de disposiciones legislativas
para asegurar juicios expeditos y la presentacin de evidencias al
acusado por parte del fiscal acusador; y en asuntos de
extradicin
86 Vase en Alejandra Rodrguez Galn y Alfredo Mauricio Vtolo,
Constitutional Courts as Positive Legislators, Argentinean
Na-ti