01 Sensibilisation au Droit du commerce électronique – partie 2 : 23 mars Matin APM Annonce du plan 23 MARS 2018 MATIN ET APM Les contrats liés au (x) site (s) • Le contrat de fourniture d'accès au réseau • Le contrat de fourniture d'hébergement • Le contrat de conception et de réalisation d'un site de commerce électronique • Les conventions portant sur les noms de domaine • Le contrat de portail • Le contrat de référencement Les contrats de commerce BtoB BtoC CtoC • La formation et l'exécution du contrat de commerce électronique Les responsabilités délictuelles et contractuelles • La responsabilité contractuelle de l’e-commerçant • La responsabilité délictuelle de l’e-commerçant o en cas d'atteinte à la libre concurrence o en cas d'atteintes aux marques détenues par des tiers o les atteintes aux marques et les conflits générés par les noms de domaine • La responsabilité délictuelle des intermédiaires techniques dans l'activité de commerce électronique o les régimes spéciaux de responsabilité des fournisseurs d'accès à l'Internet et des hébergeurs o la procédure d'irresponsabilité sous conditions des hébergeurs o les prestataires de référencement, sites de courtage commercial, activités liées aux noms de domaine • La responsabilité délictuelle des fournisseurs de services publicitaires et promotionnels *** Les contrats liés au (x) site (s) • Le contrat de fourniture d'accès au réseau Les prestations électroniques comportent des fournitures d'accès au réseau internet et des fournitures de stockage ; les premières sont assumées par les fournisseurs d'accès ou serveurs, les secondes par des hébergeurs. Constituant des prestations de services, elles relèvent du régime du contrat d'entreprise, contrat de droit commun de la prestation de services sous réserve des dispositions spéciales édictées par la loi 2004-575 du 21 juin 2004 (loi pour la confiance dans l'économie numérique, LCEN), notamment celles sur la responsabilité de ces prestataires techniques, au regard des contenus qu'ils transportent, stockent ou conservent, qui est engagée selon les distinctions ci-après.
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La responsabilité contractuelle de l’e La responsabilité ... · • La responsabilité délictuelle de l’e-commerçant o en cas d'atteinte à la libre concurrence o en cas d'atteintes
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01
Sensibilisation au Droit du commerce électronique – partie 2 : 23 mars Matin APM
Annonce du plan
23 MARS 2018 MATIN ET APM
Les contrats liés au (x) site (s)
• Le contrat de fourniture d'accès au réseau
• Le contrat de fourniture d'hébergement
• Le contrat de conception et de réalisation d'un site de commerce électronique
• Les conventions portant sur les noms de domaine
• Le contrat de portail
• Le contrat de référencement
Les contrats de commerce BtoB BtoC CtoC
• La formation et l'exécution du contrat de commerce électronique
Les responsabilités délictuelles et contractuelles
• La responsabilité contractuelle de l’e-commerçant
• La responsabilité délictuelle de l’e-commerçant
o en cas d'atteinte à la libre concurrence
o en cas d'atteintes aux marques détenues par des tiers
o les atteintes aux marques et les conflits générés par les noms de domaine
• La responsabilité délictuelle des intermédiaires techniques dans l'activité de commerce
électronique
o les régimes spéciaux de responsabilité des fournisseurs d'accès à l'Internet et des
hébergeurs
o la procédure d'irresponsabilité sous conditions des hébergeurs
o les prestataires de référencement, sites de courtage commercial, activités liées aux
noms de domaine
• La responsabilité délictuelle des fournisseurs de services publicitaires et promotionnels
***
Les contrats liés au (x) site (s)
• Le contrat de fourniture d'accès au réseau
Les prestations électroniques comportent des fournitures d'accès au réseau internet et des fournitures de
stockage ; les premières sont assumées par les fournisseurs d'accès ou serveurs, les secondes par des
hébergeurs.
Constituant des prestations de services, elles relèvent du régime du contrat d'entreprise, contrat de droit
commun de la prestation de services sous réserve des dispositions spéciales édictées par la loi 2004-575 du 21
juin 2004 (loi pour la confiance dans l'économie numérique, LCEN), notamment celles sur la responsabilité de ces
prestataires techniques, au regard des contenus qu'ils transportent, stockent ou conservent, qui est engagée
selon les distinctions ci-après.
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N'est pas soumise au régime de responsabilité susvisée la société dont l'activité est la vente en ligne de
compléments alimentaires de différentes marques (Cass. com. 24-11-2009 n° 08-15.002).
1. Prestation de simple transport.
Le prestataire qui se borne à assurer la transmission d'une communication ou qui fournit un accès à des services
de communication en ligne n'est responsable ni civilement ni pénalement des contenus qu'il transmet, sauf s'il est
à l'origine de la demande de transmission litigieuse, s'il sélectionne le destinataire de la transmission ou s'il
sélectionne ou modifie les contenus transmis (CPCE art. L 32-3-3).
2. Prestation de stockage.
Celui, appelé hébergeur, qui assure le stockage automatique, intermédiaire et temporaire des contenus qu'un
prestataire transmet dans le seul but de rendre plus efficace la transmission ultérieure de ces contenus n'encourt
pas de responsabilité civile ou pénale en raison de contenus qu'il stocke à condition (CPCE art. L 32-3-4) :
o de ne pas avoir modifié les contenus, de s'être conformé à leurs conditions d'accès et aux règles usuelles
concernant leur mise à jour ou de ne pas avoir entravé l'utilisation licite et usuelle de la technologie
utilisée pour obtenir des données ; tel est le cas du prestataire technique qui rationalise l'organisation de
son service, en facilite l'accès à ses utilisateurs et commercialise des espaces publicitaires, car il n'a pas
pour autant de capacité d'action sur les contenus mis en ligne (Cass. 1e civ. 17-2-2011 n° 09-67.896 :
RJDA 8-9/11 n° 750) ;
o d'agir promptement pour retirer les contenus stockés ou pour rendre l'accès impossible dès lors qu'il a
connaissance du fait soit que les contenus transmis initialement ont été retirés du réseau, soit que l'accès
aux contenus transmis initialement a été rendu impossible, soit que les autorités judiciaires ont ordonné
de retirer du réseau les contenus transmis initialement ou d'en rendre l'accès impossible.
L'hébergeur connaît les faits illicites si ceux-ci lui ont été notifiés mais à condition qu'ils soient décrits et que soit
mentionnée leur localisation précise (cf. Cass. 1e civ. 17-2-2011 n° 09-15.857 : RJDA 6/11 n° 595) ; il n'est
tenu de réagir qu'au regard des faits visés dans la notification qui lui est adressée, car lui imposer une obligation
générale de surveillance des contenus qu'il stocke et de recherche des mises en ligne illicites aboutirait à lui
prescrire, de manière disproportionnée par rapport au but poursuivi, la mise en place d'un dispositif de blocage
sans limitation dans le temps (Cass. 1e civ. 12-7-2012 n° 11-13.669 : RJDA 1/13 n° 78).
Statuant en référé ou sur requête, le juge peut prescrire aux hébergeurs ou, à défaut, aux fournisseurs d'accès
toutes mesures propres à prévenir ou faire cesser un dommage occasionné par le contenu d'un service de
communication au public en ligne (Loi 2004-575 art. 6, I-8 ; Cass. 1e civ. 13-3-2007 n° 352 : RJDA 8-9/07 n°
919 : pouvoir du juge de prendre des mesures applicables à des non-titulaires ou des non-exploitants du site mis
en cause).
3. Prestation de conservation des données sur les éditeurs.
Les prestataires conservent les données de nature à permettre l'identification de quiconque a contribué à la
création du contenu ou de l'un des contenus des services dont ils sont prestataires (Loi 2004-575 art. 6, II ; CA
Paris 7-6-2006 : GP 2006.som.18 octobre note Tellier-Loniewzki et Auffret : responsabilité de l'hébergeur pour
défaut de communication des moyens d'identification).
Ils ne sont pas tenus à une obligation de surveillance (art. 6, I-1).
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Sur les modalités de l'obligation de conservation des données d'identification des créateurs de contenu, décret
2011-219 du 25 février 2011.
4. Prestation portant atteinte aux droits d'auteur.
Les droits d'auteur et les droits voisins sont protégés par des mesures techniques mises en œuvre par les
producteurs (CPI art. L 331-5 s.) et, le cas échéant, par les sanctions de la contrefaçon (n° 34720 s.).
Un hébergeur a été jugé éditeur et contrefacteur pour avoir mis à la disposition d'un intervenant un espace
publicitaire sur lequel celui-ci a introduit une œuvre contrefaisante (CA Paris 7-6-2006, précité).
5. Prestations inadéquates.
Le prestataire de services est tenu de vérifier l'adéquation de l'offre qu'il émet tant aux spécifications locales du
lieu de connexion de son client qu'aux caractéristiques propres aux équipements de ce dernier ; dès lors qu'il n'a
émis aucune réserve sur la situation particulière de son client, il a nécessairement souscrit une obligation de
résultat (TGI Paris 26-6-2007 : D. 2007.2157.som. obs. Manara).
• Le contrat de fourniture d'hébergement
Hébergeurs
1. Qualification
Absence de la qualité d'hébergeur
N'est pas hébergeur :
- le moteur de recherche qui fournit des prestations publicitaires pour lesquelles il agit en tant que
régie publicitaire et non en tant que prestataire purement technique de services, car il s'agit là d'une
activité commerciale (TGI Nanterre, 2e ch., 14-12-2004, CNRRH c/ Sté Google France : LP 2005 III 150)
;
- la société eBay qui gère un site de courtage car elle y déploie une activité commerciale rémunérée
sur la vente des produits aux enchères et ne limite donc pas cette activité à celle d'hébergeur de sites
internet ; l'essence de la prestation de eBay est l'intermédiation entre vendeurs et acheteurs ; en
conséquence, eBay, en sa qualité de courtier, ne bénéficie pas d'un statut dérogatoire au titre de sa
responsabilité et relève donc, « comme tout acteur du commerce, du régime commun de la responsabilité
civile » (T. com. Paris, 30-6-2008 n° 2006077799, Louis Vuitton Malletier c/ eBay Inc, : D.
2008.1989.som. obs. A Astaix ; JCP G 2008 II 10168 note X. Vuitton ; PA 2009 n° 58 p. 12 note PM,
confirmé par CA Paris 3-9-2010 : JCP E 2010.1986 note A. Debet ; JCP G 2010 n°45/46-1111 p. 2104
note J. Huet) ;
- Dans le même sens, T. com. Paris 30-6-2008 n° 06/65217, Sté Christian Dior Couture c/ Sté eBay Inc. :
RJDA 12/08 n° 1327 ; confirmé par CA Paris 3-9-2010, ch. 5-2, eBay Inc. c/ Sté Christian Dior Couture :
JCP G 2010 n° 45/46-1111 p. 2104 note J. Huet ; CA Reims, 20-7-2010 n° 08/01519, SA eba France c/
SAS Hermès International : D. 2010.1932.som. obs. C. Manara ; JCP G 2010 n° 45/46-1111 p. 2104 note
J. Huet, relevant que la société eBay propose aux vendeurs, en plus des prestations d'hébergement
d'autres services qui lui confèrent une connaissance et un contrôle des données stockées, comme c'est le
cas du service créé pour tirer profit non du stockage de données mais de la valeur attractive de celles-ci ;
CA Paris 23-1-2012 n° 11/00746 , ch. 5-12, eBay international c/ Burberry Ltd : RJDA 8-9/12 n° 813 ; LP
2012 n° 293 p. 212, retenant que la société eBay joue un rôle actif entre le client du vendeur et les
acheteurs potentiels en leur proposant de profiter d' « assistants vendeurs » ou de devenir « powerseller
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» (meilleurs vendeurs leur permettant de bénéficier d'une série d'avantages ; Cass. com. 3-5-2012 n°
11-10.508 FS-P+B : D. 2012. 1261.som. obs. C. Manara ; JCP G 2012 n°27-789 p. 1311 note A. Debet ;
JCP E 2012.1428 note A. Debet, retenant que la société eBay joue un rôle actif en fournissent à
l'ensemble des vendeurs des informations pour leur permettre d'optimiser leurs ventes et en les assistant
dans la définition et la description des objets mis en vente, notamment par incitation à créer un espace
personnalisé de mise en vente ou à bénéficier "d'assistants vendeurs ; CA Paris 23-1-2012 n° 11/00746 :
JCP E 2013.1100 n° 1 . obs. N. M, actions de promotion des ventes ; TGI Paris 26-6-2012, JM Weston c/
eBay France : PA 2012 n° 231 p. 3 note T. Giard, retenant que l'intermédiaire qui joue un rôle actif de
nature à lui conférer connaissance et contrôle des données qu'il stocke ne peut bénéficier du régime
spécial de responsabilité des hébergeurs.
Contra TGI Troyes, ch. civ., 4-6-2008 n° 06/02604 : D. 2008.2261 note J. Huet, qui retient la responsabilité de la
société eBay en tant qu'hébergeur ; dans le même sens, TGI Paris 13-5-2009, 3e ch., n° 07/11365, Sté L'Oréal
c/ eBay : D. 2009.1474.som. obs. C. Manara ; D. 2009.2910.som. note J. Huet, aux motifs que, dans son activité
de présentation des annonces que lui adressent ses clients, la société eBay ne prend aucune part à la rédaction
de celles-ci et que cette activité devant être considérée en soi car il n'est plus pertinent, dans le commerce
électronique, de faire application de la distinction entre le principal et l'accessoire, les prestations fournies sur un
même site par les opérateurs étant toujours plus complexes et très variées.
• la société Sedo qui éditait un site internet consacré aux noms de domaine qu'elle proposait à
la vente, qu'elle offrait une expertise destinée à aider à la fixation de la valeur, à charge de commission
en cas de vente, et qu'elle exploitait commercialement le site www.sedo.fr, (Cass. com. 21-10-2008, Sté
Sedo GmbH, c/ la Sté des Hôtels Méridien : D. 2009.410 note J. Huet).
• La société des Hôtels Méridien, titulaire de diverses marques, reconnues notoires, déclinant le
mot « meridian », a, en l'espèce, agi en réparation d'atteintes portées à ces marques, ainsi qu'aux signes
distinctifs de son entreprise, à l'encontre de M. X..., d'une part, pour avoir enregistré des noms de
domaine internet reprenant des appellations proches, et contre la société Sedo GmbH, d'autre part, pour
avoir joué le rôle d'intermédiaire sur internet pour la revente de ces noms de domaine par M. X..., dans
les conditions ci-dessus retenues par les juges d'appel qui excluaient que la société Sedo ne soit pas
responsable des contenus qu'elle présentait sur son site.
• l'exploitant d'une place de marché en ligne lorsque celui-ci a joué un rôle actif qui lui permet d'avoir une
connaissance ou un contrôle des données stockées, c'est-à-dire quand il prête une assistance consistant
notamment à optimiser la présentation des offres à la vente en cause ou à promouvoir celles-ci. (CJUE
12-7-2011 aff. C-324/09 : RJDA 1/12 n° 348 ; GP 2011.som.3078 note L. Marino) ;
Tel est le cas lorsque l'hébergeur :
- a trié parmi les informations fournies par les annonceurs celles qui apparaîtront sur un site, cette
sélection supposant une prise de connaissance et un contrôle préalable des contenus (TGI Paris 15-12-
2011 : JCP E 2013.1100 n° 1 . obs. N. M) .
- un éditeur de presse qui dispose d'un site internet sur lequel est diffusée la version électronique du
journal papier, dès lors qu'il a connaissance des informations publiées et exerce un contrôle sur elles ; il
importe peu que l'accès au site soit gratuit ou payant, et qu'il soit rémunéré par des revenus des
publicités diffusées en ligne CJUE 11-9-2014) ;
Bien que sa prestation soit un “ service de la société de l'information ” au sens de l'article 2 de la directive 200/31
CF, sa responsabilité peut être engagée pour diffamation et le régime de responsabilité spécifique des
intermédiaires techniques ne lui est pas applicable dès lors que cet éditeur a connaissance des informations
publiées et exerce un contrôle sur ces dernières (même arrêt).
• le titulaire d'un service de parking de noms de domaine qui exerce l'activité de courtiers en
noms de domaine, dès lors qu'il ne joue pas un rôle purement passif puisqu'il peut refuser toute
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inscription ou la supprimer sans préavis et sans avoir à donner de motif et choisit les pages publicitaires
(CA Paris 17-4-2013 n°10/14270, Sté Sedo c/ Sté Dreamnex : PA 2014 n° 38 p. 15 note X. Daverat) ;
• la société qui offre en direct la possibilité de visualiser des manifestations sportives dès lors
qu'elle contrôle les contenus, car elle “répertorie, organise et propose, avec une présentation
pertinente, à la fois chronologique et par type de sport, alliée à un moteur de recherche, des liens
supposés envoyés par des tiers et permettant de voir en direct des matchs sportifs d'actualité “ (TGI Paris
19-3-2015 n° 14/16629, 5e ch. 2e sect. : D. 2015.2220.som. obs. J. Larrieu).
Existence de la qualité d'hébergeur
A la qualité d'hébergeur, et partant n'a pas celle d'éditeur (infra § 2), le prestataire qui :
- qui accueille sur son site des publications dont il ne détermine pas le contenu ; tel est le cas de
l'exploitant d'une place de marché en ligne lorsqu'il n'a pas joué un rôle actif qui lui permette d'avoir une
connaissance ou un contrôle des données stockées (CJUE 12-7-2011, précité)
Il en est ainsi :
- lorsque l'hébergeur s'est livré à des opérations de présentation et d'organisation des données
et a mis à disposition des outils de classification des contenus (CA Paris 4-4-2012 et TGI Paris 13-3-2012
: JCP E 2013.1100 n° 1 . obs. N. M.) ;
- de la société Google pour son service Adwords dès lors qu'elle a mis au point un service automatisé
au terme duquel le contenu est créé par les annonceurs (CA Paris 9-4-2014 : JCP E 2015.1026 obs. A.S.-
M.).
o lorsqu'il n'a pas joué un rôle actif qui lui permette d'avoir une connaissance ou un contrôle
des données stockées (CJUE 12-7-2011, précité).
Ce rôle actif n'est pas caractérisé par les juges du fond qui, pour justifier qu'une société soutenant être
intervenue comme moteur de recherche, accessible à l'adresse « http://www.lo.st », dans le cadre du 3 64
programme AdSense de la société Google, relèvent la différence, établie par les constats, de résultats obtenus,
selon qu'une requête identique est adressée au moteur de recherche Google et au moteur de recherche Lo.st,
démontre que les liens commerciaux affichés ne sont pas nécessairement issus du moteur de recherche Google et
que la société est à l'origine de ces modifications ; il ne résulte pas davantage de l'insertion, à titre de raccourci,
d'un mot-clé renvoyant l'internaute à une page de résultats affichée par le moteur de recherche, puis sa
suppression de nature à confier à la société mise en cause la connaissance et le contrôle des données stockées
par les annonceurs (Cass. com. 20-1-2015 n°11-28.567, FS-PB : RJDA 10/15 n° 715).
Ne correspond pas à un rôle actif :
- l'organisation des espaces personnels des utilisateurs du site alors que le postage, l'accessibilité
et le retrait des vidéos installées sur le site sont effectués par les utilisateurs eux-mêmes sous leur seule
responsabilité, sans possibilité d'interférence de la SA Dailymotion qui met le site à leur disposition (CA
Paris 2-12-2014 n° 13/08052, ch. 5-1, TF1 c/ Dailymotion : GP 2015.1022.som. note L. Marino ; JCP E
2015.1165 note J.-B. Belin et L. Contassot-Vivier) ;
- la réalisation d'opérations techniques par l'hébergeur, qui ne constituent ni ne reposent sur une
sélection par ce dernier ou un choix des contenus mis en ligne, n'induit pas une capacité d'action sur les
contenus mis en ligne ; ces opérations techniques ne constituent pas des actes d'exploitation de l'oeuvre,
au sens du Code de la propriété intellectuelle, susceptibles de caractériser des actes de contrefaçon
pouvant être reprochés aux hébergeurs (TGI Paris 29 janvier 2015, SARL KARE Production c/ Youtube :
JURISCOM.NET) ;
- le filtrage automatique des contenus, sans rôle éditorial (TGI Paris, 4-12-2015, Sté Goyard St-
Honoré c/ Sté LBC France : JCP E 2017.1036 obs. A. S.-M.).
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2. Dispense de contrôle par l'hébergeur des contenus présentés sur son site
Informations communiquées lors de l'ouverture du compte
L'hébergeur n'est tenu à aucune obligation de vérification des informations qui lui sont communiquées par
l'utilisateur du service lors de l'ouverture d'un compte internet ; il ne peut donc être tenu pour responsable des
inexactitudes affectant ces informations (TGI Paris, réf. 2-2-2004, SA Régie publicitaire des transports parisiens
Métrobus c/ SA Coopérative Ouvaton, 2e espèce : GP 2004. som.1339 note E. Barbry).
Dans le même sens sur le fondement de l'article 6, I-5 de la loi 2004-575, TGI Paris, réf. 29-10-2007, Mme M. B.
c/ Wikimedia Foundation Inc. : GP 2008.som.1123 note V. Bensoussan-Brulé.
Responsabilité de l'hébergeur exerçant un rôle actif sur les contenus hébergés
Un courtier en noms de domaine optimisant et promouvant les offres de ses clients a un rôle actif de nature à lui
conférer une connaissance ou un contrôle des données relatives à ces offres ; sa responsabilité est, par voie de
conséquence, engagée à raison des contenus hébergés au titre des services dont il est prestataire, ce qui
entraîne, notamment, sa condamnation pour contrefaçon de marque les nom de domaine proposés étant
similaires à une marque déposée (CA Paris 18-4-2013 n° 10/14270 : D. 2013.1205.som. obs. C. Manara).
N'a pas un rôle actif l'hébergeur qui fournit un module en marque blanche contenant des petites annonces, à
charge pour le client de créer un site intégrant ce module, qui ne fait pas le choix du nom de domaine ni joue un
rôle actif dans la sélection des contenus mis en ligne sur le site (Cass. com. 25-1-2017 n° 15-14.804 D).
Responsabilité de l'hébergeur, sans rôle actif, ayant néanmoins connu les contenus illicites édités sur
le site hébergé
L'hébergeur ne peut, dans une affaire pouvant résulter dans une condamnation au paiement de dommages et
intérêts, se prévaloir de l'exonération de responsabilité prévue par le régime de responsabilité des hébergeurs s'il
a eu connaissance de faits ou de circonstances sur la base desquels un opérateur économique diligent aurait dû
constater l'illicéité des offres à la vente en cause et, dans l'hypothèse d'une telle connaissance, n'a pas
promptement agi conformément au paragraphe 1, sous b), dudit article 14 (CJUE 12-7-2011, précité).
- Un hébergeur n'a pas été jugé tenu pour responsable des actes de contrefaçon de marque
commis sur le site hébergé dès lors qu'il n'a pas été démontré qu'il était informé de ces agissements
et, qu'une fois informé, il n'aurait pas agi promptement pour y mettre fin, ni qu'il a fourni à ses
partenaires le contenu contrefaisant, ni qu'il avait la maîtrise des sites hébergés ou qu'il avait le pouvoir
d'influer sur leur contenu (TGI Strasbourg, 1e ch. civ. 19-5-2005, Sté CNRRH c/ 21 Multimedia : D.
2005.1630 obs. C. Manara).
- L'hébergeur qui a été averti d'un contenu illicite et l'a supprimé doit veiller à ce qu'il ne
réapparaisse pas sur le site après son retrait (TGI Paris 15-4-2008 : JCP G 2008 I n° 6 obs. C.
Caron ; rappr. TGI Paris, 3e ch., 19-10-2007 n° 06-11874, Zadig Productions c/ Sté Google : RTD com.
2008.308 n° 6 obs. F. Pollaud-Dulian).
Responsabilité de l'hébergeur en cas de réapparition des contenus illicites après leur suppression :
absence d'obligation de surveillance et nécessité d'une nouvelle notification
La loi réservant à l'autorité judiciaire le pouvoir d'imposer aux hébergeurs une obligation de surveillance
temporaire et ciblée de sorte qu'en l'absence de texte le prévoyant expressément, la responsabilité d'un retrait
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lors de la réitération d'un contenu illicite ne peut pas échoir à l'hébergeur sans une nouvelle notification ; en
outre, il n'appartient pas à l'hébergeur de générer, de sa propre initiative et sans contrôle des ayants droit, des
empreintes sur les contenus objet de la première notification afin d'éviter qu'ils ne réapparaissent. C'est aux
ayants droit qu'il appartient de procéder à cette surveillance, une telle obligation n'apparaissant ni
disproportionnée ni complexe compte tenu de la technologie Content ID mise gratuitement à leur disposition par
l'hébergeur (CA Paris 21-6-2013 n° 11/09195, ch. 5-2, Société des Producteurs de Phonogramme en France
(SPPF) c/ Sté de droit américain Youtube LLC : RJDA 12/13 n° 1063).
Mesures de filtrage des contenus
Interdiction d'adresser une injonction de filtrage des contenus à l'hébergeur
Les directives n° 2000/31, 2001/29, 2004/48, 95/46 et 2002/58, lues ensemble et interprétées au regard des
exigences résultant de la protection des droits fondamentaux applicables, doivent être interprétées en ce sens
qu'elles s'opposent à une injonction faite à un prestataire de service d'hébergement de mettre en place un
système de filtrage de la totalité ou de la plus grande partie des informations qu'il stocke (CJUE 16-2-2012 aff. C-
360/10 : D. 2012.549 obs. C. Manara ; GP 2012.som.1 août note L. Marino ; JCP E 2013.1060 n° 9 obs. A.
Zollinger).
Absence de faute de l'hébergeur pour défaut de mise en place de mesures propres à éviter la
réapparition des contenus illicites
Il ne peut être imposé à un hébergeur et à des prestataires de services de référencement de prendre toutes
mesures utiles pour prévenir toutes nouvelles mises en ligne de la donnée litigieuse (en l'espèce une
photographie), sans nouvelle notification régulière, une telle interdiction aboutissant à les soumettre, au-delà de
la seule faculté d'ordonner une mesure propre à prévenir ou à faire cesser le dommage lié au contenu actuel du
site en cause, à une obligation générale de surveillance des images qu'ils stockent et de recherche des
reproductions illicites et à leur prescrire, de manière disproportionnée par rapport au but poursuivi, la mise en
place d'un dispositif de blocage sans limitation dans le temps (Cass. 1e civ. 12-7-2012 n° 11-15.165 et 11-
15.188 : GP 2012.som.2979 note L. Marino ; JDI 2013.147 note T. Azzi).
Un hébergeur n'a pas été tenu responsable du défaut de mise en œuvre des mesures préventives de détection
des contenus illicites lorsque le demandeur de ses mesures n'a pas répondu à sa proposition de mettre en place
la technologie d'identification « video », mettant ainsi à la disposition de la société civile les fonctionnalités de cet
outil, dont il rappelait la gratuité (TGI Paris 28-4-2011, 3e ch., 4e sect., SPPF c/ Youtube : LP 2011.336.som. ; D.
2011.2178.som. obs. P. Sirinelli et d'autres exemples).
3. Obligation de l'hébergeur
Prompte réaction
N'a pas agi promptement l'hébergeur qui :
ayant établi des liens publicitaires avec des vidéos présentées sur une plate-forme de partage de vidéos en ligne
que l'éditeur de vidéos lui avait demandé de supprimer, a attendu plus de deux semaines après que leur
suppression ait été demandée par leur éditeur pour procéder au retrait des liens publicitaires qu'il avait établis
avec les vidéos de celui-ci mises en ligne (CA Paris 9-4-2010 n° 08/09558 : RJDA 11/10 n° 1117, condamnant
l'hébergeur à verser des dommages-intérêts au titulaire des droits sur la vidéo).
Dispense de prompte réaction
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N'est pas fautif l'hébergeur qui n'a pas été avisé régulièrement de la mise en ligne d'un tel contenu (Cass. 1e civ.
12-7-2012 n° 11-13.669 : RJDA 1/13 n° 78 ; JCP G 2012 n° 39-1007 p. 1716 note J.-M. Bruguière).
Fourniture des informations d'identification de l'éditeur
A satisfait à l'obligation légale de fourniture des données de nature à permettre l'identification de l'éditeur :
- des sites suspectés de contenu illicite l'hébergeur qui, dès réception de l'ordonnance du président du
tribunal de commerce, a transmis au demandeur, qui se plaignait des torts que les sites suspectés lui
causaient, les informations qu'il détenait sur lesdits sites en communiquant notamment le journal des
connexions de ses abonnés, lequel faisait apparaître que le demandeur était le fournisseur d'accès des
sites incriminés (TGI Paris, réf., 20 septembre 2000, SARL One Tel C/ SA Multimania, RJDA 5/01 n° 580)
;
- l'hébergeur qui a conservé le courriel ainsi que l'adresse IP des éditeurs qui sont de nature à permettre
leur identification ; dès lors, il n'y a pas lieu de mettre à sa charge les frais nécessaires à l'obtention de
ces informations (TGI Paris, réf., 5-3-2009, Magdane c/ YouTube : GP 2009.som.2697 obs. M.
Prud'Yomme et C. Fagot).
4. Sanction de l'accueil d'un contenu illicite
Recevabilité de l'action en référé contre l'hébergeur
Il est possible d'agir en référé conformément à l'article 6.I.8 de la loi pour la confiance dans l'économie
numérique (LCEN) sans action préalable contre la source ayant publié un contenu illicite, ou le support de cette
publication (Cass. 1e civ. 19-6-2008 n° 07-12.244, l'Association des fournisseurs d'accès et de service internet-
AFA c/ Association l'Union des étudiants juifs de France -UEJF : D. 2008.1894.som. obs. C. Manara ; JCP G 2008
II 10171 note C. Hugon).
Sur la recevabilité de l'action en référé contre la société Twitter sans recours à la qualification d'hébergeur, sur le
seul fondement du droit commun, supra n° 8055, TGI Paris 24-1-2013 n° 13/50262 et 13/50276, ord. réf.
Condamnation de l'hébergeur
A été condamné :
- l'hébergeur Google à cesser d'héberger le site d'un blogueur qui utilisait illicitement des
photographies du catalogue Benetton
- l'hébergeur Overblog à réparer le préjudice moral subi par le participant à un forum de
discussion sur lequel il s'exprimait via un pseudo, alors qu'il en demandait la suppression, dès lors
qu'il a maintenu pendant 18 mois les noms et adresses de l'intéressé (CA Montpellier 22-3-2017 : Legalis
29-3-2017).
• Le contrat de conception et de réalisation d'un site de commerce électronique
LE CAHIER DES CHARGES (LE CDC)
Le CDC est un document qui permet de décrire, outre l’étendue de la prestation que vous souhaitez (simple
conception du site et/ou hébergement voire référencement), les attentes auxquels le prestataire devra répondre.
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Il est préférable que l’Agence Web ne rédige pas elle-même le CDC, car elle risque alors de passer à côté de
vos attentes. Il convient de l’élaborer soi-même ou éventuellement avec l’aide d’un tiers compétent en la
matière. Peu importe les termes utilisés ; utilisez vos propres mots cela conviendra parfaitement.
L’Agence Web doit pouvoir cibler à l’aide de ce document le but visé par son client, le public qu’il souhaite
toucher. Vous pouvez également détailler les catégories de produits ou services proposés.
Si vous exploitez déjà une boutique réelle, il peut être intéressant de la décrire.
Dans le cas où l’activité que vous exercez est spécifique, pensez à ajouter un glossaire qui sera le gage d’une
bonne compréhension entre vous et l’agence.
En formalisant des attentes précises dans le cahier des charges contractuel, vous parviendrez à imposer une
obligation de résultat à l’Agence Web et il sera dès lors possible de se référer à ce document en cas de litige
relatif au projet final.
Attention, en réponse, l’Agence devrait vous faire parvenir un cahier des spécifications techniques. Il
s’agit d’une obligation légale et ce document vous permettra de vérifier si elle a bien saisi vos
préoccupations. Dans la réalité, le document réponse de l’Agence jouera ce rôle, sans en porter le
nom. Quel que soit son nom, ce document-réponse devra détailler explicitement la réponse de
l’Agence à vos attentes.
Attention, pour avoir force obligatoire, il conviendra d’annexer le CDC au contrat de conception de
site que vous signerez. Le contrat devra donc impérativement viser le CDC comme pièce contractuelle.
LES DELAIS DE REALISATION Il est très important de fixer un calendrier de livraison du site précis, avec des délais impératifs et pas
seulement indicatifs. Vous pourrez assortir le respect d’un tel calendrier à des pénalités de dépassement non
plafonnées.
Toujours est-il qu’à minima, le cahier des charges devra spécifier la date souhaitée de livraison du site e-commerce, même s’il n’en spécifie pas le planning, souvent dicté par l’Agence.
D’autre part, il est conseillé de prévoir contractuellement la création du site suivant des étapes, avec livraison, réception et paiement à chaque étape.
De cette façon, les droits de propriété intellectuelle seront acquis progressivement. Ceci est un gage de sérénité
car, en cas de litige, le prestataire aura été payé pour le travail effectué et le client (vous) aura définitivement
acquis les droits sur ce travail.
En outre, il est également recommandé de prévoir des phases de test qui permettront au besoin un réajustement. Ainsi par exemple ces phases de « test » sont utiles pour la réception de la charte graphique. Ne pouvant faire travailler les graphistes de l’agence indéfiniment, il est nécessaire de prévoir un nombre défini de modèles graphiques qui devront être présentés par le prestataire. Le nombre de modifications du modèle choisi (Aller/retour agence/client) devra également être cadré, afin d’éviter des tensions inutiles dès le début du projet.
Un bon contrat de conception du site comportera une clause indiquant au client (vous, e-commerçant) ses obligations.
En effet, l’Agence aura besoin de certaines informations fournies par le client sans lesquelles elle ne pourra livrer le site (photos, textes, bases de données produits, etc.).
Nous constatons tous les jours que nombre de projets sont freinés par le retard dans la mise à disposition par le client des informations utiles. Il est donc très important de respecter cette clause. Un retard du client à ce niveau permettrait à un prestataire indélicat de justifier son non-respect du calendrier.
LE TRANSFERT DE LA PROPRIETE INTELLECTUELLE Le site est une création, une oeuvre de l’esprit dont l’auteur est l’Agence Web. Celle-ci possède donc un droit
d’auteur sur votre site Internet. En effet, le droit d’auteur s’acquiert sans aucune formalité de dépôt, du seul fait de la création. Il confère à l’auteur un monopole d’exploitation, c’est à dire un droit exclusif d’exploitation de
son oeuvre, opposable à tous. Sachez qu’une oeuvre est protégée jusqu’à 70 ans après sa mort. Attention : le fait d’avoir payé cette prestation n’emporte en aucun cas cession automatique de ces droits : en d’autres termes, le fait d’acheter un site à une Agence ne vous donne pas nécessairement les droits de propriété intellectuelle de ce site.
20
Il est par conséquent absolument indispensable de prévoir dans le contrat une clause de cession expresse
des droits d’auteur à votre profit afin que vous puissiez notamment faire évoluer, dans l’avenir, le site (par
exemple du point de vue du graphisme), sans l’accord du prestataire. A défaut d’une telle cession le prestataire
pourrait se retourner contre vous pour contrefaçon.
Cette clause devra obligatoirement prévoir une cession des droits intellectuels pour toute la durée de ces droits, pour le monde entier (compte tenu du caractère universel d’Internet), pour la représentation et reproduction sur Internet, et sur tout support écrit. En effet, cela sera nécessaire si vous souhaitez par exemple éditer des
plaquettes papier reprenant la charte graphique de votre site Internet. Toutes les Agences Web n’abordent pas cette problématique avec le même état d’esprit. Certaines vous
cèderont gracieusement ces droits, d’autres vous les vendront chers. De même, le « droit à la paternité », permet à l’auteur (c’est à dire l’Agence Web) de faire apparaître son nom de manière lisible sur le site. Vous ne pourrez-vous y opposer. Il est donc utile de vous accorder dès le départ sur la place à réserver à cette « signature ».
LE CHANGEMENT DE PRESTATAIRE
Il peut arriver que vous souhaitiez changer d’Agence Web. Vous risquez alors de vous trouver confronté au refus de l’Agence concernant la communication de votre base de données e-commerce. Si cela intervient en cours de création du site, on perçoit l’intérêt d’avoir prévu une livraison du travail par étape.
En fin de contrat, cette communication conditionne l’évolution à venir de votre site.
Il convient donc de s’assurer que le contrat de conception du site Web prévoit une clause de remise d’une copie des codes objets et sources des développements logiciels spécifiques, précisant le support et la forme de cette remise et de préférence à chaque étape possible.
LA DISPARITION DU PRESTATAIRE Si votre Agence met la clé sous la porte (liquidation judiciaire par exemple) en cours de création du site, vous
aurez limité les répercussions sur vous, si vous avez prévu un système de livraison du travail par étapes. La difficulté sera de trouver un nouveau prestataire qui prendra le relais, avec les compétences voulues, et sans
réinventer l’existant déjà développé et payé.
Au cas où cette disparition aurait lieu au cours de la vie du site, il vous faudra prévoir une clause de
transition précisant les diligences (obligations) du prestataire afin que tout se passe au mieux de vos intérêts. L’obligation majeure est de vous fournir une copie intégrale et ré exploitable du site. Si votre site est stocké sur
votre propre hébergement, les codes d’accès à cet hébergement (FTP, base de données …) devront vous être fournis pour transmission au nouveau prestataire.
• Les conventions portant sur les noms de domaine
LA QUESTION DU NOM DE DOMAINE Le nom de domaine (www.votreentreprise.fr) est avant toute chose l’adresse de votre site Internet. Il est unique sur Internet.
Il devient en outre, et de plus en plus, la « marque » sur laquelle vous allez communiquer. Il peut aussi être intrinsèquement porteur d’un potentiel en terme de visibilité, quand il contient les mots-clé que
cherchent vos prospects sur Internet. Un nom de domaine, c’est preque un fond de commerce, un bon emplacement dans une rue avec des passants à la recherche de votre offre. C’est dire la guerre menée sur la propriété des noms de domaine : occupation du terrain en réservant de nombreux noms de domaine porteurs en terme de visibilité, ou non réservés par des marques … (parasitisme, cybersquatting), détournement de clientèle en réservant des noms de domaine
ressemblant à ceux des concurrents (typosquatting), …
LES ESSENTIELS SUR VOS NOMS DE DOMAINE
Assurez-vous de l’absence de risques juridiques lors de la réservation d’un nom de domaine (litiges
possibles avec des marques, ou noms de domaines similaires ou proches du nom que vous convoitez). Faites réserver vos noms par des professionnels (agence web la plupart du temps) Exigez d’être propriétaires de vos noms de domaine (cela devenant quand même la règle sans avoir à
être précisé) En cas de conflit, passez préférentiellement par une procédure extrajudiciaire (plus rapide)
LE CHOIX DU NOM DE DOMAINE
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Il existe des risques liés à la propriété intellectuelle ; il convient en effet de s’assurer que le nom de domaine choisi ne porte pas atteinte à une marque existante ou un autre signe distinctif (dénomination sociale, enseigne, nom commercial).
Il convient tout d’abord de préciser ce que sont exactement ces signes distinctifs.
Il est en effet, courant que l’on confonde la marque avec la dénomination sociale, le nom commercial ou l’enseigne. - La marque est un signe susceptible de représentation graphique servant à distinguer les produits ou services.
Elle peut être constituée de lettres, mots, chiffres mais aussi de signes sonores ou figuratifs tels que des dessins, logos, formes, combinaisons ou nuances de couleurs, etc. Attention une marque doit avoir un caractère distinctif qui sera apprécié à l’égard des produits ou services désignés. En effet, une marque ne possèdera pas de caractère distinctif s’il s’agit de la désignation usuelle du
produit ou service dans le langage courant ou professionnel ou si la dénomination sert à désigner une caractéristique de ce produit ou service (espèce, qualité,…). Ainsi par exemple, le terme « PIZZA » ne peut pas
être choisi pour un commerce de vente de pizzas. La propriété de la marque s’acquiert avec l’enregistrement de celle-ci auprès de l’INPI pour une période de 10 ans renouvelable indéfiniment. Attention, la demande d’enregistrement doit comporter l’énumération des produits ou services auxquels elle s’appliquera, sachant que la protection ne s’appliquera alors qu’aux seuls produits et/ou services visés dans
votre demande d’enregistrement. Cet enregistrement confère au titulaire un droit de propriété. Ainsi sera interdite sans autorisation la reproduction d’une marque pour des produits ou services identiques. Notez que la reproduction pour des produits non identiques mais similaires sera également interdite s’il existe un risque de confusion. - La dénomination sociale est à la société ce que le nom patronymique est à une personne physique. Elle individualise la personne morale. C’est sous ce nom qu’elle est inscrite au registre du commerce et des sociétés.
- Le nom commercial est l’appellation sous laquelle le commerçant exerce son commerce, sous laquelle l’entreprise est connue de la clientèle. Il s’acquiert par l’usage. L’enseigne est le prolongement du nom commercial. C’est ce que le commerçant appose sur sa vitrine, ses voitures de livraison, etc.
Le nom de domaine est désormais reconnu comme signe distinctif à part entière.
En vue d’éviter tout litige il est conseillé de réserver, sur les principaux registres (extensions .fr, .com et .eu éventuellement), les noms de domaines correspondant à votre marque, dénomination sociale, nom commercial ou enseigne. Inversement, pensez à déposer votre nom de domaine en tant que marque. Lorsque vous choisissez une marque
étendez votre recherche d’antériorité aux noms de domaines et noms commerciaux existants. Si un litige survient vous pourrez défendre :
votre nom de domaine, dénomination sociale, nom commercial ou enseigne par une action en
concurrence déloyale. Pour cela il faudra que puisse être établie une faute ayant entraîné un préjudice.
Attention, le nom de domaine doit être distinctif et non générique pour être protégé.
votre marque par une action en contrefaçon. Il sera alors simplement nécessaire de faire constater : - la reproduction de la marque et l’identité des produits ou services en cause s’il s’agit de produits ou services identiques. - la reproduction de la marque et l’existence d’un risque de confusion s’il s’agit seulement de produits similaires et non identiques. - la seule reproduction s’il s’agit d’une marque notoire, c’est à dire célèbre, connue.
Attention, un tiers pourra choisir un nom de domaine identique ou susceptible d’être confondu avec un nom
sur lequel vous avez un droit de propriété intellectuelle s’il justifie d’un intérêt légitime. Ce peut être le cas s’il s’agit du nom patronymique du tiers en question.
Attention, si c’est un site étranger qui utilise votre marque protégée en France en tant que nom de domaine vous pourrez intenter une action uniquement si ce site est dirigé vers le public français.
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• Le contrat de portail
Intermédiation (ou infomédiation) –
Cette première fonction, pour être réellement effective (rapide, précise et sécurisante), s'accompagne le plus
souvent d'une prestation de centralisation des appels d'offres. Celle-ci consiste dans le fait de mettre à
disposition un portail permettant à un acheteur potentiel de décrire sa demande et de l'insérer dans une base de
données qui la rend disponible auprès des fournisseurs faisant des recherches et d'autre part l'envoie
automatiquement aux fournisseurs qui se sont abonnés et qui reçoivent directement dans leur messagerie les
différents appels d'offre auxquels ils peuvent par retour de mail, répondre. Selon l'organisation de la place de
marché choisie, la réponse sera indirecte (via la place de marché) ou directe (envoyée à l'acheteur).
Ce service d'intermédiation pure qui est financé par une rémunération par transaction n'a cependant pas pour
objet de mettre en concurrence de façon visible (sous forme de catalogue) les différentes offres. Un niveau
supérieur d'organisation permettra de mettre à disposition un catalogue (adossé à un moteur de recherche)
présentant les produits ou services de tous les fournisseurs adhérant à la place (on parle alors volontiers de
"meta-catalogue" en ce qu'il résulte de l'harmonisation des catalogues des différents fournisseurs,). Cette
prestation est un service de commerce électronique à proprement parler : la place de marché prend ainsi
également en charge sur le plan technique la validation de la commande, la mise en relation avec le fournisseur
et enfin, offre un service de paiement en ligne sécurisé. À ce niveau de développement, la place de marché est à
la fois l'intermédiaire commercial et financier des cocontractants.
Commande –
La prestation de commerce en ligne nécessite que la place de marché soit en mesure d'offrir aux utilisateurs un
moyen technique de valider la commande et de conclure le contrat avec le fournisseur. La place de marché doit
ainsi pouvoir proposer à l'acheteur un outil technique permettant de respecter les formalités imposées par la loi,
le double-clic (LCEN, art. 25, II. – Ord. n° 2005-674, 16 juin 2005, art. 1er, I. – C. civ., art. 1369-5), ainsi que
(c'est encore mieux) le récapitulatif de sa commande avec possibilité de la modifier.
Paiement –
La pratique du paiement en ligne n'est cependant pas encore très prisée par les places de marché dans les
relations commerciales de type B to B et ce, pour des raisons techniques (des contrôles doivent être installés à
chaque étape de la transaction : choix du fournisseur, prix pratiqués, réception et conformité de la marchandise,
ce qui est assez lourd à mettre en place), juridiques (toute transaction commerciale dont le montant est
supérieur à 120 € sera de préférence matérialisée par un écrit pour des raisons évidentes de preuve) et
psychologiques (le paiement en ligne et au comptant se conçoit mal pour des sommes importantes, sauf à
instaurer un système de crédit fournisseur comme dans le monde réel pour pérenniser les relations de commerce
de type B to B). Lorsque tel est le cas néanmoins, notamment dans les relations de commerce de type B to C et
lorsque la place de marché est instituée mandataire du fournisseur, le paiement s'effectuera utilement par tout
moyen dont la traçabilité peut être assurée (carte bancaire, virement postal ou bancaire, chèque postal ou
bancaire,).
CONTRATS ELECTRONIQUES ET DUREE DE CONSERVATION
Une disposition nationale spécifique, insérée dans le Code de la consommation, pose une durée fixe et
déterminée en matière de contrats conclus par voie électronique :
L’article L. 213-1 du Code de la consommation dispose en effet que :
« Lorsque le contrat est conclu par voie électronique et qu’il porte sur une somme égale ou supérieure à un
montant fixé par décret, le contractant professionnel assure la conservation de l’écrit qui le constate pendant un
délai déterminé par ce même décret et en garantit à tout moment l’accès à son cocontractant si celui-ci en fait la
demande. »
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Les articles D. 213-1 et D. 213-2 du même Code, issus du Décret n°2016-884 du 29 juin 2016,
viennent préciser cette disposition :
◾Le montant visé est fixé à 120 euros;
◾« Le délai mentionné […] est fixé à dix ans à compter de la conclusion du contrat lorsque la livraison du bien ou
l’exécution de la prestation est immédiate. Dans le cas contraire, le délai court à compter de la conclusion du
contrat jusqu’à la date de livraison du bien ou de l’exécution de la prestation et pendant une durée de dix ans à
compter de celle-ci.»
Le texte de l’article L. 213-1 du Code de la consommation vise « la conservation de l’écrit qui constate » la
conclusion du contrat.
Ainsi, seuls les contrats en eux-mêmes (à partir de 120 euros), à savoir la preuve du clic d’acceptation et les CGV
applicables le jour de cette acceptation, pourront être conservés pendant une durée de 10 ans. La durée de
conservation des données collectées postérieurement à la souscription, à savoir lors de l’exécution du contrat
sera celle de droit commun, soit la durée strictement nécessaire à l’exécution de celui-ci, ou la durée de la
prescription légale (5 ans).
Cette obligation pour le contractant professionnel de conserver le contrat, a été mise en œuvre pour tenter de
rétablir un équilibre entre les parties cocontractantes, mais aussi et surtout à des fins probatoires.
Dès lors, aucune autre finalité que (i) l’accès au contrat par le consommateur et (ii) la conservation de la preuve
du contrat, ne saurait justifier la conservation d’un contrat électronique pour une durée de 10 ans.
Par ailleurs cette durée ayant été fixée dans l’intérêt du consommateur, il est fortement recommandé aux
entreprises d’archiver les contrats de manière sécurisée.
Pour les montants de forte valeur
Il est recommandé d'avoir recours à des solutions de séquestre financier (tiers de confiance) qui procèdera au
paiement du vendeur dès qu'il reçoit confirmation de la bonne livraison de la commande. Les plates-formes
peuvent soit avoir intégré un tel système, soit avoir conclu un partenariat avec des établissements bancaires. Si
cette pratique devait se généraliser, c'est la fonction des places de marché qui en serait bouleversée : de simples
intermédiaires, elles endosseraient également le rôle de distributeur (à la place du fournisseur) et de banquier, ce
qui pourrait d'ailleurs être le cas à moyen terme des places de marché dont les principaux fondateurs sont des
établissements bancaires, V. Ph. Nieuwbourg et H. D'Hondt, op. cit., p. 95).
Obligations accessoires –
Parmi les obligations de l'organisateur de la place de marché, il est possible de trouver les services annexes
correspondant comme l'aide à la rédaction du cahier des charges type, en ligne, l'aide à la coordination interne
dans la procédure de réponse aux appels d'offres, un service de veille technologique, l'entreposage des
marchandises, un contrôle qualité, une certification, un service de dédouanement, des services financiers, des
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études de marché, de la médiation, de la séquestre de fonds, de l'expertise technique sous forme de "portail
communautaire" (F. Georges, B to B : trouvez votre place de marché : www.lentreprise.com.), etc.
À terme, les analystes prévoient d'ailleurs que ces services devraient générer la plus grande partie des revenus
d'une place de marché, quitte à ce qu'ils soient externalisés.
• Le contrat de référencement
LE REFERENCEUR DU SITE
Un nouveau métier est apparu ces dernières années : celui de « référenceur ». Son métier consiste à optimiser les sites Internet à des fins de bon positionnement dans les classements naturels (automatiques,
organiques) des moteurs de recherche. Un objectif donc : être bien placé sur les premières pages des
principaux moteurs de recherche. Les techniques à mettre en oeuvre sont de plus en plus pointues et son clairement devenues affaire de spécialistes. En effet, le site doit être considéré comme pertinent par le moteur de recherche, au vu de la présence des mots-clés dans les pages. Les moteurs de recherche déterminant la pertinence d’une page au vu de centaines de critères qui leurs sont propres et ne sont pas communiqués, la science du référenceur est de les connaitre et d’être apte à optimiser vos pages sur le maximum de critères importants.
Nous parlerons donc ici uniquement de référencement « naturel » à savoir qui n’utilise pas de liens commerciaux,
ou autre canaux (Google maps, image ou video …). L’aspect liens commerciaux sera traité plus bas (cf. chapitre
sur la publicité sur le site).
Notez qu’il est préférable que le référencement soit étudié en même temps que la conception du site car les deux
sont intimement liés. Néanmoins, il est toujours possible de travailler sur le référencement d’un site achevé, avec
un potentiel d’optimisation souvent moindre.
LES ESSENTIELS DANS LES RELATIONS AVEC VOTRE REFERENCEUR
Faites confiance aux professionnels, le référencement est une affaire de spécialistes.
Vérifiez bien la prestation commandée : référencement naturel ou liens commerciaux ? de nombreux flous persistent
!
Attention aux responsabilités l’agence web / référenceur !
Exigez un travail utilisant des techniques admises par les moteurs de recherche (qui sont explicitées chez Google).
•Soyez conscient que « c’est Google qui décide » au final
RECOURS A UN PRESTATAIRE DE REFERENCEMENT Cette prestation de référencement peut être :
comprise dans celle fournie par l’Agence Web –ce qui simplifie le projet-
ou nécessiter une prestation supplémentaire faite par un référenceur professionnel. En effet, certaines Agences ne s’en occupent pas, d’autres possèdent cette compétence en interne et d’autres enfin sous-traiteront cette partie du travail. Vous pouvez aussi préférer mandater vous-même un prestataire externe « neutre » pour faire un audit de votre site avec préconisations d’amélioration.
Dans ce dernier cas, le référenceur « externe » devra rédiger des préconisations pour vous et votre agence web. Vous veillerez à créer une équipe qui saura travailler ensemble, les préconisations du référenceur pouvant paraitre souvent comme contraignantes, et quelquefois trop intrusives par l’agence, avec conflits à l’appui.
En conclusion, sauf en cas de doutes sur sa qualité vous préfèrerez le référenceur partenaire habituel que vous
propose votre agence à un autre.
LE CONTRAT DE REFERENCEMENT Le professionnel du référencement a une obligation de renseignement et de conseil à votre égard ; c’est à
dire qu’il doit vous informer notamment sur l’étendue de sa prestation en fonction de vos besoins, qu’il peut définir avec vous. Il devra en effet comprendre vos attentes et définir une réponse en adéquation avec celles-ci.
S’il ne la respecte pas sa responsabilité contractuelle pourra alors être engagée.
Un cahier des charges pourra permettre de déterminer le marché ainsi que les exigences du client.
OBLIGATION DE MOYENS OU DE RESULTAT ?
Le contrat de référencement permettra de prévoir l’étendue des obligations du prestataire de référencement à savoir obligation de moyens ou de résultat.
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Bien que votre avantage soit de contractualiser autour d’une obligation de résultat, il est évident que peu de prestataires sérieux s’y risqueront, sauf en cas de positionnement assuré, sur un secteur peu concurrentiel (pas de concurrents, ou mots-clé peu ciblés par vos concurrents, ou concurrents avec des sites non optimisés).
Attention : Il se peut que votre site bien placé dans un moteur de recherche disparaisse sans raison apparente des classements. Dans ce cas, il faut savoir que si votre référenceur a respecté les exigences de ce moteur de recherche dans les actions d’optimisation déjà réalisées, vous ne pourrez pas le lui reprocher.
De la même façon, il est envisageable qu’un changement notable de l’algorithme de Google (critères
d’évaluation et pondération) fasse disparaître des premières pages un site bien placé au préalable,
sur les anciens critères. A priori, une nouvelle optimisation du référencement du site est alors à
envisager, avec bien entendu rémunération du référenceur.
LE CAS DU REFERENCEMENT SOUS-TRAITE Il est fréquent que la prestation de référencement soit comprise dans le contrat de conception du site que vous
conclurez avec votre Agence Web. Dans ce cas, il se peut qu’elle sous-traite cette partie du contrat.
Malgré la sous-traitance c’est votre Agence Web qui sera responsable envers vous en cas de problème relatif au référencement, c’est donc à elle que vous devrez vous adresser. Bien entendu celle-ci pourra éventuellement se retourner contre le référenceur par la suite.
Attention, il y a une différence non négligeable entre partenariat et sous-traitance. Comme nous venons de le voir la sous-traitance suppose que vous n’aurez conclu qu’un seul contrat avec votre Agence Web. Dans le cadre d’un partenariat, vous aurez conclu deux contrats : l’un avec votre Agence Web et un second avec votre Référenceur. Dans ce cas, les litiges sur le référencement seront à traiter avec le référenceur. LE CHOIX DES MOTS CLES
Une étape fondamentale du référencement naturel est l’identification des mots-clé porteurs de trafic. Ces mots clés pourront être des termes génériques relatifs à votre activité, votre raison sociale, vos marques …
Dans le but d’améliorer le positionnement de son site Internet sur les moteurs de recherche, il peut être
tentant de choisir des mots clés reproduisant par exemple la marque d’un concurrent ou une marque notoire.
Attention : cette utilisation est illicite et peut être constitutive d’une contrefaçon et/ou d’agissements
parasitaires, voire de concurrence déloyale. Un acte de contrefaçon peut engager votre responsabilité civile
conduisant au paiement de dommages et intérêts, mais aussi votre responsabilité pénale. Vous encourez alors
une peine pouvant aller jusqu’à 3 ans d’emprisonnement et 300 000€ d’amende. Un acte de parasitisme consiste
notamment dans le fait de profiter de la notoriété d’autrui. Il peut également vous exposer à l’engagement de
votre responsabilité civile, tout comme un acte de concurrence déloyale.
Les contrats de commerce BtoB BtoC CtoC
• La formation et l'exécution du contrat de commerce électronique
VOIR PRESENTATION 16 MARS 2018
Les règles générales et spécifiques du commerce électronique
• Les règles générales du commerce électronique
o les informations préalables obligatoires
Les obligations d’information du consommateur propres au e-commerce
Les contrats conclus par la voie électronique soulèvent toute une série de problèmes épineux et inattendus, tels
ceux de l’existence même d’un véritable contrat, de l’administration de la preuve, des modalités de formation du
contrat, de la sécurité des cocontractants, sans oublier bien sûr tous les problèmes de responsabilité 2405. La
diversité des législations nationales postulait une harmonisation. La directive règle principalement trois questions
: celle de la formation du contrat (A), celle des obligations de transparence en vue de protéger les destinataires
de services (B) et celle enfin de la responsabilité des fournisseurs de services (C).
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A. Formation du contrat
Validité du contrat électronique.
– L’article 9 de la directive pose le principe de la reconnaissance des contrats conclus par voie électronique. Le
droit national ne peut plus s’y opposer. Le support électronique équivaut l’écrit papier et se substitue à lui.
La loi française du 13 mars 2000 avait déjà anticipé ce principe par l’inclusion dans le Code civil, pour ce qui
concerne la preuve, des articles 1316-1 et 2.
Articles 1316, 1316-1, 1316-2, 1316-3, 1316-4 du Code civil
Article 1316
(Loi 2000-230 du 13 mars 2000 art. 1 Journal Officiel du 14 mars 2000)
La preuve littérale, ou preuve par écrit, résulte d'une suite de lettres, de caractères, de chiffres ou de tous
autres signes ou symboles dotés d'une signification intelligible, quels que soient leur support et leurs modalités
de transmission.
Article 1316-1
(inséré par Loi 2000-230 du 13 mars 2000 art. 1 Journal Officiel du 14 mars 2000)
L'écrit sous forme électronique est admis en preuve au même titre que l'écrit sur support papier, sous réserve
que puisse être dûment identifiée la personne dont il émane et qu'il soit établi et conservé dans des conditions de
nature à en garantir l'intégrité.
Article 1316-2
(inséré par Loi 2000-230 du 13 mars 2000 art. 1 Journal Officiel du 14 mars 2000)
Lorsque la loi n'a pas fixé d'autres principes, et à défaut de convention valable entre les parties, le juge règle
les conflits de preuve littérale en déterminant par tous moyens le titre le plus vraisemblable, quel qu'en soit le
support.
Article 1316-3
(inséré par Loi 2000-230 du 13 mars 2000 art. 3 Journal Officiel du 14 mars 2000)
L'écrit sur support électronique a la même force probante que l'écrit sur support papier.
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Article 1316-4 (Remplacé par article 1367)
(inséré par Loi 2000-230 du 13 mars 2000 art. 4 Journal Officiel du 14 mars 2000)
Remplacé par l'article 1367 du code civil dans sa rédaction issue de l’article 4 de l’ordonnance n° 2016-131 du 10
février 2016 portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations.
La signature nécessaire à la perfection d'un acte juridique identifie celui qui l'appose. Elle manifeste le
consentement des parties aux obligations qui découlent de cet acte. Quand elle est apposée par un officier public,
elle confère l'authenticité à l'acte.
Lorsqu'elle est électronique, elle consiste en l'usage d'un procédé fiable d'identification garantissant son lien
avec l'acte auquel elle s'attache. La fiabilité de ce procédé est présumée, jusqu'à preuve contraire, lorsque la
signature électronique est créée, l'identité du signataire assurée et l'intégrité de l'acte garantie, dans des
conditions fixées par décret en Conseil d'Etat.
Face à ce libéralisme jugé par certains excessif, l’article 9 § 2 de la directive laisse malgré tout aux États le soin
de décider que l’éviction du support papier ne s’applique pas à certaines catégories de contrat.
Il s’agit essentiellement de ceux concernant des biens immobiliers (sauf les contrats de location), ceux impliquant
l’intervention des tribunaux ou d’organismes relevant de l’autorité publique, des contrats de caution et de
garantie fournis en dehors d’un contexte professionnel et de ceux qui relèvent du droit de la famille et des
successions. De l’avis général cependant, ces dérogations sont insuffisantes d’autant qu’elles reposent sur le libre
choix des États membres.
Obligations du prestataire.
– En dehors des contrats conclus entre professionnels et de ceux résultant d’un échange de messages
électroniques entre les parties, l’article 11 de la directive 2000/31 impose au prestataire d’une part d’accuser
réception dans un délai raisonnable de la commande qui lui est adressée et d’autre part de mettre à la disposition
du destinataire les moyens techniques lui permettant d’identifier les erreurs possibles et de les corriger.
En conséquence, le prestataire doit aussi informer le destinataire de l’existence de ces moyens techniques.
B. Principe et obligations de transparence
Principe général du droit de l’Union, consacré notamment pour ses institutions à l’article 15 TFUE, la transparence
ne pouvait pas ne pas régner en maître dans un domaine où le haut degré de technicité risque d’entraîner des
confusions dans l’esprit des opérateurs ou des simples particuliers. Pour ce faire, des obligations précises pèsent
sur les prestataires de services.
Informations contractuelles.
– Elles portent d’abord sur la conclusion du contrat par la voie électronique. Ces informations, précisées par
l’article 10 de la directive, doivent être formulées d’une manière claire et précise. Elles ont trait notamment aux
différentes étapes à suivre pour la conclusion du contrat, son archivage par le prestataire et la faculté pour le
client d’y accéder, aux moyens d’identification et de correction des erreurs, à la question des langues. De même,
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le prestataire doit-il faire connaître les codes de conduite auxquels il est assujetti ainsi que les moyens d'accès
aux conditions générales et aux clauses particulières du contrat en vue de permettre au destinataire de les
reproduire ou de les conserver.
Ce dispositif, même s’il s’applique sans préjudice des dispositions plus complètes de la directive du 20 mai 1997
2406 sur les contrats à distance 2407, fait l’objet de critiques en raison de son insuffisance. Son manque de
visibilité est dénoncé et certains préconisent que les conditions essentielles du contrat figurent très tôt sur une
des premières pages-écrans du processus contractuel.
Publicité.
– Les communications commerciales doivent être clairement identifiables comme telles et facilement accessibles,
encore plus lorsqu’elles s’insèrent dans des offres promotionnelles telles des rabais de primes ou des cadeaux
(art. 6). Par ailleurs, un « droit à la tranquillité » est reconnu aux destinataires potentiels de la publicité, en ce
sens que les prestataires doivent consulter régulièrement les registres dits « opt out » (sic) où les personnes
physiques qui ne souhaitent pas recevoir ce type de communications peuvent s’inscrire.
En outre, les communications commerciales diffusées par les membres des professions réglementées (avocats,
médecins) bénéficient d’une forte présomption de véracité dès lors qu’elles respectent les règles déontologiques
reconnues par la profession.
C. Responsabilité des prestataires de services
Principe d’irresponsabilité.
– La diversité des législations nationales en la matière est source de distorsion de concurrence.
La directive opte pour une exemption de responsabilité des prestataires de services et pour une absence
d’obligation générale de surveiller les informations transmises et stockées. Néanmoins les États peuvent exiger
des prestataires de services qu’ils portent à la connaissance des autorités publiques les informations qu’ils
peuvent estimer illicites et qu’ils contribuent à l’identification des responsables.
L’irresponsabilité des prestataires fait toutefois l’objet de diverses nuances en fonction de l’activité précise qu’ils
exercent. L’irresponsabilité est totale pour l’opérateur qui se borne à transmettre des informations ou à fournir
l’accès au réseau. Il en va de même pour les intermédiaires qui fournissent un service de type particulier
dénommé « caching » qui consiste dans une sorte de stockage temporaire des informations.
Encore faut-il cependant qu’ils n’aient participé en aucune manière à l’élaboration de ces informations. De plus,
ils doivent retirer l’information stockée ou rendre son accès impossible s’ils ont connaissance d’une irrégularité ou
a fortiori d’une interdiction par l’autorité compétente.
De même, le prestataire fournisseur d’hébergement n’est pas responsable des informations stockées, sous
réserve qu’il n’ait pas connaissance de leur illicéité ou qu’il ait agi rapidement pour les retirer ou en rendre l’accès
impossible. En revanche, lorsque le prestataire de service joue un rôle actif dans la rédaction du message
commercial ou prête son assistance d’une manière ou d’une autre en vue de son amélioration, sa responsabilité
peut être engagée.
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23 MARS 2018 APM
Les responsabilités délictuelles et contractuelles
• RESPONSABILITE CIVILE : obligation de réparer un préjudice que l’on a causé à autrui.
• RESPONSABILITE CONTRACTUELLE : obligation de réparer le préjudice résultant de
l’inexécution ou de la mauvaise exécution d’un contrat.
• RESPONSABILITE PENALE : obligation de répondre de ses actes délictueux
• La responsabilité contractuelle de l’e-commerçant
Ordre public
La loi de simplification des entreprises du 20 décembre 2014 a précisé qu'un contrat conclu à distance ou hors
établissement ne peut prévoir, à peine de nullité, d'écarter les règles définies aux articles L. 221-1 et suivants du
code de la consommation (anc. art. L. 121-16 et s.).
Pour cela, l'ancien article L. 121-25 du code de la consommation, désormais article L. 221-29, avait été inséré
dans le code, aux termes duquel les dispositions consacrées aux contrats conclus à distance et hors
établissement sont d'ordre public. Cela concerne notamment les obligations d'information précontractuelle et les
conditions d'exercice du droit de rétractation applicables à ces types de contrats.
Invalidité des clauses de non-responsabilité
Le professionnel de la vente à distance ne peut s'exonérer de son obligation par une clause de non-
responsabilité ou limitative de responsabilité. Le vendeur est ainsi responsable de plein droit à l'égard du
consommateur, en vertu des dispositions d'ordre public, de la bonne exécution des obligations nées d'un contrat
conclu à distance.
Exemple :
il ne peut conventionnellement exclure ou limiter, en dehors des prévisions de la loi, la réparation due au
consommateur en cas d'inexécution ou de mauvaise exécution d'un tel contrat ( Cass. 1re civ., 13 nov. 2008, n°
07-14.856, n° 1120 F - P + B).
• La responsabilité délictuelle de l’e-commerçant
o en cas d'atteinte à la libre concurrence
o en cas d'atteintes aux marques détenues par des tiers
o les atteintes aux marques et les conflits générés par les noms de domaine
Lieu du fait dommageable
Lorsque le lieu où se situe le fait susceptible d'entraîner une responsabilité délictuelle ou quasi délictuelle et le
lieu où ce fait a entraîné un dommage ne sont pas identiques, l'expression « lieu où le fait dommageable s'est
produit », contenue à l'article 7, point 2, vise à la fois le lieu où le dommage est survenu et le lieu de l'événement
causal : ainsi, le défendeur peut être attrait, au choix du demandeur, devant le tribunal soit du lieu où le
dommage est survenu, soit du lieu de l'événement causal qui est à l'origine de ce dommage ( Règl. n° (UE)
1215/2012 du Parlement européen et du Conseil 12 déc. 2012, art. 7 CJCE, 30 nov. 1976, aff. 21/76, Mines de
potasse d'Alsace : Rec. CJCE, p. 1735).
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La CJUE a jugé que les juridictions françaises étaient compétentes pour connaître d'une action en responsabilité
pour violation de l'interdiction de revente de produits hors d'un réseau de distribution sélective, au moyen
d'offres de vente sur des sites internet exploités dans d'autres États de l'UE ( CJUE, 3e ch., 21 déc. 2016, aff. C-
618/15, Concurrence).
La Cour de cassation a repris ce raisonnement pour préciser qu'en la matière, le lieu où le dommage s'est produit
doit être considéré comme étant le territoire de l'État membre qui protège l'interdiction de vente en dehors d'un
réseau de distribution sélective ( Cass. com., 5 juill. 2017, n° 14-16.737, n° 1027 FS - P + B + I).
Les pratiques restrictives de la concurrence
Les pratiques restrictives de la concurrence sont encadrées par les articles L442-1 et suivants du Code de
commerce. Elles désignent les agissements abusifs qui engagent la responsabilité pénale ou civile d’une personne
ou d’une société.
Revente à perte, abus de faiblesse, prix abusivement bas, abus de dépendance économique, … La faute (pénale
ou civile) est reconnue dès qu’elle est constatée, qu’elle ait eu ou non une incidence sur la concurrence.
Les pratiques anticoncurrentielles
Les pratiques anticoncurrentielles sont différentes des pratiques restrictives. Ces pratiques-ci vont porter atteinte
au jeu du marché et de la concurrence et sont donc interdites. On en distingue deux : l’entente et l’abus de
position dominante (article L420-2 du Code de commerce).
Il y a entente lorsque plusieurs acteurs économiques concluent un accord dans le but d’empêcher, de restreindre
ou de fausser le jeu de la concurrence sur leur marché.
L’abus de position dominante, en revanche, est le résultat des actions d’un seul acteur économique. Ses actions
vont alors viser à user de sa position sur le marché pour évincer ses concurrents ou empêcher l’arrivée de
nouveaux.
Bon à savoir
L’Autorité de la concurrence est chargée de veiller au bon fonctionnement des marchés et de lutter contre les
pratiques anticoncurrentielles. Sa surveillance vise également à protéger le consommateur : la concurrence
garantit en effet les meilleurs prix et un choix plus large de produits et de services.
Elle peut être saisie ou se saisir d’office d’un dossier. Elle dispose d’un pouvoir d’enquête et de sanction.
La concurrence déloyale
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La concurrence déloyale désigne toute mise en œuvre, par une entreprise, de pratiques commerciales abusives à
l’égard de ses concurrents. La jurisprudence la définit ainsi comme un « abus de la liberté du commerce, causant
volontairement ou non, un trouble commercial » (Com, 22 octobre 1985).
De telles pratiques mettent en jeu la responsabilité civile de l’entreprise (article 1240 du Code civil). Il faut ainsi
qu’une faute ait été commise et qu’un préjudice ait été causé au concurrent.
Article 1240
• Modifié par Ordonnance n°2016-131 du 10 février 2016 - art. 2
Tout fait quelconque de l'homme, qui cause à autrui un dommage, oblige celui par la faute duquel il est
arrivé à le réparer.
La concurrence déloyale désigne ainsi des comportements tels que le dénigrement, le parasitisme, la confusion,
la désorganisation, le débauchage …
I. Les conditions générales de vente d'une société, qui sont le produit d'un travail intellectuel
dénotant une compétence technique et un savoir-faire mais ne révélant en rien l'effort créatif
qu'aurait accompli son auteur pour le marquer du sceau de sa personnalité, ne constituent pas une
œuvre de l'esprit originale protégée par le droit d'auteur, ce qui résulte des éléments suivants :
- présentées en caractères d'imprimerie de couleur noire, divisées par articles disposés les uns à la suite des
autres suivant l'ordre d'une énumération de 1 à 14 et suivis des informations et explications annoncées par le
titre, elles n'offrent ni dans leur forme ni dans leur composition une singularité de nature à les distinguer
d'emblée des autres textes juridiques ou notices techniques rencontrés sur le marché des produits de
consommation courants ;
- sur le fond, les rubriques suivent un ordre imposé par la chronologie de l'opération commerciale et
leur teneur est certes exposée en des termes simples et précis mais par nécessité de satisfaire à leur
fonction qui est de renseigner utilement et loyalement la clientèle sur les obligations respectives des
parties.
Par suite, la reproduction des conditions générales de vente de la société sur le site internet d'une
autre société n'est pas constitutive de contrefaçon.
II. Parasitisme.
CA Paris 24 septembre 2008 n° 07-3336, 4e ch. A, SAS Vente Privée.com c/ SARL Kalypso
La société de conseil en publicité qui, en vue d'entreprendre une nouvelle activité accessoire de vente en ligne de
vêtements pour enfants, a reproduit et utilisé sur son site internet les conditions générales de vente de la société
vente-privée.com qui vend sur internet des articles de marques prestigieuses à prix attractifs, s'est rendue
coupable de parasitisme en s'appropriant ces conditions générales, sans la moindre contrepartie financière, pour
en faire usage dans le cadre d'une activité commerciale concurrente. En effet, dépourvue d'expérience dans un
secteur d'activité commerciale étranger à celui qu'elle pratiquait à titre principal et habituel et désireuse de faire
l'économie des services d'un conseil juridique, la société a trouvé simple et rapide de faire usage des conditions
générales de vente d'une autre entreprise.
En outre, la société vente-privée.com, qui est l'un des principaux acteurs de la vente en ligne sur le réseau
Internet, doit son succès et sa notoriété à des investissements humains, intellectuels et financiers qu'elle a
consentis depuis sa création huit ans auparavant pour s'attacher la confiance du public dans un mode de
commerce nouveau ; au nombre de ces investissements figure l'élaboration des conditions générales de vente qui