1 La responsabilità genitoriale nello spazio giudiziario eurounitario: giurisdizione, legge applicabile nella giurisprudenza italiana. 1. Premessa.-2.La nozione autonoma di residenza abituale del minore. -3. La giurisdizione. -4. La legge applicabile. 1. Premessa. Diversamente dal diritto interno italiano, ove le domande riguardanti le provvidenze economiche e gli aspetti personali concernenti i figli sono considerate strettamente connesse alla domanda attinente alla sorte del vincolo coniugale ovvero a quella riguardante la responsabilità genitoriale tanto da poter essere promosse nel medesimo procedimento, nella disciplina internazionale privatistica e processualistica, compresi i regolamenti europei così come interpretati dalla Corte di Giustizia, vale la regola della frammentazione delle domande, attenuata dal principio della concentrazione delle competenze. Nelle fattispecie caratterizzate da elementi di estraneità, quale, in via esemplificativa, la diversa cittadinanza delle parti, gli aspetti della crisi familiare compresa la tutela dei figli intesa sia sotto il profilo personale che economico, sono scomposti per ogni domanda, il che può comportare, nella trattazione della stessa vicenda fattuale, il riparto della competenza tra giurisdizioni diverse e l’applicazione di leggi differenti. Per giungere ad una corretta interpretazione della fattispecie concreta si deve tenere in considerazione la pluralità delle fonti (interne, convenzionali, eurounitarie), la qualificazione degli istituti giuridici, il loro ambito di applicazione, la gerarchia delle fonti, atteso che i regolamenti europei non solo non contengono un diritto materiale uniforme, ma nemmeno disciplinano, sotto il profilo del diritto internazionale privato e processuale, tutte le questioni familiari e nemmeno i singoli strumenti normativi europei forniscono una disciplina completa riguardante sia i criteri attributivi della competenza giurisdizionale che i criteri di collegamento per individuare la legge applicabile.
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La responsabilità genitoriale nello spazio giudiziario
eurounitario: giurisdizione, legge applicabile nella
giurisprudenza italiana.
1. Premessa.-2.La nozione autonoma di residenza abituale del minore. -3.
La giurisdizione. -4. La legge applicabile.
1. Premessa.
Diversamente dal diritto interno italiano, ove le domande riguardanti le
provvidenze economiche e gli aspetti personali concernenti i figli sono considerate
strettamente connesse alla domanda attinente alla sorte del vincolo coniugale ovvero
a quella riguardante la responsabilità genitoriale tanto da poter essere promosse nel
medesimo procedimento, nella disciplina internazionale privatistica e
processualistica, compresi i regolamenti europei così come interpretati dalla Corte di
Giustizia, vale la regola della frammentazione delle domande, attenuata dal principio
della concentrazione delle competenze.
Nelle fattispecie caratterizzate da elementi di estraneità, quale, in via
esemplificativa, la diversa cittadinanza delle parti, gli aspetti della crisi familiare
compresa la tutela dei figli intesa sia sotto il profilo personale che economico, sono
scomposti per ogni domanda, il che può comportare, nella trattazione della stessa
vicenda fattuale, il riparto della competenza tra giurisdizioni diverse e l’applicazione
di leggi differenti. Per giungere ad una corretta interpretazione della fattispecie
concreta si deve tenere in considerazione la pluralità delle fonti (interne,
convenzionali, eurounitarie), la qualificazione degli istituti giuridici, il loro ambito di
applicazione, la gerarchia delle fonti, atteso che i regolamenti europei non solo non
contengono un diritto materiale uniforme, ma nemmeno disciplinano, sotto il profilo
del diritto internazionale privato e processuale, tutte le questioni familiari e nemmeno
i singoli strumenti normativi europei forniscono una disciplina completa riguardante
sia i criteri attributivi della competenza giurisdizionale che i criteri di collegamento
per individuare la legge applicabile.
2
Lo stesso regolamento CE n. 2201/03 - c.d. Bruxelles II bis- riguarda, oltre al
riconoscimento degli atti e provvedimenti stranieri ed alla loro esecuzione, la
giurisdizione relativa al vincolo coniugale ed alla responsabilità genitoriale1, ma non
attiene alla individuazione della legge applicabile, la cui disciplina va rinvenuta in
altre fonti.
Per armonizzare l’applicazione del diritto è necessario che i giudici degli Stati
membri attribuiscano una interpretazione uniforme agli istituti giuridici2,
svincolandoli dalla definizione data dagli ordinamenti interni di ciascuno Stato
membro e rivolgendosi alla Corte di Giustizia affinché venga assicurata una uniforme
interpretazione ed applicazione del diritto dell’Unione Europea.
Per favorire ciò, i regolamenti europei recano, talvolta, la definizione degli
istituti. Si veda, per esempio, il regolamento Bruxelles II bis che all’articolo 2
fornisce un catalogo di alcune nozioni, tra le quali la responsabilità genitoriale (n. 73),
la titolarità della responsabilità genitoriale (n.8), il diritto di affidamento (n.9), il
diritto di visita (n.10), nel quale però non rientra la nozione di residenza abituale del
minore, che costituisce il criterio generale attributivo della giurisdizione su cui è
costruita la seconda sezione del regolamento riguardante la responsabilità genitoriale.
2. La residenza abituale del minore.
L’art. 8 del regolamento CE n.2201/2003 stabilisce come criterio generale per la
attribuzione della competenza giurisdizionale in materia di responsabilità genitoriale
la “residenza abituale del minore” al momento in cui è adita l’Autorità giudiziaria,
1Il regolamento CE n. 2201/03, che disciplina, oltre ai procedimenti sul vincolo coniugale, l’istituto della responsabilità
genitoriale, ad eccezione della legge applicabile, indipendentemente dallo status dei genitori, coniugati o meno, non
definisce l’età massima dei minori lasciando così la regolamentazione di tale aspetto al diritto nazionale,e si applica in
tutti gli Stati dell’Unione, ad eccezione della Danimarca, che si è avvalsa del diritto di opting out. L’ambito della
competenza rationae materiae è il risultato della combinazione data da un elemento positivo, l’art.1 par.1 -2 e da un
elemento negativo che precisa le materie estranee tramite il par. 3 del medesimo articolo. 2Si veda, tra le altre, la pronuncia C.G. 21 ottobre 2010: “l’applicazione uniforme tanto del diritto dell’unione quanto
del principio di uguaglianza esigono che una disposizione del diritto dell’Unione, che non contenga alcun espresso
richiamo al diritto degli stati membri per quanto riguarda la determinazione del suo senso e della sua portata, debba
normalmente dare luogo in tutta l’Unione Europea ad una interpretazione autonoma e uniforme da effettuarsi tenendo
conto del contesto della disposizione stessa e dello scopo perseguito dalla normativa di cui trattasi”. 3Il catalogo delle questioni che vi rientrano è meramente esemplificativo e non tassativo.
3
valorizzando così la preminenza dell’interesse del minore in quanto il criterio
salvaguardia l’interesse affettivo e relazionale del minore stesso4.
In assenza di una disposizione normativa che espliciti tale nozione, la Corte di
Giustizia è intervenuta in più occasioni per definirla, ribadendo non solo il principio
di autonoma qualificazione della nozione, ma anche la necessità di fornire una
interpretazione uniforme dei diversi articoli contenuti nel regolamento CE n.
2201/035 laddove fanno riferimento alla residenza abituale del minore, nozione che
non può essere ricavata utilizzando altri regolamenti e deve essere interpretato alla
luce degli obiettivi e delle finalità del regolamento stesso6.
In via generale la residenza abituale corrisponde al luogo che denota una certa
integrazione del minore in un ambiente sociale e familiare7, il che presuppone la
presenza fisica del minore.
Laddove si tratti di un neonato la residenza abituale del minore va integrata di
ulteriori elementi. Secondo la Corte di Giustizia, nella situazione di un neonato che
soggiorna con la madre solo da pochi giorni in uno Stato membro – diverso da quello
della sua residenza abituale – nel quale è stato portato, devono essere presi in
considerazione, da un lato la durata, la regolarità, le condizioni e le ragioni del
soggiorno nel territorio di tale Stato membro nonché del trasferimento della madre in
detto Stato e, dall'altro lato, tenuto conto dell'età del minore, l'origine geografica e
familiare della madre nonché i rapporti familiari e sociali che madre e minore
intrattengono con quello Stato membro8.
In ogni caso l’elencazione è meramente esemplificativa e non tassativa9,
potendosi trarre dalla singola fattispecie altri indici concreti, quali la lingua parlata,
che possono anche variare in considerazione dell’età e delle esigenze del minore.
4Ex multis Cass. Sez. Un. ord. n.13912/17; Cass. Sez. Un. ord. 30 dicembre 2011 secondo la quale il parametro
riconducibile al luogo in cui il minore si trova stabilmente ed in cui pertanto si trova il centro dei suoi affetti ed interessi
costituisce una soluzione che trova fondamento anche nel più corretto ed agevole sviluppo processuale che ne deriva,
essendo incontestabilmente molto più complesso, per un giudice che operi a distanza dal luogo in cui si trova il minore,
compiere tutti gli atti istruttori necessari al fine del decidere. 5C.G. sent. 9 ottobre 2014,C,C376/14 PPU,EU: C contro M, punto 54.
causa riguardante il vincolo coniugale (annullamento, separazione personale,
divorzio) - il c.d. forum divortii- nel qual caso la competenza spetta all’autorità dello
Stato membro competente a decidere sulla causa matrimoniale (par.1) ovvero quando
il minore presenta un legame sostanziale (par.3) con un altro Stato membro.
Quanto alla prima ipotesi vengono richiesti ulteriori requisiti, quali
l’esercizio della responsabilità genitoriale sul figlio da parte di almeno uno dei
coniugi, la espressa accettazione (o in qualsiasi altro modo univoco) della
competenza giurisdizionale da parte dei coniugi e dei titolari della responsabilità
genitoriale e la sussistenza dell’interesse del minore.
La giurisprudenza italiana nega la proroga della competenza non solo quando
la competenza non venga espressamente accettata31
, ma conformemente al dato
normativo quando difetta il requisito della univoca ed espressa accettazione della
giurisdizione, come si verifica, in via esemplificativa, nel procedimento
contumaciale,32
oppure in caso di mancata contestazione della giurisdizione
riguardante la domanda di separazione personale33
ovvero allorquando si radichi un
procedimento di modifica delle condizioni di separazione se nell’antecedente giudizio
di separazione personale si sia accettata la giurisdizione sulla pronuncia del vincolo
coniugale34
.
Ad opposta conclusione si giunge nell’ipotesi in cui si addivenga alla
sottoscrizione di un ricorso congiunto depositato in tribunale, che invece viene
ritenuto manifestazione di accettazione della giurisdizione35
.
Il rilievo dato alla volontà dei genitori concretizzatosi nell’accordo trova il
fondamento nel fatto che costoro sono i soggetti a cui è rimessa la tutela
dell’interesse del minore.
31
Cass. sez. Un. n.30646/11. 32
Trib. Belluno 30 dicembre 2011, cit.. 33
Cass. Civ. Sez. Un. ord. 30 dicembre 2011 n. 30646/11. 34
Cass. Ord. 5 giugno 2017 n. 13912: l’accettazione della giurisdizione italiana nell’ambito del giudizio di separazione
personale non esplica nessun effetto nel successivo procedimento di modifica delle condizioni della separazione
instaurato per ottenere l’affidamento dei minori sia perché quest’ultimo costituisce un autonomo procedimento, sia
anche perché il criterio di attribuzione della giurisdizione fondato sulla cd. vicinanza,dettato dall’interesse superiore del
minore, assume una pregnanza tale da comportare l’esclusione della validità del pregresso consenso del genitore alla
proroga della giurisdizione. 35
Trib. Belluno, sent. 27 ottobre 2016, in Pluris.
10
Naturalmente la competenza del giudice della separazione / divorzio cessa
quando diviene cosa giudicata il procedimento di separazione personale o di divorzio,
quando passa in giudicato la sentenza sulla responsabilità genitoriale che ancora sia
pendente al momento di passaggio in giudicato della sentenza sul vincolo
matrimoniale, ovvero i procedimenti su ciascuna delle due domande si siano
comunque esauriti.
La seconda ipotesi di cui al paragrafo 3 dell’art. 12 prevede che la attrazione ad
altra causa si possa verificare anche riguardo a “procedimenti diversi” da quelli
riguardanti il vincolo coniugale, qualora il minore abbia un legame sostanziale con
quello Stato membro, dato “in particolare” dalla residenza abituale di uno dei titolari
della responsabilità genitoriale ovvero il minore sia cittadino di quello Stato.
Tali fattori non sono esclusivi, in quanto è possibile fondare il collegamento su altri
elementi36
, come si desume dalla locuzione “in particolare”, quali possono essere, in
via esemplificativa la cittadinanza di uno dei titolari della responsabilità genitoriale,
la concentrazione con il foro del divorzio, quando sia individuato ex art. 7 reg.
riguardante la competenza residuale sul vincolo coniugale, la cui sussistenza e
pertinenza verrà valutata dal giudice. Anche tale competenza deve essere accettata
espressamente o in qualsiasi modo univoco da “tutte le parti del procedimento”37
e
deve essere conforme all’interesse del minore38
.
La Corte di Giustizia ha precisato che il par. 3 dell’art. 12 va interpretato nel
senso che esso consente ai fini di un procedimento in materia di responsabilità
genitoriale, di fondare la competenza di un giudice di uno Stato membro, diverso
dallo Stato di residenza di un minore, pur se dinnanzi al giudice prescelto non è
pendente alcun altro procedimento39
.
36
In tal senso si veda la Guida pratica all’applicazione del Regolamento Bruxelles 2 bis, 2014, pag.32. 37
Tale locuzione è stata chiarita dalla Corte di Giustizia con sentenza del 19 aprile 2018C-565/16 A. S. K.-C.X.
rilevando che l’espressione deve essere giustapposta ai termini più precisi di “coniugi” o di “titolari della responsabilità genitoriale”, il legislatore dell’Unione si è premurato di utilizzare il termine comprendente l’insieme delle parti al
procedimento, ai sensi del diritto nazionale. Occorre considerare che un Pubblico Ministero che secondo il diritto
nazionale, ha la qualità di parte al procedimento e rappresenta l’interesse del minore costituisce una parte ex art. 12 par.
3 lett. b del regolamento in questione. Pertanto non è possibile ignorare la sua opposizione a una proroga di
competenza. 38
Sia pure riferito all’amministrazione dei beni del minore Trib. Brindisi, decr. 1 agosto 2016, in Rdipp, 2007,438 ss. 39
C.G., sez. III, 12 novembre 2014, C 656-13.
11
In questa seconda ipotesi il soggetto titolare della responsabilità genitoriale può
scegliere di radicare il giudizio sulla responsabilità genitoriale avanti l’Autorità dello
Stato ove il minore ha la residenza abituale oppure avanti l’Autorità dello Stato con
cui il minore ha un sostanziale legame. Il paragrafo 4 dell’art.12 stabilisce una
presunzione iuris tantum secondo la quale la competenza fondata su detto paragrafo
sia “nell’interesse del minore” se il minore in questione ha la residenza abituale nel
territorio di uno Stato che non è parte della Convenzione dell’Aia del 1996 sulla
tutela dei minori, in particolare quando un procedimento si rivela impossibile nel
paese terzo interessato40
. Solo quando è impossibile stabilire la residenza abituale del
minore e l’art.12 non sia applicabile, l’art.13 consente al giudice dello Stato membro
in cui si trova il minore di emanare decisioni concernenti il minore.
L’art.15 regolamento disciplina un criterio sui generis, mutuato dal diritto di
common law, introducendo una sorta di forum conveniens in forza del quale si
verifica una translatio judicii internazionale: il procedimento avanti l’autorità dello
Stato di residenza abituale del minore si trasferisce a quella di un altro Stato membro
con il quale il minore abbia un legame particolare e tale autorità sia più adatta a
trattare il caso, questo a condizione, espressamente prevista nella norma, che ciò si
riveli nell’interesse del minore41
. Il trasferimento ad una Autorità di altro Stato
membro deve apportare un valore aggiunto reale e concreto al trattamento dello
stesso, in particolare tenendo conto delle norme di procedura applicabili in detto altro
Stato membro ed inoltre che tale trasferimento non rischi di ripercuotersi
negativamente sulla situazione del minore42
.
40
Guida pratica all’applicazione del regolamento Bruxelles II bis, 2014, pag.35. 41
Il considerando 33 del regolamento precisa che la considerazione dell’interesse del minore deve essere volto a
garantire il rispetto dei diritti fondamentali del bambino. 42
C.G. 27 ottobre 2016 C-428/15 per poter stabilire se “un’autorità giurisdizionale di un altro Stato membro con il
quale il minore ha un legame particolare è più adatta, il giudice competente di uno Stato membro deve accertarsi che il
trasferimento del caso a detta autorità giurisdizionale sia idoneo ad apportare un valore aggiunto reale e concreto al
trattamento dello stesso, in particolare tenendo conto delle norme di procedura applicabili in detto altro Stato membro,
per poter stabilire che un siffatto trasferimento corrisponde all’interesse superiore del minore, il giudice competente di
uno Stato membro deve in particolare accertarsi che tale trasferimento non rischi di ripercuotersi negativamente sulla
situazione del minore. L’articolo 15, paragrafo 1, del regolamento n. 2201/2003 deve essere interpretato nel senso che
il giudice competente di uno Stato membro non deve tenere conto, in sede di attuazione di tale disposizione in un
determinato caso in materia di responsabilità genitoriale, né dell’incidenza di un possibile trasferimento di detto caso a
un’autorità giurisdizionale di un altro Stato membro sul diritto di libera circolazione delle persone interessate diverse
dal minore interessato, né del motivo per il quale la madre di tale minore si è avvalsa di tale diritto, prima che detto
12
Trattandosi di un’ipotesi particolare l’applicazione dovrà ritenersi eccezionale
e non suscettibile di interpretazione estensiva43
. Il giudice adito in seconda istanza
non può trasferire il caso ad un terzo giudice44
.
La giurisprudenza italiana ha ritenuto sussistente i presupposti per
l’applicazione dell’art.15 in una fattispecie in cui, nelle more del procedimento di
separazione giudiziale, i minori si erano trasferiti da uno Stato membro, l’Italia,
all’altro, la Romania, nel quale si trovavano da oltre un anno. In tale situazione si è
optato del tutto condivisibilmente per la traslatio, in quanto non vi è dubbio che sia
“maggiormente conforme all’interesse del minore che le decisioni relative alla responsabilità
genitoriale siano adottate dal giudice dello Stato in cui il minore effettivamente risiede; tale
giudice, infatti, meglio di ogni altro è in gradi di acquisire (per lo più tramite i servizi sociali)
quegli elementi che consentono di comprendere in modo pieno le esigenze del minore, sì da meglio
elaborare il contenuto dell’emanando provvedimento”45
.
IV La legge applicabile.
In assenza di un regolamento europeo in tema di conflitti di norme riguardanti la
responsabilità genitoriale, la difficoltà di individuare la fonte della legge applicabile
in materia di responsabilità genitoriale è data, dal punto di vista italiano, dalla
presenza di plurime norme.
giudice fosse adito, salvo che considerazioni di questo tipo siano tali da ripercuotersi in modo negativo sulla situazione
di tale minore”. 43
Trib. Milano, sez. IX civile, 11 febbraio 2014: “L’istituto, pertanto trova il suo presupposto operativo nel
provvedimento dell’autorità giurisdizionale competente nel merito (nel caso di specie: la Corte di Cambridge) la quale,
sussistendone i presupposti, può attivare un meccanismo di cd. switch procedimentale, sulla base di due distinte (ma
ben tratteggiate) procedure. Nella prima ipotesi (art.15, paragrafo 4), l’Autorità competente interrompe l’esame del
caso e, chiudendo il procedimento, assegna alla parti un termine per la riassunzione della procedura dinanzi al giudice
ritenuto “più adatto” (cd. forum conveniens). In questo caso, la procedura del giudice “più adatto” trae linfa da una
pronuncia del giudice competente di chiusura del procedimento in rito.”, in www.ilcaso.it. 44
Così il considerando n.13 che precede la parte normativa del regolamento in questione. 45
Trib. Vercelli, ord. 18 dicembre 2014:“ il minore è in età evolutiva; ne discende la necessità (alla quale può far
efficacemente fronte il solo giudice della residenza effettiva)di monitorare costantemente la formazione della sua
personalità e l’evoluzione dei rapporti con ciascuno dei genitori e dei parenti presso i quali il minore eventualmente
viva, sì da assicurare (in tempi ristretti) anche le necessarie modifiche del provvedimento adottato”,in www.ilcaso.it.;
Trib. Arezzo ord. 15 marzo 2011: in una fattispecie ove un genitore italiano con residenza abituale in Italia instaura in
Italia un procedimento di separazione personale nei confronti della moglie polacca che si era trasferita lecitamente nel
proprio Stato d’origine sulla base di un accordo tra i genitori. Il Tribunale italiano si ritiene competente, oltre la
separazione personale, anche in merito alla proroga della competenza prevista dall’art.12 del regolamento in quanto
tra l’altro la moglie non ha contestato la competenza giurisdizionale italiana nell’atto di costituzione nel giudizio
separativo, pur tuttavia il Tribunale dispone ex art.15 del regolamento l’interruzione del procedimento assegnando il
termine di tre mesi per l’instaurazione del giudizio avanti l’autorità polacca in quanto competente in quanto luogo di
attuale residenza dei minori in quanto gli stessi hanno oramai stabilito con lo Stato polacco un legame particolare che
comporta una maggiore attitudine di quella autorità giudiziaria a trattare la controversia, in Rdipp 2012, fasc.1,