La responsabilidad penal de las personas jurdicas en el Derecho
penal francs.Jos Daniel CesanoUna de las innovaciones ms
significativas aunque no extraa al proceso legislativo
francs[footnoteRef:1], del nuevo Cdigo Penal (Ley N 921336 del 16
de diciembre de 1992)[footnoteRef:2] , est representada por la
admisin de la responsabilidad penal de las personas jurdicas. [1:
En efecto, Pierette Poncela manifiesta que la responsabilidad penal
de las corporaciones ya estuvo presente en el Proyecto Matter de
1938, y figur tambin los Proyectos de 1978 y 1983 (este ltimo
conocido como Proyecto Badinter). ] [2: Vigente a partir del 1 de
marzo de 1994.]
Para comenzar, es oportuno aclarar que las disposiciones que
prevn esta forma de responsabilidad alcanzan tanto a la categora de
las personas jurdicas de derecho privado (sociedades civiles o
comerciales, fundaciones, etc.)[footnoteRef:3] como a las de
derecho pblico (por ejemplo, los sindicatos), excluyndose, en este
ltimo caso, al Estado y a las colectividades
territoriales[footnoteRef:4], y en cuanto a las caractersticas del
modelo legislativo, se puede concluir que la responsabilidad es:
acumulativa, especial y condicionada. [3: Dentro de eta categora
(personas jurdicas de derecho privado) se discute,
doctrinariamente, si las sociedades de hecho (Socites de fait)
pueden ser responsabilizadas. En cambio no existen estas
discrepancias al momento de reconocer esa posibilidad (esto es de
responsabilizar penalmente) para las personas jurdicas privadas
extranjeras establecidas en Francia. Ello es una consecuencia
directa del reconocimiento del principio de territorialidad
recogido en el artculo 113-2 (del) Nouveau Code Pnal. En efecto,
segn dicha norma, se considera que un delito ha sido cometido en
Francia, cuando all se haya realizado un elemento del tipo la accin
o el resultado-. Sin embargo, antes de poder proceder contra una
persona jurdica extranjera, el juez deber comprobar si de acuerdo
con el derecho extranjero en cuestin se le reconoce a la empresa
capacidad jurdica. ] [4: Segn el artculo 72 de la Constitucin
francesa de 1958, las colectividades territoriales (unidad bsica de
la divisin poltica territorial) de la Repblica son: los municipios,
los departamentos y los territorios de ultramar. Segn el mismo
texto constitucional, queda reservada a una ley la creacin de
cualquier nueva colectividad no comprendida entre las enumeradas
procedentemente. Sin embargo, aun en el caso de colectividades
territoriales (ejemplo, municipios) segn, Silvina Bacigalupo, la
responsabilidad penal es factible de extenderse en las hiptesis de
actividades que son susceptibles de una delegacin de servicios.
Ejemplo: un municipio puede ser punible por una infraccin cometida
en el marco de la recogida de basura porque sta es una actividad
que puede ser realizada por otra persona distinta a la
Administracin, ya que no se trata del ejercicio de una potestad
administrativa.]
Acumulativa por cuanto la responsabilidad penal del ente ideal
no excluye la responsabilidad de las personas fsicas a quienes se
les atribuye, sea en carcter de autor o de cmplice, el mismo hecho
delictivo (artculo 121-2)[footnoteRef:5]. [5: () Sin perjuicio de
lo dispuesto por el prrafo cuarto del artculo 121-3, la
responsabilidad penal de las personas jurdicas no excluir la de las
personas fsicas autoras o cmplices de los mismo hechos.]
Especial por cuanto ella debe estar expresamente prevista por el
texto de la ley (para el caso de delitos) o reglamento (cuando se
trata de contravenciones) que define la infraccin. Esto significa,
nada menos que: es necesario para poder responsabilizar al ente
ideal que, tal posibilidad haya sido prevista en el propio texto
que tipifica la infraccin delictual o contravencional que se quiere
aplicar. Por ello, segn Silvina Bacigalupo, el Nuevo Cdigo Penal
Francs no ha regulado automticamente tal responsabilidad con un
carcter general.Condicionada por cuanto a un doble requisito: a) la
infraccin debe haber sido cometida por un rgano o representante de
la persona moral, y b) debe, adems, haberlo sido a
cuenta[footnoteRef:6]. [6: Se deben dar ambas condiciones. Si bien
es cierto que el texto legal (artculo 121-2) la separa por una coma
(,) (Las personas jurdicas, a excepcin del Estado, sern penalmente
responsables, conforme a lo dispuesto en los artculos 121-4 a
121-7, de las infracciones cometidas, por su cuenta, por sus rganos
o representantes []), lo que podra llevar a pensar que no se trata
de condiciones de verificacin conjunta, la doctrina se ha encargado
de despejar cualquier duda al respecto.]
Respecto de la primera condicin, se ha considerado que, la
responsabilidad del ente ideal supone siempre la actuacin de un
substrato humano. Y este substrato debe ser un rgano o un
representante de la persona jurdica. Por un rgano se entender, por
ejemplo el consejo de administracin, la asamblea general, el
consejo de vigilancia o el directorio de una sociedad. En tanto
que, bajo el concepto de representante se comprende, por ejemplo,
un director general o un gerente[footnoteRef:7]. [7: La doctrina se
ha encargado de sealar tambin que quedan excluidos del concepto de
representante el personal subalterno de la empresa.]
El segundo requisito se orienta a que, la concreta actuacin de
aquel rgano o representante de la persona jurdica se haya realizado
con el propsito de obtener un beneficio para la misma.El modelo
legislativo descrito se completa, como una lgica consecuencia de la
consagracin de esta forma especial de imputacin, con la previsin de
un sistema de sanciones penales (artculos 131-37 a 131-49) adecuado
a esta nueva categora de sujetos (persona jurdica). As, se
establecen como principales penas las de: multa, disolucin de la
persona jurdica, colocacin de la corporacin bajo vigilancia
judicial, cierre del establecimiento, prohibicin de emisin de
cheques o utilizacin de cartas de pago, confiscacin, y publicacin
de la sentencia condenatoria. Es de advertir, sin embargo, que no
todas estas sanciones resultan de aplicacin respecto de las dos
clases de entes ideales (personas jurdicas de derecho privado y
personas jurdicas de derecho pblico a excepcin del Estado). En
efecto, la pena de disolucin y la colocacin de la corporacin bajo
control judicial, no pueden aplicarse -segn previsin legal- a las
personas jurdicas de derecho pblico.LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS
PERSONAS JURDICAS EN EL DERECHO FRANCS: ALGUNAS CUESTIONESJEAN
PRADEL Profesor de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de
Poitiers (Francia) Presidente de la Asociacin Francesa de Derecho
PenalEl Cdigo Penal de 1810 ignoraba la responsabilidad penal de
las personas jurdicas. Se afirmaba que societas delinquere non
potest. La responsabilidad penal era slo personal o, si se
prefiere, individual. Y durante todo el siglo XIX ni la doctrina ni
la jurisprudencia prestaron atencin alguna a la idea de que un ente
jurdico pudiera ser penado. ACHILLE MESTRE, en su tesis
vanguardista sobre La responsabilidad penal de las personas
jurdicas (1899) sealaba que la mayora de los penalistas le conceden
slo algunas lneas y generalmente muy poco elaboradas. En el siglo
XX continu la misma indiferencia durante mucho tiempo y el Tribunal
de Casacin lleg a afirmar rotundamente que, por ejemplo, la multa
es una pena y que toda pena es personal, de modo que no puede ser
impuesta a un ente jurdico, el cual no puede incurrir ms que en
responsabilidad civil[footnoteRef:8]. A lo sumo, la jurisprudencia
admita la responsabilidad de las personas jurdicas por las
infracciones materiales que fueran punibles con independencia de
toda actitud psicolgica y por las cuales el autor no pudiera quedar
exento ms que probando un caso de fuerza mayor[footnoteRef:9]. No
obstante, algunas resoluciones judiciales admitan tambin la
posibilidad de imponer medidas de seguridad a las personas
jurdicas[footnoteRef:10]. [8: Crim. 16 de mayo de 1930, D.H. 1930,
431; 16 de diciembre de 1948, Bull. Crim. n 291; 2 de diciembre de
1980, Bull. Crim. n 326. ] [9: Crim. 7 de marzo de 1918, D. 1921-1,
217, nota de NAST; 25 de abril de 1968, J.C.P. 1969-11, 16100, nota
de PUECH.] [10: Crim. 20 de enero de 1960, J.C.P. 1960-11, 11.774,
nota de R. LEGEAIS, sentencia que impone el cierre del
establecimiento a una empresa sorprendida en delito. ]
Pues bien, despus de una intensa reflexin sustentada sobre el
Derecho comparado, la lgica y la prctica, el nuevo Cdigo Penal, que
entr en vigor el 1 de marzo de 1994, consagra magistralmente la
responsabilidad penal de las personas jurdicas, lo que obliga a
plantearse, ante todo, si se trata de una evolucin o de una
revolucin[footnoteRef:11]. No vamos a retomar aqu todo el debate
sobre la legitimidad de esta nueva responsabilidad[footnoteRef:12].
Recordaremos tan slo que, al menos en Francia, la mayora de la
doctrina es partidaria de la responsabilidad penal de las personas
jurdicas; lo que sin duda ha influido en la decisin de los autores
del nuevo Cdigo Penal. S creemos conveniente reproducir aqu el
artculo 121-2 del Cdigo Penal que consagra esta responsabilidad:
[11: M. E. CARTIER, La responsabilit pnale des personnes morales,
volution ou rvolution?, J.C.P. 1994, ed.E., n 50. ] [12: Que no se
admite en Europa continental a excepcin de algunos pases aislados
como los Pases Bajos. Por el contrario, los pases del common law
son partidarios de este tipo de responsabilidad desde hace tiempo.
Vase J. PRADEL, Droit pnal compar, Dalloz, 1995, n 216 y ss.; La
criminalisation du comportement collectif (Criminal liability of
corporations), XIV Congreso internacional de Derecho Comparado,
preparado y editado por H. DE DOELDER y K. TIEDEMANN, 1996, Kluwer
Law International, vase especialmente el informe general de K.
TIEDEMANN.]
Las personas jurdicas, excepto el Estado, son responsables
conforme a las disposiciones de los artculos 121-4 a 121-7 (sobre
la tentativa y la complicidad) y en los casos previstos por las
leyes o reglamentos, de las infracciones cometidas por cuenta de
aqullas por sus rganos o representantes.No obstante, los entes
territoriales y sus entidades de derecho pblico son responsables
penalmente de las infracciones cometidas en el ejercicio de
actividades pblicas susceptibles de gestin por parte de los
particulares.La responsabilidad penal de las personas jurdicas no
excluye la de las personas fsicas autores o cmplices de los mismos
hechos.Este texto -el ms clebre del nuevo Cdigo Penal- ha originado
ya una abundante casustica. La primera condena fue dictada por el
Tribunal correccional de Lyon el 18 de noviembre de 1994 y, a 31 de
diciembre de 1997, se haban pronunciado ya, y consiguientemente
inscrito en el registro de antecedentes penales de las personas
jurdicas, 100 resoluciones judiciales definitivas[footnoteRef:13].
Sin embargo, casi todas estas decisiones -97 exactamente- fueron
dictadas en primera instancia y su motivacin es generalmente muy
sobria, por ser benvolos. Por tanto los problemas jurdicos que
plantea esta nueva categora de responsables penales estn lejos de
ser resueltos. Estos problemas han sido ya considerados por la
mayora de la doctrina[footnoteRef:14]. El autor aqu examina
aquellos problemas que el Profesor Klaus Tiedemann, le ha pedido
que considere. Si bien las cuestiones planteadas tocan prcticamente
toda la teora de la responsabilidad de las personas jurdicas. Estas
cuestiones son cuatro: [13: En 57 casos slo se persigui a la
persona jurdica y en 43 casos se persigui tanto a la persona
jurdica como a una persona fsica, si bien quedaron exentas de
responsabilidad 5 personas fsicas. Vase Primer balance de la
aplicacin de las disposiciones del nuevo Cdigo Penal en lo
concerniente a la responsabilidad penal de las personas jurdicas,
Circular del Ministerio de Justicia de 26 de enero de 1998. ] [14:
R. MERLE y A. VITO, Droit pnal gnral, 7a ed., 1997, Cujas, n 641 y
ss. ]
1. Necesidad de intencin (dolo) o culpa del rgano de la persona
jurdica o ms bien necesidad de que tales elementos concurran en la
propia persona jurdica;2. Incidencia de las causas de exencin que
benefician a la persona fsica sobre la responsabilidad de la
persona jurdica;3. Sentido de la expresin por cuenta de;4. Efecto
de una disolucin de la persona jurdica despus de cometer una
infraccin y efecto correlativo de un cambio estatutario.La primera
cuestin, que atiende al fundamento de la responsabilidad de la
persona jurdica, se muestra claramente como la ms importante y
delicadaI. LA CUESTIN FUNDAMENTAL: NECESIDAD DE DOLO/CULPA DEL
RGANO DE LA PERSONA JURDICA O DE DOLO/CULPA PROPIOS DE LA PERSONA
JURDICAEs la cuestin fundamental que aqu se plantea, atinente a la
dogmtica penal o, si se prefiere, al fundamento de la
responsabilidad de la persona jurdica. Dos sistemas son
concebibles: o bien el elemento subjetivo de la infraccin (dolo o
intencin, culpa o imprudencia) no se concibe ms que en relacin con
la persona fsica como nica que puede tener una conducta
reprochable, de modo que la persona jurdica, incapaz por s misma de
dolo o culpa, slo sera responsable por reflejo o de
rebote[footnoteRef:15]; o bien, por el contrario, consideramos que
la persona jurdica, teniendo una vida propia, puede actuar con
culpa, incluso con dolo, distintos del elemento subjetivo de las
personas fsicas. En suma, hay que decidir entre la tesis del rebote
de la responsabilidad de la persona fsica sobre la persona jurdica
y la tesis de la responsabilidad autnoma del ente jurdico. [15: H.
DONNEDIEU DE VABRES, Les lmites de la responsabilit pnale des
personnes morales, R.I.D.P., 1950, p. 342]
A. Qu dice el Cdigo Penal?El texto del artculo 121-2 prrafo 1
establece, recordmoslo, que las personas jurdicas son responsables
de las infracciones cometidas [...] por sus rganos o
representantes. Resulta as que las infracciones imputables a las
personas jurdicas deben haber sido cometidas por personas fsicas.
Por tanto la intencin o la culpa deben apreciarse en la persona de
los individuos. Esta disposicin textual consagra de manera clara la
primera tesis, la del reflejo.No obstante, puede hacernos dudar el
prrafo 3 del mismo artculo, segn el cual la responsabilidad de la
persona jurdica no excluye la de las personas fsicas autores o
cmplices de los mismos hechos. Mientras que el prrafo 1 habla de
una sola infraccin (cometida por una persona fsica), el prrafo 3 al
hablar de los mismos hechos y no de la misma infraccin sugiere que
hay dos infracciones diferentes, una cometida por la persona fsica
y otra por la persona jurdica, imputadas a una y a otra en
condiciones distintas, lo que abrira la posibilidad de un elemento
psicolgico tanto en la persona del ente jurdico como en la persona
del individuo. As lo entiende un autor, segn el cual la falta de
claridad del artculo 121-2 CP se debe a que fue el resultado de un
compromiso entre la Asamblea Nacional y el Senado, la primera
partidaria de extender la responsabilidad a los grupos, mientras
que el segundo tenda a reducir la responsabilidad del
empresario[footnoteRef:16]. Sin embargo, no est claro que esta
interpretacin del prrafo 3 sea la correcta. Tambin se puede
sostener que los mismos hechos imputados a la vez a la persona
fsica y a la persona jurdica corresponden en realidad a una sola
infraccin[footnoteRef:17]. Por tanto, el prrafo 3 no invalida el
principio del reflejo consagrado en el prrafo 1, puesto que se
limita a recordar -lo que era evidente- que la infraccin cometida
por la persona fsica le puede ser imputada tambin a ella misma y no
slo a la persona jurdica. [16: Cl. LOMBOIS, Droit pnal gnral,
Hachette, 1994, p. 73 y p. 74. ] [17: Vid. Tribunal correccional de
Lyon, 9 de octubre de 1997, Droit pnal, 1997, comm. 154, nota de
J.H.R., resolucin en la que se habla de los mismos hechos jurdicos
y por tanto de la misma infraccin. ]
En conclusin, admitiremos que el artculo 121-2 CP, globalmente
considerado, consagra la tesis del reflejo: la persona jurdica es
responsable de rebote, indirectamente, de modo que es en la persona
del individuo donde hay que apreciar el dolo o la culpa.B. Qu
establece la jurisprudencia?Todava no est muy perfilada y a menudo
carece de motivacin suficiente. No obstante, podemos citar algunas
resoluciones sobre el fondo[footnoteRef:18]. [18: Generalmente
proceden de la primera instancia penal, como ya se ha dicho, a
excepcin de una que fue dictada recientemente por la Sala de lo
criminal del Tribunal de Casacin. ]
Entre las decisiones dictadas por los tribunales correccionales
(jurisdiccin de primera instancia), citaremos las siguientes. Por
un lado, el sistema del reflejo se aplica en una sentencia, de 12
de julio de 1995, por el Tribunal correccional de Verdn, que conoce
de un caso de homicidio involuntario ligado a la violacin de
prescripciones contenidas en el Cdigo de Trabajo en materia de
seguridad de los asalariados. El Tribunal deriva la responsabilidad
de la persona jurdica de la accin de su dirigente, con inclusin de
su psicologa: en esencia, el director del establecimiento reconoci
que no estaba al corriente del funcionamiento tcnico de la empresa,
que ignoraba el mtodo utilizado en la limpieza y que estas faltas
originaron el fallecimiento de un obrero. En un considerando muy
claro, el Tribunal establece la regla de que la persona jurdica
incurre en responsabilidad (...) desde el momento en que sus rganos
(...) han cometido (...) el elemento material y el elemento
subjetivo de una infraccin y aade que siendo establecida la
responsabilidad penal del Sr. Level, se condena tambin a la
cooperativa por exigencias de prevencin[footnoteRef:19]. Pero, por
otra parte, podemos citar tres resoluciones que consagran la idea
de la responsabilidad autnoma de la persona jurdica. Se trata, en
primer lugar, de una sentencia del Tribunal de Pars, de 3 de
noviembre de 1995, en la que se afirma que una sociedad que ha
cometido negligencia grave puede incurrir en responsabilidad
penal[footnoteRef:20]. En segundo lugar, destacamos una sentencia
del Tribunal de Versalles, de 18 de diciembre de
1995[footnoteRef:21]: en un juicio por maquinaciones para alterar
el precio de las cosas, la sentencia establece, en la parte
relativa al elemento intencional, que la situacin que ha
predominado en unas obras de construccin responde a una poltica
deliberada de la empresa y lo califica de estrategia adoptada (...)
con el fin de evitar prdida de mercados as como demoras. Por ltimo,
una sentencia del Tribunal de Lyon, de 9 de octubre de 1997,
establece el principio de que la responsabilidad penal de la
persona jurdica exige que se determine en su contra el conjunto de
elementos constitutivos de la infraccin perseguida, el elemento
material por una parte, el elemento intencional por otra, que
consisten en una omisin deliberada o en la realizacin de actos
imputables a sus rganos pero distintos de aquellos que podran ser
reprochados a las personas fsicas que hayan participado en la
comisin de la infraccin. Cualquier otra solucin conducira en la
prctica a erigir una responsabilidad penal de las personas jurdicas
por los hechos de los dirigentes que actan por su
cuenta[footnoteRef:22]. Como el Tribunal no pudo imputar a la
persona jurdica actuaciones distintas de las imputadas al
dirigente, la eximi de responsabilidad, condenando slo a este
ltimo. [19: Tribunal correccional de Verdn, 12 de julio de 1995,
J.C.P. 1996-11, 22.639, nota de GUERY et ACOMANDO. ] [20: Tribunal
correccional de Pars, 3 de noviembre de 1995, Droit social, 1996,
157, nota de Coeret, Rev. sc. crim. 1996, 392, obs. G.
GIUDICELLI-DELAGE.] [21: Tribunal correccional de Versalles, 18 de
diciembre de 1995, J.C.P. 1996, 22.640, nota de J.H. ROBERT, Droit
pnal, 1996, comm. 71. ] [22: Tribunal correccional de Lyon, 9 de
octubre de 1997, citado. ]
Un autor ha escrito recientemente que el Tribunal de Casacin
tendra que decidir entre estas dos tesis, la del reflejo y la de la
responsabilidad propia del ente jurdico[footnoteRef:23]. No
obstante, la Sala de lo criminal acababa de pronunciar un fallo el
2 de diciembre de 1997 que responde en buena medida a la cuestin
planteada[footnoteRef:24]. Un asalariado despedido present una
denuncia ante la Magistratura de Trabajo contra la sociedad que lo
emple. En el curso del proceso, la sociedad aport documentos
redactados por dos asalariados en los que se simulaban las faltas
del trabajador que justificaban su despido. El asalariado despedido
present querella y se incoaron diligencias contra los dos
trabajadores por falsificacin de documentos y contra la sociedad
por aportar pruebas falsas. Las dos personas fsicas y la persona
jurdica fueron condenadas a penas de multa. Pero una de las
personas fsicas y la persona jurdica recurrieron en casacin. En su
sentencia de 2 de diciembre de 1997, la Sala de lo criminal
establece, en primer lugar, que las personas jurdicas slo pueden
ser declaradas responsables si se determina la comisin de una
infraccin por cuenta de sta por medio de sus rganos o
representantes, conforme al artculo 121-2 prr. 1 CP. Seala adems
que el Tribunal de Apelacin no ha fijado si el director de la
sociedad tuvo conocimiento personalmente de la inexactitud de los
hechos relatados en las pruebas documentales y, en consecuencia,
casa la decisin judicial. Considero correcto que las personas
jurdicas slo puedan ser responsables penalmente si su dirigente ha
realizado el elemento intencional del delito, por retomar la
expresin empleada en esta sentencia in fine. Por tanto el Tribunal
de Casacin consagra la tesis de la responsabilidad por reflejo.
[23: J.H.R., en realidad J.H. ROBERT, citado en relacin con la
sentencia del Tribunal correccional de Lyon de 9 de octubre de
1997. ] [24: Crim. 2 de diciembre de 1997, J.C.P. 1998-11, 10.023
con el informe del consejero F. DESPORTES. ]
C. Qu puede decirse al respecto?La doctrina es mayoritariamente
favorable a la tesis de la responsabilidad por reflejo. En la poca
en que el legislador empez a consagrar algunas hiptesis
particulares de responsabilidad penal de las personas jurdicas
(hiptesis desaparecidas hoy en da), H. Donnebieu de Vabres
consideraba que la persona jurdica puede ser imputada en merced del
substratum de un individuo que la representa y que comete la
infraccin en su lugar[footnoteRef:25]. El sabio autor expresaba as
su famosa teora del substratum humano, que daba a entender que es
en el individuo donde hay que apreciar el dolo o la imprudencia. Ms
claramente hoy en da, MM. R. Merle y A. Vitu sealan que para que la
persona jurdica sea responsable es necesario que se establezcan
sobre la persona fsica todos los elementos materiales o
intelectuales de la responsabilidad[footnoteRef:26]. Igualmente
claros, MM. F. Desportes y F. Le Gunehec afirman que una sociedad
no puede cometer un robo o un acto de terrorismo, pero, bajo
ciertas condiciones, tales infracciones cometidas por personas
fsicas le podrn ser imputadas. Los elementos constitutivos de estas
infracciones, tanto materiales como intelectuales, debern
constatarse en una persona fsica, y no en la persona jurdica. En
particular, los tribunales no tendrn que plantearse, tratndose de
infracciones dolosas, si la persona jurdica ha querido cometer la
infraccin o, tratndose de infracciones imprudentes, si la persona
jurdica ha cometido una imprudencia, pues carecen de sentido estas
preguntas[footnoteRef:27]. No continuaremos con la enumeracin
doctrinal. S aadiremos que el Derecho anglosajn acoge la misma
tesis bajo el nombre de principio de identificacin[footnoteRef:28].
En cambio, la tesis de la responsabilidad autnoma de la persona
jurdica rara vez se defiende. Un autor, que adopta la teora de la
realidad de la persona jurdica, seala que, reconociendo a las
agrupaciones una voluntad propia, se elude la necesidad de
establecer previamente la responsabilidad de los individuos, lo que
parece ser un reconocimiento de la tesis de la responsabilidad
autnoma. [25: H. DONNEDIEU DE VABRES, Les limites de la
responsabilit pnale des personnes morales, R.I.D.P., 1950, pp. 239
y ss. ] [26: R. MERLE y A. VITU, citado, n 649.] [27: F. DESPORTES
y F. LE GUNEHEC, Le nouveau droit pnal. I Droit pnal gnral,
Econmica, 4a ed., 1997, n 600. ] [28: La responsabilidad penal de
la persona jurdica (que no es ms que una abstraccin) descansa sobre
la responsabilidad de la persona fsica que la representa, que la
encarna, con la que se identifica, que constituye su centro. La
teora antropomrfica de la identificacin se remonta a un fallo de la
House ofLords de 1915, vase C. HARDING, Criminal liability of
corporations, United Kingdom en K. TIEDEMANN y H. DE DOELDER,
citado, p. 369 y ss.; vase tambin J.H. ROBERT, La responsabilit
pnale des personnes morales en droit anglais, Droit pnal, 1995,
chron. 30; J. SPENCER, La responsabilit dans l'entreprise, Rev. sc.
crim. 1997, pp. 289 y ss. ]
Jean Pradel opta a favor del principio del reflejo, que no
obstante requiere de alguna aclaracin en ciertos casos
particulares:a) El principio absoluto es que la responsabilidad
penal del ente jurdico no es ms que una responsabilidad por
reflejo. La persona jurdica no es un ser de carne y hueso, no tiene
ninguna realidad propia, por ms que el Tribunal de Casacin, en una
clebre sentencia, estableciera el principio de la realidad de la
persona jurdica. En sentido estricto, la persona jurdica tiene
ciertamente un nombre y un domicilio, es titular de un patrimonio,
pero no quiere la infraccin ni comete imprudencias. Ya es difcil
admitir que cometa el elemento material de la infraccin, pero
resulta imposible reconocer que pueda realizar el elemento
psicolgico. Este elemento slo se concibe en una persona fsica. Si
la persona jurdica no es ms que una creacin o una prolongacin de
las personas fsicas, su responsabilidad no puede ser distinta de la
de las personas fsicas que la componen. La persona jurdica se
encarna as en personas fsicas, en sus rganos o representantes. Para
cometer una infraccin se aloja en el cuerpo de una persona fsica.
Se sirve de la criminalidad de la persona fsica[footnoteRef:29].
Por consiguiente, es el dolo o la culpa de esta ltima lo que deber
demostrar el Ministerio fiscal si pretende perseguir a una persona
jurdica. De donde se extrae la consecuencia de que la persona
jurdica slo puede incurrir en responsabilidad si se ha identificado
una persona fsica en la que pueda apreciarse dolo o culpa. sta es,
por otra parte, la solucin que parece imponer el artculo 121-2 CP y
que admite el Derecho anglosajn, como ya se ha dicho. [29: Pero no
debemos razonar como respecto al cmplice en su relacin con el autor
principal: el cmplice tiene cierta autonoma porque realiza un
elemento material propio (una ayuda o una asistencia) y un elemento
psicolgico tambin propio (o intencin de unirse a la actividad
delictiva del autor principal). ]
b) No obstante, en ciertos casos particulares aparecen
dificultades.El primer caso es aquel en que resulta muy difcil
determinar la persona fsica que est en el origen de la infraccin.
La infraccin ha podido ser cometida por los rganos colectivos de la
persona jurdica sin que sea posible descubrir la funcin de cada uno
de sus miembros e imputar la responsabilidad personal de la
infraccin a un individuo determinado[footnoteRef:30]. La prctica
francesa admite entonces que basta con que la infraccin pueda ser
imputada a una persona fsica, aunque no est identificada, para que
la persona jurdica sea condenada[footnoteRef:31]. El Tribunal de
Limoges, en su sentencia de 18 de octubre de 1996, recordaba que
una infraccin slo podr ser imputada a una persona jurdica si ha
sido cometida por una persona fsica sin que sea necesario no
obstante que sta sea formalmente identificada. Esta resolucin se
cas por la Sala de lo criminal en su sentencia de 2 de diciembre de
1997. Pero no se cas por este motivo, que ni siquiera se aleg en el
recurso. En mi opinin es indispensable determinar la persona fsica
que est en el origen de la infraccin, puesto que la responsabilidad
penal de las personas jurdicas no es ms que un refuerzo de la
represin de los individuos. Lo ms importante, por consiguiente, es
que las autoridades judiciales, especialmente el juez de instruccin
y la polica judicial, puedan determinar al autor fsico de la
infraccin. No se puede, en efecto, proclamar el principio del
substratum humano y contradecirlo cuando resulte imposible
determinar la persona fsica. La regla del substratum humano y su
consecuencia, la regla de que la persona jurdica slo es responsable
de rebote, exige que se haya determinado la persona fsica autora de
la infraccin. Partiendo de aqu har dos observaciones. [30: Circular
general de aplicacin del Cdigo Penal de 1994, de 14 de mayo de
1993. Vase tambin A. PEZARD, Notions de responsabilit individuelle
et de responsabilit collective, Les petites Affiches, 11 de
diciembre de 1996, n 149, p. 13. ] [31: Vid. en el mismo sentido la
Recomendacin del Consejo de Europa n R(88) de 20 de octubre de 1988
relativa a la responsabilidad penal de las empresas, que propone no
exigir la identificacin de la persona fsica para poder condenar a
una persona jurdica. Con mayor precisin, el anexo 2 recomienda a
los Estados miembros que aprecien la responsabilidad penal de las
personas jurdicas, se haya o no identificado una persona fsica que
haya cometido los hechos u omisiones constitutivos de infraccin.
]
En primer lugar, en casos de extrema dificultad, si por ejemplo
el examen del organigrama de la sociedad no permite determinar al
responsable, podra adoptarse un sistema de presunciones (simples)
de responsabilidad en cascada, como en materia de prensa. En primer
lugar sera responsable el director de la empresa, que podra quedar
exento aportando prueba de una delegacin[footnoteRef:32] o de un
caso de fuerza irresistible. En su defecto, podra perseguirse al
director adjunto, etc., sin descender evidentemente demasiado bajo
puesto que el responsable debe ser un rgano o representante del
ente jurdico. Este sistema de bsqueda sistemtica de una persona
fsica tendra tres ventajas: [32: Recordemos que la jurisprudencia
admite que, bajo ciertas condiciones, el director de una empresa
puede delegar algunos de sus poderes en un subordinado cualificado.
La primera sentencia en este sentido en Crim. 28 de junio de 1902,
D. 1903-1, 585, nota de Roux. ]
se respeta el principio lgico del substratum humano; en
realidad, cuando se habla de poltica deliberada de la
empresa[footnoteRef:33], o de mala organizacin de la sociedad, lo
que se pretende estigmatizar es el comportamiento de las personas
fsicas, pero por abuso del lenguaje se dota a la persona jurdica de
una voluntad propia[footnoteRef:34]; [33: Vid. Tribunal
correccional de Versalles, 8 de diciembre de 1995, citado. ] [34:
Ciertamente hay una realidad sociolgica, pero slo sociolgica, de la
persona jurdica como entidad asimilada a un ser humano: se habla en
la realidad de la vida social de la culpa de la empresa que ha
contaminado un ro... o que ha obtenido fraudulentamente
subvenciones, informe citado, K. TIEDEMANNN, p. 25. ]
se mantiene la responsabilidad de las personas jurdicas; podr
conocerse mejor lo que dentro de la empresa corresponde a cada uno
y se incitar a los dirigentes a asegurarse del respeto a la ley
penal.En segundo lugar, si resulta realmente imposible encontrar a
la persona fsica autora de la infraccin, no podra imponerse pena a
la persona jurdica pero s una medida de seguridad, una especie de
medida penal como el cierre temporal del establecimiento, el
bloqueo o vigilancia de las cuentas, el pago de una suma de dinero
al Estado. Este punto de vista se ha adoptado o considerado ya en
Derecho comparado. As, el Proyecto de Cdigo Penal suizo evita los
trminos de pena y multa, empleando los de sancin y obligaciones
financieras impuestas[footnoteRef:35]. [35: K. TIEDEMANN y H. DE
DOELDER, citado, estudio de E. STAUFFACHER sobre el Derecho suizo,
p. 360 y ss.; K.L. KUNZ, Rev. dr. pn. et crim., 1994, p. 371.]
El segundo caso es aquel en que la culpa del rgano o dirigente
es tan exigua que el Ministerio fiscal se abstiene de incoar
diligencias contra l. El hecho de que una persona jurdica est
encausada debe cambiar la situacin? Este segundo caso est bastante
prximo al primero, y en la prctica el Ministerio fiscal slo
perseguir a la persona jurdica cuando as lo exijan las necesidades
de orden pblico. Al respecto existen dos corrientes
jurisprudenciales: en caso de dolo o culpa grave, las diligencias
se dirigirn generalmente contra el rgano o representante y contra
la persona jurdica; en caso de culpa muy leve del rgano o
representante, slo se perseguir a la persona jurdica.En este
sentido puede citarse la Circular de 5 de abril de 1995, que
comenta la Ley de 2 de febrero de 1995 con la que se pretende
reforzar la proteccin del medio ambiente y que prev la
responsabilidad de las personas jurdicas para ciertos delitos de
contaminacin. Esta Circular distingue entre los hechos que derivan
principalmente de una gestin defectuosa de la persona jurdica y
aquellos que responden a una verdadera responsabilidad personal de
su dirigente. Y sugiere al Ministerio fiscal que no persiga a la
persona fsica salvo que se demuestre que ha faltado gravemente a
sus funciones, no observando la diligencia normal para evitar la
contaminacin, teniendo en cuenta especialmente las notificaciones y
requerimientos de los servicios competentes del Estado. No puede
decirse ms claramente que las infracciones leves de los individuos
que forman parte de la persona jurdica pueden quedar exentas.II.
LAS DEMS CUESTIONESTres cuestiones ms deben ser consideradas. A.
Incidencia de las causas de exencin que benefician a la persona
fsica.Imaginemos que el rgano o representante de la persona jurdica
no sea penalmente responsable porque concurre una causa de
justificacin o una causa de inculpabilidad (fuerza irresistible,
enfermedad mental, error). El acto material que ha cometido y que
objetivamente es contrario a derecho, al menos en los casos de
inculpabilidad, puede servir de fundamento para la condena penal de
la persona jurdica? Antes de la entrada en vigor del nuevo Cdigo
Penal y estando vigente un texto muy particular -una Ordenanza de 5
de mayo de 1945, hoy en da derogada, que admita la responsabilidad
penal de las empresas periodsticas bajo ciertas condiciones- se
dict una sentencia aislada: a pesar del sobreseimiento en beneficio
del director del peridico I'IIlustration, por causa de fuerza
irresistible, se conden al peridico[footnoteRef:36], lo que provoc
duras crticas doctrinales. [36: Pars, 21 de diciembre de 1949, D.
1950, p. 434. ]
Cul es la situacin actual? Un sector doctrinal entiende que un
ente jurdico puede ser condenado incluso si su dirigente no es
declarado responsable y en apoyo de su tesis ponen dos
ejemplos[footnoteRef:37]. En primer lugar, el caso de una estacin
depuradora de un municipio que origina una contaminacin del ro
porque los presupuestos municipales no han permitido un
mantenimiento adecuado; el alcalde no puede ser condenado porque
para l esta situacin constituira un caso de fuerza irresistible
debido a la exigidad de las finanzas municipales. Segundo ejemplo:
la exencin de un dirigente afectado por problemas mentales graves
no impide la condena de la persona jurdica muy poco cauta por haber
mantenido en un puesto dirigente a un enfermo mental. [37: J.N.R.
en Tribunal correccional de Lyon, 9 de octubre de 1997, citado.
]
Nos encontramos de nuevo con el problema general de eleccin
entre dolo/culpa de la persona jurdica y dolo/culpa de la persona
fsica del dirigente, ahora en relacin con un aspecto concreto. A
decir verdad, la cuestin puede resolverse por s misma: si una
persona jurdica en principio no es responsable salvo que lo sea el
dirigente, aqulla no lo es si el dirigente se beneficia de una
causa de justificacin, si sufre fuerza irresistible, enfermedad
mental o es vctima de un error invencible[footnoteRef:38]. Y si,
por ejemplo, la decisin se toma colectivamente por un directorio y
todos sus miembros han sufrido una fuerza irresistible, no podr
emprenderse ninguna persecucin penal. [38: Porque segn el artculo
122-3 CP: No es penalmente responsable la persona que justifique
haber credo, por un error de derecho invencible, que realizaba
legtimamente el acto.]
B. Sentido de la expresin por cuenta deSabemos ya que, conforme
al artculo 121-2 CP, las personas jurdicas son responsables de las
infracciones cometidas por cuenta de stas por sus rganos o
representantes. Esta expresin por cuenta de no se define y no fue
objeto de discusin en los debates parlamentarios[footnoteRef:39].
[39: El Anteproyecto de Cdigo Penal de 1978 se refera a
infracciones cometidas por la voluntad deliberada de los rganos de
la persona jurdica, en su nombre y en el inters colectivo de sus
miembros, lo que en opinin de la doctrina supona una condicin muy
estricta, R. MERLE y A. Vitu, citado, n 648. ]
a) Para simplificar las cosas, hay que indicar en primer lugar
los tres casos que de forma clara quedan fuera de la expresin por
cuenta de la persona jurdica. En primer lugar, si el rgano o
representante acta tan slo en inters propio o en inters de un
tercero, la persona jurdica no es responsable y puede ser incluso
vctima; por ejemplo, en el supuesto del dirigente de una sociedad
que desva fondos en provecho propio o de un tercero. La solucin es
la misma en el caso de que un dirigente acte en inters de una
minora de miembros de la persona jurdica o en inters de los
asalariados, y no en el inters general del ente jurdico. El tercer
caso de exencin de la persona jurdica es aquel en que la persona
fsica acta en beneficio del inters general, que es el del Estado.b)
En otros casos, por el contrario, la persona jurdica incurrir en
responsabilidad porque la infraccin se ha cometido por su cuenta.
Sin embargo, el carcter demasiado vago de la expresin ha llevado a
decir a la doctrina que nos perdemos en conjeturas sobre la
interpretacin de este requisito, por ser los supuestos de
responsabilidad de la persona jurdica tan diversos. El ms simple y
evidente es la bsqueda de una ventaja financiera. Desde el momento
en que el rgano o representante comete una infraccin para
beneficiar a su sociedad, sta incurre claramente en
responsabilidad: introduce facturas falsas para justificar en la
contabilidad el pago de comisiones ocultas; se entiende con el
dirigente de otra sociedad para desviar hacia esa sociedad fondos
de su propia sociedad, lo que constituye un caso de quiebra
fraudulenta[footnoteRef:40]; obtiene una ventaja ilcita para su
sociedad cometiendo actos de corrupcin de un funcionario o de un
cargo electo, etc[footnoteRef:41]. En este sentido, la Recomendacin
del Consejo de Europa (de 20 de octubre de 1988) indica en su
prrafo 2 que es deseable vincular la responsabilidad a los
beneficios de la actividad ilcita. [40: Art. 197-2 de la Ley n
85-98 de 25 de enero de 1985. El artculo 202 de esta Ley,
modificada por la Ley de 16 de diciembre de 1992, instituye
precisamente la responsabilidad penal de las personas jurdicas para
dar respuesta a este supuesto. ] [41: Podran imaginarse muchos
delitos, pero hay que tener en cuenta el principio de especialidad
segn el cual en Derecho francs una persona jurdica slo es
responsable de las infracciones para las cuales esta
responsabilidad est especialmente prevista: en los casos previstos
por las leyes establece el artculo 121-2 prr. 1 CP. Para un estudio
crtico de los casos en que el legislador no admite la
responsabilidad de las personas jurdicas, vase F. FRANCHI, A quoi
peut bien servir la responsabilit pnale des personnes morales? Rev.
se. crim. 1996, p. 277 y ss. Adems la jurisprudencia interpreta
estrictamente los textos, Crim. 30 de octubre de 1995, Bull. crim.
n 336 (no hay responsabilidad penal de las personas jurdicas en
caso de infracciones previstas especficamente en el Cdigo de
consumo, fraude y publicidad engaosa). ]
La segunda situacin es aquella en que la persona fsica acta
claramente en el marco de la persona jurdica, pero sin buscar
especialmente su enriquecimiento. Por ejemplo, el director que por
negligencia no se asegura de que los obreros lleven efectivamente
casco protector en las obras, a pesar de que la sociedad ha
adquirido suficientes cascos para todos, y sobreviene un accidente
corporal a un obrero que no llevaba casco. La negligencia del
director puede hacer incurrir en responsabilidad a la persona
jurdica[footnoteRef:42]. Tambin podemos poner el ejemplo de
discriminaciones raciales o sexistas producidas en la contratacin o
en la asignacin de funciones a los empleados. Pongamos an el
ejemplo de una asociacin que, incluso con un fin altruista, acta de
intermediaria entre una pareja deseosa de adoptar un nio y una
mujer embarazada, mediacin que constituye el delito del artculo
227-12 CP (Ley de 29 de julio de 1994). En todas estas situaciones
-y podran multiplicarse los ejemplos- la persona fsica no busca un
provecho con su actuacin sino asegurar simplemente el
funcionamiento o los objetivos de la persona jurdica: sta incurre
por tanto en responsabilidad, lo que muestra que la expresin por
cuenta de debe interpretarse en sentido amplio. Sobre este aspecto
apenas hay dificultades o discusiones. Ya a raz del Coloquio
organizado por el Ministerio de Justicia con ocasin de la entrada
en vigor del nuevo Cdigo Penal, M. J. J. Hyest, diputado que
particip activamente en los debates parlamentarios, manifest que no
es necesario que la persona jurdica haya obtenido provecho del
acto. As, cuando una entidad local no realiza labores de
mantenimiento de su estacin depuradora, qu beneficio le reporta?
Sin embargo parece lgico que la persecucin no se ejerza solamente
contra el encargado de la estacin depuradora. [42: La persona
jurdica incurrira a fortiori en responsabilidad penal si el
empresario no hubiera adquirido los cascos o, ms en general, no
hubiera adoptado las medidas de seguridad necesarias para
economizar gastos.]
C. Efectos de una disolucin o de un cambio estatutario de la
persona jurdica despus de cometer una infraccin.a) Veamos en primer
lugar el caso de la disolucin de la persona jurdica. Hay que
distinguir varios supuestos.Si se comete una infraccin antes de la
disolucin pero se persigue una vez disuelta, el Ministerio fiscal
puede perseguir evidentemente a la persona jurdica. Pero el inters
disminuye en parte porque, segn el artculo 133-1 CP, la disolucin
de la persona jurdica (...) impide o paraliza la ejecucin de la
pena. No obstante, puede procederse al cobro de multas y de las
costas procesales as como a la ejecucin del comiso (...) despus de
la disolucin de la persona jurdica hasta el cierre de las
operaciones de liquidacin. En suma, despus de la disolucin slo
pueden ejecutarse algunas penas como la multa -ciertamente
esencial-, y siempre a condicin de que no haya concluido la
liquidacin[footnoteRef:43]. [43: Lo que por otra parte es evidente
porque, despus del cierre de la liquidacin, los bienes de la
antigua persona jurdica ya no estn disponibles al integrarse en los
patrimonios propios de los miembros de esta persona jurdica (si hay
bienes, claro est). ]
Si se comete una infraccin despus de la disolucin de la persona
jurdica, podra cuestionarse la posibilidad de perseguir a la
persona jurdica puesto que en principio sta ha desaparecido. Sin
embargo, el artculo 1844-8 del Cdigo Civil establece que la
disolucin de la sociedad conlleva su liquidacin y, sobre todo, que
la personalidad jurdica de la sociedad subsiste para las
necesidades de la liquidacin hasta la publicacin del cierre de
sta[footnoteRef:44]. Quiere decir que durante el periodo intermedio
de liquidacin la persona jurdica vive an, de modo que es posible
perseguirla por una infraccin cometida durante ese periodo. Pero
nos encontramos con los mismos lmites que anteriormente: slo podrn
ejecutarse algunas medidas penales, y en todo caso antes del cierre
de la liquidacin. [44: Vid. en el mismo sentido el art. 391 prr. 2
de la Ley de 24 de julio de 1966 sobre las sociedades de comercio y
el art. 15 de la Ordenanza de 23 de septiembre de 1967 sobre las
agrupaciones de inters econmico.]
b) Tambin puede ocurrir que la persona jurdica, sin disolverse,
sufra un cambio estatutario. Esta modificacin puede ser de limitado
alcance si la persona jurdica cambia slo de forma jurdica, por
ejemplo, una sociedad annima se convierte en sociedad de
responsabilidad limitada o viceversa. Esta persona jurdica subsiste
en igual medida. Como establece el artculo 1844-3 Cdigo Civil, la
transformacin regular de una sociedad en una sociedad con otra
forma no conlleva la creacin de una persona jurdica nueva. Lo mismo
ocurre en caso de prrroga o de cualquier otra modificacin
estatutaria. En tanto que la esencia de la persona jurdica
subsiste, nada impedir por ejemplo la persecucin de la sociedad de
responsabilidad limitada por una infraccin cometida recientemente
por cuenta de la sociedad annima. No puede admitirse que los
dirigentes de una sociedad puedan borrar de un plumazo el pasado de
esa persona jurdica por medio de un cambio estatutario.Ms compleja
es la hiptesis de la fusin (las sociedades X e Y se convierten en
una sola, Z) o la de la absorcin (la sociedad X es absorbida por la
sociedad Y). La doctrina considera, ante el silencio de la ley, que
a la nueva sociedad Z o a la sociedad absorbente no se les podrn
reprochar las infracciones cometidas por la sociedad fusionada o
absorbida. Este punto de vista se basa en el hecho de que la
persona jurdica resultante de la fusin o de la absorcin es nueva,
constituyendo un ente jurdico nuevo. Pero los dirigentes podran
verse tentados entonces a realizar tales operaciones para eludir
responsabilidades penales. Esto resulta inadmisible. Por eso pienso
que tambin puede perseguirse a la nueva persona jurdica con la
condicin, claro est, de que sus dirigentes sean condenados por
fraude de ley. Y es que el Derecho penal es un Derecho realista que
no puede atenerse a las apariencias.Estas son algunas ideas,
algunos esbozos de respuesta a las cuestiones que me han sido
planteadas. Y he respondido de buen grado porque siempre he sido
partidario de la responsabilidad penal de las personas jurdicas. La
idea de una responsabilidad lato sensu de las personas jurdicas est
por otra parte de moda en Europa, si bien se presenta bajo diversas
formas: sea que la persona jurdica pueda ser solamente garante del
pago de las multas impuestas a sus dirigentes, sea que se le pueda
imponer una medida de seguridad (comiso, cierre del
establecimiento); sea incluso que pueda ser objeto de una
responsabilidad cuasi penal (sanciones pecuniarias); o bien por
ltimo, y en mi opinin es el sistema menos malo, que se le considere
responsable penalmente de forma plena[footnoteRef:45]. [45: K.
TIEDEMANN, informe introductorio a un proyecto de investigacin
relativo a la del Derecho penal econmico en el marco de la
Comunidad europea en La responsabilit pnale dans l'entreprise, bajo
la direccin de M. DELMAS-MARTY, Rev. sc. crim. 1997, pp. 268 y
ss.]
Propuesta de un artculo sobre la responsabilidad penal de las
personas jurdicas Prrafo 1La variante: Toda persona jurdica, a
excepcin del Estado y de los Lander, es responsable penalmente de
las infracciones cometidas por cuenta de sta por sus rganos o
representantes2a variante: Toda persona jurdica, a excepcin del
Estado y de los Lander, es responsable penalmente, en los casos
previstos por la ley, de las infracciones cometidas por cuenta de
sta por sus rganos o representantes.3a variante: Toda persona
jurdica, a excepcin del Estado y de los Lander, es responsable
penalmente, en los casos previstos por la ley, de las infracciones
cometidas por cuenta de sta por sus rganos o representantes de
derecho; los rganos o representantes de hecho comprometen
igualmente a la persona jurdica si han actuado con el acuerdo
incluso tcito de los rganos o representantes de derecho.Prrafo 2 La
responsabilidad de las personas jurdicas no excluye la de los
autores, inductores y cmplices de la misma infraccin.
LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LA PERSONA MORAL Jean Pradel I.
PLANTEAMIENTO DE LA CUESTIN En su calidad de gerente u rgano de una
persona moral, un individuo comete una infraccin por cuenta de
aquella. El sujeto activo es evidentemente un delincuente y deber
responder por su falta personal. Pero se puede igualmente
considerar como delincuente a una persona moral en aras de adaptar
mejor la represin? Se trata en el presente caso de plantear la
cuestin de la responsabilidad penal de las personas
morales.Anteriormente se rechazaba la posibilidad de admitir la
responsabilidad de las agrupaciones. Actualmente se acepta dicha
responsabilidad. De esta manera se presentan esquemticamente las
posiciones doctrinarias.1. Rechazo de la responsabilidadEn el siglo
XIX, se rechaz en Francia (pero en menor medida en el extranjero,
particularmente en la doctrina del common law), la idea de una
responsabilidad penal de las agrupaciones. Se afirmaba societas
delinquere non potest. Los autores invocaban la voluntad del
legislador, pues los redactores del Cdigo de Napolen (1810) no
haban previsto dicha forma de responsabilidad. Se consideraban
igualmente tres argumentos extralegales:a) La agrupacin es una
ficcin puesto que no posee voluntad personal. Slo las personas
naturales poseen este atributo, el cual es condicin indispensable
de la responsabilidad.b) La agrupacin surge en la vida jurdica para
cumplir un fin social; este no puede ser evidentemente el de
cometer infracciones (principio de especialidad).c) Existe
incompatibilidad entre la pena y la agrupacin. La idea de pena ha
sido concebida en funcin de los individuos.Estos eran los
argumentos principales de los pocos autores que se planteaban el
problema. Adems de estos argumentos, se sealaba la injusticia que
resultara de la admisin de la responsabilidad penal de las personas
morales: "penando a la persona jurdica [...] se afecta de manera
indistinta e indiferente a todos sus miembros, tanto aquellos que
han deseado el delito como aquellos que no lo han querido [...] el
establecimiento de dicha forma de responsabilidad no constituye un
progreso sino ms bien un retroceso de varios siglos atrs".A lo
sumo, algunos autores proponan la aplicacin de medidas intermedias,
las que desde su perspectiva, permitan conciliar el principio lgico
de la irresponsabilidad y las necesidades sociales. Por ejemplo, J.
A. Roux sugera considerar como circunstancia agravante el hecho que
un delito haya sido cometido por un individuo actuando como
representante de una agrupacin y propona que sta fuera objeto de
una medida de seguridad. Esta posicin estaba influida por el
creciente nmero de agrupaciones y, en realidad, anunciaba un cambio
de orientacin.2. Admisin de la responsabilidad A fines del siglo
XIX y de manera cada vez ms acentuada a lo largo del siglo XX, se
produce un fenmeno nuevo, fundamental: se desarrolla la economa y,
en consecuencia, el derecho penal econmico. As, las disposiciones
penales son cada vez ms numerosas, por ejemplo, en materia de
precios, consumo, relaciones de trabajo, sociedades, cuestiones
ambientales. Ahora bien, las infracciones previstas son
frecuentemente cometidas en el marco del funcionamiento de una
empresa o, mejor dicho, en el marco de una persona jurdica. Esta
aparece entonces como "el instrumento" mediante el cual actan
determinados individuos. Desde entonces, ha sido retomada la
discusin sobre la responsabilidad penal de las personas
morales.Vamos a reflexionar nuevamente sobre la base de los tres
argumentos mencionados y a constatar que stos son susceptibles de
rplica.a) A la idea de la ficcin, se responde mediante el argumento
del carcter real de la agrupacin, consagrado por la jurisprudencia
civil. Para el penalista, la agrupacin es una realidad y a doble
ttulo. En principio, la agrupacin puede cumplir con los elementos
materiales de determinadas infracciones. Ciertamente, no puede
cometer infracciones contra las personas o contra las buenas
costumbres. Pero es seguro que puede cometer falsificaciones,
estafas, abusos de confianza, delitos tributarios y, en general,
todas aquellas infracciones que no supongan una actividad corporal
directa. En la prctica, la delincuencia de las agrupaciones es una
realidad criminolgica. Adems, la agrupacin tiene una voluntad
propia. Esta voluntad es incluso supuesta puesto que nace del
encuentro de varias voluntades individuales. El elemento sicolgico
de la infraccin, como se seala frecuentemente, no est por tanto
ausente.b) Al argumento del principio de especialidad, se opone un
argumento de sentido comn: aun si la comisin de infracciones no est
prevista, en el estatuto de la agrupacin, como su objetivo, se
constata sin embargo, en la prctica, que determinadas agrupaciones
tienen una actividad diferente de aquella para la cual sus miembros
la crearon. Y esta actividad puede consistir en la comisin de
infracciones. Por ejemplo, una empresa, creada para fabricar papel,
contamina adems cursos de agua vecinos. No existe en este caso
ninguna razn para no considerar responsable a esta empresa. c)
Queda an el argumento deducido de la compatibilidad entre la nocin
de pena y aqulla de la agrupacin. Pero este argumento presenta tres
aspectos que es necesario distinguir. En principio, en relacin con
la naturaleza de la pena, no existe ninguna dificultad porque si el
argumento va en el sentido de que las sanciones privativas de la
libertad son inaplicables, otras como la multa, la confiscacin, la
clausura del establecimiento, la interdiccin de realizar una
actividad o la disolucin (equivalente a la pena de muerte) son
perfectamente aplicables. Se ha sealado adems que los fines de la
pena encuadran mal con la responsabilidad de las personas morales:
la funcin de correccin, tan esencial, no tendra sentido en este
caso. A esto podemos responder que la pena tiene tambin funciones
de intimidacin y de prevencin, perfectamente compatibles con la
naturaleza particular de la agrupacin. Se ha afirmado, finalmente,
que la pena, aplicada a una persona moral, alcanzara tanto a
inocentes como a culpables. Se olvida que existen procedimientos
para cubrir a los miembros dignos de proteccin de la agrupacin,
como es el caso de los que actan de buena fe o los asalariados,
golpendose sin embargo al "instrumento" peligroso.Los argumentos
mencionados son convincentes. Por otro lado, esta responsabilidad
ingresa poco a poco en los usos de la prctica. En un proceso por
delito de acuerdo ilcito (entente prohibe) el fiscal declar: "El
honor de los que comparecen aqu no se encuentra en cuestin. Saludo
su valor y su competencia.Ellos pertenecen a empresas bien
administradas que tienen en su direccin a hombres eminentes.
Juzgamos solamente a esas empresas porque actuaron indebidamente
contra la legislacin econmica"[footnoteRef:46]. [46: Edicin del
diario Le Monde del 09-10 de marzo de 1969, p. 10. ]
En la actualidad, a los tres argumentos que venimos de enunciar
y que son slo la negacin de los argumentos mencionados previamente,
se agregan otros tres ms, que son sin duda los ms importantes.a) El
primero es de carcter doctrinal y de derecho comparado. El
principio de la responsabilidad penal de las agrupaciones es
admitido, hoy en da, por casi toda la doctrina. Fue aceptado en el
Proyecto de revisin del Cdigo penal elaborado en 1934 por la
Comisin Matter y tambin en varios Congresos Internacionales
(Bucarest en 1929, Roma en 1953, Budapest en 1978). El movimiento
se acenta actualmente con las Recomendaciones (81) 12 y (88) 18 del
Comit de Ministros del Consejo de Europa sobre la criminalidad
econmica y con la Resolucin adoptada en el Cairo, en el XIII
Congreso de la Asociacin Internacional de Derecho Penal.
Igualmente, se encuentra consagrada en el derecho positivo de
numerosos pases. Es el caso de Inglaterra, Canad, EE.UU. y los
Pases Bajos (ley del 23 de junio de 1976). Es cierto, que los pases
latinos no son favorables a tal forma de responsabilidad y que en
Alemania, los autores dudan an sobre su
conveniencia[footnoteRef:47]. [47: Ver sin embargo un paso en favor
de esta responsabilidad en la ley de primero de julio de 1986, la
que en un caso de imputacin de una infraccin administrativa a un
miembro de una agrupacin, la condena al pago de una multa
administrativa. A nivel del derecho comparado ver el cuadro
interesante de Mireille Delmas -Marty, Droit pnal des affaires I,
p. 123 s.]
b) El segundo argumento es de orden prctico. La persona moral es
ms solvente que las personas individuales, ms aun si se trata de
subordinados (teora de la deep pocket). Por lo que es razonable de
perseguirla. Lo es igualmente porque, algunas veces, la persona
moral es la que paga las multas impuestas a su personal. Se trata,
por tanto, de alinear la realidad al derecho. Finalmente, resulta
difcil perseguir al individuo responsable. Especialmente, en razn
de la dificultad para identificarlo con certitud. En consecuencia,
puede ser necesario un reproche a la persona moral frente a la
opinin pblica.c) Podramos estar tentados a pensar que si la persona
moral es la nica perseguida se podra llegar a excluir la
responsabilidad del dirigente. Este argumento cae por su propio
peso si el legislador tiene cuidado de dictar ciertas medidas.
Podemos, por ejemplo, imaginar que el Ministerio Pblico, al
perseguir a la persona jurdica, advierta sobre el particular a los
representantes del personal o al comit de la empresa. Esto
provocara escndalo en el seno de la misma empresa y su director
vera su prestigio afectado. Es exactamente lo que prev el derecho
austriaco (art. R. 131-36 C.P.) cuando, en el Cdigo penal de 1994,
se establece la responsabilidad penal de las personas jurdicas. A
continuacin, examinaremos el derecho positivo.II. LAS SOLUCIONES
DEL DERECHO POSITIVODebemos diferenciar dos situaciones de
importancia desigual. En primer lugar, determinadas leyes consagran
una responsabilidad penal indirecta de la agrupacin. En este caso,
sta no es sometida a proceso, sino nicamente condenada a pagar la
multa impuesta a un individuo. As, el artculo 36 de la ley del 9 de
diciembre de 1905 sobre la separacin entre la Iglesia y el Estado,
declara a las asociaciones culturales responsables civilmente, bajo
determinadas condiciones, por las infracciones cometidas por los
ministros del culto. Segn el artculo L. 263-2-1 del Cdigo de
trabajo "cuando una de las infracciones enumeradas en el inciso 1
del artculo L. 263-2 que ha provocado la muerte o heridas, en las
condiciones definidas en los artculos 221-6 y 222-19 Cdigo penal, o
involuntariamente heridas, golpes o enfermedades que no comporten
incapacidad personal para el trabajo superior a tres meses, y haya
sido cometida por un subordinado, el tribunal puede, teniendo en
cuenta las circunstancias de hecho y las condiciones de trabajo del
interesado, decidir que el empleador pague, en todo o en parte, las
multas". Finalmente, podemos citar el artculo 54 de la Ordenanza
del 1 de diciembre de 1986 concerniente a la libertad de precios y
la competencia, segn el cual "la jurisdiccin (penal) puede condenar
solidariamente a las personas morales al pago de las multas
pronunciadas contra sus dirigentes".En cuanto a la responsabilidad
penal directa de la persona moral, su historia es an ms interesante
aunque igualmente ms fluctuante. Podemos distinguir tres
periodos.La Ordenanza criminal de 1670 (ttulo 21) sealaba, en cinco
artculos, las formas de procesar a las colectividades e indicaba
las penas que les podan ser impuestas (especialmente, multas y
privacin de privilegios).Sin embargo, con el Cdigo penal de 1810 el
individualismo deviene omnipresente. La responsabilidad de las
personas morales resultaba entonces impensable. Las Cmaras de
justicia criminal sealaron, en sentencias bastante claras que las
personas morales no podran sufrir una pena, ni siquiera pecuniaria.
En efecto, "la multa es un pena y toda pena es personal; salvo las
excepciones previstas por la ley; sta no puede por tanto ser
pronunciada contra una persona jurdica, la cual no puede ser
responsable si no civilmente". A lo sumo, la jurisprudencia
aceptaba la responsabilidad de las personas morales por las
infracciones materiales punibles independientemente de toda actitud
sicolgica y cuando la sancin era una medida de seguridad, como la
confiscacin o el cierre del establecimiento[footnoteRef:48]. [48:
Crim. del 20 de enero de 1960, in Jurisclasseur priodique, 1960,
II, 11774, nota Legeais, sentencia que aplica una sancin a la
empresa "encontrada cometiendo un delito". ]
Durante la vigencia del Cdigo de 1810, el legislador se mostr
tmido. Muy raras eran las disposiciones que, en dominios
particulares, afirmaban la responsabilidad penal de las personas
morales[footnoteRef:49] o que la sugeran[footnoteRef:50]. [49:
Ordenanzan. 45.1483 del 30 de junio de 1945 sobre precios, art. 53,
abrogada en 1986. ] [50: Ley del 2 de enero de 1970 sobre los
agentes inmobiliarios y que define en trminos generales a "toda
persona" que haya cometido una de las infracciones previstas en el
art. 18.]
Es de mencionar el caso de los acuerdos ilcitos. La Ordenanza
del primero de diciembre de 1986 sobre los precios prev la
posibilidad de imponer una "sancin pecuniaria" a una empresa (art.
13). Sin duda, esta sancin no es tcnicamente una sancin penal. La
Ordenanza habla de sancin y no de multa y su aplicacin es de la
competencia del Consejo de la Competencia, "autoridad
administrativa independiente", y no la jurisdiccin penal. Adems, el
recurso de apelacin es presentado ante la Corte de Apelaciones de
Pars y el recurso de casacin ante la Cmara Comercial de la Corte de
Casacin. Sin embargo, en realidad, esta sancin es cuasipenal por
dos razones: su contenido la asemeja a una multa, el procedimiento
es bastante similar al procedimiento seguido ante un juez penal.
Finalmente, es de indicar que la responsabilidad penal de la
empresa haba sido prcticamente aceptada cuando fue admitida
expresamente mediante la ley del 16 de diciembre de 1992 (art. 291)
y luego desconocida por ley del 1 de febrero de 1994. Esto
significaba su casi admisin y que no se poda penar dos veces a la
empresa por la misma accin.Tendr que esperarse la revisin del Cdigo
penal para que sea consagrada verdaderamente la responsabilidad
penal de las personas morales. El artculo 121 -2 C.P. sienta las
bases de esta responsabilidad fijando el alcance y las condiciones.
III. EL MBITO DE RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS MORALES1. Qu
entidades son concernidas?No obstante el carcter general del
artculo 121-2 C.P. existen dos lmites.En primer lugar, la ley slo
considera las agrupaciones que tienen personalidad jurdica. En el
Proyecto de 1976, se haba tomado en cuenta a las "agrupaciones
comerciales, industriales y financieras" y el Proyecto de 1978, an
ms amplio, se refera a "toda agrupacin". Se retena as una nocin de
hecho. Este no es el criterio adoptado en el nuevo Cdigo penal.
Este habla nicamente de "personas jurdicas". En consecuencia, toda
agrupacin que est desprovista de personalidad jurdica no puede ser
condenada. Es el caso de las sociedades de hecho y de las
sociedades de participacin reguladas en los artculos 1871 y 1873
del Cdigo civil.En segundo lugar, entre las personas morales son de
mencionar algunas pocas excepciones. En principio, el art. 121-2,
inc. 1 C.P., excluye al Estado. Teniendo el monopolio del derecho
de penar, ste no se puede castigar a s mismo. Igualmente, las
colectividades territoriales y sus agrupaciones. Sin embargo cesa
su irresponsabilidad cuando se trata de infracciones cometidas en
el marco de las actividades que pueden ser objeto de convenciones
de delegacin de servicio pblico (art. 121-2, inc. 2 C.P.). Esta
limitacin es importante, en la prctica, puesto que es frecuente que
las comunas exploten mediante concesiones un servicio de transporte
escolar, de recojo de basura o de distribucin de agua. En tales
casos tanto la comuna como la sociedad concesionaria pueden ser
responsables. Dicho esto, toda otra persona jurdica puede ser
responsable. Durante los trabajos parlamentarios, la discusin fue
bastante fuerte en lo referente a los sindicatos, las asociaciones
no lucrativas y las instituciones representativas de personal.
Finalmente, el legislador admiti la responsabilidad de estas
personas jurdicas. El principio de igualdad ante la ley exiga una
aplicacin del nuevo principio a todas las personas morales, porque
aun cuando la Constitucin garantice una libertad, sta no puede ser
ejercida arbitrariamente dado que todos deben respetar el principio
de legalidad[footnoteRef:51]. [51: Cf. en este sentido, el acuerdo
de la Asociacin francesa de derecho penal en su Congreso de Pau, en
setiembre de 1978, in Revue internationale de droit pnal, 1980, p.
177. ]
Pueden surgir dos dudas respecto a casos que tienen lugar en los
momentos extremos de la existencia de la persona moral. Primero,
cuando sta se encuentra en vas de formacin, se le puede imputar una
infraccin? Es de tener en cuenta que el periodo de constitucin
puede durar varios meses. Debe admitirse que durante este periodo
de "gestacin", nicamente los fundadores pueden ser perseguidos,
salvo el supuesto de "confirmacin" de los actos de los fundadores
una vez que la persona moral est constituida. La persona moral
puede ser perseguida, por ejemplo, por encubrimiento (el hecho de
beneficiarse conscientemente del producto de una infraccin, art.
321-1 C.P.) o por el delito cometido por los fundadores a quienes
la persona moral sucede. El principio sigue siendo el de
irresponsabilidad de la persona moral. Qu pasa en el caso de las
infracciones cometidas durante el periodo de liquidacin de la
persona moral? El principio debe ser invertido: la persona moral
puede ser perseguida porque su personalidad "sobrevive" durante la
liquidacin por la necesidad de que sta se lleve a cabo (art. 1844-8
C.C., art. 391-2 de la ley del 24 de agosto de 1966).2. Qu tipo de
infracciones? Mientras que con relacin a las personas morales, el
legislador adopt el principio de generalidad (todas son
responsables, salvo...), respecto a las infracciones consagr el
principio de especialidad. Las personas morales slo pueden ser
declaradas responsables por las infracciones previstas expresamente
en la ley. En este sentido, el art. 121-2, inc. 1 C.P. establece
que "las personas morales [...] son responsables penalmente [...]
en los casos previstos por la ley o el reglamento, de las
infracciones cometidas".Ahora bien, sucede que el legislador ha
previsto con bastante frecuencia, con relacin a esas infracciones,
que la persona moral es responsable.En cuanto a los delitos, el
nuevo Cdigo penal prev la responsabilidad de las personas morales
en relacin con el genocidio, el homicidio y las heridas
involuntarias (pero curiosamente no para las voluntarias), el
trfico de estupefacientes y el blanqueo de dinero, la puesta en
peligro de muerte, las discriminaciones, el proxenetismo, el
atentado a la vida privada, el hurto, la extorsin, el chantaje, la
estafa, las malversaciones (como el abuso de confianza), la
receptacin, los daos, la traicin, el espionaje, el atentado, el
complot, la participacin en un movimiento insurreccional, la
corrupcin, el trfico de influencia, la usurpacin de funciones o de
ttulo, la falsificacin de documentos y de moneda, los actos de
terrorismo, etc.La responsabilidad es tambin admitida de manera
amplia en el mbito de las contravenciones. El nuevo Cdigo la
estatuye, por ejemplo, en el caso de los atentados involuntarios a
la integridad de las persona, la difusin de mensajes indecentes,
las amenazas de destruccin que entraan un dao ligero, los atentados
contra la moneda, la utilizacin de pesos y medidas diferentes a los
establecidos por la ley.Finalmente, deben mencionarse diversas
leyes posteriores al nuevo Cdigo penal. En primer lugar, la ley de
adecuacin del 16 de diciembre de 1992 prev frecuentemente la
responsabilidad de las personas morales. Es el caso de los
atentados a los intereses fundamentales de la nacin en tiempos de
guerra, las infracciones al derecho minero y al derecho de autor,
la quiebra, las infracciones ambientales.As mismo, un gran nmero de
leyes especiales ha consagrado dicha responsabilidad. Citemos
algunos ejemplos. La ley del 29 de enero de 1993, la prev para
determinadas infracciones en materia de precios (Ordenanza del
primero de Diciembre de 1986 modificada en su artculo 31 sobre la
facturacin y en su artculo 33 sobre la no comunicacin de las
condiciones de venta por el mayorista). Otra ley del 20 de
diciembre de 1993, la ha previsto en materia de derecho laboral, no
de manera general sino para determinados delitos relativos al
trabajo ilegal (art. 152-3-1, 362-6 y 364-10, Cdigo del trabajo).
Una ley del 4 de enero de 1994 la consagra en materia de control
del Estado sobre las empresas de seguros (art. 310-27 y 28, Cdigo
de seguros). Otra ley del 2 de febrero de 1995, sobre la proteccin
del medio ambiente, la ha previsto para determinadas infracciones
tratadas en el libro II del nuevo Cdigo penal (preservacin de los
medios acuticos y proteccin de patrimonio pisccola), en el Decreto
del 9 de enero de 1852 sobre la pesca marina, en la ley del 7 de
julio de 1976 sobre la polucin marina y en otra ley de la misma
fecha sobre la polucin del mar por actos de incineracin (art. 81).
Una ley del 13 de mayo de 1996 prev la responsabilidad de las
personas morales en caso de blanqueo de dinero (art. 324-9 C.P.),
etc. As, el legislador se decidi por la modalidad casustica, sin
adoptar una poltica general basada en criterios precisos. Acta por
tanto como lo hace cuando otorga a determinadas asociaciones el
derecho de ejercer la accin civil.En efecto, muchos dominios
escapan a la responsabilidad de las personas morales, como es el
caso del derecho tributario o aduanero, el derecho de sociedades
comerciales, el derecho del consumidor y la mayor parte del derecho
laboral (slo pueden ser imputados a una (p. 88) persona moral el
empleo de mano de obra extranjera y el albergue colectivo
irregular, el trabajo clandestino, el marchandage, y las
discriminaciones ilcitas). Esta actitud del legislador podra
conducir, sobre todo tericamente, a los jueces deseosos de castigar
a una persona moral a elegir una calificacin que prevea la
responsabilidad de las personas morales y no una calificacin vecina
que no lo haga (por ejemplo, abuso de confianza y no abuso de los
bienes sociales; puesta en peligro de una persona y no violacin por
el empleador de las reglas de higiene y seguridad).IV. REQUISITOS
DE LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS MORALES1. Requisitos de
fondoSegn el artculo 121-2, inc. 1 C.P., "las personas morales
[...] son responsables penalmente [...] de las infracciones
cometidas a su nombre, por los rganos o representantes". De acuerdo
con esto, se puede establecer dos condiciones.a) La infraccin debe
ser cometida por un rgano o representante de la persona moral. Esta
primera condicin significa que una persona moral es responsable slo
si la infraccin ha sido realizada por un individuo. El acto de este
ltimo es la condicin necesaria de la responsabilidad de la persona
moral. DONNEDIEU DE VABRES hablaba del substratum humano, necesario
en la responsabilidad de las personas jurdicas.Y este substratum es
un "rgano" o un "representante" de la persona moral. Los rganos son
la Asamblea General, el Consejo de Administracin, el Consejo de
Vigilancia (inclusive el Consejo Municipal) y el Directorio que,
segn el artculo 124 de la ley del 24 de julio de 1966, se encuentra
investido "de amplios poderes para actuar, en toda circunstancia,
en nombre de la sociedad". En cuanto a los "representantes" son
individuos determinados como el Director general, el gerente, el
alcalde. Por el contrario, un subalterno no comprometer a la
persona moral a no ser que haya obtenido una delegacin del superior
jerrquico y siempre que sean cumplidas las condiciones de la
delegacin.Entre las dificultades que pueden presentarse podemos
sealar tres. Primero, se puede asimilar el directivo de hecho a un
representante de derecho? Sabemos que el gerente de hecho es aquel
que posee realmente el poder sin tener el ttulo para tal funcin (en
tanto que el falso gerente u hombre de paja tiene el ttulo pero no
el poder). En una Ordenanza del 5 de mayo de 1945 sobre las
empresas de comunicacin que hubieran colaborado con el enemigo, se
previ que el gerente no poda generar la responsabilidad de la
persona moral, si no haba sido nombrado de acuerdo a la ley y a los
estatutos. En la actualidad, el Cdigo no dice nada al respecto.
Aunque parece que corresponde dar la misma respuesta, puesto que el
gerente no ha recibido ninguna investidura de la persona moral, la
cual se encuentra obligada y colocada como vctima (a menos que los
miembros de la persona moral no hubieran reclutado de facto al
gerente).Segundo, qu sucede si el gerente sobrepasa el lmite de sus
atribuciones? Parece ser que la responsabilidad de la persona moral
resulta comprometida. En efecto, el representante es nombrado
(hipotticamente) de manera regular por la persona moral. El
principio de la responsabilidad de la persona moral perdera todo
inters si se limitase la aplicacin a los actos que no impliquen
ningn exceso. Podemos agregar en favor de esta solucin un argumento
de carcter legal que se deduce del art. 131-39 C.P. Este artculo,
al prever la posibilidad de pronunciar la disolucin de la persona
moral cuando sta haya sido desviada de su razn social a efecto de
cometer una infraccin, supone un exceso de atribuciones por parte
de sus rganos o representantes.Finalmente, es responsable la
persona moral si la persona fsica (el representante) ha actuado
bajo coaccin? Debido a que el artculo 121-2 C.P. habla de
"infracciones cometidas", se puede dudar entre dos alternativas: de
un lado, una concepcin materialista estrecha que incluye nicamente
en el concepto de infraccin a los actos materiales y, de otro lado,
una concepcin sicolgica amplia que incluye adems las actitudes
mentales del agente. Aun si en general la primera perspectiva es la
ms justa, la segunda es, en este caso, la mejor. En efecto, si la
responsabilidad personal del dirigente es una condicin previa de la
responsabilidad de la persona moral y la coaccin la excluye,
entonces la responsabilidad de la persona moral desaparece
igualmente. Del mismo modo, el dirigente que ha actuado bajo
coaccin, por ejemplo bajo una presin irresistible de otra sociedad,
no compromete a la persona jurdica.Si la responsabilidad de la
persona moral presupone la de los individuos que la conforman, es
lgico que estos ltimos puedan ser igualmente perseguidos
penalmente. Esta es la posicin adoptada en el artculo 121-2, inc. 3
C.P.: "La responsabilidad penal de las personas morales no excluye
la de las personas fsicas autoras o cmplices de los mismos hechos".
La cuestin fue sin embargo objeto de discusin a nivel
parlamentario. Pero finalmente fueron previstas las dos formas de
responsabilidad.En los trabajos preparatorios del nuevo Cdigo, la
idea de la responsabilidad de los dirigentes fue considerada como
de derecho estricto. La exposicin de motivos del proyecto de ley de
febrero de 1986 lo daba a entender cuando sealaba: "[...]
desaparecer (con la creacin de la responsabilidad penal de las
personas morales) la presuncin de responsabilidad penal que hoy en
da recae realmente sobre los dirigentes por las infracciones cuya
existencia stos ignoran algunas veces [...]". As mismo, durante los
debates parlamentarios se seal que la responsabilidad penal de las
personas morales "evitar poner en juego la responsabilidad del
patrn, el cual muchas veces no tiene que ver nada con el delito,
pero a quien se busca perseguir porque es el responsable de la
empresa"[footnoteRef:52]. [52: Intervencin de Hyest, Joan, 12 de
octubre de 1989, p. 3405, segunda columna. ]
Qu actitud adoptarn los Magistrados? Ante la posibilidad legal
de una doble persecucin, van a procesar y condenar nicamente a una
de las dos personas, en los hechos a la persona moral (teora de la
responsabilidad alternativa) o por el contrario a las dos (teora de
la acumulacin de responsabilidades)?En determinadas jurisdicciones,
en particular en Pars y Versalles, es la persona moral la
perseguida, dado que el dirigente no es procesado. En resumen, se
procede como si existieran dos infracciones, una cometida por la
persona fsica y la otra por la persona moral, dotada de una
voluntad propia. En una decisin parisina[footnoteRef:53], se
consagra la teora de la realidad de la persona moral, "la que
reconociendo a la agrupacin una voluntad propia, permite liberarse
claramente de la constatacin previa de la responsabilidad de los
individuos". Adems, se habla de una sociedad que "ha cometido una
negligencia grave susceptible de dar lugar a su responsabilidad".
En una sentencia del Tribunal de Versalles, se seala que el delito
"es el fruto de una poltica deliberada de la
empresa"[footnoteRef:54]. Ambas decisiones son bastante
esclarecedoras. [53: Tribunal Correccional, Pars, 3 de noviembre de
1995, in Droit social, 1996, nota de A. Coeuret, R.S.C., 1996, 392,
obs. G. Giudecelli-Delage, condenacin de dos sociedades por heridas
involuntarias con ocasin de un accidente de trabajo.] [54: Tribunal
Correccional, Versalles, 18 de diciembre de 1995, in J.C.P., 1996,
II, 22640, nota de J. H. Robert, condenacin de una sociedad por
marchandage*. En este sentido Lambois C., la responsabilit pnale
des personnes morales, in Les petites affiches, del 6 de octubre de
1993, p. 51. ]
En otras jurisdicciones son comprendidas tanto la persona moral
como las personas fsicas (en los hechos, el
directivo)[footnoteRef:55]. En este caso, se hace como si no
existiera ms que una sola infraccin imputada a dos personas
diferentes: la persona moral y el directivo, lo cual se corresponde
con lo establecido por el art. 121-2, pargrafos 1 y 3 C.P. En
resumen, la responsabilidad penal de la persona moral se deduce de
la criminalidad de la persona fsica (emprunt de criminalit). Este
es el criterio utilizado entre nosotros, desde hace mucho tiempo,
para explicar la nocin de complicidad. El cmplice toma prestado la
criminalidad del autor principal[footnoteRef:56]. [55: Tribunal
Correccional Verdun, 12 de julio de 1995, in. J.C.P., 1996, II,
22639, nota de C. Gury et G. Acomando, con relacin a un accidente
de trabajo. ] [56: En la doctrina francesa, la nocin de autor se
explica por el criterio de emprunt de criminalit. El punto de
partida es el rechazo de la idea que la complicidad constituye una
infraccin autnoma. El acto de complicidad est relacionado con la
accin principal y no con el autor principal. La criminalidad del
cmplice es tomada prestada de la criminalidad del acto del autor
principal. En esta perspectiva dos circunstancias caracerizan el
criterio francs: primero, el acto del autor y del cmplice reciben
la misma calificacin (por ejemplo, homicidio y complicidad de
homicidio) y, segundo, si el acto cometido por una persona no
cumple los requisitos de un tipo legal, quien coopera en su
realizacin no es un cmplice. (nota del traductor).]
Qu pensar de todo esto? Nos parece necesario distinguir los
diferentes casos.
Tratndose de infracciones intencionales, la acumulacin es
razonable. Se puede evidentemente perseguir tanto a la persona
fsica como a la persona moral, dado que sta resulta beneficiada por
el crimen y est representada por los directivos que son su cerebro
y se identifican con sta. La culpa de los directivos puede ser
asimilada a la de la persona moral misma, al punto de podrsela
atribuir. Y an en los casos en que la persona moral hubiera sido
creada con el fin de cometer infracciones, su persecucin se
impone.En caso de delitos no intencionales (delitos culposos y
contravenciones) se puede admitir una regla general y una excepcin.
La regla general es la responsabilidad nica de la persona moral. O
bien en realidad la falta del directivo no llega a ser establecida.
Como se seala, adems, en la circular de aplicacin de 14 de mayo de
1993 con relacin a las infracciones por negligencia y por omisin,
"la responsabilidad penal de un persona moral puede ser considerada
aun cuando no se haya establecido la responsabilidad penal de la
persona fsica: en efecto estas infracciones podran haber sido
cometidas por los rganos colectivos de la persona moral sin que sea
posible descubrir el papel de cada uno de sus miembros y de imputar
la responsabilidad personal de la infraccin a un individuo
determinado". Se puede dar una segunda situacin: el proceso ha
establecido la falta del directivo, pero la misma es excesivamente
tenue. En ambas hiptesis, es posible aplicar el principio de la
sola persecucin de la persona moral (lo que permite designar un
representante en inters de las vctimas). Adems, esto se adecua,
sino al contenido literal de la ley (el art. 121-2 C.P.), por lo
menos a la voluntad del legislador, expresada en la exposicin de
motivos de febrero de 1986. Sin embargo y de manera excepcional, si
la falta del directivo o delegado es seria y se encuentra probada,
el proceso podr alcanzar tanto a la persona moral como a la persona
fsica. Este puede ser el caso especfico de los accidentes de
trabajo en la hiptesis en que el jefe de la empresa, por
economizar, no respete escrupulosamente las prescripciones de
higiene y seguridad exponiendo de este modo a sus empleados a
accidentes y enfermedades profesionales (l puede incluso haberlos
puesto en peligro en determinados casos).b) La infraccin debe ser
cometida por cuenta de la persona moral. Cmo se puede entender la
expresin "por cuenta" utilizada por el artculo 121-2, inc. 1 C.P.?
Es evidente que la persona moral no es responsable si el rgano o
representante ha actuado por inters propio o de un tercero (con
relacin a la persona moral) e incluso contra los intereses de la
persona moral.Actuar por cuenta de la persona moral significa
actuar en su provecho o inters. Puede tratarse de un beneficio
material o moral, actual o eventual, directo o indirecto. Citemos
el ejemplo de un directivo que coopta irregularmente a un
colaborador a fin de obtener un mercado o que realiza una
publicidad engaosa para afectar a una sociedad concurrente.Si este
requisito es lgico, su aplicacin es delicada porque "en la mayora
de las infracciones el inters particular se encuentra insertado en
el inters colectivo" .2. Requisitos de procedimientoLas cuestiones
de procedimiento se encuentran reguladas en la ley de adecuacin del
16 de diciembre de 1992 que incorpora al Libro IV un Ttulo XVIII
denominado "De la persecucin, de la instruccin y del juzgamiento de
las infracciones cometidas por las personas morales" (arts. 706-41
al 706-46). Sin entrar en detalles debemos sealar que el
legislador, motivado por un evidente antropomorfismo, es parco en
esta materia, por lo que las personas morales deben ser tratadas
procesalmente, en la medida de lo posible, como si se tratasen de
personas fsicas. Las particularidades se presentan esencialmente en
el inicio de la accin penal, en la instruccin y en el registro
judicial.Tratndose de la primera, son competentes el Ministerio
pblico y las jurisdicciones del lugar de la infraccin y de la sede
de la persona moral. La persecucin penal es dirigida contra el
representante legal de la persona moral. Si tambin es dirigida
contra el representante legal, el presidente del Tribunal designa
un mandatario judicial.A nivel de la instruccin, el representante
de la persona moral no puede ser considerado como la persona bajo
investigacin (a menos evidentemente que sea involucrado igualmente
en el proceso). El juez de instruccin puede colocar a la persona
moral bajo control judicial aun cuando solamente sean aplicables
determinadas modalidades de control. Entre stas, se encuentran la
caucin, la constitucin de garantas reales o personales y la
prohibicin de realizar determinadas actividades profesionales, si
la infraccin investigada ha sido cometida con ocasin de dichas
actividades. En caso de violacin de las obligaciones de control
judicial, la detencin preventiva aplicable a los individuos es
reemplazada por un proceso por atentado a la autoridad
judicial.Tratndose finalmente del registro judicial, las condenas
definitivas contra una persona moral son igualmente anotadas. Segn
el art. 768-1 C.P.P. (primero de diciembre de 1992) "el registro
judicial nacional automatizado recibe, en lo de que concierne a las
personas morales y luego un control de su identidad en el registro
nacional de empresas y establecimientos, las condenas
contradictorias y en ausencia, que no han sido objeto de oposicin,
as como las declaraciones de culpabilidad exentas de pena".