INTRODUCCIN
I.
CONCEPTO DE LA PROPIEDAD
El dominio es el derecho sobre una cosa para gozar y disponer de ella 1 cuando no sea contrario a la Ley o al derecho ajeno2. El dominio, o derecho propiedad como tambin se conoce, se manifiesta en facultad de seoro de la cual se desprenden naturalmente el derecho de usar las cosas sometidas a l, de usufructuar sus productos y de disponer de ellas sin consideracin a la voluntad de terceros.
1 Cdigo Civil artculo 669. El dominio (que se llama tambin propiedad) es el derecho real en una cosa corporal, para gozar y disponer de ellla, no siendo contra ley o derecho ajeno. Este artculo inclua el adverbio arbitrariamente excluido por inconstitucional segn sentencia C-595 de 1.999
2 La definicin legal corresponde al aforismo Romano de: Dominium est plena in re potestas
FUNDAMENTO IDEOLOGICO DE LA PROPIEDAD
3
La propiedad privada no siempre ha sido reconocida como un derecho legtimo4. Algunos filsofos de la antigedad como Platn la cuestionaron proponiendo la propiedad comunitaria de los bienes como fundamento de una organizacin ideal de la sociedad5. Lo propio hicieron algunos comentaristas Cristianos de los primeros siglos como San Ambrosio quienes 3 Para quienes deseen profundizar recomendamos el libro Thinking en este tema
about property de Peter Garnsey. Cambridge University press. 2007
4 Esta afirmacin es vlida respecto de la propiedad inmobiliaria, pues el derecho de propiedad sobre los bienes de consumo, las herramientas de trabajo, las armas, vestidos y demas bienes de uso personal ha sido reconocida desde tiempos inmemoriales por todas las culturas como puede deducirse de documentos tan antiguos como los diez mandamientos y el Cdigo de Hanmurabi que condenan el robo.
la declararon injusta, y en la edad media hubo sectas 6 que denunciaron la propiedad suntuaria de la Iglesia como una afrenta a los evangelios. Toms Moro imagin en Utopia una sociedad perfecta donde los bienes eran propiedad comn. A mediados del siglo XIX, P.J. Prudhom7, retomando una frase atribuida a Brissot de Warville 8 afirm que la propiedad es un robo y Carlos Marx construy una ideologa completa, el comunismo, entorno a la propiedad comn de los medios de 5 En La Repblica Platon denomina ese estado ideal como Kallipois en el cual la clase dirigente comparte no solo los bienes sino las familias, pero en Las Leyes morigera esa opinin
6 Una rama radical de los Franciscanos llamada Espirituales que proclamaba la necesidad de la renuncia total a las posesiones humanas termin enjuiciada por la inquisicin con varios de sus adeptos quemados en la hoguera.
7 Prudhom Que es la propiedad?
8 Cita de Eduardo Novoa Monreal, El derecho de Propiedad Privada, editorial Temis, Bogot 1979, pag 46.
produccin, con un efecto demoledor sobre la vida poltica del siglo XX. Pero a cada posicin intelectual contra la propiedad privada se le opusieron conceptos de respaldo a su existencia. La Repblica de Platn fue criticada por Aristteles. Las opiniones de los Padres de la Iglesia fueron mitigadas por encclicas que declararon hertico el ataque a la propiedad 9. Santo Toms, autor de la Summa Teolgica, la justifico por su utilidad al hombre y los filsofos del siglo XVIII (Rousseau, Hume y Kant) validaron su existencia como un elemento necesario para la construccin de la sociedad civil. El debate sobre la justificacin filosfica de la propiedad no est cerrado. En aos recientes se han intentado otros argumentos para defender la existencia de la propiedad privada. Richard Pipes10 , por ejemplo, afirma que la propiedad privada es una
9 Juan XXII, expidi la encclica Cum inter Nonullos en la cual se declar hertica esa posicin.
10 Property and Freedom. Vintage Books. Alfredd A. Knopf. New York 1.999
condicin para el ejercicio de la libertad poltica, y Terry L. Anderson y Laura Huggis 11 hacen nfasis sobre el valor de la propiedad como un conjunto de reglas que permite la creacin de riqueza. Estos estudios explican la existencia de la propiedad privada pero no le atribuyen un fundamento filosfico. A pesar de la falta de un acuerdo sobre la naturaleza del derecho de propiedad ningn ataque lo desconoce de manera absoluta: aun los ms duros crticos la aceptan sobre los bienes de consumo12, y en todo caso las crticas a la propiedad
11 Property Rigths a practical guide to freedom and prosperity. Stanford University, Stanford California, 2003
12
Por ejemplo, la constitucin poltica de Cuba dice: Artculo 19.- El Estado reconoce la propiedad de los agricultores pequeos sobre las tierras que legalmente les pertenecen y los dems bienes inmuebles y muebles que les resulten necesarios para la explotacin a que se dedican, conforme a lo que establece la ley. Y el artculo 35 de la constitucin de la federacin Rusa dice: 1. El derecho a la propiedad privada se ampara por la ley. 2. Todo ciudadano tiene derecho a poseer bienes en propiedad, usar y disponer de ellos tanto individualmente como junto con otras personas. 3. Nadie puede ser privado de sus bienes a no ser por decisin del tribunal. La alienacin forzosa de bienes para necesidades nacionales puede ser realizada solo bajo condicin de una indemnizacin previa y equivalente. 4. Se garantiza el derecho a la herencia.
se fundan en que los bienes de la tierra deben pertenecer por igual a todos los hombres, no en el hecho de que no pueda haber algn grado de apropiacin de los bienes. Desde que se conoce el derecho escrito se reconoce la propiedad privada como un elemento socialmente valioso y sujeto de proteccin. Las instituciones de Justiniano declaran que el derecho a adquirir bienes deriva del derecho natural 13 tesis que se repite por los filsofos del siglo de las luces. El fondo de la discusin no est en decidir si la propiedad existe o no, sino en su alcance. Si ese derecho es colectivo, como lo plantean los Marxistas y los Padres de la Iglesia, o es un derecho que puede ejercerse de manera individual. O si es un derecho exclusivo del Estado como fue en la Rusia de los primeros Zares y lo es en los Kibutz.
II.
EVOLUCION DEL CONCEPTO DE PROPIEDAD
El derecho de propiedad surgi cuando la evolucin permiti a los primeros hombres pasar de cazadores- recolectores a la condicin de agricultores, de nmades a sedentarios. Las tribus que cazan protegen el territorio donde caza, pero ese territorio es comn. Los agricultores en cambio requieren de un territorio fijo en el cual se pueda sembrar y recolectar con alguna seguridad lo que siembran. En la medida que la agricultura se extendi y con ella las comunidades sedentarias de las cuales nacieron
13 Libro 2 titulo 1 Institutionum Justiniani. Quaedam enim naturali jure communia sunt omnium queadem nullius singulorum..
poco a poco las ciudades, y con ellas la apropiacin de territorios por los individuos. Cada cultura defini su forma de reconocer y administrar la propiedad, dictada por la necesidad y la forma de vida. Sirven como ejemplo el desprecio de las hordas nmades del Gengis Kan que dominaron Asia y parte de Europa o de las tribus los Bereberes del desierto del Sahara por la posesin individual de un territorio; o la tenencia colectiva de la tierra de algunas tribus africanas, o aun nuestra propia tradicin indgena de tierras comunales sujetas al sistema de mita y convite, para entender que el actual concepto de la propiedad est lejos de ser universal y permanente. Resulta interesante anotar que desde las antiguas Leyes Romanas se aceptaron al menos dos formas de propiedad: el dominio pleno, derivado de la conquista, llamado dominium exjure quiritum permitido slo a los ciudadanos y sobre bienes ubicados dentro de su territorio; y el de los fundos provinciales, una forma de tenencia basada en el arrendamiento perpetuo sobre los territorios ubicados por fuera de Roma, que subsisti hasta la poca de Justiniano 14 cuando comenz a aceptarse la propiedad in bonis, llamada tambin proprietas a la cual no se le atribuan an los conceptos de derecho de uso, usufructo y abuso que le dieron los comentaristas posteriores del Cdigo de Justiniano. Cuando el Imperio Romano comenz a decaer apareci una nueva forma de tenencia de la tierra donde el titular del derecho cede el uso de la tierra a un tenedor bajo la forma de vasallaje o arrendamiento denominado enfiteusis, origen del sistema feudal en el cual la propiedad tiene no solo un 14 Vase al respecto Planiol y Ripert, Derecho Civil Francs, Editorial Cultural S.A., Habana 1942, pginas 10 y ss.
contenido econmico sino poltico en la medida que la propiedad y su explotacin genera un vnculo entre los campesinos, los siervos y los seores feudales. En algunos casos la continuidad de la tenencia de la tierra por parte del vasallo crea a su favor un derecho de dominium utile, opuesto al dominiun directum del seor feudal que desdobla el dominio en nuda propiedad y usufructo. El sistema de tenencia feudal de la tierra se ampli y modific con el descubrimiento de nuevos territorios en Amrica donde aparecieron otras formas de dominio como la encomienda y el resguardo, las tierras realengas y se adaptaron instituciones feudales como los ejidos. El feudalismo, construido a lo largo de varios siglos, evolucion lentamente hasta el renacimiento y la poca de formacin de los estados nacionales, con importantes matices segn la regin pues los derechos territoriales de Inglaterra ganados a los reyes desde la Carta magna, eran bien diferentes de los utilizados en Rusia donde sobrevivi el sistema de servidumbre atada a la tierra. En el siglo XVIII el sistema de vasallaje en Europa continental se haba transformado en gran parte en un sistema de arrendamientos pero termin definitivamente el da 4 de agosto de 1789 cuando la Asamblea Constituyente conformada por los revolucionarios de Francia aboli, sin indemnizacin alguna, los derechos de los seores feudales. Esa medida, y la proclamacin de los derechos del hombre entre los cuales se reconoci el derecho de propiedad como inviolable y sagrado, marcaron el sistema de la propiedad como se conoce en la cultura occidental. Hay construcciones del derecho de propiedad tan recientes como la ocurrida a mediados del siglo XIX en el oeste de los Estados Unidos donde se combinaron formas de concesin por parte del gobierno federal, venta de tierras incultas y ocupacin de hecho, no por novedosas menos slidas.
RAZON DE LA EXISTENCIA DE LA
PROPIEDADSin desconocer los problemas que plantea la concepcin de la propiedad como un poder absoluto sobre las cosas, ya en desuso frente a la funcin social y ecolgica que le atribuye nuestra Constitucin poltica, ha resultado infructuoso el intento de quienes quieren borrar su existencia. A lo largo de la historia de los pueblos, aun entre aqullos que comparten bienes a ttulo comn, subsiste un rasgo de propiedad privada, cuando menos frente a los bienes de consumo. Es que el hombre al adquirir conciencia sobre el futuro debe prever su subsistencia acumulando bienes que le permitan afrontarlo. La propiedad existe porque sin un mnimo de bienes a su servicio sera imposible el desarrollo tecnolgico. La propiedad existe porque sin un incentivo para ahorrar en funcin de las generaciones venideras sera difcil mantener la unidad de la familia; la propiedad existe porque es el sistema ms eficiente para el crecimiento econmico; existe porque es garanta de la libertad poltica; existe, en fin, porque el hombre como nico ser viviente que tiene conciencia sobre sus expectativas vitales, busca seguridad en la posesin de los bienes que le permitan envejecer sin carencia de lo necesario. La voluntad de poseer tiene races profundas en la sicologa del hombre, quien en el curso de la evolucin ha impuesto su voluntad sobre los bienes de la tierra y los utiliza en su propio beneficio.
III.
ATRIBUTOS DE LA PROPIEDAD
Si aceptamos que el derecho de dominio, o su sinnimo el derecho de propiedad, nace como consecuencia de un reconocimiento de la Ley, es sta misma la que asigna los lmites y el alcance de los derechos que confiere. La doctrina
por su parte atribuye a la propiedad unas cualidades sin las cuales es difcil hacerla prctica. Esas cualidades o atributos son: Es un derecho absoluto en el sentido que, dentro de los lmites legales y respetando que la propiedad es una funcin social, el propietario puede disponer libremente de los bienes que le pertenecen; Es un derecho exclusivo en la medida que se opone a la intromisin de terceros: nadie puede sin autorizacin del dueo inmiscuirse en su propiedad; y Es un derecho perpetuo, en el sentido de que no se extingue sino por destruccin de la cosa objeto del derecho, por enajenacin voluntaria, o por decisin judicial
IV.
NATURALEZA CONSTITUCIONAL DEL DERECHO DE PROPIEDAD EN COLOMBIA
Desde el nacimiento de Colombia como nacin sus constituciones se han preocupado de proteger la propiedad privada como un derecho importante15.
15 Constitucin de 1.821 artculo 177: Ninguno podra ser privado de la menor porcin de su propiedad, ni esta aplicada a usos pblicos, sin su propio consentimiento o el del cuerpo legislativo. Constitucin de 1.863 artculo 15: Es base esencial e invariable de la Union entre los Estados el reconocimiento y la garanta por parte del Gobierno general y de los gobiernos de cada uno de los estados, de los derechos individuales que
El artculo 58 de la actual Constitucin poltica 16 garantiza el derecho de propiedad privada, con la advertencia de que es una funcin social y le es inherente una funcin ecolgica. La mencin de la propiedad como un derecho constitucional, el que la propiedad haya sido reconocida en la declaracin universal de los derechos del hombre 17, en el pacto de San Jos y su importancia en la vida econmica hacen pertenecen a los habitantes y transeuntes en los Estados Unidos de Colombia a saber... 5. La propiedad no pudiendo ser privados de ella sino por pena o contribucin genera, con arreglo a las leyes...:
16 Constitucion poltica artculo 58: Se garantizan la propiedad privada y los dems derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles, los cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leys posteriores.....La propiedad es una funcin social que implica obligaciones . Como tal le es inherente una funcin social
17
Proclamacin de los derechos del hombre por la asamblea general de las naciones unidas, 1.948: Artculo 17.1. Toda persona tiene derecho a la propiedad, individual y
pensar que tiene el carcter de fundamental 18 como lo afirm la Corte Constitucional en una de sus primeras sentencias de tutela en mayo de 1.992 No cabe duda de que en este sentido es un derecho fundamental ..19 Pero vinieron luego otras sentencias de tutela en las cuales se dijo que el derecho de propiedad no es un derechocolectivamente.2. Nadie ser privado arbitrariamente de su propiedad.
18 La existencia de un grupo de derechos principales sujetos a proteccion especial por va de tutela nace en la constitucin poltica de 1.991 que les dedica todo el titulo II, articulos 11 a 41. Posteriormente la Jurisprudencia ha incorporado otros derechos, no descritos en el ttulo II, a la condicion de fundamental.
19
Lo que repiti en la sentencia C-595 de 1.999 en los siguiente trminos: La Corte ha afirmado, en mltiples ocasiones, que la propiedad, en tanto que derecho individual, tiene el carcter de fundamental, bajo las particulares condiciones que ella misma ha sealado. Justamente los atributos de goce y disposicin constituyen el ncleo esencial de ese derecho, que en modo alguno se afecta por las limitaciones originadas en la ley y el derecho ajeno pues, contrario sensu, ellas corroboran las posibilidades de restringirlo, derivadas de su misma naturaleza, pues todo derecho tiene que armonizarse con las dems que con l coexisten, o del derecho objetivo que tiene en la Constitucin su instancia suprema.
fundamental en si mismo, sino por relacin con otros derechos fundamentales y se le neg el amparo directo por va de tutela20 generando opiniones encontradas sobre su alcance. El concepto se decant en otras sentencias, en especial la T-1321 de 2.005, en la cual se afirma que la propiedad privada es un derecho de carcter econmico, que no es un derecho absoluto ni es de aplicacin directa, por lo cual su defensa mediante el mecanismo de tutela solo es viable cuando con la afectacin de ese derecho de viola por conexidad un derecho definido legalmente como fundamental como se desprende de los siguientes apartes:La propiedad es un derecho econmico y social a la vez. En consecuencia, la posibilidad de considerarlo como derecho fundamental depende de las circunstancias especficas de su ejercicio. De aqu se concluye que tal carcter no puede ser definido en abstracto, sino en cada caso concreto. Sin embargo, esto no significa que tal definicin pueda hacerse de manera arbitraria. A la hora de definir el carcter de derecho fundamental de la propiedad en un caso concreto, el juez de tutela debe tener como criterio de referencia a la Constitucin misma y no simplemente al conjunto de normas inferiores que definen sus condiciones de validez. Esto significa que, en su interpretacin, el juez de tutela debe mirar el caso concreto bajo la ptica de los principios, valores y derechos constitucionales, de tal manera que ellos sean respetados. Slo en el evento en que ocurra una violacin del derecho a la propiedad que conlleve para su titular un desconocimiento evidente de los principios y valores constitucionales que consagran el derecho a la vida a la dignidad y a la igualdad, la propiedad adquiere naturaleza de derecho fundamental y, en consecuencia, procede la accin de tutela. Dicho en otros trminos, la propiedad debe ser considerada como un derecho fundamental, siempre que ella se encuentre
20 Consejo de Estado expediente 89 de 1.998; Corte Constitucional T 143 de 1.997, T-245 de 1.997
vinculada de tal manera al mantenimiento de unas condiciones materiales de existencia, que su desconocimiento afecte el derecho a la igualdad y a llevar una vida digna.
Y la muy importante C-189 de 2.005 que define el ncleo central del derecho de propiedad en los siguientes trminos:Este Tribunal, entre otras, en las sentencias T-427 de 1998. T-554 de 1998, C-204 de 2001 T746 de 2001, C-491 de 2002 y C-1172 de 2004 ha reconocido que el ncleo esencial del derecho a la propiedad privada lo constituye el nivel mnimo de ejercicio de los atributos de goce y disposicin, que produzcan utilidad econmica en su titular .... en sentencia C-1172 de 2004 al declarar exequible el artculo 723 del Cdigo Civil, que reconoce la extincin del derecho a la propiedad privada por la inundacin de una heredad por un trmino superior a diez aos, esta Corporacin manifest -en relacin con el ncleo esencial del citado derecho- que el mismo se constituye por el mnimo espacio de libertad para que las personas puedan usar y disponer libremente de sus bienes dentro del marco jurdico ....En cuanto se refiere al atributo de la libre disposicin o enajenacin de los bienes (ius abutendi), independientemente de que ya no exista en la actual Carta Poltica, una clusula como la prevista en el artculo 37 de la Constitucin de 1886 que estableca: No habr en Colombia bienes races que no sean de libre enajenacin ni obligaciones irredimibles lo cierto es que como lo ha reconocido esta Corporacin, la regla general es que dicha atribucin al constituir una de las expresiones inherentes al ejercicio del derecho a la propiedad privada, no puede ser objeto de restricciones irrazonables o desproporcionadas, que se traduzcan en el desconocimiento del inters legtimo que le asiste al propietario de obtener una utilidad econmica sobre los mismos, tal y como se deduce de la proteccin de su ncleo esencial, en los trminos jurisprudenciales previamente expuestos. ..... el artculo 1866 del Cdigo Civil establece el principio general en materia de enajenabilidad de bienes. De acuerdo con esta disposicin, pueden venderse todas las cosas corporales o incorporales, cuya enajenacin no est prohibida por la ley, so pena de considerar que dicho acto est incurso en nulidad absoluta por la existencia de un objeto ilcito. Dichas prohibiciones en el citado estatuto normativo, se encuentran previstas, entre otras, (i) en el artculo 424 al proscribir la cesin a cualquier ttulo del derecho a pedir alimentos (ii) en el artculo 1520 al excluir del comercio la venta de los derechos herenciales de persona no fallecida (iii) en el artculo 1942 al impedir la cesin del derecho que nace del pacto de retroventa, ya sea por acto entre vivos o por causa de muerte; (iv) en el artculo 878 al prohibir de manera absoluta la transmisin de los derechos de uso y habitacin; y finalmente, (v) en el artculo 1521 al considerar que existe objeto ilcito en la enajenacin: (a) De las cosas que estn fuera del comercio; (b) De los derechos o privilegios que no pueden transferirse a otra persona; (c) De las cosas embargadas por decreto judicial a menos que el juez lo autorice o el acreedor consienta en ello.
Es claro que no reconocer la propiedad privada como un derecho fundamental no afecta su proteccin legal: simplemente su proteccin mediante el mecanismo de la tutela est condicionado a que su violacin afecte otros derechos fundamentales como el de la vida, la salud o la vivienda digna. Y de no existir esa vinculacin existen otros medios de defensa.
V.
LA FINCA RAIZ
Del punto de vista del derecho son bienes las COSAS corporales o incorporales21 que siendo tiles al hombre pueden ser objeto de apropiacin con el nimo de someterlas a DOMINIO. Cuando se ejerce sobre aqullas que tienen un ser material y pueden ser percibidas por los sentidos se denomina genricamente derecho de propiedad. Y cuando se ejerce sobre derechos inmateriales se denomina PROPIEDAD INTELECTUAL, sujeta a un rgimen especial, tanto en lo civil donde se suele denominar derechos de autor22, como en lo comercial que comprende todo el campo de la propiedad industrial23, Las cosas que no pueden ser sometidas al dominio por razones legales, de inters pblico o simplemente ticas no son bienes en el sentido del derecho civil. As, por ejemplo, no son considerados como bienes el cuerpo humano vivo o sus partes cuyo comercio est explcitamente 216: Sentencia de tutela T 15 de mayo de 1.992Cdigo Civil articulo 653.
22
Ley 23 de 1.982
23
Decisin 344 de la Comisin del Acuerdo de Cartagena.
prohibido en Colombia24, el espacio sideral que es un bien de la humanidad, las especies vivas en vas de extincin, los principios matemticos o el conocimiento puro. Ni son bienes los derechos polticos como el derecho al voto o la nacionalidad, el estado civil o los derechos personalsimos como las relaciones de familia que son parte integrante de la personalidad humana. Los bienes materiales pueden ser MUEBLES es decir aqullos que pueden transportarse naturalmente de un lugar a otro; o INMUEBLES que corresponden a un territorio determinado y por extensin a los objetos que se adhieren a ese territorio. Los bienes inmuebles reciben tambin la denominacin de FINCA RAZ. En adelante trataremos de la propiedad que se ejerce sobre la especie de los bienes inmuebles o finca raz y de algunos otros bienes que siendo naturalmente muebles, se consideran inmuebles por destinarse al servicio del predio o
24 Decreto 2.493 de 2.004 ARTCULO 15. Se prohbe la remuneracin o cualquier tipo decompensacin o retribucin por la donacin o suministro de un rgano o tejido al cual se refiere el presente decreto, particularmente se prohbe: 1. Gratificacin o pago al donante vivo, a la familia del donante fallecido, al Banco de Tejidos o de Mdula sea, a la IPS, la EPS, o cualquier otra persona natural o jurdica por la donacin o suministro de rganos o tejidos humanos. 2. El cobro al receptor por el rgano trasplantado. 3. La publicidad sobre la necesidad de un rgano o tejido o sobre su disponibilidad, ofreciendo o buscando algn tipo de gratificacin o remuneracin. PARGRAFO 1o. Se excepta del presente artculo los costos ocasionados por la deteccin y mantenimiento del donante, el diagnstico, la extraccin, la preservacin, las pruebas o exmenes requeridos previamente para la donacin o el suministro, el transporte, el trasplante, el suministro de medicamentos y los controles subsiguientes a dicho procedimiento. PARGRAFO 2o. La extraccin y costos conexos no podrn cobrarse en ningn caso al donante vivo o a la familia del donante fallecido, pero podrn incluirse como parte de los costos del trasplante .
porque se adhieren al l como los rboles 25 o los edificios que lo mejoran
25 Ahora con la excepcion de los bosques plantados que se definen como muebles por anticipacion
IDE LA PROPIEDAD INMOBILIARIA PUBLICA Y COMUNITARIA
A.
BIENES DE USO PUBLICO Y BIENES FISCALES
La propiedad puede estar en cabeza del Estado o de particulares. En el primer caso se denomina propiedad pblica (o Bienes de la Unin segn la antigua terminologa del Cdigo Civil) y en el segundo propiedad privada. Los bienes de propiedad pblica pueden tener al menos dos modalidades segn el uso que se les da 26: BIENES DE USO PUBLICO Y BIENES FISCALES. BIENES DE USO PBLICO Se denominan bienes de la unin de uso pblico o bienes pblicos del territorio o simplemente bienes de uso pblico los que estn abiertos o dispuestos para el uso general de los habitantes como lo son las plazas, calles y caminos27. Esos bienes son INALIENABLES; IMPRESCRIPTIBLES e 26 Hay opiniones en el sentido de que hay otra forma de propiedad pblica denominada PROPIEDAD ESTATAL surgida de la disposicion Constitucional que declara patrimonio del Estado bienes como el espacio areo y la orbita geoestacionaria. A nuestro modo de ver esa es solo otra forma de llamar los bienes pblicos
27 Cdigo Civil artculo 674.
INEMBARGABLES.
En consecuencia no pueden como garantas por terceros28.
ser tomados
UTILIZACIN DE LOS BIENES DE USO PBLICO La vocacin de uso al pblico no implica una utilizacin arbitraria. Por el contrario, ha de ser proporcionada y conforme a su naturaleza y, por supuesto, puede ser reglada por las autoridades a cargo de esos bienes: una va, por ejemplo, destinada al uso de todos los habitantes no puede utilizarse sino en el sentido demarcado y en ella es posible imponer condiciones de parqueo, de peso vehicular, y aun de horarios29. Un parque natural puede tener limitaciones de
28 Constitucin Politica artculo 63.
29
Ley 769 de 2.002 Cdigo nacional de trnsito: Artculo 1. mbito de aplicacin y principios. Las normas del presente Cdigo rigen en todo el territorio nacional y regulan la circulacin de los peatones, usuarios, pasajeros, conductores, motociclistas, ciclistas, agentes de trnsito, y vehculos por las vas pblicas o privadas que estn abiertas al pblico, o en las vas privadas, que internamente circulen vehculos; as como la actuacin y procedimientos de las autoridades de trnsito .En desarrollo de lo dispuesto por el artculo 24 de la Constitucin Poltica, todo colombiano tiene derecho a circular libremente por el territorio nacional, pero est sujeto a la intervencin y reglamentacin de las autoridades para garanta de la seguridad y comodidad de los habitantes, especialmente de los peatones y de los discapacitados fsicos y mentales, para la preservacin de un ambiente sano y la proteccin del uso comn del espacio pblico .Le corresponde al Ministerio de Transporte como autoridad suprema de trnsito definir, orientar, vigilar e inspeccionar la ejecucin de la poltica nacional en materia de trnsito.
acceso para protegerlo. Y un puente puede tener limitaciones de carga. No aceptar estas limitantes significara la destruccin de los bienes en perjuicio de la comunidad a la cual han de servir. La especial naturaleza de su propiedad, derivada de la soberana del Estado, los exime de la obligacin de tener ttulos, de modo que las vas, los parques, o los puentes no forman parte del Registro ni del catastro.
VI.
1.2. REGIMEN LEGAL DE LOS BIENES PBLICOS.
Aun cuando la definicin de los bienes PBLICOS y algunas reglas de uso estn contenidas en el Cdigo Civil 30
30 Cdigo Civil artculo 678: El uso y goce que para el trnsito, riego y navegacin y cualesquiera otros objetos lcitos, corresponden a los particulares en las calles, plazas, puentes y caminos pblicos , en ros y lagos y generalmente en todos los bienes de la unin de uso pblico, estarn sujetos a las disposiciones de este cdigo y a las dems que sobre la materia contengan las leyes. Esa norma parece anacrnica frente a la suma de disposiciones que desde su expedicin en 1.887 se han dictado. Entre estas el cdigo de recursos naturales, la ley 9 de 1.989, la ley 388, la ley 317 etc. etc. etc.
su concepcin actual no corresponde al concepto de propiedad tal como est prevista en el. Es una categora especial que se mueve entre el derecho civil, el administrativo y el derecho poltico en la medida que tiene caractersticas propias.
VII.
TTULOS:
La adquisicin de los bienes de dominio privado debe hacerse siempre mediante uno de los "modos" previstos en el Cdigo Civil31, pues para que pueda existir la PROPIEDAD PRIVADA, tiene que existir previamente una legislacin que la reconozca o, dicho de otro modo, son ttulos DERIVADOS de la legislacin interna. La existencia de los bienes pblicos en cambio puede tener un origen ms amplio, pues aun cuando puede venir de un ttulo anterior (Cesiones gratuitas, extincin del derecho de dominio por sentencia) o adquirirse por un "modo" en la forma tradicional (compra, accesin) , tambin pueden surgir como consecuencia de una decisin poltica expresada en una norma de rango constitucional o legal
31 Cdigo Civil, artculo 673. Los modos de adquirir el dominio son la oupacion, la accesin, la tradicin, la sucesion por causa de muerte y la prescripcin.
mediante procedimientos que no requieren del otorgamiento de escrituras ni de "tradicin", como ocurre con las cesiones que se hacen a favor de los Municipios en los procesos de urbanizacin que se incorporan al patrimonio pblico sin necesidad de procedimientos especiales 32 o por la extincin del derecho de los particulares como se advierte en reciente sentencia que declara que la inundacin de un predio por ms de diez aos extingue de derecho la propiedad de los particulares. En definitiva, el titulo del Estado sobre sus bienes puede ser legal o supra legal33 mientras el de los particulares es siempre legal.
VIII.
TITULARES:
32 Ley 388 artculo 117
33 En sentencia de 12 de febrero de 2.001 (expediente 5597) la Corte Suprema de Justicia dijo: "Mientras que los particulares adquieren el dominio por los modos establecidos por el Cdigo Civil, el Estado lo adquiere no solo por virtud de esos modos , sino por hechos o procedimientos que los son tpicos....incluyendo la forma de adquisicin del llamado patrimonio histrico de la nacin"
El titular de un BIEN PUBLICO, fiscal o de uso pblico, es siempre el Estado por intermedio del Gobierno central, de una entidad territorial, o un organismo descentralizado o de una empresa industrial y comercial del Estado. Los bienes que los particulares ocasionalmente destinan al servicio de otros, o sobre los cuales autorizan el uso a los habitantes de un territorio, no adquieren por ese solo hecho el carcter de Pblicos34. Como lo dijo la Corte Suprema de Justicia en su momento35 "Lo que da a un bien el carcter de bien de la unin de uso pblico o de bien pblico del territorio,.... no es solamente su afectacin a un servicio pblico. Es necesario adems que esa afectacin o destinacin, decretada por la autoridad, est respaldada por un ttulo de dominio sobre tal bien y a favor de la Nacin misma...." Es factible entonces que un particular destine un inmueble con un ttulo inscrito a su favor a un uso pblico (un parque por ejemplo). Eso no lo convierte en bien pblico aun cuando si lo convierte en un espacio pblico. Ante la duda deben confrontarse los ttulos que exhibe el particular con los que pueda presentar el Estado para que prevalezca el que tenga una fecha ms antigua siguiendo la regla general de los ttulos y el principio Constitucional de respeto
34 Cdigo Civil, artculo 676
35 Sentencia de abril 21 de 1.953
por la propiedad privada. El fenecimiento o decadencia de la propiedad por destinacin pblica no existe.
IX.
INSCRIPCIN EN EL REGISTRO INMOBILIARIO
El registro de instrumentos pblicos reglamentado por el decreto 1.250 de 1.970 tiene por objeto la publicidad de todo acto, contrato, o providencia que afecte BIENES RACES36 y por eso aparentemente no estn excluidos de ese registro los inmuebles que sean BIENES PBLICOS. No obstante los BIENES DE USO PUBLICO no estn sujetos a ese registro, pues se trata, como lo dijo la Corte Constitucional, de una propiedad "sui generis" nacida de la Constitucin nacional sobre la cual resulta improcedente exigir la matricula inmobiliaria37, que por otra parte resultara absurda: Que tal una matricula inmobiliaria de las playas, los ros o los mares Colombianos. O de las avenidas o las calles de una ciudad!. Es sin embargo oportuno advertir que en el decreto 564 de 2.00638 se dispuso la apertura de folios inmobiliarios a los espacios pblicos resultantes de la cesin gratuita que los urbanizadores deben hacer a los municipios como 36 Decreto 1.250 de 1.970 artculo 2
37 Sentencia C-572 de 9 de diciembre de 1.994
consecuencia de las licencias de urbanismo. Se trata de una reglamentacin especial solo para una parte de los espacios pblicos, no para los bienes de uso pblico. Y se advierte que ese registro es solo para una parte de los espacios pblicos porque los elementos arquitectnicos 39 o el amoblamiento urbano no son objeto de registro independiente. En el caso de los BIENES FISCALES el tema de la inscripcin en el registro pblico y los ttulos es aparentemente ms complejo, por cuanto en la generalidad de los casos son adquiridos por mediante un "modo" previsto en el Cdigo Civil. El Estado posee muchos bienes, muebles o inmuebles, cuyo uso o finalidad se asemejan mucho al que hacen los particulares con sus propios bienes. Un edificio de oficinas, la casa de habitacin del presidente, o un Colegio tienen que cumplir con las normas de planeacin y 38
El decreto 1469 de 2.010 que derog el 564 repiti la obligacin en los siguientes trminos: El Registrador de Instrumentos Pblicos abrir los folios de matrcula que correspondan a la cesin en los que figure el municipio o distrito como titular del dominio. Corresponder a los municipios y distritos determinar las dems condiciones y procedimientos para garantizar que a travs de la correspondiente escritura pblica las reas de terreno determinadas como espacio pblico objeto de cesin obligatoria ingresen al inventario inmobiliario municipal o distrital.
39 Como una escultura en un inmuble
urbanismo de los municipios donde estn ubicadas 40; generalmente estn insertas en el Catastro y tienen ttulos inscritos de propiedad ante la oficia de registro. Pero no necesariamente tiene que ser as. El Estado puede construir una casa en un parque: la casa es fiscal y el parque de uso pblico. El ttulo es el mismo y no requiere de registro.
X.
RGIMEN IMPOSITIVO
Los BIENES DE USO PUBLICO no son sujetos de ningn tipo de impuesto ni predial ni patrimonial ni de renta. Tampoco pueden ser afectados con contribuciones de
40 Ley 9 de 1.989 artculo 50: ... El fondo nacional del ahorro y las dems entidades pblicas de todos los rdenes cuyos estatutos contemplen la funcin de adelantar planes y programas de vivienda, debern en todo caso cumplir con las normas arquitectnicas y urbansticas previstas en el plan de desarrollo ...
valorizacin 41 o cualquier tipo de impuestos municipales sin importar en cabeza de quin estn. Los ESPACIOS PBLICOS, en la medida que sean de USO PUBLICO, as pertenezcan a un particular, no son sujeto de impuestos, pero sin no son de uso pblico (por ejemplo una fachada) si son sujetos gravables. LOS BIENES FISCALES tienen distinto tratamiento dependiendo de su titular: Los que pertenecen a los Establecimientos pblicos, empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economa mixta del orden nacional, s pueden ser gravados con impuesto predial, con impuestos de industria y comercio y con impuesto sobre la renta. Los BIENES FISCALES que pertenecen a los MUNICIPIOS NO PUEDEN SER GRAVADOS con impuestos directos 42 pero si pueden ser gravados con impuestos indirectos. Ahora, si un municipio tiene un predio en jurisdiccin de otro municipio, puede ser gravado por este? En nuestra opinin si es posible, pues se trata de bienes que no estn destinados al cumplimiento de las funciones propias del municipio. El caso 41 Decreto 1.333 de 1.986 (cdigo de rgimen municipal) artculo 237
42 Decreto 1.333 artculo 170
es ms que terico: puede ocurrir con los aeropuertos propiedad de un municipio ubicados total o parcialmente en jurisdiccin de otro. Y ocurre con las denominadas casas fiscales que tienen algunas entidades territoriales en Bogot para facilitar la gestin de sus funcionarios Los bienes fiscales del Estado central, o del Gobierno propiamente dicho no estn exentos de impuestos por ley. En la medida que el estado no es contribuyente, no pagan impuesto a la renta. Pero podran ser gravados con impuestos municipales, si as lo disponen los respectivos municipios.XI.
XII.
INEMBARGABILIDAD
El embargo es una medida cautelar consistente en una orden de autoridad competente que pone un bien por fuera del comercio. Cuando se trata de inmuebles el embargo se perfecciona con la inscripcin de la medida en el folio de matricula inmobiliaria. Los bienes pblicos y de uso pblico no estn naturalmente destinados al comercio y no son embargables, tanto por su naturaleza, como por expreso mandato legal43. Los bienes fiscales no son necesariamente inembargables: hay algunos que no pueden serlo nunca y 43 Cdigo de procedimiento civil. Artculo 342
por ninguna causa como rentas incorporadas al presupuesto44 , las sumas anticipadas a los contratistas para la construccin de obras pblicas, o las dos terceras partes de las rentas de las entidades territoriales, o las transferencias a su favor. Pero cuando hay sentencia condenatoria contra una entidad pblica y ha transcurrido el plazo legal para el pago, los establecimientos pblicos y las entidades territoriales pueden ser objeto de embargos en los bienes sobre los cuales no hay limitacin expresa.
XIII.
IMPRESCRIPTIBILIDAD
La propiedad de los bienes de uso pblico no puede reivindicarse45 por los particulares, o dicho de otro modo, contra estos bienes no opera la usucapin o declaracin de pertenencia a favor de terceros por posesin ininterrumpida, 44 Decreto 111 de 1.996 artculo 18
45 Corte Suprema de Justicia, sentencia de junio 19 de 1.968
quieta y pacfica durante un tiempo establecido en la ley, como si puede ocurrir con los bienes bajo el dominio privado46. Eso siempre ha sido claro. La declaracin de pertenencia de un bien fiscal a favor de un particular fue posible hasta la expedicin del cdigo de procedimiento civil en 1.971 que los excluy de ese procedimiento, y aun cuando la norma fue criticada por cuanto modificaba el Cdigo Civil que tiene el carcter de ley por medio de un decreto ley, sobrevivi y fue ratificada en la reforma del decreto 2.282 de 1.989 47. La Jurisprudencia ha sido constante en aceptar este privilegio de los bienes de uso pblico, y ha llegado a extenderlo a los bienes particulares afectos a un uso pblico mientras conserve esa vocacin.
XIV.
ENFRENTAMIENTO DE LOS TTULOS PARTICULARES CON LOS DERECHOS DEL ESTADO.
46 Cdigo de procedimiento civil, artculo 407
47 Decreto 2.289 articulo 1 numeral 210: La declaracin de pertenencia no procede respecto de bienes imprescriptibles o de propiedad de las entidades de derecho pblico.
Puede ocurrir que sobre bienes que son de uso pblico se expidan ttulos a favor de particulares bien por error o por mala fe. Enfrentado un ttulo expedido a favor de un particular con el HECHO de que se trata de un bien de uso pblico, ese ttulo carece de EFICACIA, a menos que se demuestre un ttulo vlido otorgado antes de la expedicin de la ley 106 de 1.873. No requiere declaracin alguna judicial para invalidarlo pues como lo dijo la Corte Suprema de Justicia 48En esta materia no hace falta consagracin legislativa para establecer la condicin de los bienes de uso pblico, pues en el caso de los terrenos de bajamar o de la bajamar, lo son por naturaleza, y, por lo mismo, casi que sobra que acto alguno lo ratifique, pues as emana de su especial condicin de pertenecer a las playas del mar, al litoral o a las costas. Ese carcter comn o de uso pblico de los terrenos de bajamar, por cierto, no es nuevo en la tradicin jurdica, pues desde antiguo se ha venido decantando el reconocimiento de tan especial calidad. Rememorase que en las instituciones de Justiniano djose que conforme al derecho natural, dentro de las cosas comunes a todos se halla el mar y sus costas (Et quidem naturali jure comuni sunt omnium haec: ... et mare et per hoc littora maris...; libro segundo, tt. I, num. 3); la costa del mar se extiende hasta donde alcanza el flujo del mar en el invierno (Ibd., num. 3), y el uso del mar y sus costas es pblico y de derecho de gentes, mas la propiedad de dichas costas puede decirse que no es de nadie (num. 5). De parecida forma estaba consagrado en las siete partidas del antiguo derecho espaol, pues entre las cosas que comunalmente pertenecen a todas las criaturas se incluye el mar et su ribera, lo que se complement con la siguiente previsin: En la ribera de la mar todo home puede facer casa o cabaa a que se acoja cada que quisiere, et puede hi facer otro edificio cualquier de que se aproveche de manera que por l non se embargue el uso comunal de la gente... Et todo aquel logar es llamado ribera de la mar quanto se cubre del agua della quanto mas cresce en todo el ao, quier en tiempo de invierno o de verano. (partida tercera, tt. 28, leyes III y IV). Adems de la legislacin nacional mencionada, otras normas excluyeron los bienes de uso pblico de la apropiacin particular y reafirmaron su carcter de dominio nacional, entre ellas vale destacar la Ley de 30 de marzo de 1843, que dispuso la posibilidad de vender tierras baldas con expresa proscripcin de las afectas a un uso pblico, para lo cual estableci: Las tierras baldas que a juicio del poder ejecutivo no sean necesarias para algn uso pblico, podrn enajenarse por dinero o por vales de la deuda exterior o de la deuda interior, luego los terrenos en general podan venderse a los particulares y ser legtimamente de estos, a condicin de que no pertenecieran a la categora de bienes de
48
uso pblico. Especial mencin recibe la Ley de 23 de mayo de 1858, que dej en vigencia las ordenanzas generales de la Armada de 1793 en materia de puertos y astilleros, para lo cual autoriz al ejecutivo con el fin de efectuar la adquisicin por compra o expropiacin de los predios necesarios para llevar a cabo obras de muelles, arsenales correspondientes a la isla de Taboga, de los cuales entendi que siendo propiedad nacional la parte de terreno que baa el mar en sus ms altas mareas, dicha parte no deber tomarse en cuenta para la evaluacin del rea que se compre, con lo cual ratific desde antao, la condicin de uso pblico de los bienes pertenecientes a la bajamar. La Ley 15 de 1876 (abr. 19), artculo nico, autoriz al Poder ejecutivo para que pueda conceder licencias para levantar edificios sobre la bajamar de todos los puntos de la costa; pero cuando las conceda exigir de los solicitantes que los construyan den el mejor frente a la mar, i, si lo cree necesario, la fabricacin de terraplenes. As mismo, el Decreto 964 de 1901 (ago. 1), por el cual se reform el nmero 160 de 20 de febrero de 1894, que reglament la ley anteriormente citada, dispuso un sistema de concesin temporal sobre tales predios, y ratific que los mismos pertenecan a la Nacin, cuando en su artculo 8 determin: Al expirar los veinte aos, por los cuales se concede el permiso, volver el lote, con los edificios que contenga, al dominio pleno de la Nacin conforme a lo dispuestos en el artculo 682 del Cdigo Civil. Luego si durante el siglo diecinueve y principios del veinte, los particulares tuvieron algn derecho sobre terrenos de la bajamar, fueron de carcter eminentemente transitorio, lo que nuevamente excluye el derecho de propiedad de algn bien de uso pblico en cabeza de tales individuos. Tambin la jurisprudencia de esta Sala, en multitud de providencias, ensea que los bienes de uso pblico del Estado son inalienables e imprescriptibles (Sentencias. civ. mar. 22/95, exp. 4482) y se encuentran sometidos a una singular, pero innegable, potestad estatal que excluye la propiedad privada sobre ellos, ya sea porque, corno piensan algunos, tal poder configura un dominio eminente, traducido en meras facultades de polica administrativa que apenas le conceden a su titular las facultades de guarda y vigilancia, sin estructurar, en todo caso, un derecho de propiedad en sentido estricto, o ya, como piensan otros, como un genuino derecho pblico de propiedad cuyo ejercicio puede diferir en varios aspectos del modo como los particulares despliegan su poder sobre los bienes, pero sin ser sustancialmente distintos (Sentencias. civ. jul. 29/99, exp. 5074, cfme. sents. ene. 30/1900, G.J. T. XV, 22; abr. 15/26, G.J. T. XXXII, 262; sept. 16/30, G.J. T. XXXVI, 319; sept. 29/40, G.J. T. L, 253; nov. 12/41, G.J. T. LII, 514; feb. 5/58, G.J. T. LXXXVII, 340; mar. 28/58, G.J. T. LXXXVII, 515; jul. 28/87, T. CLXXXVIII, 2p, 83). En el presente caso, la brega se situ en saber si los ttulos aportados por los demandantes eran aptos para demostrar la propiedad del inmueble pretendido; pues bien, para esos efectos el sentenciador de segundo grado, luego de identificar y caracterizar la naturaleza del inmueble, procedi a analizar los ttulos a partir de las normas que gobernaban el desprendimiento del Estado sobre zonas adyacentes al mar, para concluir que los allegados no muestran una propiedad oponible frente al Estado. Este discurrir que denuncia el censor, a juicio de la Corte, aparece asistido de razn y por tanto el ataque est llamado al fracaso .
XV.
LA VENTA DE LOS BIENES PBLICOS
En general se piensa que los BIENES PBLICOS no pueden venderse. Este punto no corresponde con la
legislacin actual, que llega en algunos casos a hacerla obligatoria49. La confusin parece provenir de los trminos INALIENABLE e INENAJENABLE que suelen tomarse como sinnimos, pero no lo son50. La inalienabilidad es un atributo de los bienes pblicos que impide gravarlos con hipotecas, embargarlos o secuestrarlos, mientras que la enajenabilidad es la posibilidad de venderlos. Si se toma en cuenta que hay bienes inalienables pero son enajenables en circunstancias especiales, como ocurre con los BIENES CULTURALES51 se entiende que son asuntos diferentes. 49 Ley 9 de 1.989 artculos 33, 34 y 36
50 Hasta las altas cortes incurren en esta confusin: vase por ejemplo la sentencia T-572 de 1.994
51 Ley 397 de 1.997 artculo 10
Los bienes FISCALES pueden venderse directamente por el organismo o la entidad que sea titular de los mismos conforme a las normas especiales de cada una. Cuando pertenecen a una entidad territorial (departamento o Municipio) debe existir autorizacin de la Asamblea o el Concejo Municipal, y su venta debe hacerse por LICITACIN PUBLICA52 con cumplimiento de las formalidades previstas en el estatuto de contratacin pblica53. Cumplido el proceso de licitacin debe otorgarse escritura pblica. Hay una modalidad que permite la enajenacin de bienes fiscales sin licitacin. Se trata de los aportes de lotes urbanizables a fiducias especializadas para promover
52 Puede hacerse mediante negociacin directa cuando la cuanta lo permita
53 Ley 80 de 1.993 y ley 1150 de 2.007
la construccin de vivienda de inters social 54 en cuyo caso el aporte puede hacerse directamente. Los BIENES DE USO PUBLICO, mientras tengan esa finalidad no pueden venderse. Un parque, una va, un puente no son objeto de ningn tipo de comercio. Pero eso no quiere decir que no puedan modificar su vocacin o su uso. Nada impide que de la misma forma como la Asamblea Constituyente de 1.991 asimil al patrimonio nacional algunos bienes (como la rbita geoestacionaria) que antes no eran considerados pblicos, en otra oportunidad se pueda decidir lo contrario. Los bienes pblicos que han adquirido ese carcter por ley (como las especies naufragas55), pueden perderlo en la misma forma. De hecho hay normas concretas en las cuales se puede fundamentar la posibilidad de modificar la forma de USO de un BIEN PUBLICO. As, el artculo 362 de la Constitucin poltica dice que
54
Ley 388 articulo 36:.... Igualmente las entidades municipales y distritales y las reas metropolitanas podrn participar en la ejecucin de proyectos de urbanizacin y programas de vivienda de inters social, mediante la celebracin, entre otros, de contratos de fiducia con sujecin a las reglas generales y del derecho comercial, sin las limitaciones y restricciones previstas en el numeral 5 del artculo 32 de la Ley 80 de 1993 .
55 Ley 397 de 1.997 artculo 9
"Los bienes,,,, de las entidades territoriales son de su propiedad y gozan de las mismas garantas que la propiedad ... de los particulares.."
Por su parte el artculo 167 del cdigo de rgimen municipal56 advierte que"la administracin y DISPOSICIN de bienes inmuebles municipales, incluyendo ejidos, estarn sujetos a las normas que dicten los concejos municipales".
Y el artculo 300 de la Constitucin nacional se refiere a las funciones de las Asambleas entre las cuales estn la de"autorizar al Gobernador para .. "enajenar bienes..."
Y la ley 9 de 1.989"el destino de los bienes de uso pblico, incluidos en el espacio pblico de las reas urbanas y suburbanas no podr ser variado sino por los concejos... por iniciativa del Alcalde, siempre y cuando sean canjeados por otras de caractersticas equivalentes....57
56 Decreto 1.333 de 1.986
57 Ley 9 de 1.989 artculo 6; existe adems una norma reglamentaria, el artculo 4 del decreto 1.504 de 1.998 que exige que el cambio de uso de los bienes incluidos en el espacio pblico se haga a travs de los planes de ordenamiento territorial o los instrumentos que los desarrollen.
De estos textos puede concluirse que las entidades territoriales pueden disponer de los bienes PBLICOS, bienes de USO PUBLICO y bienes FISCALES que estn a su nombre. La facultad de autorizarlo radica en la Asamblea Departamental y el Concejo Municipal en su caso. El procedimiento debe pasar necesariamente por el cumplimiento de las normas de contratacin pblica 58 que exigen el trmite de una licitacin pblica caso en el cual se incluye la enajenacin de inmuebles. La adquisicin en cambio no est sujeta al rgimen de licitacin. Comentario especial merece el 1.333 que dice: artculo 170 del decreto
"las vas, puentes y acueductos pblicos no podrn enajenarse ni reducirse en ningn caso..-"
Segn esta disposicin no podran modificarse las vas, los acueductos y los puentes. Pero esta que data de 1.986 parece estar subrogada por el artculo 6 de la ley 9 de 1.989 el cual autoriza expresamente a los municipios a cambiar el uso de los bienes pblicos. Por lo dems, el trmino "reduccin" que algunos entienden como "cambio de uso" tambin puede entenderse como disminucin de tamao y si esta es la acepcin aceptable, encaja perfectamente con la ley 9 en el sentido de que puedan ser canjeados por otras equivalentes.
XVI.
NACIMIENTO DE LOS BIENES PBLICOS
58 Ley 80 de 1993
Los bienes PBLICOS pueden surgir de diversos modos: a) Por una decisin soberana nacida del poder constituyente como la establecida en el artculo 101 de la Constitucin Poltica que declara como bien pblico el espectro electromagntico. b) Por disposicin de una ley que as lo dice expresamente, como ocurri con las playas y los terrenos de bajamar 59 o los bienes baldos de carcter reservado. c) Pueden ser el resultado natural de un proceso de urbanizacin, cuando el propietario de un predio lo fracciona para construir, construye vas para su acceso y hace cesin de las mismas al municipio. As la ley 388 de 1.997 dispone que el espacio pblico resultante de los procesos de urbanizacin y construccin se incorpora con el solo procedimiento del registro de la escritura de constitucin de la urbanizacin60 d) Puede darse por destinacin voluntaria del propietario particular mediante acto expreso que conste en escritura pblica registrada e) Por accesin de inmueble a inmueble sin mediar declaracin alguna, como cuando un constructor decide 59 Decreto 2.324 de 1.984 artculo 166
60 Ley 388 de 1.997 artculo 117
hacer retiros adicionales en un edificio y agregarlos a la va pblica. f) Por accesin de bienes muebles a inmuebles como ocurre con el amoblamiento urbano que se enclava en las vas pblicas. g) Por declaracin de extincin del dominio particular preexistente en los casos de ley, como ocurre con los bienes destinados al narcotrfico. h) Por una sentencia de expropiacin. En general puede decirse que los bienes pblicos pueden surgir de muchos modos y que no existe una condicin respecto de la forma del ttulo, pues como hemos reiterado, los bienes pblicos no estn sujetos a las reglas del derecho privado.
LOS BIENES FISCALES. Cuando el USO de los bienes pblicos no corresponde naturalmente a todos los habitantes, como es el caso de un edificio destinado a una oficina pblica, adquiere la denominacin de BIEN FISCAL. Los bienes fiscales, tienen un rgimen especial de enajenacin y estn exentos del pago de impuestos, adems, gozan del privilegio de los BIENES DE LA UNIN DE USO PBLICO de no ser susceptibles de prescripcin adquisitiva61 segn la modificacin hecha por el Cdigo de procedimiento al Cdigo Civil que la permita.
61 LEY 80/93; CDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL artculo 407 num.4.; CDIGO CIVIL artculo 2517
La diferencia entre un bien de uso pblico y un bien fiscal es una cuestin de hecho, determinada por su vocacin de USO. Un PARQUE abierto es de USO PBLICO, PERO ENCAMBIO NO ES DE USO PUBLICO UN JARDN INTERIOR DE UN EDIFICIO PUBLICO.
Un
EDIFICIO DE OFICINAS
es un
BIEN FISCAL PERO UN
MONUMENTO CUBIERTO COMO LA QUINTA DE SAN PEDRO ALEJANDRINO ES UN BIEN DE USO PUBLICO.
En cambio un parque o un camino en terrenos privados construidos a expensas de sus dueos, no son Bienes de Uso Pblico NI BIENES FISCALES aun cuando el dueo permita su goce a todos los habitantes en un territorio62: Para que el bien sea de uso pblico no basta por lo tanto la afectacin al uso, sino tambin el ttulo en cabeza del Estado, o mejor an, la ausencia de un particular con ttulo inscrito.
62 CDIGO CIVIL.artculo 676.
XVII.1.3.XVIII.
EL ESPACIO PBLICO CONCEPTO DE ESPACIO PBLICO
Existe una modalidad de bienes denominados ESPACIO PBLICO 63 cuyo denominador comn es la satisfaccin de las necesidades urbanas colectivas La Constitucin Poltica los mencion para darles proteccin especial 64 sin llegar a definirlos. Pero a partir de esta mencin se empez a desarrollar su concepto, primero con la ley 388 de 1.997 en la cual se dijo claramente que su existencia trasciende los limites de los intereses individuales de los habitantes65 , despus con la Ley 472 de 1.998 en la 63 Ley 9 de 1.989 artculo 5. El conjunto de los inmuebles pblicos y los elementos arquitectnicos y naturales de los inmuebles privados, destinados por su naturaleza, uso o afectacin, a la satisfaccin de necesidades urbanas colectivas que trascienden, por lo tanto, los lmites de los intereses individuales de los habitantes.
64 Constitucion poltica artculo 82: Es deber del Estado velar por la proteccion e integridad del espacio pblico y por su destinacion al uso comn, el cual prevalece sobre el inters particular.
65 Ley 388/97 artculo 37.
cual se incluye la defensa del espacio pblico como una de las posibilidades de las acciones populares, y finalmente con el decreto 1.504 de 1.998 por el cual se reglamente el manejo del espacio pblico y declara que son parte del espacio pblico66: El espacio pblico est constituido por los bienes de uso pblico, es decir aquellos inmuebles de dominio pblico cuyo uso pertenece a todos los habitantes del territorio nacional, destinados al uso o disfrute colectivo; por los elementos arquitectnicos, espaciales y naturales de los inmuebles de propiedad privada que por su naturaleza, uso o afectacin satisfacen necesidades de uso pblico; y por las reas requeridas para la conformacin del sistema de espacio pblico en los trminos establecidos en el decreto reglamentario del espacio pblico67.
66 Decreto 1.504 Artculo 3. El espacio pblico comprende, entre otros, los siguientes aspectos:
67 Dectero 1504 de 1.998
El artculo 5 del decreto 1.504 de 1.998 precisa que el espacio pblico est conformado por el conjunto de los siguientes elementos: 1. Elementos constitutivos naturales: reas para la conservacin y preservacin del sistema orogrfico o de montaas, tales como: cerros, montaas, colinas, volcanes y nevados; la conservacin y preservacin del sistema hdrico: Elementos naturales, relacionados con corrientes de agua, tales como: cuencas y microcuencas, manantiales, ros, quebradas, arroyos, playas fluviales, rondas hdricas, zonas de manejo, zonas de bajamar y proteccin ambiental, y relacionados con cuerpos de agua, tales como mares, playas marinas, arenas y corales, cinagas, lagos, lagunas, pantanos, humedales, rondas hdricas, zonas de manejo y proteccin ambiental; Elementos artificiales o construidos, relacionados con corrientes de agua, tales como: canales de desage, alcantarillas, aliviaderos, diques, presas, represas, rondas hdricas, zonas de manejo y proteccin ambiental, y relacionados con cuerpos de agua tales como: embalses, lagos, muelles, puertos, tajamares, rompeolas, escolleras, rondas hdricas, zonas de manejo y proteccin ambiental; reas de especial inters ambiental, cientfico y paisajstico, tales como: Parques naturales del nivel nacional, regional, departamental y municipal; reas de reserva natural, santuarios de fauna y flora. 2. Elementos constitutivos artificiales o construidos: reas integrantes de los sistemas de circulacin peatonal y vehicular, constituidas por Los componentes de los perfiles viales tales como: reas de control ambiental, zonas de mobiliario urbano y sealizacin, crcamos y ductos, tneles peatonales, puentes peatonales, escalinatas, bulevares, alamedas, rampas para discapacitados, andenes, malecones, paseos martimos, camellones, sardineles, cunetas, ciclopistas, ciclovas, estacionamiento para bicicletas, estacionamiento para motocicletas, estacionamientos bajo espacio pblico, zonas azules, bahas
de estacionamiento, bermas, separadores, reductores de velocidad, calzadas, carriles; Los componentes de los cruces o intersecciones, tales como: esquinas, glorietas, orejas, puentes vehiculares, tneles y viaductos; reas articuladoras del espacio pblico y de encuentro, tales como: parques urbanos, zonas de cesin gratuita al municipio o distrito, plazas, plazoletas, escenarios deportivos; escenarios culturales y de espectculos al aire libre; reas para la conservacin y preservacin de las obras de inters pblico y los elementos urbansticos, arquitectnicos, histricos, culturales, recreativos, artsticos y arqueolgicos, las cuales pueden ser sectores de ciudad, manzanas, costados de manzanas, inmuebles individuales, monumentos nacionales, murales, esculturas, fuentes ornamentales y zonas arqueolgicas o accidentes geogrficos; reas y elementos arquitectnicos espaciales y naturales de propiedad privada que por su localizacin y condiciones ambientales y paisajsticas, sean incorporadas como tales en los planes de ordenamiento territorial y los instrumentos que lo desarrollen, tales como cubiertas, fachadas, paramentos, prticos, antejardines, cerramientos; 3. Elementos complementarios Componentes de la vegetacin natural e intervenida.. Elementos para jardines, arborizacin y proteccin del paisaje, tales como: vegetacin herbcea o csped, jardines, arbustos, setos o matorrales, rboles o bosques; Componentes del amoblamiento urbano: Mobiliario. Elementos de comunicacin tales como: mapas de localizacin del municipio, planos de inmuebles histricos o lugares de inters, informadores de temperatura, contaminacin ambiental, decibeles y mensajes, telfonos, carteleras locales, pendones, pasacalles, mogadores y buzones;
Elementos de organizacin tales como: bolardos, paraderos, tope llantas y semforos; Elementos de ambientacin tales como: luminarias peatonales, luminarias vehiculares, protectores de rboles, rejillas de rboles, materas, bancas, relojes, prgolas, parasoles, esculturas y murales; Elementos de recreacin tales como: juegos para adultos y juegos infantiles; Elementos de servicio tales como: parqumetros, bicicleteros, surtidores de agua, casetas de ventas, casetas de turismo, muebles de emboladores; Elementos de salud e higiene tales como: baos pblicos, canecas para reciclar las basuras; Elementos de seguridad, tales como: barandas, pasamanos, cmaras de televisin para seguridad, cmaras de televisin para el trfico, sirenas, hidrantes, equipos contra incendios. Sealizacin Elementos de nomenclatura domiciliaria o urbana; Elementos de sealizacin vial para prevencin, reglamentacin, informacin, marcas y varias; Elementos de sealizacin fluvial para prevencin, reglamentacin, informacin, especiales, verticales, horizontales y balizaje; Elementos de sealizacin frrea tales como: semforos elctricos, discos con vstago para hincar en la tierra, discos con mango, tableros con vstago para hincar en la tierra, lmparas, linternas de mano y banderas; Elementos de sealizacin area. De acuerdo con su rea de influencia, manejo administrativo, cobertura espacial y de poblacin, se clasifican en: a) Elementos del nivel estructural o de influencia general, nacional, departamental, metropolitano, municipal, o distrital o de ciudad; b) Elementos del nivel municipal o distrital, local, zonal y barrial al interior del municipio o distrito. La necesidad a satisfacer por el espacio pblico es URBANA, pero el inmueble no necesariamente est ubicado
dentro del rea urbana de los municipios, pues la mencin que hace el decreto reglamentario de los parques, cerros y nevados excluye esa condicin. Un bien que hace parte del espacio pblico por la destinacin a satisfacer necesidades comunes adquiere la especial proteccin de la ley sin que requiera de registros o actos especiales para su reconocimiento.
XIX.
INTERVENCIN DE LOS BIENES DE USO PBLICO Y EL ESPACIO PBLICO 68
En principio el espacio pblico propiedad del Estado y los bienes de uso pblico no pueden ser intervenidos (Es decir, modificados o ejecutar obras en ellos) por particulares en beneficio privado, pero por excepcin pueden serlo con una licencia para: a) La ejecucin de obras de infraestructura o instalacin de redes de servicios, equipamiento urbano 69 o
68 Decreto 1469 de 2.010 articulo 12
69
Licencia de ocupacin del espacio pblico para la localizacin de equipamientos la autorizacin para ocupar una zona de cesin pblica o de uso pblico con edificaciones destinadas al equipamiento comunal pblico. Requieren de la expedicin de este tipo de licencias los desarrollos urbansticos aprobados o legalizados por resoluciones expedidas por las oficinas de planeacin municipales o distritales o por dependencias o entidades que hagan sus veces, en los cuales no se haya autorizado el desarrollo de un equipamiento comunal especfico. Los municipios y distritos determinarn el mximo porcentaje de las reas pblicas que pueden ser ocupadas con equipamientos. En cualquier caso, la construccin de toda edificacin destinada al equipamiento comunal requerir la respectiva licencia de construccin y solo podr localizarse sobre las reas de cesin destinadas para este tipo de equipamientos segn lo determinen los actos administrativos respectivos.
creacin de elementos de enlace arquitectnico tales como puentes peatonales o pasos subterrneos. Si la intervencin la hacen particulares, empresas industriales o comerciales del estado, o sociedades de economa mixta, requieren de una licencia previa especial que se denomina de ocupacin y solo puede expedirse con base en un estudio de factibilidad tcnica, ambiental y de impacto urbano y garantizar la coherencia de las obras con los planes de ordenamiento territorial salvo que se trate de obras previstas dentro de la ejecucin de un plan parcial aprobado70. Los particulares que soliciten licencia de intervencin del espacio pblico en sta modalidad debern acompaar a la solicitud la autorizacin para adelantar el trmite, emitida por la empresa prestadora del servicio pblico correspondiente. b) Para amoblamiento urbano. Los municipios estn facultados para reglamentar su diseo, ubicacin y
70
Decreto 2181 de 2006 Artculo 30. Licencias de intervencin y ocupacin del espacio pblico. Expedido el decreto que adopte el plan parcial por parte del alcalde municipal o distrital, no se requerir licencia de intervencin u ocupacin del espacio pblico para ejecutar las obras que se encuentren previstas en el respectivo plan parcial. Tampoco se requerir licencia de intervencin u ocupacin del espacio pblico para ejecutar las obras que permitan conectar las vas aprobadas en la licencia de urbanizacin con las dems vas o espacios pblicos existentes de propiedad del correspondiente municipio o distrito.
utilizacin pero deben someterse a los parmetros fijados por el decreto 1.504 de 1.998.
XX.
REVOCABILIDAD DE LAS LICENCIAS DE INTERVENCIN DEL ESPACIO PBLICO
Las licencias de intervencin del espacio pblico son revocables por motivos de inters general por la autoridad que la otorga, pero el procedimiento implica notificar al afectado y agotar el trmite del debido proceso. EXCEPCIONES A LA NECESIDAD DE LICENCIA PARA INTERVENIR EL ESPACIO PBLICO La realizacin de obras que deban adelantarse como consecuencia de averas, accidentes o emergencias cuando a demora en su reparacin pudiera ocasionar daos en bienes o personas no requiere de licencia 71 pero el lugar debe restituirse al estado anterior a la intervencin y rendir un informe a la autoridad competente. Tampoco la requieren las entidades del nivel central o descentralizado de la Rama Ejecutiva del orden nacional, departamental, municipal y distrital, (salvo las empresas industriales y comerciales del Estado) cuando en cumplimiento de sus funciones, ejecuten obras o 71Quien efecte los trabajos en tales condiciones deber dejar el lugar en el estado en que se hallaba antes de que sucedieran las situaciones de avera, accidente o emergencia, y de los trabajos se rendir un informe a la entidad competente para que realice la inspeccin correspondiente. El incumplimiento de esta obligacin dar lugar a las sanciones establecidas en a ley.
actuaciones expresamente contempladas en los planes de desarrollo nacional, departamentales, municipales o distritales, en el Plan de Ordenamiento Territorial o en los instrumentos que lo desarrollen y complementen 72, ni la construccin y rehabilitacin de andenes, parques, plazas, alamedas, separadores, ciclorrutas, orejas de puentes vehiculares, vas peatonales, escaleras y rampas. 72Decreto 1469 de 2.010 articulo 13 Modalidades de la licencia de intervencin y ocupacin del espacio pblico. Son modalidades de la licencia de intervencin y ocupacin del espacio pblico las siguientes : 1. Licencia de ocupacin del espacio pblico para la localizacin de equipamiento. Es la autorizacin para ocupar una zona de cesin pblica o de uso pblico con edificaciones destinadas al equipamiento comunal pblico. Requieren de la expedicin de este tipo de licencias los desarrollos urbansticos aprobados o legalizados por resoluciones expedidas por las oficinas de planeacin municipales o distritales, o por dependencias o entidades que hagan sus veces, en los cuales no se haya autorizado el desarrollo de un equipamiento comunal especfico. Los municipios y distritos determinarn el mximo porcentaje de las reas pblicas que pueden ser ocupadas con equipamientos. En cualquier caso, la construccin de toda edificacin destinada al equipamiento comunal requerir la respectiva licencia de construccin y slo podr localizarse sobre las reas de cesin destinadas para este tipo de equipamientos , segn lo determinen los actos administrativos respectivos . Licencia de intervencin del espacio pblico. Por medio de esta licencia se autoriza la intervencin del espacio pblico para : a) La construccin, rehabilitacin, reparacin, sustitucin, modificacin y/o ampliacin de instalaciones y redes para la provisin de servicios pblicos domiciliarios y de telecomunicaciones. Sin perjuicio de lo establecido en el artculo 26 de la Ley 142 de 1994 o la norma que lo adicione, modifique o sustituya, las autorizaciones deben obedecer a un estudio de factibilidad tcnica, ambiental y de impacto urbano de las obras propuestas, as como de la coherencia de las obras con los Planes de Ordenamiento Territorial o los instrumentos que los desarrollen o complementen . Se excepta de la obligacin de solicitar la licencia de que trata este literal, la realizacin de obras que deban adelantarse como consecuencia de averas, accidentes o emergencias cuando a demora en su reparacin pudiera ocasionar daos en bienes o personas. Quien efecte los trabajos en tales condiciones deber dejar el lugar en el estado en que se hallaba antes de que sucedieran las situaciones de avera, accidente o emergencia, y de los trabajos se rendir un informe a la entidad competente para que
2.
En todo caso, cuando por motivo de la construccin de una obra pblica se cause dao en detrimento en su uso al espacio pblico, la comunidad afectada tendr derecho a solicitar la reparacin del dao causado por la misma73. Para dar cumplimiento a esta disposicin, todos los contratos de obras pblicas a realizarse en los sectoresrealice la inspeccin correspondiente. El incumplimiento de esta obligacin dar lugar a las sanciones establecidas en a ley . Los particulares que soliciten licencia de intervencin del espacio pblico en sta modalidad debern acompaar a la solicitud la autorizacin para adelantar el trmite, emitida por la empresa prestadora del servicio pblico correspondiente . b) La utilizacin del espacio areo o del subsuelo para generar elementos de enlace urbano entre inmuebles privados, o entre inmuebles privados y elementos del espacio pblico, tales como: puentes peatonales o pasos subterrneos . La autorizacin deber obedecer a un estudio de factibilidad tcnica e impacto urbano, as como de la coherencia de las obras propuestas con el Plan de Ordenamiento Territorial y los instrumentos que lo desarrollen o complementen ; c) La dotacin de amoblamiento urbano y la instalacin de expresiones artsticas o arborizacin. Los municipios y distritos establecern qu tipo de amoblamiento sobre el espacio pblico requiere de la licencia de intervencin y ocupacin del espacio pblico, as como los procedimientos y condiciones para su expedicin. d) Construccin y rehabilitacin de andenes, parques, plazas, alamedas, separadores, ciclorrutas, orejas de puentes vehiculares, vas peatonales, escaleras y rampas.
3.
Licencia de intervencin y ocupacin temporal de playas martimas y terrenos de bajamar. Es la autorizacin otorgada por la autoridad municipal o distrital competente, por la Gobernacin del departamento Archipilago de San Andrs, Providencia y Santa Catalina , o por la autoridad designada para tal efecto, de acuerdo con lo dispuesto en el Plan de Ordenamiento Territorial y los instrumentos que lo desarrollen o complementen, para ocupar o intervenir temporalmente las playas y zonas de bajamar, sin perjuicio de las concesiones, permisos o autorizaciones cuyo otorgamiento le corresponda a la Direccin General Martima Dimar o al Instituto Nacional de Concesiones INCO. Esta autorizacin podr concederse siempre y cuando se garantice el libre trnsito a la ciudadana y no se vulnere la utilizacin de las zonas de playas
urbanos, debern contemplar como parte del costo de las obras, los recursos necesarios para restaurar los daos causados al espacio pblico; y solo podrn liquidarse los contratos una vez se restablezca el espacio pblico afectado.
CASO ESPECIAL DE INTERVENCIN DE LOS ANDENES Cuando se expide una licencia para la construccin de predios que se ubiquen en sectores urbanizados o desarrollados se puede incluir la autorizacin para la reconstruccin o rehabilitacin de los andenes colindantes con el predio o predios objeto de licencia, la cual se otorgar siguiendo las normas y dems especificaciones de diseo,martimas y terrenos de bajamar al uso comn . En el caso de las licencias para la ocupacin de playas con fines tursticos, culturales, y artsticos o recreativos en los distritos de Barranquilla, Santa Marta o Cartagena, se requerir concepto tcnico favorable emanado de la Dimar, de acuerdo con el artculo 15 de la Ley 768 de 2002 o la norma que la adicione, modifique o sustituya. De conformidad con lo dispuesto en los artculos 177 del Decreto Ley 2324 de 1984 y 43 de la Ley 1 de 1991, ninguna autoridad conceder permiso para la construccin de vivienda en las playas martimas y terrenos de bajamar.
73 Ley 388 artculo 127
construccin y accesibilidad definidas por la reglamentacin vigente para la intervencin del espacio pblico. Sin perjuicio de lo anterior, en ningn caso se podr desmejorar las condiciones existentes en el espacio pblico antes de la ejecucin de la obra. INTERVENCIN DEL ESPACIO PUBLICO DE PROPIEDAD PRIVADA Los propietarios no requieren de la obtencin de licencia de intervencin y ocupacin del espacio pblico ni de los elementos arquitectnicos o naturales de los bienes de propiedad privada que hagan parte del espacio pblico del municipio o distrito, tales como: cubiertas, fachadas, paramentos, prticos o antejardines, cuando esta se hace por su propietario. No obstante, deben contar con la licencia de construccin correspondiente en los casos en que esta sea requerida, de conformidad con las normas municipales o distritales aplicables para el efecto. Pero ni las autoridades ni terceras partes pueden intervenir o ocupar el espacio pblico de propiedad privada sin consentimiento de su propietario o una orden de autoridad judicial pues la modalidad de ser un espacio pblico no le quita el amparo legal de propiedad privada.XXI.
XXII. OCUPACIN Y UTILIZACIN DEL ESPACIO PBLICO PARA BENEFICIO PARTICULAREl espacio pblico tiene por vocacin un uso general. La ocupacin de esos espacios en forma permanente o semipermanente por particulares contradice esa vocacin. Lo que no es obstculo para que las administraciones municipales puedan obtener un aprovechamiento econmico de los espacios pblicos bajo la condicin de que no se impida a la ciudadana el uso, goce, disfrute visual y libre trnsito como puede ocurrir con la instalacin de ferias
artesanales, cafs, exposiciones pblicas, vallas o sistemas electrnicos de informacin a cambio de una tasa retributiva. Merece un comentario especial la invasin de los espacios pblicos por vendedores estacionarios, problema presente en todas las ciudades del mundo cuya solucin se hace casi imposible cuando se enfrentan la necesidad de trabajar y el deber de preservar el espacio abierto para el disfrute colectivo, con lo cual surge una tensin entre las leyes que protegen el espacio pblico y las que protegen el derecho al trabajo. Es pattico el caso de la ciudad de Ibagu empeada en la recuperacin del centro de las manos de los vendedores, no solo por iniciativa propia sino porque as se lo han ordenado las autoridades jurisdiccionales, que se encuentra con varias sentencias de tutela expedidas por la Corte Constitucional en las cuales se condiciona la accin de las autoridades74 para la recuperacin del espacio pblico al diseo e implementacin de medidas que contrarresten el efecto negativo del desplazamiento de quienes han ocupado el espacio pblico con el consentimiento previo del estado, generando frente a esta ocupacin una expectativa de legalidad que se llama confianza legtima.
74 Sentencias T465 de 2.006, T 729 de 2.006 y T 772 de 2.006
La Corte constitucional ha dicho 75 que la recuperacin del espacio pblico debe comprender la proporcionalidad de la actuacin del Estado y adems(i) estar dirigidas a cumplir con un fin legtimo e imperioso, y (ii) desarrollarse a travs de medios plenamente ajustados a la legalidad que garanticen el respeto por el debido proceso y la dignidad de las personas, y que adems sean necesarios para materializar tal finalidad, estas limitaciones (iii) deben ser proporcionales en el contexto de los mandatos del constituyente, es decir, no pueden sacrificar en exceso otros intereses constitucionalmente protegidos en aras de promover una finalidad constitucional especfica.
Concretamente advierte vendedores ambulantes que
sobre
el
tema
de
los
las autoridades estn enteramente facultadas para llevar a cabo acciones tendientes a la recuperacin y preservacin del espacio pblico, a condicin que (i) se adelanten con observancia del debido proceso y el trato digno a quienes resulten afectados con la poltica; (ii)se respete la confianza legtima de los comerciantes informales; (iii)estn precedidas de una cuidadosa evaluacin de la realidad sobre la cual habrn de tener efectos, con el seguimiento y la actualizacin necesarios para guardar correspondencia entre su alcance y las caractersticas de dicha realidad, con miras a asegurar el goce efectivo de derechos constitucionales fundamentales a travs del ofrecimiento de alternativas econmicas a favor de los afectados con la poltica; y (iv) se ejecuten de forma tal que impidan la lesin desproporcionada del derecho al mnimo vital de los sectores ms vulnerables y pobres de la poblacin, al igual que la privacin a quienes no cuentan con oportunidades de insercin laboral formal de los nicos medios lcitos de subsistencia a los que tienen acceso.
Frente a la ocupacin del espacio pblico por los vendedores ambulantes o estacionarios se parte de la base de que la defensa del espacio pblico es un deber de la autoridad, exigible constitucionalmente. Pero quienes lo ocupan para trabajar tambin lo hacen en ejercicio de un derecho constitucional y merecen una proteccin judicial, aun por va de tutela, siempre y cuando la ocupacin est amparada por el principio de la confianza legtima surgida de la conducta activa u omisiva de la autoridad que le permita al 75 Sentencia T-729 de 2.006
ocupante concluir que su conducta era jurdicamente aceptada, como cuando la administracin ha expedido licencias de ocupacin o cobrado impuestos76. MANEJO DEL ESPACIO PUBLICO
76
Sentencia de tutela 135 de 2.010 El artculo 83 de la Constitucin Poltica, dispone que Las actuaciones de los particulares y de las autoridades pblicas debern ceirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumir en todas las gestiones que aquellos adelanten ante stas. .......Con fundamento en este precepto, esta Corporacin ha indicado que las relaciones entre los sujetos deben estar gobernadas por el principio de buena fe, lo que significa, por una parte, que tienen el deber de proceder con lealtad en su desarrollo, y, por otra, que les asiste el derecho a esperar que los dems acten de la misma forma. Este principio, que orienta todas las relaciones jurdicas, adquiere especial importancia, en aquellas en las que la administracin pblica interviene, en razn al poder pblico del que est investida. El principio en cita, debe iluminar todas las actividades del Estado, y del mismo se derivan otros, como el de confianza legtima La jurisprudencia constitucional ha sealado que por virtud del principio de confianza legtima las autoridades pblicas, estn imposibilitadas para modificar de manera inconsulta las reglas que gobiernan sus relaciones con los particulares ......La aplicacin del principio comentado, supone la existencia previa de expectativas serias y fundadas, cuyo nacimiento debe derivarse de actuaciones precedentes de la administracin, que generen la conviccin en el particular, de estabilidad en el estado anterior. Sin embargo, de este principio no se puede deducir que las relaciones jurdicas que generan expectativas en los administrados sean intangibles o inmutables; por el contrario, no puede perderse de vista que su utilizacin no implica el desconocimiento de derechos adquiridos, y solamente se aplica a situaciones jurdicas susceptibles de alterarse, de tal forma que la modificacin de las mismas no puede acontecer de manera abrupta o intempestiva, exigindose por esa razn de las autoridades, la adopcin de las medias necesarias para que el cambio de circunstancias transcurra de la forma menos traumtica posible para el afectado ...... Lo anterior, no puede entenderse como una limitacin para las autoridades estatales, que les impida tomar decisiones encaminadas a proteger los bienes pblicos. Lo que ello significa, es que el Estado no puede aplicar intempestiva y sorpresivamente medidas que vulneren expectativas legtimas, o derechos en algunos casos, fundamentados en la conviccin objetiva de juridicidad de la conducta desplegada....... El principio de confianza legtima, ha sido de trascendental importancia, en el tratamiento que la jurisprudencia constitucional le ha dado al tema de la ocupacin indebida del espacio pblico, por parte de trabajadores informales. ....... En efecto, en aplicacin de este principio, se ha procurado el respeto de los derechos de las personas que irregularmente ocupan el espacio pblico en ejercicio de actividades comerciales, en aquellos eventos en los que la administracin, dando prevalencia al inters general, ha adelantado planes o programas para su recuperacin, lo cual se ha materializado en el ofrecimiento de medidas alternativas de reubicacin para aquellos que resulten afectados por estas actuaciones........ Con esta lnea interpretativa, la jurisprudencia ha dado respuesta a la problemtica que plantea la tensin, entre el deber del estado de recuperar el espacio pblico y los derechos de mltiples vendedores informales que durante extensos perodos lo han ocupan irregularmente, y que han visto desconocida su buena fe, por actuaciones intempestivas e inconsultas de las autoridades pblicas, en el sentido de ordenar su desalojo. En este punto, es en el que se concilian, por
El manejo de los ELEMENTOS NATURALES que componen el espacio pblico y la expedicin de las normas tcnicas para su conservacin, preservacin y recuperacin corresponde a las autoridades ambientales. Pero la administracin y el manejo de los dems elementos constitutivos del espacio pblico corresponde a los Municipios 77 puesEl espacio pblico es el elemento articulador fundamental del espacio en la ciudad, as como el regulador de las condiciones ambientales de la misma, y por lo tanto se una parte, el cumplimiento de los deberes estatales en la materia y los derechos e intereses de los particulares afectados por estas medidas....Lo anterior, no implica que las autoridades pblicas no puedan adelantar acciones dirigidas a recuperar el espacio pblico, por el contrario, es su deber conforme con la Constitucin y la ley. De esta forma, descendiendo en la materia de los vendedores informales que ocupan el espacio pblico, los planes que persigan su recuperacin, deben prever la posibilidad de reubicar a los comerciantes que demuestren estar cobijados por el principio de confianza legtima, la cual se configura con actos expresos de los organismos pblicos como la expedicin de licencias o permisos, sino que se concreta incluso por la tolerancia y permisividad de la administracin en el ejercicio prolongado de las actividades comerciales en el espacio pblico. ......Finalmente, como corolario de todo lo expuesto, se puede afirmar que la tensin existente entre la necesidad de proteger el espacio pblico como deber constitucional y legal del Estado, y la realizacin del derecho al trabajo de quienes desarrollan irregularmente actividades comerciales en este, con la conviccin fundada, en las acciones u omisiones de las autoridades pblicas, de que su actuar es acorde con el ordenamiento, se concilia gracias a la aplicacin del principio de confianza legtima, el cual si bien, no confiere un derecho adquirido para permanecer en l, s obliga a la administracin a ofrecer programas de reubicacin.
77 Decreto 1.504 de 1.998
constituye en uno de los principales elementos estructurales de los planes de ordenamiento territorial ..78
Como consecuencia municipios deben elaborar un inventario del espacio pblico existente, definir las polticas y estrategias, definir las escalas y criterios de intervencin del espacio pblico, Y los autoriza expresamente para crear entidades responsables de la administracin, desarrollo, mantenimiento y apoyo financiero del espacio pblico, que cumplirn entre otras las siguientes funciones: Articulacin entre las distintas entidades cuya gestin involucra directa o indirectamente la planeacin, diseo, construccin, mantenimiento, conservacin, restitucin, financiacin y regulacin del espacio pblico; Elaboracin y coordinacin del sistema general de espacio pblico como parte del plan de ordenamiento territorial; Diseo de los subsistemas, enlaces y elementos del espacio pblico; Definicin de escalas y criterios de intervencin en el espacio pblico; Desarrollo de mecanismos de participacin y gestin; Desarrollo de la normatizacin y estandarizacin de los elementos del espacio pblico79. 78 Decreto 1.504 de 1.998 articulo 7
79 Decreto 1.504 artculo 17
CERRAMIENTO DE ESPACIOS PBLICOS DE USO PBLICO Slo se permite el cerramiento de aquellas zonas de uso pblico, como parques y reas verdes, distintas de las resultantes de los procesos de urbanizacin, parcelacin o legalizacin urbanstica.
1.4. BALDIOSLas tierras que estn situadas en el territorio del Estado y no tienen otro dueo se denominan BALDOS y pertenecen a ste80. Hay dos modalidades de baldos: los comunes que corresponden a los bienes que son y han sido propiedad del Estado sin haber salido nunca de su patrimonio, y los baldos reservados que son los provenientes de la extincin del derecho de dominio de predios particulares, los creados por la ley 16081, y los creados por el cdigo fiscal de 1.912, segn el cual constituyen reserva territorial del Estado y no son enajenables82 80 CDIGO CIVIL artculo 675.
81 Ley 160 Los playones y sabanas comunales constituyen reserva territorial del Estado y son imprescriptibles.
82 Ley 110 de 1.912 artculo 107 literal a)
las islas nacionales, de uno y otro mar de la Repblica, y las de los ros y lagos, de que trata el aparte c) del artculo 45 .
Por su parte el artculo 45 al cual se refiere el cdigo fiscal dice literal b) se reputan baldos y por consiguiente, son de propiedad nacional, entreotros bienes, las islas de uno y otro mar pertenecientes al Estado, que no estn ocupadas por poblaciones organizadas, o apropiadas por particulares, en virtud de ttulo traslaticio de dominio .
Los baldos slo pueden adquirirse mediante ttulo traslaticio de dominio emanado del Estado, es decir, no pueden adquirirse por usucapin (declaracin de prescripcin), ni por sentencia, ni ttulos de terceros. La caracterstica fundamental de un baldo es la ausencia de un titular diferente del Estado, por lo tanto cuando sobre un inmueble existe un ttulo registrado no es baldo. La titularidad de los baldos urbanos, en cuanto no constituyan reserva ambiental, corresponde a los Municipios, no a la Nacin83. La mencin que hace la Ley 388 de 1.997 de los baldos urbanos pone trmino a la duda existente sobre si los baldos eran slo rurales: los baldos tambin pueden ser urbanos, por definicin legal.
XXIII.
CLARIFICACIN DE LA PROPIEDAD, DESLINDE Y RECUPERACIN DE BALDOS
El inventario de los baldos de la nacin no est completo. Han pasado muchos aos de colonizacin incontrolada y de construccin de ttulos ficticios o 83 LEY388/97 artculo 123; LEY137/59.
insuficientes sobre tierras que no han salido legalmente de la propiedad del Estado. Con el fin de organizar estas situaciones la ley 160 de 1.994 ordeno al INCODER ocuparse de la clarificacin de la propiedad, deslinde y recuperacin de los baldos 84 lo cual se hace mediante un procedimiento administrativo que culmina con una resolucin declarando la situacin de los ttulos inmobiliarios85. 84 Ley 160 de 1.994 articulo 48:De conformidad y para efectos de lo establecido en los numerales 14, 15 y 16 del artculo 12 de la presente Ley, el Instituto Colombiano de la Reforma Agraria, previa obtencin de la informacin necesaria, adelantar los procedimientos tendientes a: 1. Clarificar la situacin de las tierras desde el punto de vista de la propiedad, con el fin de determinar si han salido o no del dominio del Estado. A partir de la vigencia de la presente Ley, para acreditar propiedad privada sobre la respectiva extensin territorial, se requiere como prueba el ttulo originario expedido por el Estado que no haya perdido su eficacia legal, o los ttulos debidamente inscritos otorgados con anterioridad a la vigencia de esta Ley, en que consten tradiciones de dominio por un lapso no menor del trmino que sealan las leyes para la prescripcin extr
