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L
LA LIBERTAD PERSONAL Y LAS DOS CARAS DE JANO EN ELORDENAMIENTO
JURDICO CHILENO
Humberto Nogueira Alcal*
RESUMEN
El presente artculo pasa revista a los aspectos centrales del
derecho a la libertad personal yla seguridad individual como
derecho fundamental de las personas, considerando el
bloqueconstitucional del mismo que lo integra, adems de la norma
constitucional formal, los conte-nidos del derecho especificados
por la Convencin Americana de Derechos Humanos(C.A.D.H.) y el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos (P.I.D.C.P.),
complemen-tado con las disposiciones legales que lo regulan, en
especial las normas procesales penalesde los dos cdigos
(Procedimiento Penal y Procesal Penal) vigentes.
* Abogado. Doctor en Derecho Universidadde Lovaina La Nueva,
Blgica. Profesor Titular deDerecho Poltico y Derecho
Constitucional, Facul-tad de Ciencias Jurdicas y Sociales de la
Universi-dad de Talca. Chile.
1. INTRODUCCIN Dichos derechos, como establece el ar-tculo 6 de
la Constitucin, vinculan a todoslos rganos del Estado y a sus
agentes de ejer-cicio, como a toda persona, grupo o institu-cin;
siendo deber de los rganos del Estado,como prescribe el artculo 5
inciso 2 de laCarta Fundamental, respetarlos y promover-los,
entendiendo que tales derechos limitan lasoberana y estn
constituidos por los enun-ciados normativos contenidos en la
Constitu-cin y en los tratados de derechos humanosratificados por
Chile y vigentes.
El presente artculo se centra en el ar-tculo 19 N 7 de la
Constitucin que aseguraa todas las personas la libertad personal y
laseguridad individual, adems de sus garan-tas y regulacin legal,
donde nos encontra-mos con las dos caras de Jano, vale decir,
lasituacin poco satisfactoria dentro de un Es-tado Unitario de la
vigencia simultnea de doscdigos de procedimiento penal en
distintasregiones del pas, que se explica por la entra-da en
vigencia progresiva del nuevo Cdigoprocesal penal en las regiones
del pas, rigien-do an en otras el viejo Cdigo de Procedi-miento
Penal, lo que obliga a considerar lasregulaciones de ambos cuerpos
normativos en
a libertad es un valor y principio bsicocontenido en nuestra
Constitucin comolo reconoce el captulo I de Bases de la
Institucionalidad, cuyo artculo 1 inciso 1determina Las personas
nacen libres e igua-les en dignidad y derechos.
La libertad, adems de valor y principiobsico que funda nuestro
sistema constitucio-nal, es un derecho que est asegurado en
dis-tintos aspectos de su concrecin prctica enel artculo 19 de la
Carta Fundamental, cons-tituyendo expresin o manifestacin concre-ta
de la libertad el derecho a la libertad deconciencia y culto, el
derecho a la libertad per-sonal, de residencia, circulacin y
entrada ysalida del pas; el derecho a la libertad de opi-nin e
informacin, el derecho a la libertadde reunin, la libertad de
asociacin, entreotros.
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162 REVISTA DE DERECHO [VOLUMEN XIII
este perodo de transicin que todava duraralgunos aos ms hasta
que el viejo Cdigode Procedimiento Penal quede
desplazadocompletamente de nuestro ordenamiento ju-rdico.
2. LA LIBERTAD PERSONAL Y LALIBERTAD AMBULATORIA
La libertad personal se refiere a la li-bertad de la persona
fsica en cuanto ser cor-poral1 en s mismo, constituyendo un
derechomatriz y residual, ya que protege las expre-siones de
libertad no asegurados especfica-mente por los dems derechos
autnomos,posibilitando realizar todo aquello que es l-cito; es el
derecho de toda persona a que lospoderes pblicos y terceros no
interfieran enla esfera de autonoma personal, vale decir,de
disponer de su propia persona y de actuardeterminado por la propia
voluntad sin otraslimitaciones que las que imponen el medio
na-tural, los derechos de los dems y el ordena-miento
constitucional.
El encabezamiento del artculo 19 N 7de la Constitucin establece
un derecho ge-nrico a la libertad personal, el cual es msamplio que
la libertad de movilizacin o am-bulatoria establecido en el prrafo
segundode dicha disposicin constitucional, distincinque tambin es
hecha por el Pacto Internacio-nal de Derechos Civiles y Polticos de
Nacio-nes Unidas y la Convencin Americana deDerechos Humanos.
En efecto, el Pacto Internacional de De-recho Civiles y Polticos
(P.I.D.C.P.) asegurala libertad personal en el artculo 9 y el
de-recho a la libertad ambulatoria o de circula-cin en el artculo
12. As en su artculo 9.1determina: Todo individuo tiene derecho ala
libertad y a la seguridad personales. Na-die podr ser sometido a
detencin o prisinarbitrarias. Nadie podr ser privado de sulibertad,
salvo por las causas fijadas en la
ley y con arreglo al procedimiento estableci-do en sta.
A su vez, el artculo 12 precisa: 1. Todapersona que se halle
legalmente en el territo-rio de un Estado tendr derecho a
circularlibremente por l y a escoger libremente en lsu residencia.
2. Toda persona tendr dere-cho a salir libremente de cualquier pas,
in-cluso del propio.
Lo mismo sucede en la ConvencinAmericana de Derechos Humanos
(C.A.D.H.),que se refiere a la libertad personal en el art-culo 7 y
al derecho de circulacin y residen-cia en el artculo 22.
El artculo 7 de la C.A.D.H. lleva porttulo Derecho a la libertad
personal, cuyopargrafo 1 determina: Toda persona tienederecho a la
libertad y a la seguridad perso-nales; asimismo, el pargrafo 2
seala:Nadie puede ser privado de su libertad fsi-ca, salvo por las
causas y en las condicionesfijadas de antemano por las
constitucionespolticas de los estados partes o en las leyesdictadas
conforme a ellas.
A su vez, el artculo 22 asegura el de-recho de circulacin y de
residencia, cuyopargrafo 1 seala: Toda persona que sehalle
legalmente en el territorio de un Estadotiene derecho a circular
por el mismo y a re-sidir en l con sujecin a las
disposicioneslegales, y el pargrafo 2, toda persona tie-ne derecho
a salir libremente de cualquierpas, inclusive del propio.
Ello significa que el derecho a la liber-tad personal est
ntimamente ligado a la se-guridad personal, vale decir, al derecho
a noser perturbado en su libertad, a travs de de-tenciones,
arrestos y otras medidas que, adop-tadas ilegal o arbitrariamente,
amenacen, per-turben o priven a la persona de organizarlibremente
su vida individual o social confor-me a sus libres opciones y
convicciones.
El derecho a la libertad personal impli-ca que no pueden
realizarse privaciones o res-tricciones de libertad ilegtimas o
arbitrariasque impongan lmites a la autonoma de lapersona que
desnaturalicen su derecho, lo ha-gan impracticable o lo dificulten
ms all delo razonable.
1 Pace, Alessandro. Problemtica delle libertcostituzionali.
Volumen I. Ed. CEDAM, Padua, Ita-lia, pginas 50-51.
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El profesor Evans de la Cuadra definala libertad personal como
libertad ambu-latoria, vale decir, como el derecho de todapersona a
residir y permanecer en cualquierlugar de la Repblica, de
trasladarse de unpunto a otro y de entrar y salir del
territorionacional guardando las normas legales y pro-tegidos por
ellas, cuidando de no vulnerar losderechos de las dems
personas2.
Consideramos que de acuerdo al bloqueconstitucional de derechos
debe diferenciar-se la libertad personal asegurada genrica-mente en
el encabezamiento del artculo 19N 7 de la libertad de circulacin,
ambula-toria o locomocin afirmada especficamenteen el literal a) de
la misma disposicin cons-titucional.
En efecto, hay diferencias importantesentre ambas, ya que puede
vulnerarse una deellas sin afectar la otra. Un ejemplo de ello
esque la libertad personal puede ejercerse perma-neciendo esttico,
precisamente sin querermoverse; por otra parte, se afecta la
libertadambulatoria o de circulacin en el supuesto deque una
persona deba abandonar obligatoria-mente el territorio nacional o
un mbito espa-cial determinado del mismo (una comuna, pro-vincia o
regin), como consecuencia de unadecisin de la autoridad de gobierno
interiordurante un estado de excepcin constitucionalo del
cumplimiento de una pena de relegacino destierro, en tal caso, se
afecta el derecho ala libre circulacin pero no la libertad
perso-nal o libertad fsica de la persona3.
2.1. La libertad ambulatoria o decirculacin
Esta libertad personal asegurada en elinciso 1 del artculo 19 N
7 de la Constitu-cin se complementa con el derecho a la li-bre
circulacin o libertad ambulatoria que serefiere a la proyeccin
espacial de la persona.
El artculo 19 N 7 literal a) de la Cons-titucin determina el
contenido de la libertadambulatoria o circulacin: Toda persona
tie-ne derecho a residir y a permanecer en cual-quier lugar de la
Repblica, trasladarse deuno a otro y entrar y salir de su
territorio, acondicin de que se guarden las normas es-tablecidas en
la ley y salvo siempre el perjui-cio de terceros.
Dichas disposiciones coinciden bsica-mente con las contenidas en
la C.A.D.H., artcu-lo 22, numerales 1 y 2, los cuales
determinan:
1. Toda persona que se halle legalmente enel territorio de un
Estado tiene derechoa circular por el mismo y a residir en lcon
sujecin a las disposiciones legales.
2. Toda persona tiene derecho a salir libre-mente de cualquier
pas, inclusive delpropio.
Tales normas se repiten igualmente enel P.I.D.C.P., artculo 12,
numerales 1 y 2.
Este derecho de libre circulacin o liber-tad ambulatorias
pretende proteger dos dimen-siones: una de carcter interna, la
libre circu-lacin y residencia dentro del pas, y otra decarcter
externa, la libre entrada y salida delterritorio nacional.
Puede sostenerse que la libertad ambu-latoria o de circulacin es
aquel derecho quepermita a la persona trasladarse sin obstcu-los
por el territorio nacional pudiendo asen-tarse donde estime
conveniente, como asimis-mo, entrar y salir libremente del pas,
pudiendoexpatriarse si lo considera adecuado.
La utilizacin de pasaporte, que en al-gunos casos se requiere,
tiene por objeto fa-cilitar el desplazamiento de personas en
otrospases donde el documento es exigido y noun requisito necesario
para salir del pas.
Como seala el artculo 12 del P.I.D.C.P.en su pargrafo 4, Nadie
podr ser arbi-trariamente privado del derecho a entrar ensu propio
pas.
La C.A.D.H., en su artculo 22, pargra-fo 5, precisa: Nadie puede
ser expulsadodel territorio del Estado del cual es nacio-nal, ni a
ser privado del derecho a ingresaral mismo.
2 Evans de la Cuadra, Enrique. DerechosConstitucionales.
Editorial Jurdica de Chile, Chi-le, 1986. Tomo II, pg. 49.
3 Garca Morillo, Joaqun. El derecho a la li-bertad personal. Ed.
Tirant lo Blanch, Valencia, Es-paa, 1995, pgina 35.
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164 REVISTA DE DERECHO [VOLUMEN XIII
De acuerdo con tales disposiciones queintegran el bloque
constitucional del derechoa la libertad de circulacin o
ambulatoria,como asimismo aplicando el principio favorhomine o pro
libertatis, debe determinar-se y aplicarse el derecho en su
delimitacinque mejor protege el derecho de las personas,que es, en
este caso, la norma de la C.A.D.H.Asimismo, debe aplicarse el
artculo 29 de laC.A.D.H. sobre normas de interpretacin,la cual
determina que Ninguna disposicinde la presente Convencin puede ser
interpre-tada en el sentido de: a) permitir a alguno delos Estados
Partes, grupo o persona, suprimirel goce y ejercicio de los
derechos y liberta-des reconocidos en la Convencin o limitarlosen
mayor medida que la prevista en ella.
A su vez, el P.I.D.C.P. en su artculo 13precisa: El extranjero
que se halle legalmenteen el territorio de un Estado Parte en el
pre-sente pacto slo podr ser expulsado de l encumplimiento de una
decisin adoptada con-forme a la ley, y, a menos que razones
impe-riosas de seguridad nacional se opongan a ello,se permitir a
tal extranjero exponer las razo-nes que lo asistan en contra de la
expulsin,as como someter su caso a revisin ante laautoridad
competente o bien ante la personao personas designadas
especialmente por di-cha autoridad competente, y hacerse
represen-tar con tal fin ante ellas.
La C.A.D.H. en su artculo 22, pargrafo8, complementa la
disposicin del P.I.D.C.P.antes transcrito, precisando: En ningn
casoel extranjero puede ser expulsado o devuelto aotro pas, sea o
no de origen, donde su dere-cho a la vida o a la libertad personal
est enriesgo de violacin a causa de raza, naciona-lidad, religin,
condicin social o de sus opi-niones polticas. En todo caso, el
extranjeroque se encuentra legalmente en el territorio deun Estado
Parte de la C.A.D.H., de acuerdo alartculo 22.6 de ella, slo puede
ser expulsa-do de l en cumplimiento de una decisin adop-tada
conforme a la ley.
Debe completarse el catlogo de dispo-siciones garantistas de la
C.A.D.H. sobre lamateria con el artculo 22.9., el que determi-na la
prohibicin de la expulsin colectiva deextranjeros.
2.2. La reserva de ley para la regulacin ylimitacin de la
libertad personal y la
libertad ambulatoria
La letra b) del numeral 7 del artculo19 de la Constitucin seala
que: Nadie pue-de ser privado de su libertad personal, ni ellapuede
ser restringida sino en los casos y enla forma, vale decir, con los
requisitos o res-guardos, que sealen la Constitucin y lasleyes.
A su vez, la C.A.D.H., en su artculo 7.2establece el principio
de reserva legal para laafectacin de la libertad fsica, disposicin
yareproducida en el prrafo anterior.
El derecho a la libertad personal comotodo derecho fundamental
slo puede ser afec-tado y regulado en su ejercicio por la ley,
todoello de acuerdo con el principio de reservalegal para la
regulacin de los derechos esta-blecido en la Constitucin y en los
tratadosde derechos humanos antes sealados.
Solo la ley y nadie ms que el legisladorpuede regular los casos
y formas en que cabela afectacin de la libertad personal o
liber-tad fsica. Slo el legislador formal (el Con-greso Nacional)
puede regular los mbitos dela libertad personal. La reserva de ley
debe iracompaada del principio de tipicidad, quepermite establecer
concretamente los supues-tos de afectacin de la libertad
personal.
La reserva de ley en esta materia es decarcter absoluta, por lo
que ninguna afecta-cin de la libertad personal puede
efectuarselegtimamente sin estar prevista en la ley.
La reserva de ley debe concentrarse deacuerdo a las finalidades
legtimas previstaspor la propia Constitucin y el derecho
con-vencional internacional de derechos humanosratificados por
Chile y vigente (C.A.D.H. yP.I.D.C.P.).
A su vez, la C.A.D.H., en su artculo 22,numeral 3, determina que
el ejercicio de losderechos anteriores no puede ser restringidosino
en virtud de una ley, en la medida indis-pensable en una sociedad
democrtica, paraprevenir infracciones penales o para prote-ger la
seguridad nacional, la seguridad o elorden pblico, la moral o la
salud pblicas olos derechos y libertades de los dems. Nor-
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2002] NOGUEIRA: LA LIBERTAD PERSONAL Y LAS DOS CARAS DE JANO
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ma similar es la establecida en el artculo 12N 3 del
P.I.D.C.P.
Slo es legtima la afectacin de la li-bertad personal cuando ella
sea prevista porley aprobada por el Congreso Nacional conun fin
legitimado constitucionalmente, la quedebe ser, adems, razonable y
proporcionadaal fin legtimo perseguido.
La reserva de ley determina que slo unprecepto legal aprobado
por el Congreso Na-cional puede establecer los casos y la formaen
que la restriccin o privacin de libertades posible, la que por la
excepcionalidad dela restriccin o privacin exige una
propor-cionalidad entre el derecho a la libertad y larestriccin de
ella, de manera que se exclu-yen restricciones de la libertad que,
an de-terminadas por la ley, no sean razonables oquiebren el
equilibrio entre el derecho y sulimitacin.
En aplicacin de este principio, el nue-vo Cdigo Procesal Penal,
en su artculo 5precisa que No se podr citar, arrestar, de-tener,
someter a prisin preventiva ni aplicarcualquier otra forma de
privacin o restric-cin de libertad a ninguna persona, sino enlos
casos y en la forma sealados por la Cons-titucin y las leyes.
2.3. La restriccin y privacin de la libertadpersonal y la
libertad ambulatoria o decirculacin: Aspectos conceptuales y de
interpretacin
2.3.1. La privacin de libertad personal o dela libertad
ambulatoria
La privacin de la libertad personal estoda situacin fctica en
que la libertad fsi-ca o de circulacin de un sujeto se ve limita-da
de manera intensa o grave, impidiendo laautodeterminacin de su
conducta lcita.
La privacin de libertad personal admi-te diversas modalidades,
pero ella existe cuan-do una persona se ve coaccionada a
actuarcontra su voluntad, afectando su autodeter-minacin y su
libertad ambulatoria o de cir-culacin por un tiempo significativo.
La pri-vacin de libertad personal no deja de ser talpor el hecho de
que la persona afectada acep-
te la instruccin del tercero, agente estatal oparticular, que
limita o afecta su libertad per-sonal.
Las causales de privacin de libertad quedeben ser interpretadas
son slo aquellas queposibilita el texto constitucional en armonacon
el derecho internacional de los derechoshumanos ratificado por
Chile y vigente, fuerade los cuales no es admisible considerar
otrossupuestos de privacin de libertad. La liber-tad personal se
construye a travs de la prohi-bicin de limitaciones que no se
encuentranautorizadas constitucionalmente.
La privacin de libertad de una personadebe obedecer siempre al
principio de propor-cionalidad y un fin legtimo. La ley no
puedeconfigurar supuestos o hiptesis de privacinde libertad que no
busquen la proteccin dederechos, bienes o valores
constitucionalmen-te reconocidos. La proporcionalidad exige
unarazonabilidad entre el derecho a la libertadpersonal y sus
limitaciones.
A su vez, el legislador al configurar pri-vaciones de la
libertad personal distintas dela detencin por motivos penales debe
respe-tar siempre que tal disposicin legal tenga porfinalidad la
proteccin de valores, bienes oderechos constitucionalmente
reconocidos,que la medida tenga un adecuado nivel dedeterminacin
que no genere inseguridad so-bre su forma o modo de aplicacin
concreta yque no incurra en falta de proporcionalidad.
Toda medida legalmente prevista en elordenamiento jurdico que
afecte intensamen-te la libertad personal y la libertad
ambulatoriaconstituye un caso de privacin de ella, porejemplo, en
el caso de limitaciones de la li-bertad de circulacin por un tiempo
signifi-cativo a un lugar distinto de donde se produ-ce la
retencin, en tales casos deben aplicarselas garantas previstas para
la detencin en elartculo 19 N 7 de la Constitucin y en elCdigo
Procesal Penal.
La distincin entre un supuesto de pri-vacin de libertad o de
restriccin de elladebe realizarse de acuerdo con la
situacinespecfica teniendo en consideracin la na-turaleza de la
medida, su duracin, sus efec-tos y cmo dicha medida se concreta. En
estamateria el Tribunal Europeo de Derechos
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166 REVISTA DE DERECHO [VOLUMEN XIII
Humanos ha desarrollado una interesante ju-risprudencia en los
casos Engels y otros de 8de junio de 1978, prrafo 58-59; el
casoGuzzardi del 6 de noviembre de 1982, prra-fo 92; y el caso
Ashizdane de fecha 28 demayo de 1985, prrafo 41, entre otros.
La privacin de libertad se desarrolla atravs de detenciones,
arrestos, prisiones pre-ventivas como medidas cautelares o penas
deprisin.
2.3.2. La restriccin de la libertadambulatoria o de
circulacin
La restriccin de la libertad ambulatoriase identifica por
constituir limitaciones de lalibertad de carcter leve, que se
practican conel objeto de desarrollar averiguaciones vin-culadas a
la funcin preventivo-policial y demantenimiento de la seguridad
ciudadana quela Constitucin entrega como competencia alas
autoridades gubernativas, las que por re-gla general no estn
vinculadas a la existen-cia de un proceso penal. La naturaleza y
fina-lidad administrativa junto a la brevedad de lalimitacin, son
rasgos conceptuales que per-miten caracterizar las medidas
restrictivas dela libertad como concepto genrico que ad-mite
diversos modalidades que obstaculizanla autodeterminacin de la
conducta libre ylcita de las personas. Si la duracin de lamedida
excede la finalidad propia de ella, setransforma en una privacin de
libertad.
2.3.2.1. Requisitos de las restriccionesde libertad
Las medidas restrictivas de libertad de-ben ser cuidadosamente
ponderadas en su ido-neidad y adecuacin al cometido que
buscandesempear, ya que ellas siempre afectan, enalgn grado, la
libertad personal. Una medi-da no idnea o inadecuada debe
rechazarsecomo contraria al orden constitucional y vio-ladora del
mismo.
Que la medida sea idnea requiere quese fundamente en un precepto
legal; los dere-chos, entre ellos la libertad personal, slopueden
ser objeto de limitacin en virtud delprincipio de reserva legal,
por una ley debati-
da y aprobada por el parlamento, que puedendenominarse leyes
limitativas de los derechosfundamentales, adems debe ser conforme
conlos fines constitucionalmente legtimos parauna sociedad
democrtica y cumpla tres con-diciones adicionales:
La primera es el principio de idoneidad,vale decir, que el medio
empleado para res-tringir el derecho fundamental debe ser
apro-piado al fin que se pretenda, siendo inconsti-tucional el
desarrollo de medidas no idneaspara fines constitucionalmente
legtimos.
La segunda es el principio de necesidado exigibilidad, que
especifica que el medioutilizado para alcanzar el fin legtimo sea
elmenos gravoso y eficaz, ya que si existen otrosmedios menos
gravosos e igualmente efica-ces deben preferirse estos ltimos.
La tercera condicin es la aplicacin delprincipio de
proporcionalidad en sentido es-tricto, que consiste en que aceptada
la nece-sidad e idoneidad de los intereses, debeponderarse si el
sacrificio de los intereses in-dividuales que trae consigo la
intervencin yafectacin de la libertad personal guarda unarelacin
proporcionada y razonable con laimportancia del inters pblico que
se tratade preservar. Ello implica evitar no recargar ala persona
afectada con una medida conside-rada excesiva, sin que con dicha
medida sevea favorecido el bien comn.
De esta forma, cualquier disposicin le-gal y actuacin concreta o
privacin de la li-bertad personal incurriendo en falta de
pro-porcionalidad constituye un acto o actuacininconstitucional,
todo lo cual es propio de unEstado de Derecho, en el cual, como el
nues-tro, la Carta Constitucional, en su artculo 19N 26, busca
asegurar el contenido esencialde los derechos.
A su vez, los sujetos activos de la res-triccin de libertad,
salvo el caso de delito fla-grante, son las fuerzas de orden y
seguridadpblicas, que estn taxativamente sealadasen el artculo 90
del texto constitucional, ellasson Carabineros e Investigaciones.
El sujetopasivo puede ser cualquier persona, inclusiveaquellas que
detenten un status o inmunidadespecial, ya que la medida de
retencin comomedida restrictiva de libertad debe durar el
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2002] NOGUEIRA: LA LIBERTAD PERSONAL Y LAS DOS CARAS DE JANO
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mnimo exigido para el cumplimiento de lafinalidad legalmente
determinada y en el lu-gar donde se retiene a la persona,
restringien-do su libertad personal.
La restriccin de la libertad de circu-lacin por la inmovilizacin
de la personapor un momento breve lo puede concretarla polica para
efectos de labores preventivo-policiales.
Slo la ley puede establecer los casos yla forma en que la
restriccin de libertad esposible, existiendo reserva de ley, la que
porla excepcionalidad de la restriccin o priva-cin exige una
proporcionalidad entre el de-recho a la libertad y a la restriccin
de la li-bertad, de modo que se excluyan, aun en loscasos previstos
en la ley, ciertas restriccionesde libertad al no ser razonables, y
romper elequilibrio entre el derecho y su limitacin, loque
transforma a tales limitaciones en incons-titucionales.
La actividad de conservacin del ordenpblico interno o coaccin
que realiza la po-lica es una de las tres tareas clsicas que
de-sempea la administracin pblica, siendo lasotras dos, la de
fomento y la de servicio p-blico o prestacional4.
La polica en el marco del Estado de de-recho democrtico tiene
por finalidad la de-fensa del orden pblico mediante los mediosde
que disponga el poder pblico, ante las al-teraciones de dicho orden
provocadas por laspersonas. El poder de polica considera todala
actividad jurdica en defensa del orden es-tablecido, dentro de la
cual se encuentra lacoaccin judicial, que consiste en el uso de
lafuerza para obtener el cumplimiento forzadode deberes existentes
para con la polica5.
La coaccin policial puede ser forzadao directa. La coaccin
forzada supone la exis-tencia previa de una orden emanada de la
au-toridad administrativa que se pretende hacercumplir con el uso
de la fuerza. La coaccin
directa implica una actuacin directa sin laexistencia de una
orden previa de los miem-bros de la administracin respecto del
hechoque es contrario al orden establecido.
En la coaccin policial directa, lo direc-to es la orden que la
pone en marcha, la queencuentra su fundamento, su propia
causa,simplemente en la situacin contraria al or-den y seguridad
pblicos, lo que en todo casono puede ser la regla general, ya que
debeexistir un sometimiento pleno a la legalidadde todos los actos
de coaccin realizados porla administracin.
La justificacin dogmtica de la coac-cin directa de la polica se
puede basar sola-mente en la existencia de una norma legal pre-via
que faculte su aplicacin.
La seguridad ciudadana es la situacinde seguridad pblica,
caracterizada por la pro-teccin de los derechos fundamentales de
laspersonas, a travs de la accin preventiva yrepresiva de la
criminalidad desarrollada porla polica. La seguridad ciudadana se
encuen-tra concretada cuando cada persona conside-ra que no peligra
su seguridad personal.
La seguridad pblica, a su vez, rene elconjunto de las
actividades realizadas por lasfuerzas policiales, tanto
institucionales comoasistenciales y administrativas.
La restriccin de libertad se concreta atravs de citaciones,
retenciones, como asi-mismo limitaciones en algunos mbitos de
lalibertad personal, como la residencia obliga-toria dentro de un
mbito territorial para de-terminadas autoridades, la autorizacin
nece-saria de otro rgano constitucional para queel Presidente de la
Repblica o parlamentariopueda salir fuera del territorio
nacional.
A. Las retenciones policiales
En el caso de las restricciones de la li-bertad personal, en su
manifestacin de liber-tad de movilizacin o circulacin, nos
encon-tramos, entre otras, con las atribuciones de lapolica para
retener personas con el objeto deefectuar controles de identidad y
controles denivel alcohlico a quienes conducen vehcu-los
motorizados, entre otros, dentro de lasfunciones de prevencin e
investigacin de
4 Garrido Falla, Fernando. Tratado de Dere-cho Administrativo.
Volumen II. Dcima edicin.Ed. Tecnos. Madrid. Espaa, 1992.
5 Ver Banacloche Palao, Julio. La libertadpersonal y sus
limitaciones. Ed. McGraw Hill.Madrid, Espaa. 1996, pg. 178-179.
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168 REVISTA DE DERECHO [VOLUMEN XIII
delitos. Tales medidas pueden considerarserestricciones a la
libertad personal y no pri-vaciones de ella cuando dicha retencin
es enel lugar mismo en que se practica por un lap-so breve.
El agente de polica que retiene a unapersona tiene ciertos
deberes que son, a la vez,derechos de las personas retenidas; ellos
sonlos siguientes: identificarse debidamente an-tes de realizar
cualquier actuacin; informaral afectado por la medida de los
motivos porlos que se le retiene; tener un trato correctoen las
relaciones con el retenido respetandosu dignidad y honor; cumplir
diligentementelos trmites, plazos y requisitos establecidospor la
ley respecto de la medida que est ejer-citando.
La medida de retencin ser as legti-ma y eficaz si cumple con las
normas legales,se realiza por un agente administrativo poli-cial
idneo, el cual respeta los derechos delretenido, y se ejecuta en
virtud de una fun-cin preventiva policial.
La falta de cualquiera de dichos requisi-tos afecta la legalidad
del acto de retencin yel derecho a la libertad personal del
retenido,siendo inconstitucional, pudiendo el retenidooponer una
accin de habeas corpus o ampa-ro, adems de hacer efectiva la
responsabili-dad civil, administrativa y penal del caso.
B. La retencin policial para efectos deidentificacin
En esta perspectiva, la retencin de unapersona para efectos de
control de identidadconstituye una restriccin de la libertad
per-sonal que slo puede efectuarse en los casosprevistos por el
ordenamiento jurdico y apli-cando el principio de
proporcionalidad.
Dicho control slo puede efectuarsecuando hay un indicio de que
la persona hayacometido un delito o que se disponga a come-terlo, o
de que pueda suministrar informacio-nes tiles para la indagacin de
un crimen osimple delito, como establece el artculo 260bis del
C.P.P.
El nuevo Cdigo Procesal Penal, en suartculo 85, inciso 1,
determina que los fun-cionarios policiales (de Carabineros o
Inves-
tigaciones) pueden, sin orden previa de losfiscales, solicitar
la identificacin de cual-quier persona en casos fundados, tales
comola existencia de un indicio de que ella hubierecometido un
crimen o simple delito, de que sedispusiere a cometerlos, o de que
pudiere su-ministrar informaciones tiles para la inda-gacin de un
crimen o simple delito. La iden-tificacin se realizar en el lugar
que lapersona se encontrare, por medio de docu-mentos de
identificacin expedidos por la au-toridad pblica, como cdula de
identidad,licencia de conducir o pasaporte. El funcio-nario
policial deber otorgar a la persona fa-cilidades para encontrar y
exhibir estos ins-trumentos.
El inciso 2 del artculo 85 agrega queen caso de negativa de una
persona a acredi-tar su identidad, o si hubiere recibido las
faci-lidades del caso no le fuere posible hacerlo, lapolica la
conducir a la unidad policial mscercana para fines de
identificacin. Si no lehubiere sido posible acreditar su identidad,
sele darn en ese lugar facilidades para procu-rar una identificacin
satisfactoria por otrosmedios distintos de los ya mencionados. Si
estoltimo no resultare posible, se ofrecer a lapersona ponerla en
libertad de inmediato siautorizare por escrito que se le tomen
huellasdigitales, las que solo podrn ser utilizadaspara fines de
identificacin.
El inciso final del artculo 85 precisa quela facultad policial
de requerir la identifica-cin de una persona deber ejercerse en
laforma ms expedita posible, agregando queEn caso alguno el
conjunto de procedimien-tos detallados en los incisos precedentes
po-dr extenderse por un plazo mayor de cuatrohoras, transcurridas
las cuales sern puestasen libertad.
Dicha medida debe practicarse de acuer-do con las disposiciones
transcritas en el lu-gar de la retencin y durar el mnimo
posiblepara cumplir la finalidad de la identificacinde la persona,
debiendo darse a la persona,como determina el artculo 260 del viejo
C-digo de Procedimiento Penal, todas las facili-dades necesarias
para hacerlo. El funcionariopolicial que acta arbitrariamente, que
se ex-tralimite en su cometido o que retenga a la
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2002] NOGUEIRA: LA LIBERTAD PERSONAL Y LAS DOS CARAS DE JANO
169
persona ms all de lo necesario, ser sancio-nado
disciplinariamente de acuerdo con elartculo 293 del C.P.P.
Por ltimo, el orden pblico se configu-ra por el mantenimiento
del orden y la segu-ridad ciudadana.
As podemos concluir que las medidasrestrictivas de libertad
personal practicadaspor la polica como coaccin policial
directatienen lugar cuando el orden y la seguridadciudadana puedan
verse afectados o se veanafectados, y ellas tienen por finalidad la
efi-caz proteccin de los derechos ciudadanos.
C. La obligacin de residencia
La obligacin de residencia est conte-nida en el art. 331 del
Cdigo Orgnico deTribunales, el cual establece que los juecesestn
obligados a residir constantemente enla ciudad o poblacin donde
tenga asiento eltribunal en que deban prestar sus servicios.Igual
obligacin rige para los auxiliares de laadministracin de justicia.
(Art. 474 CdigoOrgnico de Tribunales).
D. Autorizacin para salir del pas
En esta materia, la propia ConstitucinPoltica de la Repblica
establece algunas res-tricciones para autoridades polticas:
El Presidente de la Repblica requieredicha autorizacin para
salir del pas por msde 30 das o en los ltimos 90 das de su
man-dato, la que es otorgada por el Senado (Art.25 N 3 de la
Constitucin Poltica de la Re-pblica).
Tambin la requieren los senadores ydiputados, los que deben
solicitar permiso ala Cmara a la que pertenecen, o en el recesode
ella, a su Presidente, para ausentarse porms de 30 das del
territorio nacional, de nomediar autorizacin, el senador o
diputadocesa en su cargo (Art. 57 N 1 ConstitucinPoltica de la
Repblica).
E. El arraigo
Hay restricciones circunstanciales y decarcter temporal. As en
casos graves y ur-
gentes, el juez puede prohibir la salida delterritorio nacional
al inculpado mediante ladictacin de una orden de arraigo, por un
lap-so no superior a 60 das (Art. 305 bis CdigoProcedimiento
Penal).
2.3.2.2. Las limitaciones ordinarias oextraordinarias a la
libertadpersonal o la libertad ambulatoria
Las limitaciones ordinarias de la liber-tad personal y sus
garantas-derechos puedenprovenir de las colisiones entre derechos o
dela colisin con bienes constitucionalmenteprotegidos (orden
pblico, seguridad pblica,etc.) o de limitaciones establecidas
expresa-mente por el propio constituyente en el textoconstitucional
o provenir de la autorizacinotorgada al legislador para regular el
ejerci-cio de los derechos (artculos 19 N 26 y 60de la
Constitucin).
Las limitaciones extraordinarias provie-nen del establecimiento
de un estado de ex-cepcin constitucional que autoriza a suspen-der
o restringir el ejercicio de determinadosderechos, entre los cuales
se encuentra la li-bertad personal.
Las penas que afectan la libertad per-sonal y de circulacin o
ambulatoria.
En nuestro ordenamiento punitivo exis-ten diferentes penas que
afectan la libertadpersonal y de circulacin o locomocin. Ellasson
las siguientes:
a) Confinamiento: Es la expulsin del con-denado del territorio
de la Repblica conresidencia forzosa en un lugar determi-nado. Art.
33 Cdigo Penal.
b) Extraamiento: Es la expulsin del con-denado del territorio de
la Repblica allugar de su eleccin. Art. 34 Cdigo Pe-nal.
c) Relegacin: Es la traslacin del conde-nado a un punto habitado
del territoriode la Repblica con prohibicin de salirde l, pero
permaneciendo en libertad.Art. 35 Cdigo Penal.
d) Destierro: Es la expulsin del condena-do de algn punto de la
Repblica. Art.36 Cdigo Penal.
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170 REVISTA DE DERECHO [VOLUMEN XIII
Cabe sealar que las dos primeras penaspueden entrar en conflicto
con las normas dela Convencin Americana de Derechos Huma-nos,
especialmente con su artculo 22 n 5, elcual asegura el derecho a
que nadie puedeser expulsado del territorio del Estado del cuales
nacional, ni ser privado del derecho de in-gresar al mismo.
3. EL DERECHO A LA SEGURIDADINDIVIDUAL
La libertad personal y ambulatoria secomplementa con la
seguridad individual quebusca que la libertad personal y
ambulatoriaest rodeada de un conjunto de mecanismostutelares que
impidan que el abuso de podery/o la arbitrariedad anulen, en la
prctica, losderechos sealados. La seguridad individualsignifica
proteccin contra toda interferenciaque afecte la autodeterminacin
de la perso-na conforme al ordenamiento jurdico.
El derecho a la seguridad individualconsiste en la ausencia de
medidas que pue-den afectar la libertad personal en los gra-dos de
amenaza, perturbacin o privacin deella, en otras palabras, consiste
en la tran-quilidad producida por la ausencia de todaforma de
arbitrariedad y de abuso de poder odesviacin de poder que afecte la
autodeter-minacin de la persona.
La Carta Fundamental asegura la liber-tad personal y la
seguridad individual esta-bleciendo garantas de ellas en los
literales c)y siguientes, los que se complementan con
lasdisposiciones sobre los mismos derechos con-tenidos en la
C.A.D.H. y el P.I.D.C.P.
El derecho a la libertad personal y a lalibertad de locomocin o
circulacin comotipos primarios estn protegidos as por unconjunto de
garantas que se constituyen, asu vez, como derechos autnomos, ellos
sonlos siguientes:
1. El derecho a que las leyes reguladorasde los derechos de
libertad personal y delocomocin no afecten su
contenidoesencial.
2. El derecho de toda persona retenidadebe ser informada de las
razones de esta
retencin, la cual puede ser efectuadasolamente por funcionarios
autorizadospor la ley para ello.
3. El derecho a no ser objeto de detencino encarcelamiento
arbitrario.
4. El derecho de los detenidos a ser infor-mados inmediatamente
y de modo com-prensible de las razones de su detencin,de la
autoridad que la determin y de losderechos que le asisten. El
derecho detoda persona detenida a ser llevada, sindemora, ante el
tribunal competente.
5. El derecho a no declarar contra s mis-mo ni a declararse
culpable.
6. El derecho de asistencia letrada en lostrminos que seala la
ley.
7. El derecho a la accin de habeas corpuso recurso de amparo en
caso de amena-za, perturbacin o privacin ilegal o ar-bitraria de la
libertad personal, el que nopuede ser restringido ni abolido, el
quepuede interponerse por s o por otra per-sona.
8. El derecho a la presuncin de inocencia.9. El derecho a ser
juzgado dentro de un
plazo razonable o a ser puesto en li-bertad.
10. El derecho a no ser privado de libertadpor deudas. Este
principio no limita losmandatos de autoridad judicial compe-tente
dictados por incumplimiento dedeberes alimentarios.
11. El derecho a la libertad provisional, sinperjuicio de las
garantas razonables yproporcionadas que aseguren su compa-recencia
el procedimiento judicial.
12. El derecho a la accin de indemnizacinpor error judicial.
13. El derecho de buscar y recibir asilo enterritorio extranjero
en caso de persecu-cin por delitos polticos o comunesconexos con
los polticos y de acuerdocon la legislacin de cada estado y
losconvenios internacionales.
Esta enumeracin puede realizarse delanlisis sistemtico y armnico
de la libertadpersonal con los dems derechos que formanparte del
sistema de derechos constituciona-les, los que junto a los derechos
asegurados
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2002] NOGUEIRA: LA LIBERTAD PERSONAL Y LAS DOS CARAS DE JANO
171
por los tratados internacionales ratificados porChile y
vigentes, constituyen el bloque cons-titucional de derechos.
3.1. La Constitucin determina que slo sepuede ser arrestado o
detenido por ordende autoridad competente para ello,despus de que
la orden le sea intimadaen forma legal (art. 19 N 7 literal c)
En esta materia pueden distinguirse en-tre condiciones de
validez y garantas de ladetencin. Las primeras se refieren al
momen-to en que se concreta el arresto o la deten-cin, vale decir,
las razones que lo legitimany los actos que deben realizarse
inmediata-mente de concretada la detencin, informan-do al afectado
del motivo de la medida y delos derechos del detenido. Las garantas
dela detencin son aquellas que protegen al de-tenido durante el
transcurso de todo el perio-do en que la persona se encuentra
privada delibertad, incluido el plazo mximo de ella.
Las condiciones de la detencin
El arresto y la detencin son dos moda-lidades diferentes de
privacin de libertad, lascuales requieren que la orden se dicta por
au-toridad competente para ello y sea intimada,vale decir, se
exhiba a la persona que es obje-to de la detencin, pudiendo esta
leerla y co-nocer los motivos en que ella se funda, deacuerdo a lo
que dispone el artculo 19 N7,literal c) de la Constitucin.
Ello se refuerza y complementa al con-siderar el artculo 7,
numeral 4, de laC.A.D.H., la que determina: Toda personadetenida o
retenida debe ser informada de lasrazones de su detencin y
notificada, sin de-mora, del cargo o cargos formulados contraella.
A su vez, el P.I.D.C.P., artculo 9, nu-meral 2, precisa: Toda
persona detenidaser informada, en el momento de su deten-cin, de
las razones de la misma, y notifica-da, sin demora, de la acusacin
formuladacontra ella.
El artculo 94 del nuevo Cdigo Proce-sal Penal en su artculo 94,
literales a) y b)especifca las condiciones de la detencin:
a) A que se le exprese especfica y cla-ramente el motivo de su
privacin de libertady, salvo el caso de delito flagrante, a que se
leexhiba la orden que la dispusiere;
b) A que el funcionario a cargo del pro-cedimiento de detencin o
de aprehensin leinforme de los motivos de ella, los hechos quese le
imputan, los derechos que le otorgan laConstitucin y las leyes, de
su derecho a guar-dar silencio o a declarar si lo estima
conve-niente, sin hacerlo bajo juramento, el dere-cho a ser
asistido por un abogado desde losactos iniciales de la investigacin
primera.
Las garantas de la detencin
El artculo 94 del nuevo Cdigo Proce-sal Penal, dispone las
garantas del imputa-do privado de libertad,en los literales c) y
si-guientes, las cuales son las siguientes:
c) A ser conducido sin demora ante el tribu-nal que hubiere
ordenado su detencin;
d) A solicitar al tribunal que le conceda lalibertad;
e) A que el encargado de la guardia del re-cinto policial al
cual fuere conducido in-forme, en su presencia, al familiar o a
lapersona que le indicare, que ha sido de-tenido o preso, el motivo
de la detencino prisin y el lugar donde se encontrare;
f) A entrevistarse privadamente con su abo-gado de acuerdo al
rgimen del estable-cimiento de detencin, el que solo con-templar
las restricciones necesariaspara el mantenimiento del orden y la
se-guridad del recinto;
g) A tener, a sus expensas, las comodidadesy ocupaciones
compatibles con la seguri-dad del recinto en que se encontrare,
y
h) A recibir visitas y comunicarse por es-crito o por cualquier
otro medio, con ex-cepcin de las situaciones de restriccinprevistas
para el xito de la investiga-cin en curso.
3.1.1. El arresto
El arresto constituye una medida de apre-mio legtima destinada a
compeler a la perso-
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172 REVISTA DE DERECHO [VOLUMEN XIII
na afectada por la medida al desarrollo de unaconducta
determinada, por ejemplo cuando eltribunal la decreta respecto de
un testigo quese niega a colaborar con la justicia; cuandohay
desacato a la orden de un tribunal; cuan-do se adopta como medida
de seguridad du-rante la vigencia de un estado de
excepcinconstitucional; y cuando se aplica como apre-mio a quien se
niega a cumplir con sus debe-res de alimentario respecto de sus
hijos, etc.
El arresto no se encuentra suficientemen-te regulado en nuestro
ordenamiento jurdi-co, pudiendo en una distorsin del
mismotransformarse en prisin por un tiempo pro-longado, lo que no
se ajusta a su naturaleza yfin; el legislador debiera precisar ms
dichainstitucin privativa de libertad y establecerplazos mximos en
que pudiera aplicarse di-cha institucin jurdica.
En el mbito de las instituciones de lasFuerzas Armadas y de
Orden y SeguridadPblica, el arresto opera como una
medidadisciplinaria administrativa, respecto de lacual consideramos
operables las garantasconstitucionales en caso de privacin de
li-bertad, pudiendo hacer uso del hbeas corpuscuando se considere
por el afectado que lamedida de privacin de libertad es arbitrariao
ilegal.
3.1.2. El concepto y los tipos de detencin
La detencin, en trminos genricos, esuna situacin fctica que
ocurre a una perso-na a la que se le impide realizar una conduc-ta
que desarrollara voluntariamente de noexistir la coaccin exterior
que se lo impide,la que busca concretar una medida privativade
libertad.
La detencin puede adoptar distintasmodalidades o formas; ellas
son la detencinpreventiva, la detencin imputativa, ademsde la
detencin para extradicin.
3.1.2.1. La detencin preventiva
La detencin preventiva puede concep-tualizarse como aquella que
tiene su causa enla realizacin de un hecho punible, concre-tndose
para poner el detenido a disposicinde la autoridad judicial.
Los funcionarios expresamente facul-tados por la ley para
detener se encuentranprincipalmente mencionados en el art. 254del
Cdigo de Procedimiento Penal, que es-tablece:
La detencin podr verificarse:Por orden del juez que instruye un
su-
mario o conoce un delito; por orden de un in-tendente regional o
gobernador provincial enlos casos que designe la ley; por un agente
depolica en los casos expresamente determina-dos por la ley; por
cualquier persona cuandose trate de un delincuente sorprendidoin
fraganti, para el solo efecto de conducirloella misma o por medio
de la polica, ante eljuez competente.
La detencin preventiva puede ser es-pontnea cuando es practicada
por los parti-culares en caso de delito flagrante, o
policial,cuando la concretan las fuerzas de orden yseguridad pblica
(carabineros o investigacio-nes), est ultima puede ser preventiva,
cuan-do la practican las fuerzas de orden y seguri-dad sin orden
judicial previa, u ordenada,cuando se realice en cumplimiento de
una or-den judicial o del Ministerio Pblico.
A. La detencin preventiva espontnea
El propio texto constitucional del ar-tculo 19 N 7, literal c),
precisa: Sin embar-go, podr ser detenido el que fuere sorpren-dido
en delito flagrante, con el solo objeto deser puesto a disposicin
del juez competentedentro de las veinticuatro horas siguientes.
Dicha disposicin establece una excep-cin al principio de que
toda detencin debeser practicada por orden de funcionario p-blico
competente e intimada en forma le-gal, la cual opera slo en caso de
delito fla-grante.
Los particulares pueden detener en casode delito flagrante. As
lo especifica tanto elartculo 254 C.P.P., como el artculo 129
delCdigo Procesal Penal.
Se reputa delincuente flagrante en nues-tro ordenamiento
jurdico, de acuerdo con elartculo 263 del C.P.P. y el artculo 130
delCdigo Procesal Penal, a las siguientes per-sonas:
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2002] NOGUEIRA: LA LIBERTAD PERSONAL Y LAS DOS CARAS DE JANO
173
1. Al que actualmente est cometiendo undelito;
2. Al que acaba de cometerlo;3. Al que en los momentos de que
acaba
de cometerse huye del lugar en que secometi y es designado por
el ofendidou otra persona como autor o cmplice;
4. El que, en un tiempo inmediato a la per-petracin del delito,
fuere encontradocon objetos procedentes de aqul o conseales, en s
mismo o en sus vestidos,que permitieren sospechar su participa-cin
en l, o con las armas o instrumen-tos que hubieren sido empleados
paracometerlo; y
4. Al que personas asaltadas o heridas, ovctimas de un robo o
hurto, que recla-man auxilio sealen como autor o cm-plice de un
delito que acaba de cometerse.
En el caso de que se trate de una deten-cin preventiva espontnea
por particularesen caso de delito flagrante, ella debe practi-carse
donde sea posible, an cuando debe tra-tarse de un lugar pblico o
abierto al pblico;a los particulares no les est autorizado en-trar
a un domicilio privado donde se ha refu-giado el delincuente salvo
que lo consienta eltitular de dicho domicilio, en cuyo caso
loconveniente es avisar a la polica de la pre-sencia del
delincuente flagrante en dicho do-micilio.
La detencin preventiva espontnea debedurar el lapso ms breve
posible, conducien-do al delincuente flagrante a la polica o
soli-citando la presencia de esta ltima en el lugaren que se
encuentra inmovilizado el deteni-do. La detencin espontnea no puede
en nin-gn caso exceder el mximo de duracin cons-titucional de
veinticuatro horas (artculo 19N 7, literal c). Si la detencin
espontneadura ms de lo estrictamente necesario parainmovilizar al
detenido y ponerlo a disposi-cin de la polica, la persona que
practica ladetencin podra incurrir en el delito de de-tencin
ilegal.
La detencin debe concretarse de mane-ra que menos perjudique al
detenido en supersona, reputacin y patrimonio, haciendoimposible su
ataque o su huida.
El detenido por un particular cuando espuesto a disposicin de la
polica, esta debedarle a conocer los derechos que correspon-den a
todo detenido.
Si la detencin preventiva espontneafuere legal en todo su
proceso hasta la entre-ga del detenido a la polica, pero se
hubiereninfringido aspectos de forma, como otorgarun trato
degradante al detenido, haber hechouso abusivo de la fuerza, trato
cruel, tortura,etc., el responsable de la detencin ser autordel
delito especfico que delimita el ordena-miento jurdico, en el Cdigo
Penal, artculo150 A y B.
B. La detencin preventiva policial
La detencin preventiva policial debeestar siempre basada en
motivos racionales desuficiente intensidad que la legitimen,
exis-tiendo siempre el derecho del detenido de acu-dir de amparo,
contemplado en el artculo 21de la Constitucin, cuando considere
vulne-rado su derecho de libertad personal en for-ma ilegal o
arbitraria.
La polica debe regir su actuacin porlos principios de
congruencia, oportunidad yproporcionalidad en la utilizacin de los
me-dios a su alcance, principios que debieranconsagrarse
legalmente.
El artculo 260 del Cdigo de Procedi-miento Penal, modificado por
la ley 19.567,el cual determina que los agentes de policaestn
obligados a detener en los siguientescasos:
1. A todo delincuente de crimen o simpledelito a quien se
sorprenda in fraganti.
2. Al sentenciado a las penas de presidio,reclusin o prisin que
hubiere quebran-tado su condena, y
3. Al detenido o preso que se fugare.
En las regiones que rige el nuevo Cdi-go Procesal Penal, su
artculo 83 precisa lasactuaciones policiales que no requieren
ordenprevia ni instrucciones particulares de los fis-cales, ellas
son las siguientes:
a) Prestar auxilio a la vctima;b) Practicar la detencin en los
casos de
flagrancia, conforme a la ley;
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174 REVISTA DE DERECHO [VOLUMEN XIII
c) Resguardar el sitio del suceso.d) Identificar a los testigos
y consignar las
declaraciones que stos prestaren vo-luntariamente, tratndose de
los casosque se aluden en las letras b) y c) pre-cedentes,
e) Recibir las denuncias del pblico, yf) Efectuar las dems
actuaciones que dis-
pusieren otros cuerpos legales.
3.1.2.2. La detencin judicial o imputativa
La detencin judicial o imputativa esefectuada por una actuacin
administrativa(policial) en la ejecucin de una orden judi-cial
vinculada al desarrollo del proceso pe-nal. Tal detencin est
regulada en el artculo127 del nuevo Cdigo Procesal Penal. La
fi-nalidad de esta detencin es poner al deteni-do a disposicin del
juez para que ste adoptela decisin que estime pertinente
(inmediatalibertad, tomar declaracin, decretar prisinprovisional y
fijacin de fianza en caso de li-bertad provisional, etc.).
La detencin imputativa es una medidaprecautelar que se dirige a
que el juez puedaadoptar una medida cautelar posterior res-pecto de
la persona del detenido.
En el caso de orden de detencin orde-nada por el juez, el
artculo 281 del C.P.P.determina el contenido del mandamiento
dedetencin, el cual debe contener:
1. La designacin del funcionario que loexpide.
2. El nombre de la persona a quien se en-carga su ejecucin, si
el encargo no sehiciera de un modo genrico a la fuerzapblica
representada por la polica deseguridad o por algn cuerpo de
ejrcitoo de otro modo.
3. El nombre y apellido de la persona quedebe ser aprehendida,
en su defecto, lascircunstancias que la individualicen
odeterminen.
4. El motivo de la detencin o prisin siem-pre que alguna causa
grave no aconsejeomitirlo.
5. La determinacin de la crcel o lugarpblico de detencin a donde
debe con-
ducirse el aprehendido, o de su casacuando as se hubiere
decretado.
6. Las circunstancias de si debe o no man-tenrsele en
incomunicacin.
Complementa dicha normativa el artcu-lo 284 del Cdigo de
Procedimiento Penal, elcual dispone:
Antes de conducir a la persona deteni-da a la unidad policial,
el funcionario a cargodel procedimiento de detencin o de
aprehen-sin deber informarle verbalmente la raznde su detencin o
aprehensin y de los dere-chos a que se refiere el inciso siguiente.
Igualinformacin deber prestar al detenido apre-hendido el encargado
de la primera casa dedetencin policial hasta la que sea conduci-do,
inmediatamente de ser ingresado a ella.Se dejar constancia en el
libro de guardiarespectivo del hecho de haberse proporciona-do la
informacin sealada, de la forma enque se prest la informacin, del
nombre y delos funcionarios que la proporcionaron y deaquellos ante
los cuales se entreg. Sin per-juicio de lo anterior, cuando por las
circuns-tancias que rodean la detencin o aprehensinno se pueda
informar al sujeto de sus dere-chos al momento de practicarla, la
informa-cin se proporcionar inmediatamente de seringresado a la
unidad policial o casa de de-tencin. En los casos previstos en los
incisoscuarto y quinto del artculo 260, la referidainformacin se
entregar en la casa del dete-nido, o en la que l seale, cuando la
tuvierefuera de la ciudad, la observancia de las exi-gencias de
este inciso hoy exime al funciona-rio de dar cumplimiento a lo
establecido en elinciso anterior.
No debe olvidarse en esta materia, en lasregiones que rige el
nuevo Cdigo ProcesalPenal, artculo 10, que en cualquier etapadel
procedimiento en que el juez de garantaestimare que el imputado no
est en condi-ciones de ejercer los derechos que le otorganlas
garantas judiciales consagradas en laConstitucin Poltica, en las
leyes o en lostratados internacionales ratificados por Chi-le y que
se encuentren vigentes, adoptar, deoficio o a peticin de parte, las
medidas ne-cesarias para permitir dicho ejercicio.
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2002] NOGUEIRA: LA LIBERTAD PERSONAL Y LAS DOS CARAS DE JANO
175
A su vez, el inciso 2 del artculo 293del Cdigo de Procedimiento
Penal precisa:
El detenido o preso, aunque se encuen-tre incomunicado, tiene
derecho a que, en supresencia, a la mayor brevedad y por los
me-dios ms expeditos posibles se informe a sufamilia, a su abogado
o a la persona que indi-que, del hecho y la causa de su detencin
oprisin. El aviso deber darlo el encargado dela guardia del recinto
policial al cual fue con-ducido, o el secretario del tribunal ante
el cualfue puesto a disposicin, si no se hubiere dadocon
anterioridad. Los funcionarios sealadosdejarn constancia de haber
dado el aviso.
Por ltimo, la negativa o retardo injus-tificado en el
cumplimiento de lo establecidoen los dos incisos precedentes sern
sancio-nados disciplinariamente con la suspensindel cargo, en
cualquiera de sus grados, por larespectiva superioridad de la
institucin a lacual pertenezca el funcionario infractor o porla
autoridad judicial que corresponde.
En esta materia debe tenerse presentetambin el artculo 7 numeral
5 de la CADH,el que determina que toda persona detenidao retenida
debe ser llevada, sin demora, anteun juez u otro funcionario
autorizado por laley para ejercer funciones judiciales y
tendrderecho a ser juzgada dentro de un plazo ra-zonable o a ser
puesto en libertad, sin perjui-cio que contine el proceso.
Plazos para la detencin preventiva y ladetencin judicial o
imputativa
La detencin judicial o imputativa nopuede exceder de cuarenta y
ocho horas, de-biendo dentro de dicho lapso ponerse al dete-nido a
disposicin del tribunal competente,como establece taxativamente el
inciso 2 delartculo 19 N 7, literal c), de la Constitucin:Si la
autoridad hiciere arrestar o detener aalguna persona, deber, dentro
de las cua-renta y ocho horas siguientes, dar aviso aljuez
competente, poniendo a su disposicinal afectado.
La Constitucin autoriza un plazo ex-traordinario de detencin, al
agregar, en elmismo del artculo 19 N 7, literal c) inciso2, en
comento que El juez podr, por reso-
lucin fundada, ampliar este plazo hasta porcinco das, y hasta
por diez das, en el casode que se investiguen hechos calificados
porla ley como conducta terrorista.
El artculo 131 del nuevo Cdigo Proce-sal Penal reduce el plazo
de detencin judicialo imputativa como regla general precisando
quelos agentes policiales que la hubieren realiza-do conducirn
inmediatamente al detenido apresencia del juez que hubiere expedido
laorden. Si ello no fuere posible por no ser horade despacho, el
detenido podr permanecer enel recinto policial o de detencin hasta
elmomento de la primera audiencia judicial, porun perodo que en
caso alguno exceder deveinticuatro horas.
Si la detencin fuere una detencin pre-ventiva policial, el
artculo 131 del CdigoProcesal Penal en su artculo 131, inciso
2,determina que el agente policial que lahubiere realizado o el
encargado del recintode detencin debe informar de ella al
minis-terio pblico dentro del plazo mximo de docehoras. El fiscal
podr dejar sin efecto la de-tencin u ordenar que el detenido sea
condu-cido ante el juez dentro de un plazo mximode veinticuatro
horas, contados desde que ladetencin se hubiere practicado. Si el
fiscalnada manifestare, la polica deber presen-tar al detenido ante
la autoridad judicial enel plazo indicado.
Si la detencin se ha desarrollado deacuerdo con la normativa
legal, debe al finalde ella el juez decidir la libertad
incondicio-nal o el sometimiento a proceso del imputa-do.
3.1.2.3. La detencin de extranjeros para suexpulsin del pas
El internamiento de extranjeros de ca-rcter preventivo, previo a
su expulsin, tie-ne diferencias fundamentales con las deten-ciones
preventivas de carcter penal, tanto porlas condiciones fsica de su
ejecucin comoen funcin del papel que cumple la adminis-tracin en
uno u otro caso. En el caso del ex-tranjero en proceso de expulsin,
la decisinfinal corresponde a la administracin y no aljuez como en
la detencin penal, el rgano
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176 REVISTA DE DERECHO [VOLUMEN XIII
administrativo ya no opera como mero auxi-liar de la justicia
sino que tiene un inters di-recto como polica de extranjeros.
La detencin de un extranjero para de-terminar su posible
expulsin del territorionacional no puede sustraerse al plazo mxi-mo
de detencin preventiva de 48 horas, sinser puesto a disposicin
judicial, aunque noes una detencin preventiva de carcter penalo
criminal, ya que en el caso penal la deci-sin sobre la suerte del
detenido la determinael juez, mientras la expulsin, posterior a
ladetencin, es de resorte de la autoridad gu-bernativa, actuando en
un inters especficoestatal y no como mero auxiliar de la
justicia.Ahora, como la detencin constituye una pri-vacin de
libertad, la decisin de su legalidado arbitrariedad tiene un
carcter jurisdiccio-nal, incluyendo el derecho a la accin de
ha-beas corpus.
La disponibilidad sobre la prdida de li-bertad tiene un carcter
judicial, sin perjuiciodel carcter administrativo de la decisin
deexpulsin y de ejecucin de la misma. As elrgimen de internamiento
preventivo de ex-tranjeros debe asimilarse a la prisin preven-tiva,
por lo cual tiene un carcter cautelar ex-cepcional, debiendo ser
motivada y racional.
3.1.2.4. Normas aplicables a todo tipo dedetencin
Los agentes de polica deben identificar-se debidamente como
tales al momento de ladetencin de las personas afectadas,
debenvelar por la vida e integridad fsica y psquicade los detenidos
como su honor y dignidad,dando lugar con la debida diligencia a los
tr-mites, plazos y requisitos establecidos por elordenamiento
jurdico.
Practicada la detencin policial y comu-nicados al detenido sus
derechos, debe iden-tificarse adecuadamente al detenido y tomar-le
la primera declaracin, centrndose en laaveriguacin de los hechos
delictivos y en laparticipacin en ellos del inculpado y las de-ms
personas que hubieren ayudado a ejecu-tarlo o encubrirlo,
utilizando preguntas ade-cuadas y evitando todo tipo de coaccin
oapremio ilegtimos, trato cruel o degradante.
El detenido tiene derecho a negarse adeclarar, puede hacer
declaraciones sobre al-gunos aspectos consultados solamente y
tie-ne derecho a la presencia de su abogado enlas declaraciones
indagatorias practicadas antela polica. Ello se deduce del derecho
de de-fensa que asiste al inculpado, como el dere-cho a la igualdad
de armas que debe tener ladefensa frente a la acusacin en el
proceso,lo que consagra el nuevo Cdigo ProcesalPenal.
A su vez, el artculo 8 del Cdigo Pro-cesal Penal determina que
el imputado ten-dr derecho a ser defendido por un letradodesde la
primera actuacin del procedimien-to dirigido en su contra. A su
vez, el artcu-lo 7 inciso 2 precisa que se entender comoprimera
actuacin del procedimiento cual-quiera diligencia o gestin, sea de
investiga-cin, de carcter cautelar o de otra especie,que se
realizare por o ante un tribunal concompetencia en lo criminal, el
ministerio p-blico o la polica, en la que se atribuyere auna
persona responsabilidad en un hechopunible.
De acuerdo con los criterios generalesque se deducen de los
Pactos Internacionalesen materia de derecho a la defensa y
asesorade un abogado, parece necesario precisar le-galmente que el
letrado tiene derecho a soli-citar que se informe al detenido sus
derechoscuando ello no se haya efectuado oportuna-mente, como
asimismo que se practique a sudefendido el reconocimiento mdico que
seanecesario o adecuado; puede solicitar que seaclaren o amplen los
trminos de la declara-cin en aquellos aspectos que considere
con-veniente y se consigne en el acta de la decla-racin toda
incidencia desarrollada durante suprctica, como, finalmente, el
derecho de en-trevistarse con el detenido al trmino de ladiligencia
en que hubiere intervenido.
La CADH, artculo 7, N 7, prescribe queNadie puede ser detenido
por deudas, agre-gando un lmite a dicho principio, tal lmite esque
la norma no afecta los mandatos de au-toridad judicial competentes
dictados por in-cumplimiento de deberes alimenticios.
Dis-posiciones similares establece el P.I.D.C. P. ensu artculo 9 N
3.
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2002] NOGUEIRA: LA LIBERTAD PERSONAL Y LAS DOS CARAS DE JANO
177
El amparo del derecho a la libertad per-sonal por parte del juez
de garanta o del tri-bunal competente respecto de la persona
pri-vada de ella en el procedimiento penal.
La CADH, artculo 7, N 6, precisa quetoda persona privada de
libertad tiene de-recho a recurrir ante un juez o tribunal
com-petente, a fin de que este decida, sin demora,sobre la
legalidad de su arresto o detencin yordene su libertad si el
arresto o la detencinfueren ilegales.
El artculo 95 del nuevo Cdigo Proce-sal Penal establece un
amparo especial anteel juez de garantas; en efecto, el inciso 1
dedicho precepto legal precisa que: toda per-sona privada de
libertad tendr derecho a serconducida sin demora ante un juez de
garan-ta, con el objeto de que examine la legalidadde la privacin
de libertad y, en todo caso,para que examine las condiciones en que
seencontrare, constituyndose, si fuere necesa-rio,, en el lugar que
ella estuviere. El juezpodr ordenar la libertad del afectado y
adop-tar las medidas que fueren procedentes.
El mismo derecho asiste, segn el inci-so 2 de la disposicin en
comento, al aboga-do de la persona privada de libertad, a
susparientes o a cualquier persona en su nom-bre, todos los que
pueden ocurrir ante el juezque conociere del caso o aqul del lugar
don-de aqulla se encontrare, con el objeto de so-licitar que ordene
que sea conducida a su pre-sencia la persona afectada en su
libertadpersonal y se ejerzan las facultades antes se-aladas en el
inciso 1 del artculo 95 delCdigo Procesal Penal
El nuevo artculo 95, inciso 3, del C-digo Procesal Penal seala
que si la privacinde libertad hubiere sido ordenada por resolu-cin
judicial , su legalidad slo puedeimpugnarse por los medios
procesales quecorrespondan ante el tribunal que la hubieredictado,
sin perjuicio de lo establecido en elartculo 21 de la Constitucin,
vale decir, sinperjuicio de la accin de hbeas corpus oamparo.
Si no rigiere an el nuevo Cdigo Pro-cesal Penal en la respectiva
regin, puedeutilizarse directamente la accin de HabeasCorpus o
Amparo, procedente, entre otras
situaciones, en el caso de que la detencinse haya efectuado con
infraccin material oformal de las disposiciones legales, tenien-do
como finalidad bsica hacer cesar de in-mediato cualquier privacin
de libertad ilcitaque se haya podido producir o el subsana-miento
de las irregularidades cometidas, todoello de acuerdo con el
artculo 21 de la Cons-titucin.
La detencin ilegal genera, a su vez, unconjunto de
responsabilidades, que van des-de las pecuniarias que establece el
artculo 9.5.del P.I.D.C.P: toda persona que haya sidoilegalmente
detenida o presa tendr el dere-cho efectivo a obtener reparacin,
hasta lasresponsabilidades disciplinarias sealadas enel Cdigo de
Procedimiento Penal, artculos214 y 293, entre otros.
3.1.2.5. Reglas excepcionales en materia dedetencin de
personas
Hay personas que no pueden ser deteni-das nunca. Ello se debe a
que el Estado de Chileha renunciado al ejercicio del ius puniendi
res-pecto de ellas por razones de inters nacionalo de relaciones
internacionales. Tales son laspersonas protegidas por el Convenio
de Vienasobre Relaciones Diplomticas del 18 de abrilde 1961; los
Jefes de Estado extranjeros (ar-tculo 29), los embajadores y
diplomticosacreditados en Chile (artculos 31 y 32) y, engeneral,
los representantes y miembros de lasmisiones diplomticas
acreditadas de los or-ganismos internacionales.
A su vez, existen personas que slo pue-den ser detenidas en
determinadas circuns-tancias y cumpliendo ciertos requisitos,
envirtud de las funciones y la garanta de ellas.As, los
funcionarios consulares extranjerosno pueden ser detenidos en ningn
caso porhechos realizados en el ejercicio de sus fun-ciones
consulares (Convencin de Viena so-bre Relaciones, Privilegios e
InmunidadesConsulares del 24 de abril de 1963, artculo41), fuera de
ellas, slo pueden ser detenidaspor delito grave y por decisin de
autoridadjudicial.
A su vez, los parlamentarios pueden ni-camente ser detenidos por
delito flagrante en
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178 REVISTA DE DERECHO [VOLUMEN XIII
virtud de su inmunidad parlamentaria, la cualen cuanto
privilegio parlamentario debe serinterpretado restrictivamente.
Normas especiales regulan tambin ladetencin de jueces y
magistrados de los tri-bunales de justicia, Tribunal Constitucional
yTribunal Calificador de Elecciones.
3.1.2.6. Los lugares de detencin y prisinde las personas
El literal d) del artculo 19 N 7 preci-sa que nadie puede ser
arrestado o detenido,sujeto a prisin preventiva o preso, sino ensu
casa o lugares pblicos destinados a esteobjeto.
A su vez, en tales casos deben respetar-se las normas del
artculo 10 del P.I.D.C.P.ste precisa:
1. Toda persona privada de libertad ser tra-tada humanamente y
con el respeto de-bido a la dignidad inherente al ser hu-mano.
2.a) Los procesados estarn separados de loscondenados, salvo en
circunstancias ex-cepcionales, y sern sometidos a un tra-tamiento
distinto, adecuado a su condi-cin de personas no condenadas.
b) Los menores procesados estarn separa-dos de los adultos y
debern ser lleva-dos ante los tribunales de justicia con lamayor
celeridad posible para su enjui-ciamiento.
Ninguna incomunicacin puede impedirque el funcionario encargado
de la casa dedetencin visite al arrestado o detenido, pro-cesado o
preso, que se encuentre en ella. Estefuncionario est obligado,
siempre que elarrestado o detenido lo requiera, a transmitiral juez
competente la copia de la orden dedetencin, o a reclamar para que
se le d di-cha copia, o a dar el mismo un certificado dehallarse
detenido aquel individuo, si al tiem-po de su detencin se hubiere
omitido esterequisito. As lo establece el inciso 2 del ar-tculo 19
N 7, literal d), de la Constitucin.
Los lugares destinados a mantener a laspersonas arrestadas,
detenidas, procesadas o
presas son aquellos establecimientos de reha-bilitacin y
tratamiento penitenciario que seencuentran a cargo de Gendarmera de
Chile,dependiente del Ministerio de Justicia. Estoslugares son:
Crceles, Presidios, Penitencia-ras o Colonias Penales.
El precepto constitucional en estudio,junto con usar las
expresiones de arrestado ydetenido, tambin utiliza las de sujeto a
pri-sin preventiva y preso. La persona se encuen-tra en prisin
preventiva cuando despus dehaber sido sometida a proceso se le
priva desu libertad por un tiempo indeterminado comomedida cautelar
destinada a asegurar el xitodel proceso.
Por consiguiente, el individuo que esten esta situacin procesal
no est condenado,desde el momento que no existe todava sen-tencia
que lo declare definitivamente culpa-ble y determine una de las
penas establecidasen el Cdigo Penal.
El preso se encuentra ya en situacin decondena cuando existe una
sentencia ejecuto-riada no susceptible de ser recurrida (cosa
juz-gada).
En el caso del inciso 1 del literal d), sesupone que ya se ha
impuesto una pena priva-tiva de libertad, ya sea presidio o
reclusin.
3.1.3. La prisin preventiva y la libertadprovisional.
El literal e) del artculo 19 N 7 sealaque la libertad
provisional proceder a me-nos que la detencin o la prisin
preventivasea considerada por el juez como necesariapara las
investigaciones del sumario o parala seguridad del ofendido o de la
sociedad.La ley establecer los requisitos y modalida-des para
obtenerla.
La libertad personal en cuanto autode-terminacin del movimiento
de la personaorientando su accionar, en los casos del pro-ceso
penal, puede verse limitada por la pri-sin preventiva o
provisional.
La prisin preventiva es una medidacautelar de carcter
excepcional, en cuantoconstituye una afectacin del derecho a la
pre-suncin de inocencia y priva de libertad alprocesado antes que
se determine su culpabi-lidad en la sentencia condenatoria.
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2002] NOGUEIRA: LA LIBERTAD PERSONAL Y LAS DOS CARAS DE JANO
179
La prisin preventiva o provisional sejustifica en la necesidad
de dotar de eficaciael resultado del proceso y asegurar la
presen-cia de personas inculpadas en el juicio6.
La prisin preventiva o provisional bus-ca evitar la fuga o
sustraccin del inculpadoo procesado, asegurando su presencia en
eljuicio y el cumplimiento de la eventual pena,como asimismo
asegurar el xito de la inves-tigacin o instruccin criminal,
evitando laeliminacin, ocultacin o desvirtuacin demedios de prueba.
Tambin se utiliza comoun medio para resguardar la seguridad
delofendido por el delito o la seguridad de la so-ciedad, cuando el
inculpado es un peligro paraella.
Sin embargo, muchas veces la prisinpreventiva o provisional se
utiliza como me-dio para impedir la reiteracin delictiva, ba-sada
en la habitualidad delictiva que mues-tran los antecedentes y la
peligrosidad delimputado, como tambin para satisfacer ne-cesidades
de seguridad en los casos que eldelito haya causado alarma social,
productode la demora del proceso y la dictacin de lasentencia. En
tal caso no opera como medidacautelar excepcional al servicio del
procesosino como medida de seguridad.
Adems la prisin preventiva puede ope-rar como una sancin
anticipada a la condenams propia de la pena que de una
medidacautelar.
Esta perspectiva constituye una infrac-cin a la presuncin de
inocencia, ya que laidea de prevencin, de evitacin de la comi-sin
de ulteriores delitos, basada en la supues-ta peligrosidad extrada
de anteriores ilcitospenales, parte de una presuncin de
culpabi-lidad, siendo que la prisin provisional seadopta en un
momento procesal anterior a lasentencia, nica resolucin capaz de
destruir,con las debidas garantas, el mencionado de-recho
constitucional7; adems, ello vulnera
las disposiciones de las convenciones inter-nacionales que
prohben decretar la prisinpreventiva con fines de accin
preventiva,como sancin anticipada o prepena.
El artculo 139 del nuevo Cdigo Pro-cesal Penal precisa que las
personas tienenderecho a la libertad personal y que la pri-sin
preventiva slo proceder cuando las de-ms medidas cautelares
personales fueren in-suficientes para asegurar las finalidades
delprocedimiento.
El mismo Cdigo, en su artculo 140, es-tablece los requisitos
previos necesarios parapoder ordenar una prisin preventiva por
par-te del tribunal; ellos son los siguientes:
a) Que existan antecedentes que justifi-caren la existencia del
delito que se in-vestigare;
b) Que existan antecedentes que permitanpresumir fundadamente
que el imputa-do ha tenido participacin en el delitocomo autor,
cmplice o encubridor, y
c) Que existan antecedentes calificados quepermitieren al
tribunal considerar que laprisin preventiva es indispensable parael
xito de las diligencias precisas y de-terminadas de la
investigacin, o que lalibertad del imputado es peligrosa para
laseguridad de la sociedad o del ofendido.
El artculo en anlisis determina que seentender que la prisin
preventiva es indis-pensable para el xito de la investigacincuando
existiere sospecha grave y fundada deque el imputado pudiere
obstaculizar la inves-tigacin mediante la destruccin, modifica-cin,
ocultacin o falsificacin de elementosde prueba, o cuando pudiere
inducir a com-putados, testigos, peritos o terceros para
queinformen falsamente o se comporten de ma-nera desleal o
reticente.
La misma disposicin seala que paraestimar si la libertad del
imputado resulta oun peligro para la sociedad, el tribunal debe-r
considerar especialmente algunas de lassiguientes circunstancias:
la gravedad de lapena asignada al delito, el nmero de delitosque se
le imputare y el carcter de los mis-mos, la existencia de procesos
pendientes, el
6 Ver Barbero Santos, Marino. Prisin provi-sional, detencin
preventiva y derechos fundamen-tales. Ed. Universidad de Castilla -
La Mancha, Es-paa, 1997.
Magalaes Gomes (Filho), Antonio. Ed. Conosur,Santiago, Chile,
1995.
7 Asencio Mellado, Jos Mara. Ed. Civitas.Madrid, Espaa 1987, pg.
98.
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180 REVISTA DE DERECHO [VOLUMEN XIII
hecho de encontrarse sujeto a alguna medidacautelar personal, en
libertad condicional ogozando de alguno de los beneficios
alterna-tivos a la ejecucin de las penas privativas orestrictivas
de libertad contempladas en la ley;la existencia de condenas
anteriores cuyocumplimiento se encontrare pendiente, aten-diendo a
la gravedad de los delitos de quetrataren, y al hecho de haber
actuado en gru-po o pandilla.
Finalmente, el mismo artculo 140, in-ciso final, determina que
se entender quela seguridad del ofendido se encuentra enpeligro por
la libertad del imputado cuandoexistieren antecedentes calificados
quepermitieren presumir que ste realizar aten-tados graves en
contra de aqul, o en contrade su familia o de sus bienes.
Los elementos que determinan la prisinpreventiva como medida
cautelar son elpericulum in mora y el fumus boni iuris.
El periculum in mora consiste en la exis-tencia de un peligro de
evasin del imputado,lo cual debe considerar los antecedentes
(as-pecto subjetivo) y la gravedad del delito (as-pecto
objetivo).
El fumus boni iuris viene dado por eljuicio de probabilidad
sobre la posible respon-sabilidad penal del inculpado,
requirindosela existencia del cuerpo del delito y la pre-suncin
fundada de que el inculpado es res-ponsable del delito como autor,
cmplice oencubridor, requisitos indispensables paradeterminar su
calidad de procesado.
La gravedad de la pena no es suficientepor s misma para
determinar el peligro de fuga,dicho antecedente debe conjugarse con
otros,para extraer de all criterios adicionales; ellospueden
obtenerse de una jurisprudencia asen-tada en la materia de los
tribunales internacio-nales de derechos humanos, los cuales son:
elarraigo de la persona en el lugar o ciudad; laposibilidad de huir
al extranjero; el carcter yla moralidad del imputado.
El arraigo o establecimiento de una per-sona se mide por la
existencia de un domici-lio, de lazos familiares y de actividad
laboralo profesional.
La posibilidad de huir al extranjero de-pende de la situacin
econmica de la perso-
na, de la posesin de recursos financierosimportantes, de la
posesin por parte del in-culpado de relaciones y bienes en el
extranje-ro, todo ello cuando el delito es grave.
El carcter y moralidad del imputadoest determinado por la
habitualidad o no deactividad delictiva, lo que ya implica una
eva-luacin subjetiva relacionada con el compor-tamiento futuro y
eventual del inculpado.
As la prisin preventiva constituye unamedida cautelar destinada
a asegurar el xitodel proceso y asegurar el cumplimiento de
lasentencia, la que debe concretarse cuando eltribunal lo considere
estrictamente necesariopara las investigaciones del sumario, para
laseguridad del ofendido o de la sociedad, enresolucin
motivada.
La adopcin de la prisin preventiva fue-ra de los casos en que la
habitualidad del in-culpado denote peligrosidad de evasin al
pro-ceso, es contraria a la naturaleza cautelar dela resolucin, a
los enunciados constituciona-les y al derecho internacional de los
derechoshumanos, vinculante y obligatorio para el Es-tado y todos
sus rganos y organismos.
Por otra parte, ello constituira una in-fraccin a la presuncin
de inocencia, ya quela perspectiva de prevencin de la comisinde
ulteriores delitos, basada en la peligrosi-dad extrada de
anteriores ilcitos penales, par-te de la presuncin de culpabilidad,
ya que laprisin provisional se decide en un momentoanterior a la
sentencia.
En el derecho comparado puede cons-tatarse una tendencia a
establecer legalmenteplazos mximos para la prisin preventiva
oprovisional, evitando transformarla en una penaanticipada, lo que
constituye la tendencia co-rrecta. A modo de ejemplo, pueden
citarse loscasos de Espaa, el plazo normal es de seismeses,
pudiendo extenderse por el tribunal ex-traordinariamente hasta 30
meses, como lodetermina el artculo 504 del Cdigo de enjui-ciamiento
criminal. El artculo 437 del Cdi-go Penal argentino, modificado por
ley 11.624,estableci que la prisin preventiva no puedeexceder de
dos aos, el que puede prorrogarsepor un ao ms por resolucin
fundada. ElCdigo Procesal alemn considera un plazo deseis meses
para la prisin preventiva.
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2002] NOGUEIRA: LA LIBERTAD PERSONAL Y LAS DOS CARAS DE JANO
181
La excepcionalidad de la prisin preven-tiva est expresamente
consagrada en el art-culo 9 N 3 del P.I.D.C.P., el cual
determina:La prisin preventiva de las personas quehayan de ser
juzgadas no debe ser la reglageneral, pero su libertad podr estar
subor-dinada a garantas que aseguran la compa-recencia del acusado
en el acto del juicio, oen cualquier otro momento de las
diligenciasprocesales y, en su caso, para la ejecucindel fallo.
De la misma forma, la C.A.D.H., artcu-lo 8 numeral 2, precisa:
2. Toda personainculpada de delito tiene derecho a que sepresuma su
inocencia mientras no se establez-ca legalmente su
culpabilidad.
La Comisin Interamericana de Dere-chos Humanos , rgano encargado
desupervigilar el respeto de los Estados Partesde los derechos
contenidos en la C.A.D.H.,ha sealado que la prolongacin del
procesopor ms de tres aos y medio, sin sentencia,constituye una
violacin a las garantas es-tablecidas en los artculos 7 N 5 y 8 N 1
dela C.A.D.H. La Comisin Interamericana, an-tes sealada, ha
dispuesto que ... si el Esta-do no determina el juicio de reproche
dentrode un plazo razonable y justifica la prolonga-cin de la
privacin de libertad del acusadosobre la base de la sospecha que
exista en sucontra, est, fundamentalmente, sustituyendola pena con
la prisin preventiva, agregan-do, de este modo, la detencin
preventivapierde su propsito instrumental de servir alos intereses
de la buena administracin dejusticia y de medio se transforma en
fin.
La Comisin Interamericana considertal perspectiva en su informe
N 11.245 de1996, recomendando a un Estado parte teneren cuenta en
todos los casos de detencin oprisin preventiva prolongada de
respetar losrequisitos establecidos por la Convencin, yen caso
contrario tomar las medidas necesa-rias para que los afectados sean
puestos enlibertad. Dicha posicin ha sido reiterada en1997 por
informe de dicha Comisin de 11de marzo de 1997.
Por ltimo, cabe sealar que el princi-pio favor libertatis o pro
cives debe apli-carse rigurosamente como regla de hermenu-
tica constitucional, lo que significa en la ma-teria aplicar en
forma restrictiva la prisinpreventiva como excepcin, como
asimismola libertad provisional como regla.
En el caso de detencin o procesamien-to de menores, debe tenerse
presente la Con-vencin sobre Derechos del Nio, la cual exi-ge que
la prisin preventiva o provisionalguarde la necesaria
proporcionalidad con lascircunstancias personales del menor y con
lainfraccin que se le imputa, sin olvidar lasnecesidades de la
sociedad o inters general.
Nuestros recintos carcelarios por reglageneral son recintos
donde se hace escuela dedelincuencia, y muy pocas veces, recintos
quesirven para regenerar y rehabilitar incorporan-do a la sociedad
a las personas que han delin-quido, aun cuando dicha situacin
tiende amejorar gradual y paulatinamente.
La introduccin del nuevo proceso pe-nal oral, contradictorio y
pblico permitirreducir las prolongadas y anormales prisio-nes
preventivas producto de la actual dilacinde los procesos penales,
con la grave afecta-cin de los derechos esenciales de la
persona,especialmente cuando ella resulta absuelta detoda
responsabilidad penal por unsobreseimiento definitivo o una
sentenciaabsolutoria.
La libertad provisional constituye underecho, teniendo en
consideracin el bloquede constitucionalidad en la materia
conforma-do por la disposicin constitucional del art.19 N 3 en
armona con el Pacto Internacio-nal de Derechos Civiles y Polticos y
la Con-vencin Americana de Derechos Humanos, enuna interpretacin
sistemtica y finalista, loque se reafirma a travs de la ley 19.047
de14 de febrero de 1991, que modifica los art-culos 356, 363 y 364
del CPP, determinandoque el derecho a la libertad provisional
sepuede ejercer siempre, pudiendo el legisladorslo regular la forma
y condiciones de ella.
La reforma constitucional, por leyN 19.055 de 1 de abril de
1991, suprimi lainexcarcelabilidad para los delitos terroris-tas,
tomando algunas medidas de resguardoen el artculo 19 N 7 literal
c), inciso 2, elque seala: La resolucin que otorgue la li-bertad
provisional a los procesados por los
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182 REVISTA DE DERECHO [VOLUMEN XIII
delitos a que se refiere el artculo 9 (delitosterroristas),
deber siempre elevarse en con-sulta. Esta y la apelacin de la
resolucin quese pronuncia sobre la excarcelacin sernconocidas por
el Tribunal superior que co-rresponde integrado exclusivamente
pormiembros titulares. La resolucin que aprue-be u otorgue la
libertad requerir ser acor-dada por unanimidad. Mientras dure la
liber-tad provisional el reo procesado quedarsiempre sometido a las
medidas de vigilanciade la autoridad que la ley contemple.
Al ser la libertad provisional consecuen-cia de la desaparicin
de la prisin preventiva,slo pueden imponerse aquellas garantas
quese aplican a los casos de imputados que sonsometidos a proceso
sin prisin preventiva.
Por otra parte, la carencia de bienes nopuede erigirse en una
traba para el ejerciciode la libertad, ya que ello podra vulnerar
elartculo 1.1. de la C.A.D.H. ya que la posi-cin econmica
constituira un motivo dediscriminacin, como resolvi la Corte
Argen-tina de Mar del Plata, en el caso Fasciuto,sentencia del 18
de septiembre de 1997.
3.1.4. Las garantas respecto de ladeclaracin de los inculpados y
desu familia
El artculo 19, numeral 7, literal f), pre-cisa que:
En las causas criminales no se podrobligar al inculpado a que
declare bajojuramento sobre hecho propio; tampo-co podrn ser
obligados a declarar encontra de ste sus ascendientes,
descen-dientes, cnyuge y dems personas que,segn los casos y
circunstancias, sea-le la ley.
La disposicin constitucional transcritadispone que el inculpado
no podr ser obliga-do a declarar en su propia contra y
tampocoestarn obligados a declarar en contra del in-culpado sus
ascendientes, descendientes, cn-yuges y personas que, segn los
casos, sealela ley.
Se puede sealar que en el proceso deelaboracin de la Constitucin
esta materia
origin largos debates en la Comisin de Es-tudios de la Nueva
Constitucin, en cuya se-sin 110 del 1 de abril de 1975, el voto
parti-cular de don Gustavo Lorca rompi con elempate de quienes eran
partidarios de la pro-hibicin de obligar al inculpado a
declararbajo juramento y de quienes eran partidariosde que se le
obligara a autoinculparse del he-cho ocurrido.
Complementando la norma constitucio-nal, el Art. 201 del Cdigo
de Procedimien-to Penal seala que no estn obligados a
de-clarar:
1 El cnyuge del procesado, sus ascen-dientes o descendientes
legtimos o ile-gtimos reconocidos, sus parientes cola-terales
legtimos dentro del cuarto gradode consanguinidad o segundo de
afini-dad, sus hermanos naturales, su pupiloo su guardador; y
2 Aquellas personas que, por su estado,profesin o funcin legal,
como aboga-do, mdico o confesor, tienen el deberde guardar el
secreto que se les hayaconfiado, pero nicamente en lo que serefiere
a dicho secreto.
Prohibir la obligacin de prestar jura-mento a los presuntos
culpables obedece a unprincipio admitido hoy en todas las
legisla-ciones y por la mayora de los tratadistas, se-gn los cuales
no se puede exigir al inculpa-do en que colabore en su perjuicio o
que presteauxilio para que se le persiga en su delito.
Dentro del mbito moral, exigir juramen-to de decir verdad a
quien se supone culpablede un crimen, implicara la propia
condena-cin o el perjurio.
El Cdigo de Procedimiento Criminalitaliano prohbe requerir
juramento al impu-tado, no slo en cuanto a los hechos propiosdel
mismo o que puedan implicar alguna res-ponsabilidad para l, sino
hasta en que l pue-da afectar a otro (Art. 282).
Por otra parte, la Enmienda de la Cons-titucin de los Estados
Unidos seala: No sele podr obligar (a ninguna persona) en uncaso
criminal a que testifique en contra de smisma.
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2002] NOGUEIRA: LA LIBERTAD PERSONAL Y LAS DOS CARAS DE JANO
183
Esta materia se encuentra regulada tam-bin en Tratados
Internacionales de DerechosHumanos.
El Pacto Internacional de Derechos Ci-viles y Polticos determina
en su artculo 14N 3, letra g): el derecho a no ser obligadaa
declarar contra de s misma ni a confesarseculpable
A su vez, la Convencin Americana so-bre Derechos Humanos o Pacto
de San Josde Costa Rica, en su artculo 8 N 2 sobreGarantas
Judiciales determina:
Toda persona inculpada de delito tienederecho a que se presuma
su inocenciamientras no se establezca legalmente suculpabilidad.
Durante el proceso, todapersona tiene derecho, en plena igualdad:g)
El derecho a no ser obligado a de-clarar contra de s mismo ni a
declararseculpable.
Las garantas mnimas entregadas por ladisposicin de la Convencin
Americana deDerechos Humanos nos sealan el derecho detoda persona
inculpada de no declarar si conello se incrimina. Si revisamos
nuestro orde-namiento jurdico nos daremos cuenta que laproteccin de
esta disposicin se ve mejorguardada en la Constitucin dado que no
sloel afectado est libre de autoinculparse, sinoque tambin sus
parientes ms cercanos.
3.1.5. La reserva de ley para establecimientode penas de comiso
y limitacin de lapena de confiscacin de bienes
El numeral 7 letra g) del artculo 19 dela Constitucin establece
lo siguiente:
g) No podr imponerse la pena de con-fiscacin de bienes, sin
perjuicio del co-miso en los casos establecidos por lasleyes; pero
dicha pena ser procedenterespecto de las asociaciones ilcitas.
En este mbito es importante precisar eltratamiento que se le da
al vocablo bienes,el sentido que aqu se le otorga es genrico yest
referido a todo derecho adquirido patri-
monialmente, tanto bienes corporales comoincorporales.
El artculo 292 del Cdigo Penal pre-cisa que las asociaciones
ilcitas son aque-llas formadas con el objeto de atentar contralas
personas, la propiedad y las buenas cos-tumbres.
Respecto del comiso, el Cdigo Penalestablece que est referido a
los medios ma-teriales de que se han valido los autores
paraperpetrar el delito, como asimismo de los ob-jetos materiales
sobre los cuales ha recado ohan sido producto de la accin
delictiva.
3.1.6. La prohibicin de aplicar como penala prdida de derechos
previsionales
El literal h) del artculo 19 N 7 deter-mina que No podr
aplicarse como sancinla prdida de los derechos previsionales.
En cuanto a la eliminacin de nuestroordenamiento jurdico de la
sancin de prdi-da de derechos previsionales, ella forma partede
nuestro ordenamiento jurdico desde lavigencia de la Ley N 17.902
del 15 de fe-brero de 1973, ley que derog el N 4 delartculo 38 del
Cdigo Penal y la disposicinpertinente del Estatuto Administrativo.
La Co-misin de Est