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FILOSOFA DEL DERECHO
SI LA CRISIS DE REPRESENTACIN POLTICA, DE LOS PARTIDOS POLTICOS
Y de la democracia era vista como el problema esencial de Colombia
durante la dcada de los ochenta, en la actualidad dicha visin se
concentra en la manera como los problemas de legitimidad y
demo-cracia se nutren de la violencia, de la inseguridad y de la
subordina-cin de lo pblico a los intereses privados.
Boaventura de Sousa Santos y Mauricio Garca Villegas.El
Caleidoscopio de las justicias en Colombia, p. 81
La legitimacin del derecho en HabermasDanilo Chavarro
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LA LEGITIMACIN DEL DERECHO EN HABERMAS
DANILO CHAVARRO
Jrgen Habermas proposes a link between law and communicative
rationality, since this would allow a coherent integration of
society through law and a balanced reconstructive theory of laws
legitimacy. According to this idea, this article examines how the
German author aims to overcome the limitations of positivism and of
the traditional conception of practical reason as legimitate
sources of the judicial realm in order to balance the asymmetrical
tension bet-ween facticity and validity in law.
Introduccin
Durante la dcada de los sesenta Habermas ya haba esbozado que el
derecho positivo, en su doble dimensin de derecho de libertad y de
coaccin, necesitaba de una justificacin prctica a travs de su
vinculacin a una moral de principios.
1 Slo en la dcada de los noventa ha visto la luz la
propuesta
habermasiana. El paradigma que Habermas ha implementado es, sin
lugar a dudas, desbordante: imputa papeles inusitados al derecho en
el marco de una teora crtica de la sociedad. Justamente por ello
los modelos desde los cuales algunas teoras han observado la
legitimacin del derecho se han tornado limitados, por decirlo de
alguna manera, al momento de evaluar las diversas dimensiones de la
justificacin del derecho.
2 Las causas reales de este
1 Habermas, Jrgen, Reflexiones sobre la posicin evolutiva del
derecho moderno en: La reconstruccin del materialismo histrico,
Taurus Ediciones S.A., Madrid, 1981.2 En este sentido puede verse:
Oscar Meja Quintana, Elementos para una reconstruccin del estatuto
epistemolgico de la filosofa del derecho, Tolerancia, XV Congreso
Interamericano de Filosofa, II Congreso Iberoamericano de Filosofa
en la Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima, 1216 de enero
de 2004.
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PRECEDENTE2006
desbordamiento estriban no slo en la interdisciplinariedad que
caracteriza la formacin acadmica de Habermas,
3 sino tambin en el carcter universal
que l mismo ha acuado a su concepcin de la racionalidad.4 Desde
el
punto de vista de la racionalidad comunicativa todo el abanico
de propuestas legitimadoras del derecho se proyecta a travs de una
sola dimensin. No en vano la propuesta de Habermas resulta ser un
intento de integracin de las ya clsicas dimensiones de la validez
del derecho: la validez normativa, la validez jurdica o lgicoformal
y la validez fctica o sociolgica.
5
La concepcin habermasiana de la racionalidad, debido a la
universalidad que le imprime su carcter procedimental,
6 intenta articular todas las
dimensiones de validez por las que, de una u otra manera, han
tomado partido las posturas normativistas y empiristas de la
legitimacin. Desde aqu ya se infiere que los efectos integradores
de la racionalidad comunicativa ponen en tela de juicio la
competencia de la tradicional concepcin de la razn prctica en pro
de la articulacin de las diversas dimensiones de validez del
derecho. Por tal razn, y con el convencimiento del potencial que la
racionalidad comunicativa guarda en favor de una solucin a los
problemas generados en la modernidad, Habermas intenta eliminar el
mayor obstculo en el camino hacia una coherente legitimacin del
derecho: la insuficiencia de la tradicional concepcin de la razn
prctica en pro de la actualizacin del potencial integrador del
ltimo.
3 Es decir, el hecho de que un problema iusfilosfico sea
abordado por un filsofo, implica una ampliacin de la dimensin
jurdica en la que comnmente se mueve un iusfilsofo. No en vano ha
dicho el mismo Habermas: [...] Hace tiempo que en Alemania la
filosofa del derecho ya no es cosa de filsofos, si en lo que apenas
menciono el nombre de Hegel y me apoyo ms decididamente en la teora
kantiana del derecho[...] evito conectar con una filosofa del
derecho reducida a trminos de ciencia jurdica[...] (Habermas, Jrgen
Facticidad y Validez, Editorial Trotta S.A, 1998, p.57). 4
Universal en el sentido de articular a travs de un uso comunicativo
del lenguaje la racionalidad tcnica, tica y moral. 5 La asuncin
excluyente de cada uno de estos tres criterios de determinacin de
la validez del derecho ha sido un rasgo caracterstico de los
diversos modelos tericos propuestos hasta nuestros das. Por el
contrario, el proyecto de Habermas se orienta ms hacia una
articulacin de los tres criterios. Justamente por esta posicin
integradora su proyecto se torna desbordante respecto de la mayora
de los paradigmas de la legitimacin. Respecto de los distintos
modelos y propuestas que asumen uno u otro criterio, puede verse a:
Falcon y Tella, Mara Jos, Concepto y fundamento de la validez del
derecho, Universidad Complutense de Madrid, 1994.6 Procedimental en
el sentido de que no se constituye en una fuente de contenidos
normativos, sino en un procedimiento discursivo para la obtencin de
normas a travs del medio argumentativo.
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DANILO CHAVARROLA LEGITIMACIN DEL DERECHO
EN HABERMAS
De todo esto se deduce que, ante los ojos de Habermas, tanto el
modelo kantiano como el paradigma positivista de la legitimacin del
derecho ya sea en cualquiera de sus versiones se hallaron inermes a
la hora de enfrentar una justificacin prctica del derecho. El
principal problema que ha proyectado la tradicional concepcin de la
razn prctica ha sido, desde la ptica universalista de la
racionalidad comunicativa, la incapacidad para articular
coherentemente es decir, sin mermas los tres usos de la misma, a
saber: el pragmtico, el tico y el moral.
7 Esto, por supuesto, pone en evidencia que Habermas nunca
ha considerado plausible la reduccin unvoca de la racionalidad
prctica a cualquiera de sus usos. Por el contrario, sus
pretensiones se han inclinado, a lo largo de su proyecto terico, a
una rearticulacin que comprenda todo el espectro de la razn
prctica
8 a travs del uso comunicativo del lenguaje.
Desde la publicacin de los trabajos contenidos en Teora y
Praxis, Habermas ya haba preconcebido en la antinomia
9 entre saber tcnico/saber prctico,
la irresoluta incompatibilidad de los usos de la razn prctica.
Por tanto, la sobredimensionalizacin de la racionalidad tcnica
dentro del positivismo jurdico, as como la sobredimensionalizacin
de la racionalidad moral dentro del paradigma kantiano, resultaron
ser, a los ojos de Habermas, no slo respuestas desacertadas al
problema de la legitimidad del derecho, sino tambin el efecto de
una inadecuada concepcin de la racionalidad.
En el horizonte que brinda un orden social fragmentado, el
diagnstico
habermasiano derivado de la naturaleza dual del proceso de
racionalizacin mostr el predominio excluyente de la racionalidad
tcnica a travs de la colonizacin del mundo de la vida. Esto hizo
evidente la incompatibilidad entre la racionalidad sistmica,
10 tica y moral. La dimensin jurdica, a partir
7 Esto quiere decir que la razn comunicativa articula
efectivamente las tres manifestaciones de la racionalidad prctica.
En este sentido puede verse a Margarita Boladeras, quien afirma que
Habermas [...]entiende que cada una de estas perspectivas muestra
una faceta relevante de los distintos problemas que rodean la
orientacin de la accin[...] pero considera que los intentos por
identificar la razn prctica con slo una de estas perspectivas
implica un reduccionismo que debe superarse[...]. Boladeras,
Margarita, Comunicacin, tica y poltica. Habermas y sus crticos,
Tecnos, Madrid, 1996, p. 102.8 La bsqueda en pro de una
racionalidad universal emprendida por Habermas de una u otra forma
ha intentado integrar todo el espectro de la razn prctica y ello no
excluye, por supuesto, la racionalidad tcnica. 9 Ver Habermas,
Jrgen, La doctrina clsica de la poltica en su conexin con la
filosofa social, en: Teora y Praxis, Ediciones Altaya, Madrid,
199410 Una racionalidad teleolgica o tcnica generalizada y
transferida a los sistemas autorregulados.
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PRECEDENTE2006
del papel que Habermas le atribuye como ncleo de la interaccin
social, se ha constituido en el escenario de esta incompatibilidad.
En consecuencia, las diversas teoras de la legitimacin del derecho
son, en gran medida y al fundamentarse excluyentemente en uno u
otro tipo de racionalidad, una clara muestra de esa
incompatibilidad. El mensaje de Habermas ha sido claro: mientras se
contine optando por cimentar el derecho sobre las bases de la
tradicional concepcin de la razn prctica, cualquier tentativa de
justificacin del derecho positivo resultara fallida. Habermas
piensa que slo a partir de una racionalidad cuyo eje se constituya
en la comunicacin, se puede construir un modelo plausible a la hora
de legitimar el derecho. En consecuencia, la teora habermasiana de
la accin comunicativa ha venido a constituir la nueva base
estructural de un nuevo modelo de legitimacin del derecho. El
siguiente paso, entonces, si hemos acertado en nuestra
interpretacin de la teora de Habermas, ha sido la elaboracin de una
teora del derecho desde la racionalidad comunicativa o, lo que
significa lo mismo, una teora discursiva del derecho.
La gestacin de cualquier teora del derecho implica la
consideracin de sus principales momentos. Por consiguiente,
creacin, aplicacin e interpretacin constituyen tpicos
irrenunciables de cualquier estudio filosfico del derecho.
Habermas, en esta misma lnea, no deja de tratar estos aspectos a lo
largo de Facticidad y Validez. Sin embargo, y sin desconocer la
importancia de los momentos de ejecucin e interpretacin del
derecho, el momento de creacin y, consecuentemente, el de
legitimacin se erigen como el centro de toda la teora habermasiana
del derecho y la sociedad. Pero, de dnde emana la necesidad de una
adecuada legitimacin del derecho? Por qu es tan prioritaria su
legitimacin? A este interrogante Habermas respondera que el carcter
prioritario de la legitimacin del derecho se origina en la
potencialidad de ste como vehculo de integracin social. Segn
Habermas, no existe otro medio ms apto para la consolidacin de la
integracin social que el derecho. Por consiguiente, y en el marco
de las diversas funciones que Habermas atribuye al mismo,
11 su ascenso a categora de mediacin social constituir la
funcin
determinante del derecho. El potencial integrador del derecho
emana de su capacidad para catalizar todo el espectro de la razn
prctica. En esta medida, todos los usos de la razn prctica se
tornan compatibles en el momento de creacin del derecho. Es decir,
la dimensin jurdica ser el espacio donde los lenguajes propios de
la racionalidad sistmica, moral y tica se conecten
11 Efectivamente, en el marco de la vinculacin derecho/accin
comunicativa, el primero no slo se constituye en el mecanismo de
integracin de la sociedad, sino tambin, entre otras funciones, en
el transformador del poder comunicativo en poder administrativo,
etc.[...]
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DANILO CHAVARROLA LEGITIMACIN DEL DERECHO
EN HABERMAS
equilibradamente entre s.12
Esta integracin slo resulta posible a travs de la fundamentacin
del derecho en la racionalidad comunicativa. La racionalidad
comunicativa ser entonces, a travs de un principio general del
discurso que representa un uso pragmtico del lenguaje, la encargada
de imprimirle al derecho la facultad de articular los asuntos
propios de cada modalidad de uso de la razn prctica.
Con un derecho cuyo potencial integrador se haya actualizado a
travs de la racionalidad comunicativa, Habermas pretende encontrar
una salida a la problemtica derivada de la naturaleza dual del
proceso de racionalizacin: la desarticulacin suscitada entre la
integracin sistmica que rige el sistema econmico y
polticoadministrativo y el mundo de la vida que se integra a travs
de la accin comunicativa. Pero cmo el derecho podra articular
simtricamente ambas modalidades de integracin? Segn Habermas, es en
el momento de creacin de las normas jurdicas donde se concreta la
integracin de la sociedad. Por consiguiente, es en la legitimacin
del derecho donde se proyecta la clave de la integracin social. La
conclusin es evidente: una coherente integracin de la sociedad
depende de una coherente legitimacin del derecho. He ah la
importancia que ocupa el derecho dentro de la teora crtica de la
sociedad.
En consecuencia, este ensayo se inclinar a dos objetivos: en un
primer momento, se intentar mostrar la forma como Habermas plantea
la necesidad de vincular el derecho a la racionalidad comunicativa
en favor de una actualizacin del potencial integrador del primero.
Esto, como se esboz en un principio, con miras a una posible
integracin de la sociedad. Para acreditar la aludida vinculacin
entre racionalidad comunicativa y derecho expondr desde una
perspectiva muy general en qu consiste la racionalidad comunicativa
propugnada por Habermas. Seguidamente, y apoyado en la descripcin
del paradigma de la racionalidad comunicativa, mostrar las
limitaciones e insuficiencias que Habermas ha visto en la relacin
derechorazn prctica. Aqu se har referencia a los fallidos intentos
por obtener una simtrica articulacin entre las siguientes
categoras: derecho objetivo/derecho subjetivo, autonoma privada
/autonoma pblica y poder poltico/derecho. Por ltimo, mostrar las
ventajas que Habermas percibe en la vinculacin del derecho a un
nuevo paradigma de la racionalidad, a saber, la accin comunicativa.
Las ventajas se encontrarn, inequvocamente, en la obtencin de una
coherente
12 Como se ver en posteriores lneas, en el mbito del derecho
resulta posible, a travs del medio lingstico, articular los
discursos pragmticos, ticos y morales.
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PRECEDENTE2006
integracin social a travs del derecho. En un segundo momento, el
objetivo de este trabajo ser mostrar la teora reconstructiva de la
legitimacin del derecho que propone Habermas. Aqu se realizar una
exposicin de la propuesta que intenta equilibrar la asimtrica
tensin interna y externa entre la facticidad y la validez del
derecho. Es decir, la tensin suscitada entre autonoma privada y
autonoma poltica e, igualmente, la tensin entre derecho y poder
poltico, respectivamente.
La necesidad de vinculacin entre el derecho y la racionalidad
comunicativa
La racionalidad comunicativa
Habermas, de la misma forma que ha diagnosticado la inexistencia
de una teora de la evolucin social que d cuenta con mayor amplitud
de los distintos procesos sociales, ha negado la existencia de una
teora de la comunicacin que abarque no slo las propiedades
semnticosintcticas del lenguaje, sino tambin las propiedades
pragmticas del mismo.
13 Ante este vaco, Habermas
ha apuntado sus esfuerzos hacia el desarrollo de una ciencia
reconstructiva14
cuyo propsito sera la identificacin y reconstruccin de las
condiciones universales del entendimiento posible, es decir, la
reconstruccin de la base universal de la validez del habla.
El panorama terico que se proyectaba ante Habermas mostraba un
predominio de las teoras conductistas y empiristas de la
comunicacin. El mayor defecto que evidenciaban aquellas teoras
radicaba en la reduccin de los significados a meras caractersticas
comportamentales.
15 Esto, sin lugar a dudas,
impeda la elaboracin de una concepcin pragmtica de la
comunicacin. A pesar de este restringido panorama terico, Habermas
observ en el mismo una teora que, si bien no supla plenamente las
limitaciones relativas al tratamiento de las propiedades pragmticas
del lenguaje, s propugnaba un uso formal del
13 Las propiedades del lenguaje que tienden al entendimiento.14
Aquellas ciencias que reconstruyen un saber preterico.15 [...] pues
bien, partiendo de la semitica de Charles Morris se han
desarrollado planteamientos de una teora general de la comunicacin.
Esta integra en su marco categorial el modelo del behaviorismo
lingstico (la reaccin comportamental, mediada por signos, de un
organismo particular sometido a estmulos)[...]. Habermas, Jrgen, Qu
significa una pragmtica universal?, en: Teora de la accin
comunicativa: complementos y estudios previos, Red Editorial
Latinoamericana, Mxico, 1996, p. 304.
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PRECEDENTE2006
DANILO CHAVARROLA LEGITIMACIN DEL DERECHO
EN HABERMAS
mismo: la teora de los actos de habla.16
Habermas consideraba que la teora de los actos de habla guardaba
dos aspectos comunes con el proyecto de una pragmtica universal: en
primer lugar, ambas estudiaban las unidades bsicas de los actos de
habla (las emisiones) y, en segundo lugar, ambas encaraban estas
emisiones con la misma actitud que la lingstica se enfrentaba a las
oraciones gramaticales. Sin embargo, y a pesar de esta
convergencia, el modo en que Habermas concibi la pragmtica
universal se distanci de la teora de los actos de habla. La causa
de este distanciamiento fue la no observacin por parte de esta
teora de las propiedades pragmticas del lenguaje, la cual, a su
vez, se originaba en la reduccin del mismo al marco
semnticosintctico.
Desde la perspectiva de Habermas, el objetivo de la pragmtica
universal debera desarrollar una doble cobertura, es decir, tanto
el establecimiento de las reglas (condiciones) que un hablante
competente debe dominar para crear oraciones semnticamente
correctas, como la reglas (condiciones) para una correcta emisin de
las mismas. Estos objetivos se distribuan, segn Habermas, entre la
lingstica y la teora de los actos de habla, respectivamente. De la
lingstica, Habermas infiri una competencia lingstica,
17 mientras que de
la teora de los actos de habla infiri una competencia
comunicativa.18
Ambas modalidades de competencia llevaron a Habermas al
planteamiento del siguiente interrogante: se justifica una
distincin analtica entre competencia lingstica y competencia
comunicativa? o las estructuras de la oracin guardan efectivamente
las estructuras de los actos de habla (emisiones)? La respuesta de
Habermas ha sido, en ambos sentidos, afirmativa. Segn Habermas, la
estructura de la oracin s guarda efectivamente las estructuras de
los actos de habla, pero su alcance se torna limitado, es decir, la
estructura de la oracin no establece un contacto integral con la
realidad
19, ms claramente,
con el mbito de ejercicio de las oraciones.
Justamente la imposibilidad de acceso al mbito activo de las
oraciones constituy el fundamento de existencia de una competencia
comunicativa autnoma de la competencia lingstica. De esta forma,
mientras la competencia
16 [...]como punto de partida ms prometedor para una pragmtica
universal, me apoyar sobre todo en la teora de los actos de habla
(Searle, Wunderlich) iniciada por Austin[...] (Habermas, 1996:
306).17
Capacidad de construir inteligiblemente las oraciones
gramaticales.18
Capacidad de emitir actos de habla que satisfagan la pretensin
de verdad, veracidad y rectitud.19
Es decir, la estructura de la oracin nos remite al plano
meramente semntico y sintctico.
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PRECEDENTE2006
lingstica se restringa al plano de la correcta elaboracin
gramatical de las oraciones, la competencia comunicativa implicara
tres aspectos ms que vincularan las oraciones a tres mbitos
diversos de la realidad: una realidad externa cuyo contenido indica
un hecho o experiencia en el mundo natural, una realidad interna
que se expresa en la manifestacin de la intencionalidad del
hablante y, en ltimo lugar, una realidad normativa que supone la
adecuacin o no adecuacin de una oracin a un contexto normativo
determinado. As, Habermas arrib a las cuatro pretensiones que
constituyen la base de validez del habla (las condiciones del
entendimiento posible)
20: a) una pretensin
de inteligibilidad que hace referencia a la correcta elaboracin
gramatical de las oraciones; b) una pretensin de verdad que implica
que la proposicin que hace referencia a la realidad externa y que,
a su vez, est contenida en la oracin, debe ser verdadera; c) una
pretensin de veracidad que implica que el hablante debe manifestar
sus intenciones sinceras con su emisin; y d) una pretensin de
rectitud que implica que el contenido de la oracin debe adecuarse a
una realidad normativa. Estas cuatro pretensiones de validez
constituyen el fundamento de toda accin comunicativa, entendimiento
y acuerdo posible.
Para Habermas, el acto de habla se compone estructuralmente de
dos partes fundamentales: el contenido proposicional y el acto
ilocucionario. El ncleo del acto ilocucionario constituye la fuerza
generativa de la comunicacin. Justamente de ella depender si un
acto de habla es efectivamente bien logrado o malogrado.
21 En este sentido, el xito efectivo o fracaso de un acto
de habla estribar en el hecho de que el oyente entienda o no el
contenido proposicional tal como fue expresado por el hablante y,
consecuentemente, si el contenido proposicional es aceptado o no
por el oyente. Con base en el contenido proposicional de los actos
de habla, Habermas determin el ncleo que sostendra su proyecto
encaminado hacia la consolidacin de una pragmtica universal: una
accin comunicativa proposicionalmente diferenciada y lingstica.
20 [...]El hablante tiene que elegir una expresin inteligible,
para que hablante y oyente puedan
entenderse entre s; el hablante tiene que tener la intencin de
comunicar un contenido proposicional verdadero, para que el oyente
pueda compartir el saber del hablante; el hablante tiene que querer
expresar sus intenciones de forma veraz para que el oyente pueda
creer en la manifestacin del hablante (pueda fiarse de l); el
hablante tiene, finalmente, que elegir una manifestacin correcta
por lo que hace a las normas y valores vigentes[...]. Habermas,
1996: 300.21
[...]el xito ilocutivo de un acto de habla se mide por el
reconocimiento intersubjetivo que encuentra la pretensin de validez
que en l se sostiene[...]. Habermas, Jrgen, Racionalidad del
entendimiento, en Verdad y Justificacin, Editorial Trotta, 1999, p.
109.
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PRECEDENTE2006
DANILO CHAVARROLA LEGITIMACIN DEL DERECHO
EN HABERMAS
Desde la perspectiva de los dos componentes estructurales de los
actos de habla, Habermas establece dos niveles en los que
paralelamente se desarrolla toda emisin: el nivel de las
experiencias o estados de cosas y el nivel de la intersubjetividad.
El primero implica una comunicacin en el plano de los objetos del
mundo. Aqu, el oyente entiende (entendimiento predicativo) el
objeto en el contexto del mundo de las cosas. Por su parte, el
segundo nivel implica que el oyente y el hablante relacionan
mutuamente su subjetividad en cuanto al sentido (entendimiento del
sentido) o forma como se expresa el contenido proposicional.
Basndose en estos dos niveles de comunicacin, Habermas clasific los
modos de uso del lenguaje
22 en: a) uso cognitivo; b)
uso regulativo; y c) uso representativo. En el uso cognitivo del
lenguaje se comunican experiencias e imgenes del mundo. En este
punto, la pretensin de verdad sobresale sobre las dems pretensiones
de validez del habla. En el uso regulativo del lenguaje, la
pretensin de verdad permanece implcita y sobresale la pretensin de
rectitud en un contexto eminentemente normativo. Por su parte, y en
ltimo lugar, el uso representativo implica que la intencin del
hablante se tematiza a travs del acto de habla. Esto pone de
manifiesto que la utilidad del uso comunicativo de las expresiones
lingsticas no se restringe unvocamente a favor de la manifestacin
de las intenciones del hablante, sino tambin a favor de la
representacin de estados de cosas y del establecimiento de
relaciones interpersonales:
[...]Aqu se reflejan los tres aspectos del entendersecon
alguiensobre algo. Lo que el hablante quiere decir mediante una
expresin est conectado tanto con lo que dice literalmente en ella
como con la accin con la cual debe entenderse lo dicho. As pues,
existe una relacin ternaria entre el significado de una expresin
lingstica y a) lo que con ella se quiere decir, b) lo que en ella
se dice y c) el modo de uso en el acto de habla[...] (Habermas,
1999: 107).
Estos niveles o mbitos objetuales, en los que cobran mayor o
menor preponderancia ciertas pretensiones de validez de los actos
de habla y un
22 [...]los modos de uso del lenguaje slo pueden deslindarse
entre s recurriendo a casos
paradigmticos. Mi intencin no ha sido afirmar que cualquier
secuencia de actos de habla puede clasificarse unvocamente bajo
esos puntos de vista; lo que simplemente afirmo es que todo
hablante competente tiene, en principio, la posibilidad de elegir
unvocamente un modo, porque con cada acto de habla tiene que
entablar cuatro pretensiones de validez, de modo que pueda dar
preferencias a una de entre tres pretensiones universales de
validez para tematizar un componente del habla[...]. Qu significa
una pragmtica universal?, en: Habermas, 1996: 358-359.
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116
PRECEDENTE2006
determinado modo de usar el lenguaje, no constituyen nada
distinto de aquellos dos marcos referenciales que correspondan, en
el marco de la tesis habermasiana sobre los intereses del
conocimiento, a las dos categoras de ciencia: el marco referencial
de la disponibilidad tcnica y de la accin instrumental (ciencias
emprico analticas), por una parte, y el marco referencial de la
comprensibilidad intersubjetiva y la accin comunicativa (ciencias
histrico hermenuticas), por otra. Sin embargo, y despus de una
aproximacin sustancial al lenguaje, Habermas se orienta por no
fundamentar estos marcos referenciales en los intereses del
conocimiento, sino en una consolidada concepcin de la racionalidad
comunicativa. La racionalidad comunicativa se torna, entonces, y
gracias a una mayor cobertura de la realidad fundada en la base de
validez del habla, en una racionalidad universal
23 que cobija y articula ambos marcos
referenciales y, por supuesto, desestima una excluyente
separacin entre los tipos de racionalidad propios de las ciencias
emprico-analticas e histricohermenuticas. Desde esta perspectiva,
podramos decir que la distincin analtica entre el inters tcnico y
el inters prctico, que Habermas desarroll en la dcada de los
sesenta, se articula con mayor eficiencia en el potencial de
universalizacin de la racionalidad comunicativa.
Con fundamento en una concepcin pragmtica del lenguaje, as como
en el desarrollo de las pretensiones de validez constitutivas del
habla, Habermas obtuvo el medio para desarrollar una racionalidad
que integrara todos los mbitos de la realidad:
24 si bien la pretensin de rectitud reclama mayor
relevancia en el mbito referencial de la intersubjetividad, no
se deriva de ah una desaparicin de las dems pretensiones de
validez, entre ellas la de verdad, propia del marco referencial de
los objetos de la naturaleza. Lo mismo podra afirmarse de la
pretensin de rectitud en el marco referencial de los objetos
naturales, pues si bien no cobra un papel relevante, el horizonte
normativo no
23 [...] es precisamente esta nocin ms comprensiva de
racionalidad la que la teora de la
competencia comunicativa trata de desarrollar. Las pretensiones
de inteligibilidad, de rectitud, y de verdad son presupuestos
universales de la interaccin comunicativa. Estas pretensiones y las
formas de resolver sobre ellas, todas conjuntamente y en su conexin
recproca, constituyen el ncleo de una concepcin ms adecuada de
racionalidad, de una concepcin de la que cabra plausiblemente decir
que es universal. McCarty, Thomas, La teora crtica de Jrgen
Habermas, Editorial Tecnos, 2002, p. 369.24
[...]los hablantes integran en un sistema los tres conceptos de
mundo que en los otros tipos de accin aparecen en solitario o en
parejas, y presuponen ese sistema como un marco de interpretacin
que todos comparten, dentro del cual pueden llegar a entenderse. No
se refieren sin ms salvedades a algo en el mundo objetivo, en el
mundo social y en el mundo subjetivo[...]. Habermas, Jrgen, Teora
de la accin comunicativa, Editorial Taurus, 1981, p. 143.
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DANILO CHAVARROLA LEGITIMACIN DEL DERECHO
EN HABERMAS
desaparece. En este orden de ideas, la racionalidad comunicativa
nos propone dos modelos discursivos propios de cada mbito objetual:
el modelo discursivo de la verdad o discurso terico que resulta
propio del mbito de los objetos de la naturaleza y se refiere a la
realidad natural y, por otro lado, el mbito objetual de la
intersubjetividad que se relaciona con el modelo discursivo de la
correccin normativa, el cual se constituye a partir de una realidad
eminentemente normativa. Son muchas las diferencias y similitudes
entre ambos discursos. Entre ellas, y con una importancia
determinante, sobresale la relacin entre consenso, verdad y
rectitud.
Al referirnos a la relacin entre consenso y pretensin de verdad
de los enunciados lingsticos, resulta inevitable el encuentro con
la teora habermasiana de la verdad. Con ella, Habermas hace frente
a aquellas teoras que conciben la verdad como correspondencia.
Estas aducen que un enunciado es verdadero slo si corresponde con
los hechos acaecidos en la realidad. Habermas se opone a esta
postura aduciendo que los enunciados que queremos mostrar como
verdaderos a travs de su correspondencia con la realidad no se
corresponden con una mera realidad desprovista de referencias
lingsticas. Por el contrario, nos hallamos ante una correspondencia
entre enunciados lingsticos.
25 De esta manera, lo que se busca en el discurso terico es
la
consolidacin de la pretensin de verdad de un contenido
proposicional. Por consiguiente, a Habermas le resulta imposible
desligar el discurso terico del desempeo argumentativo.
En el marco del discurso terico, el consenso que consolida la
pretensin de verdad se funda en una argumentacin racional, es
decir, libre de circuns-tancias coactivas. Esta exclusin de
circunstancias ajenas a la racionalidad del discurso (un consenso
de facto) trae al panorama lo que Habermas ha denominado una
situacin ideal de habla:
[...]llamo ideal a una situacin de habla en que las
comunicaciones no solamente no vienen impedidas por influjos
externos contingentes, sino tampoco por las coacciones que se
siguen de la propia estructura de la comunicacin. La situacin ideal
de habla excluye las distorsiones
25 [...]pero, argumenta Habermas, las teoras de la verdad como
correspondencia estn cargadas
de dificultades insuperables: tratan en vano de romper, y de
salirse de, la esfera del lenguaje. Los hechos con los que los
enunciados verdaderos se corresponden no son como seala Strawson
cosas o sucesos en la faz del globo, presenciados, odos o vistos;
son lo que los enunciados (cuando son verdaderos enuncian)[...].
McCarty, 2002: 350.
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118
PRECEDENTE2006
sistemticas de la comunicacin. Y la estructura de la comunicacin
deja de generar coacciones slo si para todos los participantes en
el discurso est dada una distribucin simtrica de oportunidades de
elegir y ejecutar actos de habla. De esta exigencia general de
simetra pueden deducirse para las distintas clases de actos de
habla exigencias especiales de equidistribucin de las oportunidades
de elegir y ejecutar actos de habla[...] (Habermas, 1996: 153).
En esta medida, Habermas considera que la situacin ideal de
habla debe implicar las siguientes condiciones: a) todos los
participantes del discurso deben poseer la oportunidad de ejecutar
actos de habla en pro de la ini-ciacin del discurso o de su
prolongacin, b) todos los participantes tienen el derecho de
tematizar todas las pretensiones de validez con el fin de que
ninguna quede sustrada de una revisin crtica, c) slo pueden
participar en el discurso aquellos agentes que tengan iguales
oportunidades de participar en el discurso con actos de habla
representativos
26 y, por ltimo, d) slo se
permite la participacin de agentes que tengan igual oportunidad
de realizar actos de habla regulativos.
27
Por su parte, la relacin consenso-rectitud se desarrolla en el
mbito del discurso prctico. Aqu prima la bsqueda por la efectividad
de la pretensin de rectitud en el marco de un horizonte normativo.
Al igual que en el mbito del discurso terico, en el discurso
prctico debe existir una situacin ideal de habla como condicin
irrenunciable en pro de la obtencin de un discurso argumentativo.
De esta forma, la nica coaccin posible ser la del mejor argumento.
La situacin ideal se constituye as en el criterio que permite
determinar cundo un consenso es engaoso (impuesto) o racional
(obtenido argumentativamente). Tanto el discurso terico como el
prctico requieren necesariamente, si es que pretenden arribar a un
consenso racional, de una situacin ideal de habla. Por
consiguiente, el postulado de veracidad ha de valer tanto para el
discurso prctico como para el terico.
Resulta de vital importancia, adems, y continuando alrededor de
la situacin ideal de habla, el hecho de que esta se convierte en el
puente que permite el libre trnsito entre los distintos niveles del
discurso.
28 Esta funcin
26 Que expresen actitudes, sentimientos y deseos.
27 Oponerse, permitir, prohibir, dar razones y exigirlas.
28 [...]La estructura de la comunicacin, por la que se
caracteriza la situacin ideal de habla,
excluye distorsiones sistemticas y garantiza en especial el
libre paso entre accin y discurso y, dentro del discurso, el libre
paso entre los niveles de discurso[...]. Habermas, 1996: 154.
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119
PRECEDENTE2006
DANILO CHAVARROLA LEGITIMACIN DEL DERECHO
EN HABERMAS
de la situacin ideal de habla constituye, justamente, una
condicin que coadyuva el carcter comprensivo y universal de la
racionalidad comunicativa. El paso del discurso terico al discurso
prctico o viceversa, en el marco de una estructura de la
comunicacin forjada por la situacin ideal de habla, resulta no slo
posible, sino solvente. Esta flexibilidad en el trnsito de un tipo
de discurso a otro, lo cual, a su vez, es una muestra del carcter
universal de la razn comunicativa, proviene, sin lugar a dudas, de
la asuncin que la accin comunicativa hace del lenguaje:
[...]hay una racionalidad peculiar, inherente no tanto al
lenguaje per se, sino al uso comunicativo de expresiones
lingsticas, que no pue-den reconducirse ni a la racionalidad
epistmica del saber (como cree la semntica veritativa clsica), ni a
la racionalidad teleolgica de la accin (como supone la semntica
intensionalista)[...] (Habermas, 1999: 107).
El derecho en el marco de la razn prctica: una mirada desde la
ra-cionalidad comunicativa
Desde el horizonte de la racionalidad comunicativa, Habermas
observa las siguientes limitaciones de la razn prctica en pro de la
legitimacin del derecho: el resultado del proceso de racionalizacin
de las sociedades ha implicado una desarticulacin de los tres usos
de la razn prctica; por consiguiente, el paradigma tradicional de
la razn prctica evidentemente desmembrado resulta ineficaz a la
hora de brindar una racionalidad desde la cual resulte factible
articular la dimensin emprica y racional del derecho.
29
Consecuentemente, desde la base de esta racionalidad prctica
resulta imposible superar los problemas propios de los paradigmas
tericos vigentes respecto de las relaciones entre derecho
objetivo/derecho subjetivo, autonoma poltica/autonoma privada,
poder poltico/derecho. Las dificultades emanadas de la sustentacin
de estas categoras en el paradigma tradicional de la razn prctica
impiden concebir el derecho como el mecanismo integrador de una
29 [...]Estas diferencias hay que tenerlas presentes cuando en
el contexto de una teora de la
sociedad planteada en trminos reconstructivos me atengo al
concepto de razn comunicativa. En este contexto distinto tambin la
concepcin tradicional de la razn prctica cobra un significado
distinto, en cierta medida heurstico. Ya no sirve directamente
introducir una teora normativa del derecho y la moral[...].
Habermas, 1998: 67
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120
PRECEDENTE2006
sociedad fragmentada entre el sistema (racionalidad sistmica) y
el mundo de la vida (racionalidad comunicativa).
30 Por ltimo, slo desde la perspectiva de la
racionalidad comunicativa el momento de produccin de las normas
jurdicas puede observarse como el momento propio de la integracin
social.
31
La desarticulacin de la razn prctica y el derecho
Desde la perspectiva de la racionalidad comunicativa, la razn
prctica aparece como una razn fragmentada. Habermas, con base en la
clasificacin kantiana de los imperativos (imperativos categricos e
hipotticos) divisa tres usos diversos de la razn prctica:
32 un uso pragmtico, un uso tico y
un uso moral. Estas tres modalidades de uso de la razn prctica
configuran el horizonte de tres escuelas ticas, respectivamente: el
utilitarismo, la tica aristotlica y la tica kantiana. Estas
escuelas no realizan un uso discursivo de la razn prctica, es
decir, ninguna de ellas se halla inmersa en el marco de un uso
pragmtico del lenguaje. En esta medida, identifican reductivamente,
segn Habermas, todo el espectro de la racionalidad prctica con una
de las varias modalidades de uso de la misma. Esta fragmentacin de
la razn prctica no se fundamenta tanto en el uso de una de estas
modalidades, como s en el carcter excluyente que implica la
escogencia de las mismas. Por consiguiente, acudir a cualquiera de
ellas desde una perspectiva ajena al uso pragmtico del lenguaje
implicara la exclusin de las dos restantes.
Habermas, por el contrario, intenta articular las diversas
modalidades de uso de la razn prctica en una racionalidad
discursiva. Para ello parte de una concepcin distinta de la
racionalidad: racional es aquella pretensin de validez que se
impone en el discurso a travs de los mejores argumentos. Por tanto,
y ya desde la perspectiva de la tica del discurso, se avienen tres
tipos de discursos propios de cada modalidad de uso de la razn
prctica: discursos empricos, ticos y morales. Con el esbozo de
estos paradigmas de
30 [...]cuando se considera de este modo el derecho moderno como
mecanismo que descarga
de tareas de integracin social a las operaciones de
entendimiento de los actores que actan comunicativamente, las
cuales de otro modo quedaran sometidas a presiones y exigencias
excesivas[...]. Habermas, 1998: 100.31
[...] el proceso de produccin de normas constituye por tanto en
el sistema jurdico el autntico lugar de la integracin social[...].
Habermas, 1998: 94. 32
Respecto de los diversos usos de razn prctica puede verse la
conferencia presentada por Habermas en Mxico durante el mes de
octubre de 1989: Acerca del uso tico, pragmtico y moral de la razn
prctica, en: Filosofa, No. 1, Mrida, Venezuela.
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PRECEDENTE2006
DANILO CHAVARROLA LEGITIMACIN DEL DERECHO
EN HABERMAS
la racionalidad, y enfocados en el momento de creacin del
derecho, cobra vital relevancia en torno al tema de la legitimidad
el proceso formativo de la voluntad. En esta medida, el uso
pragmtico
33 de la razn prctica,
propio de las ticas teleolgicas, opera a travs de
recomendaciones tcnicas y estratgicas que se circunscriben al
conocimiento emprico de las mejores consecuencias posibles de una
accin. Aqu, la configuracin de la formacin de la voluntad general
se desenvuelve fcticamente y, por consiguiente, la inexistencia de
una relacin de fondo entre razn (en un sentido normativo) y
voluntad se hace evidente.
Por su parte, en el marco del uso tico de la razn prctica los
sujetos permanecen inmersos en el telos de su propia vida y en el
ethos de la comunidad a que pertenecen. Aqu, los intereses del
individuo se materializan en un proyecto de vida y se orientan,
implcitamente, hacia una concepcin particular de lo bueno. La
individualidad resulta inescindible del ethos generalizado de la
comunidad. Desde esta perspectiva, al sujeto le resulta improbable
abstraerse del horizonte de las tradiciones en que se ha
desarrollado su personalidad. Por tal motivo, en el marco de los
discursos ticos, razn y voluntad se determinan recprocamente. Esto
significa que, efectivamente, el proceso de formacin de la voluntad
esta determinado por la razn; mas esta ltima es igualmente
determinada por el ethos social.
En el marco de los discursos morales, el sujeto se abstrae de
los contextos vitales y la razn determina indefectiblemente la
formacin de la voluntad. Sin embargo, los problemas de este tipo de
formacin estriban ms bien, y en una expresa referencia a Kant, en
las limitaciones propias de la filosofa de la conciencia. Es decir,
al sujeto le resulta imposible desde su perspectiva monolgica la
obtencin del espacio propio para una formacin dialgica de la
voluntad. En esta medida, el proceso formativo de la voluntad queda
restringido a la subjetividad de cada sujeto.
El anlisis del proceso formativo de la voluntad, en el marco de
estas tres modalidades de uso de la razn prctica, implica la
revisin de las concepciones iusnaturalista, positivista y kantiana
de la legitimacin del derecho; no tanto por la exposicin de sus
peculiaridades, como por hacer evidentes las diferencias que, a la
postre, sern observadas desde la perspectiva de Habermas como
limitaciones propias de cada uno de estos modelos.
33 El sentido o significado que en este contexto Habermas otorga
al trmino pragmtico se refiere
al pragmatismo utilitarista y, en general, al uso tcnico de la
razn prctica. Por lo tanto, no se debe confundir el trmino
pragmtico usado en el sentido del potencial comunicativo del
lenguaje.
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PRECEDENTE2006
El positivismo jurdico fundamenta la legitimidad del derecho en
un uso pragmtico de la razn prctica, ya sea en el mbito de una
accin teleolgica, estratgica o sistmica. Por consiguiente, accede a
un campo restringido de la realidad jurdica: una realidad meramente
emprica o fctica. El efecto de ello no puede ser distinto a una
legitimacin emprica del derecho en la que el discurso formativo de
la voluntad es determinado de facto. La determinacin emprica del
derecho implica dos rasgos que, en ltimo trmino, vienen a
constituir, para Habermas, la ms viva expresin de esta forma de
asumir el derecho: la exclusin de los asuntos relativos a la
validez racional del derecho y la asuncin tcnica del mismo.
Efectivamente, y retomando a Kelsen en su carcter de estandarte del
positivismo jurdico, la reduccin que el iusfilsofo austriaco hace
de la validez del derecho a su mera existencia, implica la exclusin
de una fundamentacin racional del derecho y, por ende, de la
constelacin raznvoluntad.
Esta exclusin se torna explcita en las negativas consideraciones
que Kelsen profiri contra la fundamentacin del derecho en el
contrato social. Sin lugar a dudas, esta exclusin, a los ojos de
Habermas, resulta ms que reprochable. La disolucin de facto de la
constelacin raznvoluntad que propugna Kelsen impacta frontalmente
con el modelo de legitimacin que propondr Habermas. La desestimacin
kelseniana de la fundamentacin de la legitimacin del derecho en la
teora contractualista se abraza a dos postulados: la fusin
inadecuada de los planos del ser y del deber ser a travs de la
voluntad y la fundamentacin del contrato social en una ficcin: la
libertad del individuo. Para Kelsen la voluntad es un concepto
eminentemente psicolgico que se circunscribe a la realidad emprica,
es decir, al mbito del ser. En consecuencia, la nocin de voluntad
resulta impropia al sistema jurdico. Kelsen intenta desarrollar una
concepcin de la voluntad eminentemente normativa (jurdica) que,
ajena a la nocin psicolgica, se erige como una construccin
normativa que representa un punto final o trmino de imputacin.
Entre los diversos argumentos a los que acude Kelsen en pro de
desvirtuar la existencia de la voluntad, el negocio jurdico se
erige, sin lugar a dudas, en el ms trabajado por el iusfilsofo
austriaco. En efecto, para Kelsen el ordenamiento jurdico parte de
la idea bsica de que el negocio jurdico se fundamenta en una
declaracin de voluntad, es decir, en que las partes del negocio se
representan todos los efectos originados en el negocio. Sin
embargo, para Kelsen esto resulta inconcebible: no es posible
concebir la voluntad sin la conciencia de los efectos generados por
el negocio y el hombre no es capaz de prever todos los posibles
efectos del negocio jurdico. De esta manera, la voluntariedad del
sujeto se viene a configurar como un artificio o ficcin necesaria
al engranaje
-
123
PRECEDENTE2006
DANILO CHAVARROLA LEGITIMACIN DEL DERECHO
EN HABERMAS
normativo para la imputacin personal de la norma.34
Por consiguiente, a los ojos de Kelsen, la tradicin
contractualista mezcla, indebidamente, los planos del ser y del
deber ser.
35
En cuanto a la libertad, Kelsen, siguiendo la lnea de las
ficciones propias de la teora pura del derecho, invierte la clsica
concepcin que propugna la libertad como una condicin necesaria para
la imputabilidad jurdica:
[...]la libertad sera as la condicin misma de la imputacin
moral, religiosa y jurdica. Sin embargo, lo contrario es lo
verdadero. El hombre no es libre sino en la medida en que su
conducta, a pesar de las leyes causales que lo determinan, se
convierte en el punto final de una imputacin, es decir, la condicin
de una consecuencia especfica (recompensa, penitencia o pena)[...]
(Kelsen, 2000: 22).
Con fundamento en esta nocin de voluntad, la idea tradicional de
la autonoma de la voluntad y los derechos subjetivos desaparecen de
plano y, en consecuencia, se esfuma la posibilidad de fundamentar
el derecho a travs de las clusulas de un contrato social.
Desde la perspectiva de Habermas, y del mismo modo que Max
Weber, Kelsen fue incapaz de observar la postconvencionalidad de
los procedimientos a travs de los cuales se crea el derecho. Es
decir, result incapaz de observar en estos la institucionalizacin
de un proceso formativo de la voluntad racional. Desde la ptica de
Habermas, en la teora de Kelsen se patentiza la inexistencia de
cualquier modalidad de discurso, inclusive el emprico. Esto, como
se observar con posterioridad, se fundamenta en la concepcin
kelseniana de persona. Es decir, la nocin de persona viene a ser, a
la manera de Niklas Luhmann, un artificio que, en el marco de la
teora pura del derecho, explica los dos momentos propios del
derecho objetivo: el derecho objetivo como potencia y el derecho
objetivo en su realizacin. Con ello desaparece la nocin de derecho
subjetivo y, en consecuencia, la posibilidad de una formacin
discursiva (racional) de la voluntad.
A partir de la exclusin de la formacin racional de la voluntad,
a Kelsen le result posible reducir el derecho a tcnica social. La
postura kelseniana es, quizs, la ms clara manifestacin de esta
perspectiva:
34 Una clara explicacin de la nocin kelseniana de voluntad puede
verse en: Recasens Siches,
Luis, Panorama jurdico del siglo XX, Editorial Porra, Mxico,
1963.35
En este sentido puede verse el trabajo de Mara Jos Falcon y
Tella: Concepto y fundamento de la validez del derecho, Universidad
Complutense de Madrid, 1994.
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124
PRECEDENTE2006
[...]Considerado en cuanto su fin, el derecho aparece como un
mtodo especfico que permite inducir a los hombres a conducirse de
una manera determinada. El aspecto caracterstico de este mtodo
consiste en sancionar con un acto coactivo la conducta contraria a
la deseada. El autor de una norma jurdica supone evidentemente que
los hombres cuya conducta es as regulada consideran tantos actos de
coaccin como un mal y se esforzarn por evitarlos. Su meta es, pues,
encauzarlos hacia una conducta determinada, amenazndolos con un mal
en caso de una conducta contraria, y es por la presin que as se
ejerce sobre ellos como se obtiene lo que desea Si el derecho es
una tcnica social utilizada para inducir a los hombres a conducirse
de una manera determinada[...] (Kelsen, 2000: 57).
En este mismo sentido, L. Rava36
sostuvo, con fundamento en la distincin kantiana entre
imperativos ticos e hipotticos, la eminente naturaleza tcnica del
derecho. El derecho se circunscribi a un medio para la consecucin
de fines especficos. Como se mencion anteriormente, Kant ya haba
clasificado los imperativos en: a) imperativos hipotticos y b)
imperativos categricos.
37
Mientras Kant consideraba que los primeros determinaban cundo
una accin es buena para algn propsito, los segundos determinaban
cundo una accin es buena en s misma. Las posiciones de Kelsen y
Rava constituyen, de esta forma, una palpable muestra de la
unidimensionalizacin del derecho en una de las modalidades de uso
de la razn prctica.
Ya en el marco del uso tico de la razn prctica, tanto el
paradigma aristotlico como la escuela clsica del derecho natural,
nos presentaron un derecho fundado en concepciones materiales de lo
bueno que permanecan inmersas en los contextos vitales de los
sujetos. Aqu, la legitimidad del derecho y, por ende, la formacin
de la voluntad, se hallaban determinadas por concepciones
especficas de lo bueno. En esta lnea, los contenidos morales se
36 [...]Partiendo de estos criterios kantianos, L. Rava sostiene
que la norma jurdica participa
de la naturaleza de los imperativos hipotticos de habilidad, tal
como lo concibe Kant, es decir, como reglas condicionadas a la
obtencin de un fin[...]. Soriano, Ramn, Compendio de teora general
del derecho, Editorial Ariel S.A., 1993, p. 42.37
[...]Pues bien, todos los imperativos mandan hipotticamente o
categricamente. Aquellos representan la necesidad prctica de una
accin posible como medio para llegar a otra cosa que se quiere (o
es posible que se quiera). El imperativo categrico sera el que
representa una accin como objetivamente necesaria por s misma, sin
referencia a otro fin[...]. Kant, Inmanuel, Fundamentacin de la
metafsica de las costumbres, Editorial Ariel 1996, Barcelona, 1996,
p.56.
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125
PRECEDENTE2006
DANILO CHAVARROLA LEGITIMACIN DEL DERECHO
EN HABERMAS
tornaban en el criterio determinante del derecho legtimo. Por
tanto, lo justo estara determinado por una concepcin material de lo
bueno. Por su parte, en el mbito de la racionalidad moral, y en una
referencia expresa a Kant, Habermas considera que la formacin
kantiana de la voluntad intent partir de sujetos abstrados de sus
propios contextos vitales y de sus determinaciones empricas. Por
tanto, para Kant la voluntad siempre es voluntad porque est
determinada por la razn. Sin embargo, adolece de dos problemas
fundamentales. En un primer momento, Kant imprime un carcter
monolgico
38 a la legitimacin del
derecho y, por ende, la formacin de la voluntad se torna
propiedad exclusiva de la conciencia del sujeto, renunciando a una
formacin dialgica de la misma. En un segundo momento, Kant excluye
tanto la instrumentalizacin emprica del derecho, como aquello que
Habermas ha denominado el substrato voluntativo fctico de una
comunidad jurdica,
39 es decir, los contextos propios
de la comunidad jurdica a la que pertenece el sujeto. La
concepcin kantiana del derecho resulta ser, entonces, un intento
fallido de articulacin entre lo fenomnico y lo noumnico, es decir,
entre la dimensin emprica (dimensin fctica) y racional del derecho
(validez racional). Esto se explica, sin lugar a dudas, en la
sobredimensionalizacin del carcter voluntario
40 del derecho.
El horizonte fijado por el paradigma kantiano permite a Habermas
observar, desde la poca de sus trabajos contenidos en Teora y
Praxis, y con una notoria claridad, que la resolucin del problema
de la legitimacin del derecho implicara la solvente integracin de
la libertad y la coaccin:
[...]el acto de positivizacin del derecho natural como tal
obtiene su particular dificultad y agudeza a partir de esta
situacin. Por una parte la validez positiva del derecho coercitivo
requiere un poder de sancin que le garantice el respeto
consiguiente. Por otra, idealmente,
38 Desde la perspectiva de Habermas, el carcter monolgico de la
tica kantiana estriba en que
la validez de los juicios morales se desarrolla en el marco de
conciencia del sujeto, excluyendo de esta forma la formacin de
juicios morales a travs de procesos discursivos. 39
[...]Aun cuando se parta de que en el curso de una formacin
racional de la voluntad colectiva las actitudes y motivos cambian
en funcin de los argumentos, no puede prescindirse de la facticidad
de los argumentos existentes; pues de otro modo, los discursos
ticos y pragmticos, as como los compromisos, careceran de
objeto[...]. Habermas, 1998: 223.40
Uno de los rasgos caractersticos del derecho en el sistema
kantiano radica en su voluntariedad. En la voluntariedad observaba
Kant el carcter eminentemente racional del derecho, es decir, la
exclusiva determinacin del mismo desde la razn prctica. No en vano
Kant conceba la voluntad como la razn prctica misma. En
consecuencia, la sobredimensionalizacin del carcter voluntario del
derecho nos sita ante la inevitable contradiccin de toparnos con un
derecho que, a pesar de su eminente racionalidad, se caracteriza
por una esencia coercitiva.
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126
PRECEDENTE2006
la positivizacin del derecho natural slo puede ser precedida
legtimamente por la autonoma de los individuos aislados e iguales y
por su comprensin de la conexin racional de las normas del derecho
natural[...] (Habermas, 1994: 90).
Desde este horizonte, Habermas considera que la filosofa moral y
la filosofa del derecho han tomado sendas irreconciliables que,
desde una razn prctica escindida, se tornan aun ms
distanciadas.
41 En esta medida, las teoras contem-
porneas de la legitimidad del derecho siguen siendo
reduccionistas: cuando no se reducen al limitado horizonte de una
unvoca validez normativa, optan por esfumar todos los contenidos
normativos de la legitimidad del derecho.
Las dificultades de la dogmtica jurdica y la escuela del derecho
natural racional en torno a la articulacin de la tensin interna
entre facticidad y validez
Desde un punto de vista interno de las relaciones entre
facticidad y validez, Habermas observa en la conflictiva y
asimtrica relacin entre autonoma privada y poltica una de de sus ms
complejas manifestaciones. La cuestin se torna, entonces, a cmo
resulta posible articular sin mermas la autonoma privada (moral) y
la autonoma poltica? Este cuestionamiento traslada a Habermas al
centro del problema: la legitimidad del derecho. Es decir, el
objetivo de Habermas es equilibrar ambas categoras de forma tal que
ninguna est en un plano de subordinacin respecto de la otra. Hallar
una solucin a esta problemtica le permitira aducir a Habermas la
posibilidad de fundamentar una validez racional del derecho que
articule plausiblemente la autonoma privada del sujeto en el marco
de la autonoma pblica de una comunidad jurdica.
El balance que Habermas realiza acerca de las distintas vas que
se han utilizado para articular ambas categoras no es alentador.
Desde la perspectiva que brinda un examen del mbito jurdico alemn,
Habermas arguye que la dogmtica jurdica fundada en la filosofa
idealista alemana y con especial recurrencia al paradigma kantiano
fundament la autonoma privada
41 Escindidas y desgarradas as entre la facticidad y la validez,
la teora poltica y del derecho
se disgregan hoy en posiciones que apenas tienen entre s nada
que decirse. La tensin entre planteamientos normativistas, que
siempre corren el riesgo de perder contacto con la realidad social,
y planteamientos objetivistas que eliminan todos los aspectos
normativos, puede servir como advertencia para no empecinarse en
ninguna orientacin ligada a una sola disciplina, sino mantenerse
abiertos a distintos puntos de vista metodolgicos (participante vs.
observador),a diversos objetivos teorticos (reconstruccin efectuada
en trminos de comprensin y de anlisis conceptual vs. descripcin y
explicacin empricas)[...]. Habermas, 1998: 68.
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127
PRECEDENTE2006
DANILO CHAVARROLA LEGITIMACIN DEL DERECHO
EN HABERMAS
(derechos subjetivos) en la autonoma moral. En consecuencia, los
derechos subjetivos quedaron conceptualizados a la manera del
derecho privado, es decir, como una esfera de libertad negativa en
la que el sujeto de derecho es libre de y obtiene su propio mbito
de accin en el marco de una fundamentacin moral. La autonoma
privada queda definida en el marco del liberalismo, es decir, a
favor de la celebracin de contratos, adquisicin y transmisin de la
propiedad. Esta concepcin de los derechos subjetivos vino a
sustituir en parte la idea original de Von Savigny.
42 Habermas piensa que Von Savigny, a
pesar de considerar que los derechos subjetivos constituan
efectivamente una esfera libre de accin determinada por una
autonoma moral, no desconoca el reconocimiento intersubjetivo de
los miembros de la comunidad jurdica. Por el contrario, los
sucesores de Von Savigny se circunscribieron, segn Habermas, y en
el marco del rasgo monolgico de la filosofa kantiana, a unos
derechos subjetivos propios de la filosofa de la conciencia.
Por otra parte, y en una teora contraria a la de Von Savigny,
Habermas piensa que la concepcin de Rodolfo Von Ihering
43 destierra la nocin de
voluntad como algo ajeno a la concepcin de los derechos
subjetivos y la fundamenta en un plano utilitarista, es decir, como
un simple medio de satisfaccin de necesidades humanas. Justamente
por ello, Von Ihering defini el derecho subjetivo como un inters
jurdicamente protegido. En La teora pura del derecho, Habermas
piensa que Hans Kelsen implement y consolid una teora funcionalista
de los derechos subjetivos. Efectivamente, Kelsen, al desconectar
la triada persona natural, persona moral y sistema jurdico, supone
un sistema jurdico con tal grado de autonoma que slo recurre a una
nocin funcional de persona. Kelsen no diferencia a la persona fsica
de la jurdica, ambas constituyen lo mismo: son ambas la
personificacin de un orden jurdico.
44 Fundado en esta concepcin formal de persona, Kelsen
descarta la existencia de los derechos subjetivos, es decir, la
persona no tiene sustancialmente derechos y, por ende, deberes,
sino que constituye un conjunto de derechos y deberes
personificados. En suma, como el mismo Kelsen adujo, la persona es
una construccin formal de la ciencia del derecho de la cual sta
puede prescindir.
42 Federico Carlos Von Savigny, filsofo del derecho y
representante del historicismo jurdico.43 Filsofo del derecho y
destacado romanista alemn (1818-1892).44 Kelsen, 2000: 98.
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128
PRECEDENTE2006
Todo este proceso en el que discurri la concepcin de los
derechos subjetivos no expresa, segn Habermas, algo distinto a la
tensin interna entre facticidad y validez. Partiendo de Savigny, la
nocin de derecho subjetivo cobraba una posicin que, gracias a su
fundamentacin moral, se eriga por encima de la legitimidad que le
brindaba una produccin democrtica del derecho. Sin embargo, este
tipo de fundamentacin implicaba que los derechos subjetivos jams
pudiesen provenir del mismo sistema jurdico. La reaccin positivista
contra esta postura no slo excluy la fundamentacin moral de los
derechos subjetivos, sino que prcticamente adujo su inexistencia.
Habermas considera que el problema central de esta discusin es, en
ltimo trmino, una insuficiente legitimacin del derecho positivo. Es
decir, la disputa de las concepciones del derecho subjetivo es un
reflejo de un problema principal: la necesidad de legitimacin del
derecho positivo.
Por su parte, la escuela del derecho natural racional,
representada fundamentalmente por Hobbes, Rousseau y Kant, tampoco
logr, segn Habermas, una articulacin simtrica entre la autonoma
pblica y privada. Desde la perspectiva kantiana, Habermas considera
que Thomas Hobbes intent fundar la legitimidad de un sistema de
derechos en una base ajena a la moral. Para ello, restringi la
conducta de los hombres, en el marco del estado de naturaleza, a
una conducta meramente estratgica, individualista y utilitaria. Por
consiguiente, Habermas aduce que el modelo hobbesiano adolece de
falencias en pro del trnsito del estado de naturaleza (prepoltico)
a la sociedad civil (estado poltico). Cmo es posible que sujetos
que se comportan ciegamente en la primera persona del singular
puedan pasar de libertades naturales (ilimitadas en estado de
naturaleza) a libertades provenientes de un sistema de derechos
privado y coactivo? O ms claramente, el modelo hobbesiano es
coherente en su paso del estado prepoltico de naturaleza al estado
poltico? Habermas considera que no. Las razones del desacuerdo de
Habermas estriban fundamentalmente en lo siguiente: en un primer
momento, los sujetos hobbesianos carecen de perspectiva social
debido a su carcter monolgico. Por tanto, a los sujetos, en el
marco de este modelo, les resulta imposible enjuiciar si la
reciprocidad de la coercin de los arbitrios conforme al sistema de
derechos puede ser querida por todos. Habermas concuerda, entonces,
con la perspectiva kantiana que aduce que Hobbes concibi
desacertadamente el contrato social, es decir, que equipar la
estructura contractual del derecho privado a la estructura del
contrato social fundante de la sociedad civil.
Si Hobbes desaparece de un tajo la tensin entre facticidad
(autonoma pblica) y validez (autonoma privada), Habermas considera
que los problemas de Kant en pro de una articulacin simtrica de la
autonoma privada y la
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PRECEDENTE2006
DANILO CHAVARROLA LEGITIMACIN DEL DERECHO
EN HABERMAS
autonoma pblica, se derivan de una problemtica articulacin del
principio moral y el principio democrtico. En este sentido, Kant
parte de que en el estado de naturaleza los sujetos ya gozan de
derechos naturales que protegen la autonoma privada de los mismos
y, por tanto, los derechos naturales existen con anterioridad a la
formacin de la voluntad colectiva (soberana), es decir, a la
existencia de la autonoma poltica. Por consiguiente, la formacin de
la voluntad popular est restringida por la autonoma moral. Sin
embargo, segn Habermas, Kant no interpret esto como una restriccin
porque la autonoma pblica, a su entender, se interpretaba como una
expresin exterior de la autonoma privada, es decir, subordinada a
la moral.
Los problemas relativos a la articulacin de la tensin externa
entre facticidad y validez
Habermas ha entendido que, si por una parte el derecho moderno
es ante todo un derecho de libertad que a travs de la gestacin de
esferas de accin libres de la intervencin del poder coactivo del
Estado posibilita la satisfaccin de intereses individuales, por
otro lado, la garanta de esta libertad slo resulta viable a travs
del ejercicio del poder coercitivo de los rganos del Estado. Esta
relacin entre libertad y coaccin hace visible ante Habermas la
tensin que, en ltimo trmino, pretende abordar: el antagonismo entre
poder poltico y derecho. Para Habermas, tanto la escuela del
derecho natural racional como las tesis positivistas del derecho
han fallado en el intento de articular la antagnica relacin
poder/derecho.
La proyeccin que el positivismo jurdico ha realizado de la
relacin poder/derecho se ha inclinado, a los ojos de Habermas,
hacia una orientacin emprica. Desde los orgenes de la concepcin
hobbesiana del poder,
45 y tras
la aceptacin del papel precursor de Hobbes en el positivismo
jurdico, la esencia del poder ha sido encauzada hacia el plano de
lo fctico. Quizs la concepcin propugnada por el positivismo jurdico
sociolgico, representada por Max Weber, ha expuesto la ms acendrada
conceptualizacin emprica del poder: la probabilidad de imponer la
propia voluntad en el marco de una relacin social. Aqu, el poder es
presocial y corresponde, desde la perspectiva de la racionalidad
comunicativa, a una sociedad enmarcada y regida por una
45 El poder de un hombre (universalmente considerado) consiste
en sus medios presentes para
obtener algn bien manifiesto futuro. Puede ser original o
instrumental. Por consiguiente, cualquier cualidad que hace a un
hombre amado o temido de otros, o la reputacin de tal cualidad es
poder, porque constituye un medio de tener la asistencia y servicio
de varios[...]. Hobbes, Thomas, Leviatn, Editorial Fondo de Cultura
Econmica, Mxico, 1994, pp. 117-118.
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PRECEDENTE2006
racionalidad teleolgica. Esta racionalidad teleolgica que ha
predominado a lo largo de todas las tesis positivistas del derecho
ha subordinado el derecho al poder poltico. John Austin, al reducir
el derecho a mandatos del soberano, por ejemplo, deslig el poder de
los lmites que el derecho le establece. En una lnea puramente
positivista, al soberano le est permitido todo y, por ende, tanto
el poder como el derecho son instrumentos de la voluntad poltica
soberana.
46 Por
el contrario, las tesis iusnaturalistas y normativistas han
optado por la absoluta primaca del derecho sobre el poder poltico y
el Estado. El problema de las concepciones normativistas del poder,
y fundamentalmente de aquellas que de una u otra manera estriban en
el paradigma kantiano, ha radicado en que cualquier aplicacin
fctica o emprica del poder coactivo, si bien no resulta desconocida
dentro de sus paradigmas tericos como ocurre con Kant, s resulta
insostenible a causa del predominio que ejerce la simbiosis entre
moral y derecho. Es decir, los imperativos morales cobran tal
predominio que cualquier aplicacin coactiva o instrumental del
derecho resulta incoherente dentro del paradigma.
Por su parte, y nuevamente dentro del positivismo jurdico, la
concepcin
kelseniana del derecho se ha consolidado a la manera de un orden
coactivo. Si bien Kelsen pretendi forjar una teora pura del
derecho, es decir, libre de elementos empricos al mismo, por una
parte, tambin es cierto que la calificacin del derecho como una
tcnica social acu, por otra, el carcter meramente instrumental del
mismo. Kelsen concibe la fuerza como un elemento del que el derecho
se apropia. La funcin esencial del derecho es el establecimiento
del monopolio de la fuerza; por tanto, y segn el mismo Kelsen, el
derecho se manifiesta como una organizacin de la fuerza.
47 El monopolio
del uso de la fuerza conlleva ineludiblemente la nocin
kelseniana del Estado. En este sentido, es bien conocido que Kelsen
identifica el derecho positivo con el Estado. Desde una perspectiva
eminentemente jurdica no existe otro Estado que aquel que se
manifiesta en el sistema jurdico vigente. Para Kelsen, entonces, no
tiene sentido preguntarse si el poder poltico predomina sobre el
derecho o el derecho sobre el poder. La identificacin entre derecho
y Estado le permite a Kelsen entender el Estado como una tcnica de
organizacin social, es decir, como un conjunto de medios que se
tornan tiles para los fines ms diversos. Una concepcin
eminentemente formal del Estado apoya ineludiblemente una concepcin
instrumental del mismo.
48 De una u otra
46 Bodenhaimer, Edgar, Teora del derecho, Editorial Fondo de
Cultura Econmica, Mxico, 1997,
p. 73.47
Kelsen, 2000: 58.48
Bobbio, Norberto, Estado, gobierno y sociedad, Editorial Fondo
de Cultura Econmica, 1985, p.129.
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DANILO CHAVARROLA LEGITIMACIN DEL DERECHO
EN HABERMAS
manera, ya sea por la va de la tesis que brinda primaca al poder
sobre el derecho o aquella que los entiende como equivalentes, todo
el horizonte fijado por el positivismo jurdico conlleva, segn
Habermas, una subordinacin del derecho al poder poltico. La esencia
positiva del derecho lo condena a ser el medio de los poseedores de
turno del poder.
La problemtica se concreta, de este modo, en que ni el derecho
debe hallarse subordinado al poder poltico, ni el poder poltico al
derecho. La tesis kantiana y aquellas que continan su misma lnea
han permanecido, por decirlo de alguna manera, en el plano de lo
ideal: se han desconectado de la realidad fctica. Por su parte, las
tesis positivistas se han identificado plenamente, sobre todo
Kelsen y en un grado mucho mayor Luhmann, con los resultados
obtenidos por Habermas en una de las vas de su concepcin dual del
proceso de racionalizacin, es decir, con la colonizacin del mundo
de la vida. En esta medida, la racionalidad teleolgica y sistmica
propia del sistema poltico-administrativo ejerce una subordinacin
sobre el sistema jurdico y, consecuentemente, el sistema jurdico
queda a merced de los intereses propios de aquellos que ejercen el
poder administrativo. Todas las teoras positivistas del derecho han
confundido, segn Habermas, la accin con el poder de disposicin. En
esta medida, el problema ha radicado en la no distincin entre poder
tcnico y poder prctico (Habermas, 1994: 289).
El derecho como mecanismo de integracin social: el efecto de la
vin-culacin del derecho a la racionalidad comunicativa
La coherente integracin del momento emprico y racional del
derecho no se vio satisfactoriamente resuelta desde la perspectiva
tradicional de la razn prctica. Tanto las teoras positivistas del
derecho como las teoras normativistas han fracasado, segn Habermas,
en su porfiado intento por legitimar el derecho. Esto, en gran
medida, se ha debido fundamentalmente al hecho de que la
complejidad de las sociedades modernas no responde ante los
remedios de la fragmentada razn prctica. Pero, entonces, a travs de
qu medio se podra integrar una sociedad fragmentada (cuyo mundo de
la vida se ha fragmentado) a causa del proceso de racionalizacin?
La respuesta de Habermas nos remite no ya a la razn prctica, sino a
la razn comunicativa:
[...]la razn comunicativa empieza distinguindose de la razn
prctica porque ya no queda atribuida al actor particular o a un
macrosujeto estatal-social. Es ms bien el medio lingstico, mediante
el que se concatenan las interacciones y se estructuran las formas
de vida, el que hace posible la accin comunicativa[...] (Habermas,
1998: 65).
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PRECEDENTE2006
En consecuencia, y como expresamente lo afirma Habermas a la
hora de afrontar la creacin de un nuevo modelo de legitimacin del
derecho: [...] el lugar de la razn prctica pasa a ocuparlo la razn
comunicativa. Y esto es algo ms que un cambio de etiqueta[...]
(Habermas, 1998: 65). Las ventajas que esgrime la razn comunicativa
sobre la razn prctica se refieren fundamentalmente a que esta no se
constituye, como la modalidad clsica de aquella, en una fuente de
contenidos normativos de accin. Por el contrario, la razn
comunicativa posibilita una orientacin a travs de las distintas
pretensiones de validez, mas no brinda contenidos especficos en
favor de la solucin de tareas prcticas, es decir, pragmticas, ticas
o morales. Por consiguiente, la racionalidad comunicativa se
autoatribuye y garantiza la capacidad de trasegar por todo el
espectro de las pretensiones de validez y de abarcar las cuestiones
tcnicas, ticas y morales.
Ahora bien, las ventajas que para Habermas implica el acudir a
esta nueva forma de racionalidad no se estancan, a travs del medio
lingstico, en la bsqueda de una coherente articulacin de la
fragmentada racionalidad prctica. Por el contrario, con fundamento
en este tipo de racionalidad, la pretensin de Habermas se orienta a
la obtencin de una nueva forma de integracin social que, sin
alinearse en la eticidad aristotlica o hegeliana o en la moralidad
kantiana, al igual que sin desechar la realidad emprica
(facticidad), logre cohesionar una fragmentada sociedad moderna. La
racionalidad comunicativa tiene, segn Habermas, elementos
suficientes en pro de la anhelada integracin social. Sin embargo,
aspirar a que por s misma la accin comunicativa logre tal fin,
implicara descargar la necesidad de integracin social en los
propios sujetos de habla y comunicacin. Habermas piensa que no
resulta plausible que la persona que acta moralmente soporte
ineludiblemente la carga de comprender y llevar hacia una praxis
eficaz el saber prctico reflejado en la teora evolutiva de la
sociedad.
49 En consecuencia,
el sujeto tendra exigencias cognitivas, motivacionales y
organizativas que no todos podran asumir. Cuando Habermas se
refiere a cargas cognitivas, hace alusin a que, como consecuencia
del carcter procedimental de la tica discursiva, el sujeto se vera
en la necesidad de arribar a contenidos normativos falibles en el
marco de las interpretaciones surgidas en el discurso. Por su
parte, las cargas motivacionales hacen referencia a la consecucin
de las propias fuerzas del sujeto para actuar de conformidad con lo
que ha decidido.
49 [...]la persona que juzga y acta moralmente tiene que
apropiarse autnomamente ese saber,
elaborarlo y traducirlo a la prctica. Queda sometida por tanto a
inauditas exigencias a) cognitivas, b) motivacionales y c)
organizativas, de las que precisamente queda descargada como
persona jurdica[...]. Habermas, 1998: 180.
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DANILO CHAVARROLA LEGITIMACIN DEL DERECHO
EN HABERMAS
Por ltimo, las cargas organizativas se refieren a lo que
Habermas denomina la atribuibilidad de obligaciones.
Slo a travs del derecho y de la consecuente transformacin del
sujeto moral en sujeto de derechos puede librarse el sujeto moral y
la accin comunicativa de semejantes cargas. El derecho es, de esta
forma, el vehculo propicio para llevar las cargas comunicativas. La
competencia del derecho e incompetencia de la moral estriban,
respectivamente, en que mientras la moral se erige como un sistema
de mero saber postcovencional, el derecho lo hace como un sistema
de saber postconvencional y de accin. Por consiguiente, mientras la
eficacia prctica del saber moral depende de las estructuras de
personalidad adecuadas para el cumplimiento de sus normas, el saber
jurdico guarda en s una propensin inmediata hacia la eficacia de la
accin. Justamente aqu radica la relacin de complementariedad entre
el derecho y la moral: el sistema jurdico, a travs de su capacidad
de institucionalizacin, brinda eficacia a una moral racional con la
que se halla internamente vinculado. Por su parte, la moral
procedimental es duea de la determinacin de lo justo y de lo
injusto. Por tanto, la bsqueda de un mecanismo o vehculo que libere
al sujeto, y por ende, a la misma accin comunicativa de tal
empresa, se torna en el siguiente paso. A los ojos de Habermas, no
se observa mejor candidato que el derecho. Efectivamente, la
dimensin jurdica encarna relaciones con todo el espectro de la
racionalidad prctica: la racionalidad pragmtica, moral y tica. En
el horizonte econmico, el derecho siempre ha coadyuvado la formacin
de espacios de libertad que de una u otra forma garantizan la
circulacin econmica. Igualmente, el derecho slo cobra sentido en el
horizonte de una comunidad jurdica moderna, en la que el ethos
permanece en el marco de la interaccin. Por ltimo, tampoco la moral
resulta ajena en sus relaciones con el derecho: el derecho se
transforma en el vehculo a travs del cual lo moral fluye hacia la
sociedad.
Podemos decir que la racionalidad sistmica propia del mercado y
del sistema econmico, al igual que la racionalidad pragmtica de la
realizacin de los fines polticos del sistema polticoadministrativo
y, por supuesto, la solidaridad propia del mundo de la vida
confluyen en el derecho. Fundado en la competencia que atribuye al
derecho, Habermas considera que el poder (sistema
polticoadministrativo), el dinero (sistema econmico) y la
solidaridad, en su papel de integradores de la sociedad, se asocian
con el derecho y a travs de l:
[...]las sociedades modernas no slo se integran socialmente, es
decir, por medio de valores, normas y procesos de entendimiento,
sino tambin sistmicamente, es decir a travs de mercados y de
poder
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PRECEDENTE2006
empleado administrativamente. El dinero y el poder
administrativo son mecanismos de integracin de la sociedad,
formadores de sistemas, que coordinan las acciones de forma no
necesariamente intencional, es decir no necesariamente a travs de
la conciencia de los participantes en la interaccin y, por tanto,
no mediante el gasto de energas comunicativas, sino objetivamente a
espaldas de esos participantes, de este modo el derecho moderno
queda asociado con los tres recursos de la integracin social[...]
(Habermas, 1998: 102).
El mecanismo que posibilita esta integracin es la capacidad de
institucionalizacin del derecho. En este sentido, el papel de las
instituciones de derecho pblico radica en la organizacin jurdica
del poder estatal, mientras las instituciones de derecho privado
posibilitan la organizacin jurdica del mercado. El derecho, de esta
manera, le presta al sistema polticoadministrativo y al sistema
econmico la forma jurdica postconvencional que posibilita una
organizacin jurdica de ambos sistemas. Slo a travs de la forma
jurdica postconvencional del derecho ambos sistemas, evidentemente
aislados del mundo de la vida, y sumidos en una racionalidad
sistmica, se conectan con la racionalidad comunicativa propia del
ltimo. Por su parte, el derecho, en su calidad de mecanismo
integrador de ambos sistemas con el mundo de la vida, se nutre
directamente de la accin comunicativa a travs de la
solidaridad.
La capacidad de integracin del derecho se torna a tal extremo
que Habermas piensa que el derecho es capaz de integrar cualquier
tipo de imperativo: [...]Y como de esta forma el derecho forma
engranaje tanto con el dinero y con el poder administrativo, como
con la solidaridad, en sus operaciones relativas a integracin de la
sociedad ha de elaborar y dar forma a imperativos de muy diversa
procedencia[...] (Habermas, 1998: 102). Justamente por esta razn,
el derecho, y desde una perspectiva suficientemente equvoca, puede
tornarse en un elemento constitutivo de falsa legitimidad:
[...]pero en los imperativos funcionales del aparato estatal,
del sistema econmico y de otros mbitos sociales se imponen
constelaciones de intereses normativamente no filtradas, por la
sola razn de que son las ms fuertes y pueden servirse por tanto de
la fuerza legitimadora que la forma jurdica posee con el fin de
disimular o encubrir que la capacidad que tienen de imponerse es
puramente fctica. Como medio de organi-zacin de un poder que est
referido a los imperativos funcionales de un sistemael derecho
moderno resulta ser, precisamente por esa razn, un medio
profundamente equvoco de integracin de la sociedad[...] (Habermas,
1998: 102-103).
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PRECEDENTE2006
DANILO CHAVARROLA LEGITIMACIN DEL DERECHO
EN HABERMAS
Ahora bien, el derecho, en el marco de su funcin integradora,
tambin posibilita la comprensin de los lenguajes del mundo de la
vida y del sistema. De esta manera, el lenguaje del derecho se
torna en el puente de integracin lingstica de la sociedad:
[...]pero el cdigo que representa el derecho no slo mantiene su
co-nexin con el medio que representa el lenguaje ordinario a travs
del cual discurren las operaciones socio integradoras de
entendimiento intersubjetivo que se efectan y ejercitan en el mundo
de la vida, sino tambin da a los mensajes procedentes del mundo de
la vida una forma en la que resultan inteligibles para los cdigos
especiales con que opera una administracin regulada por el medio
poder y una economa regi-da, controlada y gobernada por el dinero.
Por este lado el lenguaje del derecho, a diferencia de la
comunicacin moral, reducida a la esfera del mundo de la vida, puede
operar como un transformador en el circuito de comunicacin entre
sistema y mundo de la vida, que abarca la sociedad global[...]
(Habermas, 1998: 146).
Una teora reconstructiva de la legitimacin del derecho
Habermas piensa que, en ltimo trmino, todos los problemas
relativos a la inadecuada articulacin de las categoras derecho
objetivo/subjetivo y autonoma privada/pblica se pueden contraer a
dos causas: la primera es la preeminencia de la filosofa de la
conciencia, y la segunda, los rezagos metafsicos heredados del
derecho natural racional que han subordinado el derecho a la moral.
En lo concerniente a la filosofa de la conciencia y a los problemas
derivados de la misma, la racionalidad comunicativa constituir el
medio de superacin de las dificultades que esta presupone. Por su
parte, la superacin de la primaca subordinante de la moral sobre el
derecho acreditada en gran parte de los paradigmas normativos de
legitimacin Habermas ha de realizarla a travs de una teora
reconstructiva de la legitimacin.
En los trabajos desarrollados acerca de los problemas de
legitimacin del capitalismo tardo, Habermas estructur la base de
una teora reconstructiva de la legitimacin. La dificultad
metodolgica que Habermas diagnosticaba y afrontaba era, justamente,
aquella que haba desgarrado los distintos modelos legitimadores del
derecho: la disyuntiva entre la perspectiva emprica y
normativa:
[...]hasta ahora he analizado dos conceptos de legitimacin: el
emprico y el normativo. El primero es aplicable hablando en lo que
a las ciencias
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sociales atae, mas resulta insatisfactorio porque hace
abstraccin de una ponderacin sistemtica de los fundamentos de
validez. El otro concepto, que sera satisfactorio en este sentido,
resulta, empero, insostenible a causa del contexto metafsico en que
se encuentra enmarcado. Por todo ello, lo que propongo es un tercer
concepto de legitimacin, que me atrevera a calificar de
reconstructivo[...] (Habermas, 1976: 270).
La teora reconstructiva de la legitimacin debe, en un primer
momento, hallar un sistema de justificaciones que permita
determinar ponderativamente la validez o invalidez de una
legitimacin dada en un orden especfico (Habermas, 1976: 270). Ahora
bien, Habermas ha considerado que no resulta suficiente proferir la
validez o invalidez de la creencia de una comunidad especfica en la
legitimidad de sus leyes a travs de una interpretacin que se adecue
al sistema de justificaciones desarrollado. Por tanto, lo que
realmente se requiere es una persistente evaluacin del mismo
sistema de justificaciones. Habermas aduce que esta concentracin en
el sistema de legitimaciones y el abandono de una necesaria
comparacin de este con las creencias empricas de legitimidad, se
fundamentan desde la premisa de que la idea y la realidad no van
cada una por su lado (Habermas, 1976: 271). Efectivamente, Habermas
ha considerado que la relacin entre teora y praxis es doble. Por
una parte, la teora investiga el marco propio de intereses en el
cual ella misma se constituye y, por otra parte, considera
anticipadamente el contexto de utilizacin de la misma teora.
50
Quizs uno de los mayores obstculos que Habermas hall en el
proyecto de su teora reconstructiva de la legitimacin fue encontrar
la manera de obtener una valoracin justa de los tipos histricos de
legitimacin: aplicar raseros de justificacin discursiva a
sociedades tradicionales es histricamente injusto.
51
Habermas intent, entonces, acudir a una solucin en la ya
expuesta teora evolutiva del derecho. En esta medida, Habermas se
referir a la hora de evaluar histricamente la sucesin de formas de
legitimacin a niveles de justificacin enmarcados en un contexto
lgico-evolutivo (Habermas, 1976: 272).
50 Algunas dificultades en el intento de mediar entre teora y
praxis, en: Habermas, 1994: 1.
51 Problemas de legitimacin en el Estado moderno, en: Habermas,
1976: 271.
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La solucin a la facticidad interna: una constitucin co-original
de la autonoma privada y la autonoma pblica.
Desde la perspectiva de Habermas, hemos enunciado que todas las
dificultades que han embargado los paradigmas legitimadores del
derecho pueden limitarse a dos: a) la subordinacin del derecho a la
moral y b) el predominio de la filosofa de la conciencia. En esta
medida, el proyecto de Habermas asume la superacin de ambos
obstculos tras la obtencin de un modelo plausible de legitimacin
del derecho. La justificacin prctica del derecho, tal como Habermas
lo ha expresado en reiteradas ocasiones, se resuelve en una
equilibrada articulacin entre la facticidad del momento de creacin
e imposicin del derecho y el momento de validez o aceptacin
racional por parte de los destinatarios de la ley. Es decir, en
palabras del mismo Habermas: [...]la validez jurdica tiene el
sentido ilocucionario de una declaracin: la autoridad estatal
declara que una norma puesta en vigor ha quedado suficientemente
justificada y es fcticamente aceptada[...] (1998: 223).
Para hacer frente a la primera dificultad, es decir, a la
subordinacin del derecho a la moral, Habermas recurre a su teora
evolutiva de la sociedad. Esta resulta, sin lugar a dudas,
determinante a la hora de hallar una base firme sobre la cual
situar la solucin al problema. Desde esta plataforma, Habermas
considera que las sociedades tradicionales se integraban a travs de
un ethos en el que derecho y moral se hallaban indisolublemente
ligados. Entre los diversos efectos que trajo consigo el proceso
evolutivo de racionalizacin, la ruptura de la unidad totalizante
que sellaba las sociedades tradicionales implic, entre otras
consecuencias, tanto la mutua separacin de los sistemas normativos
(moral y derecho) como el desprendimiento de estos ltimos respecto
del ethos general que sellaba la unidad social. Con base en estos
resultados del proceso de racionalizacin, Habermas ha intentado
desarrollar, en el camino hacia la obtencin de un equilibrio entre
moral y derecho, una constitucin cooriginal de ambos sistemas
normativos. En esta medida, el ethos sustancial que en el marco de
las sociedades tradicionales haca las veces de fuente de normas
materiales de accin, vendra a ser reemplazado, en el marco de la
postconvencionalidad de la teora discursiva del derecho, por un
principio general del discurso (principio D) que representa una
sociedad crtica y postconvencional:
[...]D: Vlidas son aquellas normas (y slo aquellas normas que) a
las que todos los que pueden verse afectados por ellas pudiesen
prestar asentimiento como participantes de discursos
racionales[...] (Habermas, 1998: 172)
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Sin embargo, antes de la obtencin del principio D desarrollado
en Fac-ticidad y Validez Habermas ya haba intentado en Conciencia
moral y accin comunicativa el desarrollo de un principio
(argumentativo) en el que, a travs de la reformulacin del
imperativo categrico kantiano, se configuraba la
postconvencionalidad de todo su sistema tico: el principio de
universalidad (el principio U):
U: toda norma vlida debe satisfacer la siguiente condicin: que
puedan ser aceptadas por todos los afectados (y preferidas a las
consecuencias de las posibles alternativas conocidas) las
consecuencias y las consecuencias secundarias que, para satisfacer
los intereses de cada individuo se seguiran previsiblemente, en el
caso de que fuera seguida universalmente (Habermas, 1983:
61-133).
Con el principio de universalidad, las pretensiones de Habermas
se orientaron hacia la construccin de un sistema moral autnomo y
postconvencional. Justamente por ello, y a sabiendas de la
frecuente recurrencia con que Habermas avizoraba la legitimacin del
derecho en una vinculacin a una moral de principios,
52 el principio de universalidad vino a hacer las veces de
principio
legitimador del derecho. Sin embargo, la derivacin de una
justificacin prctica del derecho desde el principio de
universalidad constituido para la tica del discurso trajo consigo
las crticas que aos despus, y de una forma expresa, Habermas ha
intentado remediar en Facticidad y Validez. Es decir, si a los ojos
del Habermas de Facticidad y Validez no ha resultado plausible en
el marco de una etapa evolutiva postconvencional una subordinacin
absoluta del derecho a la moral, en el Habermas de Conciencia moral
y accin comunicativa s resultaba encomiable dicha fundamentacin a
travs del principio de universalidad. Esto, sin lugar a dudas,
imput, para la poca, los mismos defectos que Habermas atribuy a la
escuela del derecho natural racional y a la tradicin dogmtica
alemana del derecho: la subordinacin de la autonoma poltica, pblica
y jurdica a