LA INSTITUCIÓN JURÍDICA DE LOS DAÑOS PUNITIVOS Y SU ...

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LA INSTITUCIÓN JURÍDICA DE LOS DAÑOS PUNITIVOS Y SU APLICACIÓN

EN DISTINTAS LEGISLACIONES

PROYECTO DE GRADO

LUCIA BAQUERO MORÓN Y NATHALIA ORDOÑEZ RAMÍREZ

DIRECTORA:

LAURA ROBLEDO VALLEJO

PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA

FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS

DEPARTAMENTO DE DERECHO PRIVADO

Bogotá D.C. 2021

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Nota de Advertencia: Artículo 23 de la Resolución N° 13 de Julio de 1946

“La Universidad no se hace responsable por los conceptos emitidos por sus

alumnos en sus trabajos de tesis. Solo velará por qué no se publique nada

contrario al dogma y a la moral católica y porque las tesis no contengan ataques

personales contra persona alguna, antes bien se vea en ellas el anhelo de buscar la

verdad y la justicia”.

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ÍNDICE

1. Introducción

2. ¿Qué son los daños punitivos?

2.1. Noción de daños punitivos

2.2. Origen histórico de los daños punitivos

2.3. Objetivos de los daños punitivos

2.3.1. Sanción

2.3.2. Disuasión y prevención

2.3.3. Compensación

2.3.4. Recompensar al demandante por cumplir la ley

3. La aplicación de los daños punitivos en distintas legislaciones

3.1. Régimen jurídico anglosajón

3.1.1. Inglaterra

3.1.2. Estados Unidos de América

3.1.3. Canadá

3.1.4. Sudáfrica

3.2. Régimen jurídico continental

3.2.1 Francia

3.2.2 Alemania

3.2.3 España

3.2.4 Argentina

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3.2.5 Colombia

4. Críticas a la doctrina de los daños punitivos

4.1. Violación de la función indemnizatoria estricta del derecho privado

4.2. Enriquecimiento ilícito de la víctima

4.3. Múltiples agentes dañadores

4.4. Castigo vs. disuasión

4.5. Confusión de la responsabilidad civil con el derecho penal

4.6. Transgresión del principio de la doble incriminación o non bis in ídem

4.7. Casos de daños masivos

4.8. Vaguedades que generan adjudicaciones sin fundamento

4.9. Desviación de los castigos y las recompensas

5. Conclusiones

6. Referencias bibliográficas

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Resumen: Los daños punitivos son una figura que implica la imposición de una pena privada

en cabeza de una persona que realizó una conducta dolosa o gravemente negligente, que

desembocó en daños para la víctima, y que es adicional a la indemnización de perjuicios que

busca resarcir los daños ocasionados. Los daños punitivos buscan sancionar al agente

dañador y disuadir al demandado y a otros de realizar una conducta similar en el futuro. El

presente trabajo abordará la figura de manera integral exponiendo su noción, su aplicación

en diferentes ordenamientos jurídicos y las críticas a la doctrina.

Palabras clave: responsabilidad civil, daños punitivos, sanción, prevención.

Abstract: Punitive damages are a legal institution that implies the imposition of a private

penalty to the person that performs a malicious or grossly negligent conduct, that causes

damages to the victim, and that is additional to compensatory damages that seeks to

compensate the damages inflicted. Punitive damages aim to punish the tortfeasor and deter

the defendant and others from engaging in similar conduct in the future. This paper will

approach the figure in a comprehensive manner, exposing its notion, its application in

different legal systems and the criticism of the doctrine.

Keywords: civil liability, punitive damages, punishment, deterrence.

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LA INSTITUCIÓN JURÍDICA DE LOS DAÑOS PUNITIVOS Y SU APLICACIÓN

EN DISTINTAS LEGISLACIONES

1. INTRODUCCIÓN

La Responsabilidad Civil es un sistema de compensación de pérdidas que se concreta en la

obligación de reparar las consecuencias de una conducta dañosa por parte el agente dañador,

ya sea porque el hecho sea consecuencia de la violación de deberes entre el agente dañador

y la víctima al mediar una relación jurídica previa entre ambos, o bien porque el daño

sobrevenga sin que exista ninguna relación jurídica previa entre autor y perjudicado (López

& López, 2012).

La Corte Suprema de Justicia ha afirmado que se requiere de la concurrencia de los siguientes

elementos para la configuración de la Responsabilidad Civil:

(i) Una conducta humana, positiva o negativa, por regla general antijurídica; (ii) un

daño o perjuicio, esto es, un detrimento, menoscabo o deterioro, que afecte bienes o

intereses lícitos de la víctima, vinculados con su patrimonio, con los bienes de su

personalidad, o con su esfera espiritual o afectiva; (iii) una relación de causalidad

entre el daño sufrido por la víctima y la conducta de aquel a quien se imputa su

producción o generación; y, finalmente, (iv) un factor o criterio de atribución de la

responsabilidad, por regla general de carácter subjetivo (dolo o culpa) y

excepcionalmente de naturaleza objetiva (v.gr. riesgo). (Corte Suprema de Justicia,

Rad. 19001-3103-003-2005-00058-01, 2011).

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Ahora bien, el sistema de Responsabilidad Civil imperante en los países del Derecho

Continental se fundamenta en el principio de reparación integral. El mencionado principio

implica que quien sufre un daño tiene derecho a ser resarcido de manera integral, sin que se

reconozca nada más que el daño que él o ella efectivamente sufrió. En contraposición a lo

expuesto, hay autores que sostienen que el Derecho de Daños ha sufrido una innegable

evolución, de tal manera que la Responsabilidad Civil no ostenta exclusivamente una función

resarcitoria, sino que se abre paso una visión preventiva y sancionatoria de la misma (Tobar,

Torres 2011).

En este contexto, la figura de los daños punitivos, daños ejemplarizantes o penas privadas,

que tuvo su origen en el Derecho Anglosajón, surge como resultado de esa constante

evolución de la Responsabilidad Civil. De manera muy general, de acuerdo con Aristizábal,

“este tipo de daños se define como aquel que es concedido adicionalmente al actual daño

cuando el demandado actuó con imprudencia, malicia o engaño” (p. 184). En este sentido,

los daños punitivos son una pena privada que se concreta en una suma de dinero que debe

pagar el demandado, adicional a la indemnización de perjuicios compensatorios (esto es, a la

indemnización de perjuicios propiamente dicha), ya que se adjudica con la intención de

sancionar una conducta altamente reprochable, ultrajante o perversa y disuadir al agente

dañador y a la sociedad de realizar una conducta similar en el futuro.

De acuerdo con el prólogo realizado, se presentará como resultado de la investigación un

documento de revisión, en el cual se abordará la figura de los daños punitivos, abordando su

noción, origen histórico, objetivos, aplicación en diferentes ordenamientos jurídicos y

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críticas de la doctrina, a partir del examen y revisión de investigaciones publicadas por

reconocidos juristas y autores.

2. ¿QUÉ SON LOS DAÑOS PUNITIVOS?

2.1 Noción de daños punitivos

La víctima de una conducta dañosa cometida por otra persona tiene derecho a que sea

colocada en la situación que él o ella se encontraría si el daño no se hubiera ocasionado, pero

en ningún caso la reparación puede implicar un incremento patrimonial que no corresponda

estrictamente al alivio de los perjuicios ocasionados. Éste es el principio de responsabilidad

civil imperante en los ordenamientos jurídicos de origen romano germánico (García &

Herrera, 2003). En consecuencia, el agente dañador debe pagar una indemnización para

compensar los daños ocasionados a la víctima como resultado de la conducta dañosa.

Sobre la noción de daño, la Corte Suprema de Justicia ha afirmado lo siguiente:

El daño, como elemento estructurador de la responsabilidad civil, en sentido amplio,

consiste en todo detrimento, menoscabo o deterioro que afecta bienes o intereses

lícitos de la víctima, vinculados con su patrimonio, con los bienes de su personalidad

o con su esfera espiritual o afectiva (Corte Suprema de Justicia, Rad. 11001-31-004-

2002-01011-01, 2013)

Los daños compensatorios son categorizados en daños patrimoniales (o pecuniarios) y daños

no patrimoniales (o no pecuniarios). Los primeros sirven para resarcir las pérdidas monetarias

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cuantificables del demandante, por ejemplo, el daño de la propiedad o los gastos médicos.

Los segundos compensan las formas no monetarias del daño, por ejemplo, el dolor físico o

emocional y la pérdida de la reputación (Vanleenhove, 2016).

A pesar de que la regla anterior ha sido el postulado general, el sistema del Common Law ha

aplicado y condenado al pago de los llamados daños punitivos, daños ejemplarizantes o penas

privadas en los procesos de responsabilidad civil extracontractual. A grandes rasgos el daño

punitivo es aquella indemnización, adicional a los daños compensatorios, que busca

sancionar una conducta maliciosa o gravemente negligente y disuadir al agente dañador y a

otras personas para que no realicen la conducta en el futuro. En este sentido, la

responsabilidad civil no se limita a restablecer el equilibrio entre el patrimonio del agente

dañador y el de la víctima que había sido roto por el primero, sino que puede tener una

función sancionatoria y preventiva a través de la figura del daño punitivo.

El profesor David Owen nos trae una definición de esta figura en los siguientes términos:

Daños que se pagan en dinero al reclamante en una acción civil en adición o como

complemento de los perjuicios compensatorios que debe quien ha sido declarado

culpable por una falla en su conducta. Un jurado, o en su defecto un juez, puede optar

por condenar al responsable al pago de dichos perjuicios cuando encuentra que este

ha generado un daño de manera intencional, maliciosa, o de manera negligente frente

a los derechos del reclamante.

Los propósitos de los perjuicios entendidos como “daño ejemplificante” son dos:

primero, punir o castigar al responsable por una conducta atroz, y segundo, evitar que

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tanto el responsable como las demás personas se comporten de manera similar en el

futuro (Owen, 2005, p. 1120).

De esta definición podemos resaltar que el juez puede condenar a pagar una pena privada que

no tenga como propósito la reparación de los perjuicios ocasionados a la víctima, sino que se

justifique en la sanción y prevención de una conducta dañosa altamente reprochable. Así

mismo se pone de presente que no toda conducta dañosa da lugar a la condena de daños

punitivos, sino que la conducta dañosa debe tener un calificativo adicional: ser atroz,

censurable, de mala fe, fraudulenta, maliciosa, opresiva, escandalosa, violenta, malvada o

gravemente imprudente (Vanleenhove, 2016). De esta manera se evita la presentación de

demandas superfluas y la congestión del sistema judicial, ya que la aplicación de la figura es

excepcional.

El daño punitivo también tiene como objetivos la reparación de los derechos de los

ciudadanos y la protección de la víctima y el público en general. En este sentido, García y

Herrera (2003) establecen que el daño punitivo tiene como objetivo “reparar la violación a

los derechos constitucionales de los ciudadanos, ocasionados ya sea por funcionarios del

gobierno o por los particulares” (p. 213). Así mismo, según Velásquez (2009) “el daño

punitivo consecuencialmente busca proteger al consumidor y al público en general, ya que al

castigar la conducta antisocial se da un efecto ejemplarizante en la sociedad para que dicha

conducta no se repita en el futuro” (p. 149).

Ahora bien, se resalta que a pesar de que el daño punitivo tiene objetivos en común con el

daño compensatorio, el primero persigue propósitos adicionales, a saber, sancionar al agente

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dañador, disuadir al agente dañador y a la sociedad de realizar la conducta en el futuro y

compensar a la víctima cuando el daño compensatorio es insuficiente. Ahondaremos en los

propósitos del daño punitivo en el numeral 2.3 de este capítulo.

2.2 Origen histórico de los daños punitivos

Aristizábal (2010) considera que el primer antecedente de los daños punitivos se encuentra

en el Código de Hammurabi (año 1760 a.C.), ya que estos se establecían de manera indirecta

en las sanciones de carácter dinerario (Leyes 207 y 208) y de prestaciones obligatorias de dar

una cosa determinada (Leyes 120 y 265). Como ejemplo de lo anterior, las Leyes 120 y 265

establecían lo siguiente:

Ley 120: Si uno ha depositado su trigo para la guarda en la casa de otro y hubo una

merma, sea que el dueño de la casa abrió el granero y robó el trigo, sea que haya

disputado sobre la cantidad de trigo que había almacenada en su casa, el dueño del

trigo declarará su trigo ante Dios, y el dueño de la casa doblará el trigo que ha tomado

y lo dará al dueño del trigo.

Ley 265: Si el pastor al que se dio ganado mayor y menor ha prevaricado y ha

cambiado la marca y ha dado por dinero, será condenado y dará al propietario hasta

diez veces lo que robó de ganado mayor o menor (Cárdenas, 1992, p. 62).

La Biblia también contiene rasgos de daños punitivos. El verso 37 del capítulo 21 así como

los versos 1, 4, 7 y 9 del capítulo 22 traen ejemplos de formas prematuras de daños punitivos.

El primer verso del capítulo 22 establece la regla que “Si un hombre roba un buey o una

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oveja, y lo mata o lo vende, devolverá cinco bueyes por buey y cuatro ovejas por oveja"

(Vanleenhove, 2016).

García y Herrera (2003) considera que también se encuentran antecedentes en el derecho

romano pues en la Ley de las XII Tablas se fijaron sanciones pecuniarias; en la Roma Clásica

se podía establecer una sanción pecuniaria del doble, triple o cuádruple del daño causado en

favor del perjudicado y en la Edad Media, dado que en las Siete Partidas del Rey Don Alfonso

el Sabio se previó que quien negara que causó el daño tenía que pagarle a la víctima el doble

del daño causado.

Los antecedentes directos de los daños punitivos se dan en los países del Common Law y más

específicamente tuvieron su origen y desarrollo dentro de su derecho de daños. Según

Aristizábal (2010) “el estatuto más antiguo que consagró los daños punitivos dentro de un

sistema de corte anglosajón fue el estatuto inglés del año 1275, que consagró ‘la punición

con el duplo del daño causado cuando el damnificado fuese un religioso’” (p. 182). No

obstante, el primer antecedente moderno se dio en Inglaterra en el juicio Huckle v. Money,

en 1763 en donde un impresor de un periódico, que supuestamente difamó al Rey George III,

demandó a la Corona por falso encarcelamiento (Vanleenhove, 2016). Con respecto al daño

se consideró lo siguiente:

[…] la Cámara de los Lores consideró que era el caso de condenar al Estado a pagar,

además del perjuicio efectivamente sufrido por la víctima, una suma adicional a título

daños ejemplarizantes, con el objeto de destacar la importancia de los derechos

fundamentales de los ciudadanos y de disuadir de la repetición de conductas

antijurídicas similares. (Navia, 2000, p. 97).

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Según Vanleenhove (2016), un caso similar de abuso de una autoridad es el juicio de Wilkes

v. Wood en 1763. El caso involucró a un oficial llamado Wood, que utilizó una orden judicial,

para ingresar a la casa del demandante donde confiscó bienes pertenecientes a la víctima. La

misma causa de esta acción ilegal fue una publicación por parte del demandante de un

panfleto criticando al rey. La Corte del Banco del Rey dictaminó que la conducta del oficial

equivalía a un abuso de poder que ponía en peligro los derechos constitucionales de las

personas comunes y que, por lo tanto, se justificaba la imposición de daños punitivos. La

Corte sostuvo que:

Los daños están diseñados no solo como una satisfacción para la persona lesionada,

sino también como un castigo para el culpable, para disuadir de cualquier

procedimiento de este tipo en el futuro y como prueba del odio del jurado hacia la

acción en sí (Vanleenhove, 2016, p. 15).

2.3 Objetivos de los daños punitivos

A pesar de que la sanción y la disuasión pueden ser clasificadas como los dos objetivos

principales de los daños punitivos, éstos no son los únicos objetivos perseguidos. En efecto,

los objetivos específicos perseguidos por los daños punitivos fueron enumerados por la Corte

Suprema de Alemania en el juicio John Doe v. Eckhard Schmitz así: (i) sancionar al agente

dañador por su conducta inapropiada; (ii) disuadir al agente dañador y a otros para no realizar

una conducta similar en el futuro; (iii) recompensar al demandante por cumplir con la ley, y

(iv) complementar daños compensatorios inadecuados (Vanleenhove, 2016). A continuación,

pasaremos a revisar cada uno de estos propósitos de la figura en detalle:

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2.3.1 Sanción

A pesar de que el principio general de la responsabilidad civil es mantener el equilibrio entre

las partes, este propósito no siempre es logrado, debido a que hay conductas cuya gravedad

es de tal proporción que es imposible colocar a la víctima en el estado anterior al daño o en

el que tendría si el daño no hubiera ocurrido. En este sentido, de acuerdo con Chamatropulos

(2009):

En el derecho de daños se parte de la idea que el resarcimiento mediante las

indemnizaciones clásicas es una ficción jurídica en la medida que una vez causado el

daño en la mayoría de los casos es materialmente imposible regresar las cosas al

mismo estado anterior al acaecimiento del hecho dañoso (p. 48).

La idea de la sanción está basada en la noción más amplia de moralidad pública la cual

condena las violaciones ilegales de los derechos de las personas. La víctima de una conducta

dañosa está facultada para vengarse y el agente dañador debe ser castigado (Ellis, 1982). A

través de la sanción por daños punitivos, la víctima es capaz de dirigirse activamente al

demandado y recuperar su honor (Sebok, 2009).

La función de retribución que yace en la sanción del culpable no sólo protege los derechos

privados de la víctima, sino que sirve a la sociedad en su conjunto. Ahora bien, al castigar al

demandado en nombre del público, los daños punitivos entran en el ámbito del derecho penal.

La imposición del recurso cuasi-penal de daños punitivos, sin embargo, no requiere el apego

a las salvaguardas procesales que son aplicables en los casos de derecho penal (Colby, 2009).

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Es así como el mero resarcimiento de los perjuicios causados no es suficiente para compensar

el reproche social de una conducta maliciosa o gravemente negligente. Por ende, de acuerdo

con Tobar Torres (2011), “el fundamento de la función sancionadora de los daños punitivos

se encuentra entonces en la fuerte desaprobación y reproche social de ciertos actos que por

ende merecen ser sancionados aún en el campo del derecho civil” (p. 159).

2.3.2 Disuasión y prevención

El segundo propósito principal detrás de los daños punitivos es el deseo de prevenir la

ocurrencia de la misma conducta dañosa o una similar en el futuro. La sanción por daños

punitivos envía un mensaje de que la comisión de una conducta dañosa no es lucrativa, ya

que el precio de ser capturado es mayor que el beneficio que pueda salir de la comisión del

ilícito (Meurkens, 2012).

La imposición de daños punitivos cumple su propósito de prevención en dos niveles. En

primer lugar, la sanción de daños punitivos intenta disuadir al agente dañador de repetir su

conducta ilegal en el futuro. Este tipo de prevención se llama prevención específica y está

dirigida al demandado individualmente (Sebok, 2009). En segundo lugar, los daños punitivos

producen un efecto disuasorio en general, en el sentido de que fijan un ejemplo para otros

potenciales agentes dañadores. Estos sirven como una advertencia a la sociedad de que el

comportamiento exhibido por el demandado no va a ser tolerado (Vanleenhove, 2016). Por

esta razón las cortes estadounidenses a veces utilizan el término “daños ejemplarizantes”.

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Coincidimos con algunos autores que sostienen que la función preventiva de los daños

punitivos es la más relevante. Sobre la importancia de la función preventiva se trae lo

afirmado por Tobar Torres (2011):

Dentro de un verdadero enfoque preventivo del derecho de daños se debe buscar

eliminar los beneficios injustamente obtenidos a través de la actividad dañosa. De

este modo, no se trata únicamente de regresar al afectado a su estado anterior con la

correspondiente indemnización, sino, además, regresar al causante del daño al estado

anterior al acaecimiento del hecho dañoso eliminando cualquier beneficio que la

actividad dañosa le hubiere conllevado (p. 160).

2.3.3 Compensación

De manera general, los daños punitivos están enfocados en sancionar y prevenir la conducta

reprochable del demandado por el beneficio de la sociedad y no en proporcionar reparación

para la pérdida individual de la víctima. La compensación del demandante no es un objetivo

principal de la sanción por daños punitivos. Sin embargo, los daños punitivos permanecen

vinculados con la reparación privada en el sentido de que casi todos los Estados requieren de

un daño efectivamente causado antes de condenar a una sanción por daños punitivos

(Vanleenhove, 2016).

En años recientes, los estudiosos han descubierto el valor de los daños punitivos para obligar

a los agentes dañadores a resarcir a las víctimas por todos los perjuicios sufridos (Owen,

2012). Es posible que las dificultades materiales y/o legales impidan la compensación

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absoluta de la víctima; la imposibilidad de probar la magnitud de los perjuicios sufridos, por

ejemplo, puede ser clasificado como un obstáculo material.

Aterrizando estas dificultades en la práctica, vale la pena hacer referencia al caso de Estados

Unidos, en donde la norma sobre el reparto de costos es el obstáculo legal más importante

para la recuperación total de la indemnización debida al demandante (Vanleenhove,

2016). En el sistema estadounidense cada parte es responsable por el pago de los honorarios

del abogado, excepto que un contrato o una ley permita la recuperación de estos costos

(Centner, 2008). Mientras que en casi todos los países democráticos occidentales la parte

ganadora de un litigio puede recuperar las agencias en derecho, debido a que la parte

perdedora debe pagarlas, las normas estadounidenses no permiten esta transferencia de

costos. Los daños punitivos pueden utilizarse – de forma abierta o encubierta – para eludir

esta prohibición. Por ejemplo, en Connecticut los daños punitivos son recuperables en una

cantidad igual a los gastos del litigio del demandante. Por ende, se puede afirmar que en las

situaciones en las que los daños compensatorios se quedan cortos, los daños punitivos pueden

contribuir a la reparación integral de la víctima (Vanleenhove, 2016).

2.3.4 Recompensar al demandante por cumplir la ley

Dado que el sistema legal estadounidense depende en gran medida en la imposición privada

de los derechos, debe haber incentivos para que los posibles demandantes inicien el litigio.

En los Estados Unidos, los daños punitivos son uno de los mecanismos procesales que

fomentan el recurso a los tribunales. Adicionalmente, esta figura fomenta la confianza de los

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ciudadanos en el sistema judicial y facilita la preservación de la paz en la comunidad

(Vanleenhove, 2016).

3. LA APLICACIÓN DE LOS DAÑOS PUNITIVOS EN LOS DIFERENTES

ORDENAMIENTOS JURÍDICOS

3.1 Régimen jurídico anglosajón

3.1.1 Inglaterra (Wilcox, 2009)

Los primeros casos en donde se condenó a pagar daños punitivos en Inglaterra fueron los

juicios de Huckle v. Money y Wilkes v. Wood en 1763 según se explicó en el capítulo 2. No

obstante, no fue hasta 1964, en el caso de Rookes v. Barnard, que aquellos daños fueron

específicamente identificados como “punitivos” o “ejemplarizantes”. En este caso, la

Cámara de los Lores estableció tres categorías bajo las cuales se podían aplicar los daños

punitivos. Se establecieron dos categorías del Common Law y adicionalmente se reconoció

una categoría estatutaria (Cámara de los Lores, Rookes v. Barnad, 1964).

La posición actual del Derecho Inglés consiste en que solamente se pueden conceder daños

punitivos si los hechos pueden subsumirse en alguna de las siguientes tres categorías (The

Categories Test):

(i) Una conducta opresiva, arbitraria o inconstitucional de un servidor del

gobierno:

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Los adjetivos “opresiva, arbitraria o inconstitucional” deben leerse disyuntivamente. En el

juicio de Holden v. Chief Constable of Lancashire se llamó la atención sobre el uso de la

preposición “o” en la primera categoría de daños punitivos. Los hechos fueron que el

demandante fue arrestado y detenido por 20 minutos por un miembro de la fuerza policial.

La víctima demandó para solicitar perjuicios por una detención indebida. El juez consideró

que no había lugar a daños punitivos porque no había indicios de una conducta opresiva por

parte de la policía. Sin embargo, el Tribunal de Apelación dictaminó que, dado que un

encarcelamiento indebido es inconstitucional, el arresto indebido por el oficial de la policía

se subsumía en esta categoría, independientemente de la ausencia de una conducta opresiva

(Corte de Apelaciones, Holden v. Chief Constable of Lancashire, 1985).

La apreciación de qué equivale a una conducta inconstitucional es fundamental para un

demandante que pretende incluir su caso en esta categoría en ausencia de una conducta

opresiva o arbitraria. La Corte de Apelaciones, en el juicio de Watkins v. Secretary of State

for the Home Department and Other, consideró que la violación a un derecho constitucional

justificaba una sanción por daños punitivos por ser una conducta inconstitucional. El

demandante inició un proceso en contra del Ministerio del Interior alegando que su

correspondencia con sus asesores legales había sido abierta y que por ende, se violaron las

reglas de la prisión (Cámara de los Lores, Watkins v. Home Office and others, 2006).

En el caso señalado, el Tribunal de Apelación sostuvo que, si existe un derecho que se pueda

identificar como un derecho constitucional, entonces puede haber una causa de acción por

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“abuso de poder público1” por la infracción a ese derecho sin la necesidad de probar el daño.

Con respecto a los hechos, se decidió que el derecho constitucional del demandante para

tener un acceso impedido a la asesoría legal había sido interferido. En la apelación, la Cámara

de los Lores afirmó que la violación a un derecho constitucional no expone automáticamente

al demandado a la imposición de daños punitivos, ya que en primer lugar se debe demostrar

la existencia de un agravio y esto puede requerir un daño físico, mental o financiero (Cámara

de los Lores, Watkins vs. Home Office and others, 2006).

Por otro lado, se exige que para entrar en esta categoría el agente dañador sea un funcionario

público en el momento en que se cometió el agravio. Los tribunales han coincidido que

“servidor del gobierno” debe ser interpretado de manera amplia. De esta manera, “servidor

del gobierno” corresponde a todos aquellos que ejerzan funciones de carácter ejecutivo

derivadas del gobierno central o local.

(ii) Una conducta calculada por el demandado para obtener un beneficio para sí

mismo que puede ser superior a la indemnización pagada al demandante:

Los casos que comúnmente entran en esta categoría son los de difamación y evicción ilegal.

En lo que respecta a los casos de difamación, en una ocasión se argumentó que permitir que

se concedan daños punitivos bajo la segunda categoría obstaculizaría a los editores o limitaría

su libertad para llevar a cabo su actividad, ya que siempre se puede inferir que los editores

publican cualquier libro porque esperan obtener un beneficio de él. Sin embargo, el mero

1 El nombre del agravio o tort en inglés es Misfeasance in public office.

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hecho de que un agravio, y en particular una difamación, se cometa en el curso de un negocio

con fines lucrativos no es suficiente para incluir un caso en la segunda categoría. Es necesario

además: (i) conocimiento de que lo que se propone hacer es contrario a la ley o indiferencia

temeraria sobre si lo que se propone hacer es ilegal o legal; (ii) la decisión de seguir

haciéndolo porque las expectativas de obtener un beneficio material superan las expectativas

de una pérdida material (Wilcox, 2009).

Por otra parte, con respecto a los casos de evicción ilegal, al igual que en los casos de

difamación, el demandante debe demostrar los dos elementos señalados con anterioridad

(Wilcox, 2009). Al formular el alcance de la segunda categoría, la Cámara de los Lores

explicó que no se limita a la obtención de dinero en sentido estricto, ya que se extiende a los

casos en los que el demandado busca obtener a expensas del demandante algún objeto –

quizás una propiedad que codicia – que no podría obtener en absoluto o que no obtendría si

no fuera por un precio superior al que quiere pagar (Cámara de los Lores, Rookes v. Barnad,

1964).

El caso Drane v. Evangelou es ilustrativo en este punto: un agente de alquileres redujo la

renta que debía pagar el demandante (arrendatario), de acuerdo con la Ley de Alquileres,

para insatisfacción del demandado (arrendador). Mientras el demandante estaba fuera, tres

socios del arrendador entraron en el apartamento del actor, sacaron sus pertenencias al patio

trasero y le impidieron entrar en el piso. Con posterioridad, los familiares del propietario se

instalaron en el apartamento y el demandante solo recuperó posesión del piso después de que

se le mantuviera fuera durante un período de diez semanas. El tribunal consideró que esta

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conducta era lo suficientemente seria como para justificar la imposición de daños punitivos

bajo esta categoría (Cámara de los Lores, Drane v. Evangelou, 1977).

(iii) Una autorización legal expresa:

La Ley de las Fuerzas de Reserva y Auxiliares de 1951 protege a las personas que sirvan en

las fuerzas armadas a través de la restricción de sentencias civiles en contra de estas, ya que

se debe tener la aprobación de un tribunal apropiado. De acuerdo con la sección 13 de la

mencionada ley, se pueden conceder daños punitivos en perjuicio de quien omita obtener

dicha autorización (Reserve and Auxiliary Forces Act, 1951, secc. 13). En mayo de 2007, el

Departamento de Asuntos Constitucionales, publicó un documento con respecto a una serie

de reportes previos de la Comisión de Derecho incluyendo aquel de Daños Agravados,

Ejemplarizantes y Compensatorios. Por medio del documento el gobierno afirmó que la

sección 13 de la ley comentada era anómala, debido a que remplazaba el concepto de “daños

ejemplarizantes” por “daños agravados2” (Wilcox, 2009).

En otro orden de ideas, la Ley de Derechos de Autor, Diseños y Patentes de 1988 no es clara,

debido a que no tiene una referencia expresa a la concesión de daños punitivos. En vez de

consagrar expresamente la figura, la sección 97 de la ley señalada habilita a la corte, en una

acción por violación de derechos de autor, para adjudicar “daños adicionales” (Copyright,

Designs and Patents Act, 1988, secc. 97). El gobierno esclareció las dudas en el juicio de

2 De acuerdo con Thomson Reuters Practical Law los daños agravados son aquellos que compensan la angustia

mental o la lesión de los sentimientos causados a la víctima por la forma o el motivo por el que se comete el

agravio.

23

Nottinghamshire Healthcare NHS Trust v. News Group Newspapers Ltd., ya que afirmó que

la sección 97 autoriza la adjudicación de daños agravados y no de daños punitivos (Corte

Suprema del Reino Unido, Nottinghamshire vs. News Group, 2002).

3.1.2 Estados Unidos de América (Vanleenhove, 2016).

Debido a que Estados Unidos de América es un Estado federal, cada uno de sus estados tiene

la potestad de fijar las normas que van a ser aplicables en su territorio. Los daños punitivos

son aceptados en cuarenta y cinco (45) estados de los Estados Unidos de América (Sebok,

2009). Cinco estados tienen diferentes niveles de admisión, variando de la inexistencia hasta

la aceptación condicional. New Hampshire ha rechazado la figura por ley. La Constitución

de Nebraska prohíbe la concesión de daños punitivos. En los estados de Luisiana,

Massachusetts y Washington un demandante no puede obtener daños punitivos a menos que

exista una autorización legal específica (Vanleenhove, 2016).

Por otro lado, el nivel federal también tiene previsto la aplicación de daños punitivos en

ciertos estatutos como, por ejemplo, la Ley Clayton Antitrust, la Ley de Chantaje Civil,

Influencia y Organizaciones Corruptas (RICO) y la Ley de Responsabilidad, Compensación

y Respuesta Ambiental Integral (CERCLA) que establecen la posibilidad de imponer daños

triples3.

3 Los daños triples son una forma de daños múltiples que es obtenida a través de la triplicación de los daños

compensatorios. Por ende, la porción punitiva de la indemnización será el doble de los daños compensatorios

(Vanlheenhove, 2016, p. 18).

24

La aplicación de los daños punitivos es en principio restringida a las acciones de

responsabilidad civil extracontractual (torts actions). En la práctica, sin embargo, las cortes

americanas conceden daños punitivos en una amplia gama de casos. El demandante en una

disputa contractual puede recibir daños punitivos si el incumplimiento contractual del

demandado constituye un agravio intencional (Burnham, 2006). Así mismo, los casos de

mala fe en los seguros pueden llevar a la concesión de daños punitivos si el incumplimiento

contractual de la aseguradora es tan escandaloso que equivale a un incumplimiento del deber

de buena fe y trato justo (Levine, 1978).

Ahora bien, a pesar de que la compensación de la víctima no es el objetivo principal de los

daños punitivos, el demandante puede recibir toda o una porción de la sanción por daños

punitivos (Ryan, 2003). En algunos estados americanos una parte de la sanción tiene que ser

pagada al estado (Sebok, 2009). En Oregón, por ejemplo, un estatuto establece que el 70%

de la sanción por daños punitivos corresponde al estado. De igual forma, la ley de California

establece que el 75% de la sanción corresponde a un Fondo Fiduciario de Beneficio Público

(Vanleenhove, 2016).

Es importante resaltar la importancia de los jurados en el ordenamiento jurídico

estadounidense, debido a que la decisión de conceder o no al demandante daños punitivos y

la determinación de su cuantía corresponde al jurado o, en los casos en que no hay jurado, al

juez que actúa como juzgador de hechos (Sebok, 2009). El juez actúa como guardián y debe

determinar si hay pruebas suficientes para apoyar la concesión de daños punitivos. Si el juez

está satisfecho con las pruebas, la pregunta de si se conceden daños punitivos puede ser

enviada al jurado (Meurkens, 2012). A pesar de que haya pruebas suficientes para justificar

25

la imposición de daños punitivos, el jurado no está obligado a imponerlos. La suma concedida

por el jurado es sujeta a revisión por el juez de primera instancia que puede reducir la cuantía

o removerla de la sentencia (Burnham, 2006).

Por otra parte, se resalta que el requisito principal para la imposición de daños punitivos es

la violación de un interés protegido legalmente. Para poder obtener daños punitivos, el

demandante debe haber sufrido un daño real y debe aportar pruebas suficientes que lo

acrediten. Por ende, no existe una acción separada para solicitar exclusivamente daños

punitivos.

Actualmente, a pesar de la diversa aplicación de los daños punitivos por los diferentes estados

de los Estados Unidos, la aproximación de los daños punitivos de cada estado puede ser

analizada desde tres ángulos diferentes:

(i) El requisito de la prueba:

La sola conducta dañosa del agente dañador no es suficiente para que se concedan daños

punitivos, ya que la conducta debe tener un calificativo adicional: ser atroz, censurable, de

mala fe, fraudulenta, maliciosa, opresiva, escandalosa, violenta, malvada o imprudente

(Sebok, 2009). De manera general, la mera negligencia no es suficiente para la concesión de

daños punitivos. No obstante, algunos estados permiten la concesión de daños punitivos

cuando el agente dañador actuó con negligencia, pero entonces la negligencia tiene que ser

muy grave, en el sentido de que había una consciente indiferencia hacia los derechos y la

seguridad de la víctima (Schlueter, 2005).

26

(ii) El estándar de la prueba:

En los casos de Derecho Privado en los Estados Unidos de América el demandante

usualmente debe probar por “una preponderancia de la evidencia” que los hechos que alega

son realmente ciertos. Esto significa que más del 50% de las pruebas tienen que estar a favor

del demandante, haciendo más probable que la reclamación del demandante sea verdadera.

En contraste, en un gran número de estados, los daños punitivos están sujetos a un estándar

intermedio de prueba, es decir, “pruebas claras y convincentes” en lugar del requisito normal

de “preponderancia de la evidencia”. Este estándar de la prueba implica que la demanda

presentada tiene más probabilidades de ser cierta que no (Vanleenhove, 2016).

(iii) Factores relevantes usados para determinar la cuantía:

El jurado establece la cuantía de los daños punitivos de manera discrecional. Los factores

para determinar la cuantía generalmente incluyen: la naturaleza de la conducta dañosa, la

reprochabilidad de la conducta dañosa, la enormidad de la conducta dañosa, la duración de

la conducta dañosa, la intención o motivación del agente dañador, su conciencia de cualquier

peligro que la conducta haya causado y otras circunstancias relacionadas con las acciones del

demandado (Am. Jur. 2d, 1998). Adicionalmente, la mayoría de los estados permite que se

tenga en cuenta la condición financiera del demandado (Meurkens, 2012). Aun así, la

discreción del jurado no es ilimitada, debido a que la cuantía de los daños punitivos debe ser

razonable en relación con el daño sufrido por la víctima y la capacidad de pago del causante.

27

Por último, es un mito intratable que las sanciones por daños punitivos son muy altas y

excesivas. Sin embargo, hay algunos estudios que contienen datos con respecto a la

frecuencia y magnitud de los daños punitivos en Estados Unidos de América. De acuerdo

con Cohen & Langton (2008), un sondeo de juicios en los tribunales estatales de 75 condados

de Estados Unidos de América indica que en 2005 sólo alrededor del 3% de los casos

presentados llegaron a un veredicto y que se solicitaron daños punitivos por el demandante

en 13% de los casos, pero sólo se concedieron en 5% de los veredictos. De los 700 casos en

donde se concedieron daños punitivos en 2005, 27% involucraban una sanción a favor del

demandante mayor a USD $250.000 y 13% la sanción era igual o excedía la suma de USD

$1 millón. La media del monto concedido por daños punitivos en 2005 era de USD $64.000.

Los daños punitivos que representan sumas astronómicas si existen, pero las probabilidades

de obtener dicha adjudicación son relativamente pequeñas (Cohen & Langton, 2008).

3.1.3 Canadá (Gotanda, 2003)

En lo que respecta a los procedimientos y las reglas sobre los daños punitivos, Canadá se ha

basado en las experiencias de otros países, particularmente en Estados Unidos de América e

Inglaterra. De esta manera, los daños punitivos están disponibles en un gran rango de

acciones en Canadá.

Los propósitos de los daños punitivos en Canadá son sancionar, prevenir y mostrar la

desaprobación de la corte en relación con las acciones del demandado (Corte Suprema de

Canadá, Hill v. Church of Scientology, 1995). Tradicionalmente, su disponibilidad dependía

de si la provincia tenía un sistema jurídico que era gobernado por el sistema del Common

28

Law o del Civil Law. En las provincias del Common Law, los daños punitivos han sido

remedios establecidos (Waddams, 1983). Por el contrario, en Quebec, una jurisdicción del

Civil Law, los daños punitivos no fueron concedidos en acciones privadas sino hasta 1991,

cuando Quebec revisó su código civil para permitir la concesión de daños punitivos (Artículo

1621, C.C. de Quebec).

Canadá ha rechazado limitar el ámbito de aplicación de los daños punitivos a las categorías

que se establecieron en el juicio de Rookes v. Barnard en Inglaterra. En el juicio de Vorvis v.

Insurance Corp of British Columbia, la Corte Suprema de Canadá estableció que se podían

conceder daños punitivos en cualquier caso en que la conducta del demandado haya sido

dura, vengativa, reprensible o maliciosa (Corte Suprema de Canadá, Vorvis v. Insurance

Corp of British Columbia, 1989). Asimismo, en el juicio de Hill v. Church of Scientology, la

Corte añadió que se debían conceder daños punitivos en aquellas circunstancias en donde la

combinación de daños generales y agravados no era suficiente para alcanzar el propósito de

sanción y prevención (Corte Suprema de Canadá, Hill v. Church of Scientology, 1995).

Ahora bien, los daños punitivos son concedidos principalmente en acciones que implican

agravios intencionales, tales como la difamación, la agresión y el encarcelamiento indebido

y sólo cuando el demandado ha incurrido en una conducta excepcionalmente censurable. No

obstante, se pueden conceder daños punitivos en acciones de negligencia, pero dichas

condenas son muy raras. Adicionalmente, los daños punitivos también están disponibles en

escenarios de incumplimiento contractual cuando la lesión causada al demandante es un

agravio que puede accionarse independientemente. Por otro lado, también pueden concederse

daños punitivos, aunque el demandado haya sido sancionado en una acción criminal. Las

29

cortes canadienses tratan a una sanción criminal anterior como un factor para considerar

cuando acceden a daños punitivos (Gotanda, 2003).

En lo que respecta a la determinación de la cuantía de los daños punitivos, tradicionalmente

se les había otorgado una amplia discreción a los jurados. La Corte Suprema de Canadá, en

el juicio de Whiten v. Pilot Insurance Co., estableció que los jurados deben ser instruidos con

respecto a la función de los daños punitivos y los factores que se deben utilizar para

determinar una cuantía apropiada de dichos daños (Corte Suprema de Canadá, Whiten v.

Pilot Insurance Co, 2002).

En el mencionado juicio, la Corte Suprema de Canadá estableció once factores que los

jurados deben considerar al establecer la cuantía de los daños punitivos:

(1) Los daños punitivos son la excepción y no la regla.

(2) Los daños punitivos se imponen solo si ha habido una conducta prepotente,

maliciosa, arbitraria o reprochable que se aleja del estándar ordinario de

comportamiento decente.

(3) Cuando se concedan, los daños punitivos deben ser una cantidad razonablemente

proporcionada a factores tales como el daño causado, el grado de la mala conducta,

la vulnerabilidad relativa del demandante y cualquier ventaja o beneficio obtenido

por el demandado.

(4) Las otras multas sufridas por el demandado por la mala conducta en cuestión

deben tenerse en cuenta.

30

(5) Los daños punitivos se conceden generalmente sólo cuando la mala conducta

quedaría impune de otro modo o cuando las otras sanciones sean inadecuadas para

lograr los objetivos de retribución, disuasión y denuncia.

(6) Su propósito no es compensar al demandante.

(7) El propósito de los daños punitivos es dar al demandado su justo merecido

(retribución), disuadir al demandado y a otros de realizar una conducta similar en el

futuro (disuasión), y marcar la condena de la comunidad por lo sucedido (denuncia).

(8) Los daños punitivos sólo se conceden cuando los daños compensatorios, que en

cierta medida son punitivos, son insuficientes para lograr esos objetivos.

(9) Se deben conceder en una cantidad que no es mayor de lo necesario para cumplir

racionalmente su objetivo.

(10) Aunque el estado sería el destinario de cualquier multa o sanción por mala

conducta, el demandante se quedará con los daños punitivos como una “ganancia

inesperada” además de los daños compensatorios.

(11) Los jueces y los jurados de nuestro sistema han considerado que las sanciones

moderadas de daños punitivos, que inevitablemente conllevan un estigma en la

comunidad en general, son generalmente suficientes (Corte Suprema de Canadá,

2002, p. 597).

Por otra parte, las cortes canadienses tienen mucha libertad con respecto a la revisión de las

indemnizaciones por daños punitivos, debido a la razonabilidad de la sanción. En el juicio de

Hill v. Church of Scientology, la Corte Suprema estableció que para determinar si una

condena por daños punitivos es racional, el tribunal de apelación debe considerar seis

factores: (i) si la sanción es proporcional a la conducta del demandado; (ii) si la sanción es

31

proporcional al grado de la vulnerabilidad financiera o de otro tipo del demandante y el abuso

de esa vulnerabilidad por parte del demandado; (iii) si la sanción es proporcional al daño

dirigido específicamente al demandante; (iv) si la sanción es proporcional a la necesidad de

disuasión; (v) si la sanción es proporcional a una sanción civil o criminal anterior por la mala

conducta del demandado y (vi) si la sanción es proporcional al beneficio obtenido por el

demandado (Corte Suprema de Canadá, Hill v. Church of Scientology, 1995).

Por último, resaltamos que, a diferencia de la Corte Suprema de Estados Unidos, la Corte

Suprema de Canadá ha rechazado el uso de una proporción entre daños compensatorios y

daños punitivos como un factor para determinar si una sanción por daños punitivos es

excesiva (Gotanda, 2003).

3.1.4 Sudáfrica (Neethling, 2009)

En la legislación sudafricana se hace una distinción entre los delitos civiles que ocasionan

daños patrimoniales y aquellos que causan injurias a la personalidad (Neethling, 2009).

Aquellos tipos de delitos fundamentan las acciones que forman los tres pilares de la Ley del

Delito 4 : (i) actio legis aquiliae, aquella mediante la cual se puede demandar daños

patrimoniales compensatorios; (ii) la acción por el dolor y sufrimiento, aquella dirigida para

compensar daños no patrimoniales por lesiones físicas y (iii) actio iniuriarum, dirigida a la

satisfacción por cualquier lesión a la personalidad (injuria) (Neethling & Potgieter, 2006).

4 En inglés The law of delict.

32

Las dos primeras acciones tienen una función puramente compensatoria, por ende, nos

centraremos en la actio iniuriarum en donde los daños punitivos tienen cabida.

Tradicionalmente se podía demandar consuelo o satisfacción al sufrir una injuria por medio

de la actio iniuriarum, es decir, la vulneración ilícita e intencionada de un interés de la

personalidad (Neethling & Potgieter, 2005). A pesar de que el castigo era catalogado como

el principal objetivo de la actio iniuriarum en el Commow Law, hoy en día la acción tiene

una función compensatoria y sancionatoria. De esta manera, la actio iniuriarum proporciona

consuelo por los sentimientos heridos y ejerce una función punitiva para neutralizar los

sentimientos de injusticia del demandante por la lesión intencional de sus intereses de la

personalidad (Neethling, 2009).

Ahora bien, la necesidad de daños punitivos ha pasado a primer plano, especialmente en los

casos de difamación. Por ejemplo, en Salzmann v. Holmes, el demandado publicó en tres

ocasiones materiales difamatorios sobre el demandante, imputándole la comisión de los

delitos de violación y homicidio. El tribunal falló a favor del demandante y al evaluar los

daños, tuvo en cuenta la continua mala intención del demandado hacía el demandante durante

un periodo de seis años, así como la gravedad de la calumnia (Tribunal Superior de Sudáfrica,

Salzmann v. Holmes, 1914). Otro ejemplo esclarecedor es el juicio de Buthelezi v. Poorter,

en donde el demandante, un político, había sido acusado de hipocresía y deshonestidad en un

periódico y había sido catalogado como un hombre que había engañado a sus amigos y

seguidores. El tribunal sostuvo que la concesión de una indemnización sustancial les envía

un mensaje a todos los interesados para hacerlos comprender que los ataques, como los del

33

caso objeto de estudio, no deben hacerse a la ligera y es justificada la imposición de daños

punitivos (Tribunal Superior de Sudáfrica, Buthelezi v. Poorter, 1975).

Por otro lado, en Sudáfrica también se han concedido daños punitivos en casos de adulterio.

Un ejemplo de ello es Bruwer v. Joubert donde el juez Rumpff declaró que existe un elemento

sancionatorio en la evaluación de daños y que es justo que los hombres se den cuenta de que

no pueden cometer impunemente adulterio con mujeres casadas. El juez Rumpff también

afirmó que la actitud del criminal tras la injuria juega un papel importante a la hora de

determinar la cuantía de la pena a pagar, ya que una disculpa sincera actúa como un bálsamo

en la herida, mientras que la persistencia quema como la sal en ella, tendiendo a amplificar

y agravar la lesión (Tribunal Superior de Sudáfrica, Bruwer v. Joubert, 1966). Otro caso de

adulterio es Potgieter v. Potgieter. En este caso, el tercero adúltero (demandado) trató al

cónyuge inocente (demandante) con desprecio después de la infidelidad, por lo que este le

disparó e hirió gravemente. El tribunal sostuvo que el demandado merecía ser castigado pero

que la agresión al demandado debía tener un efecto negativo en la cuantía de los daños. En

consecuencia, la indemnización de perjuicios se redujo sustancialmente (Tribunal Superior

de Sudáfrica, Potgieter v. Potgieter, 1959).

De acuerdo con Neethling (2009) no hay una fórmula para la determinación de la cuantía por

daños obtenida a través de la actio iniuriarum. El tribunal evalúa la cuantía de acuerdo con

su arbitrio judicial teniendo en cuenta todos los factores relevantes y circunstancias de

acuerdo con lo que es justo y bueno. Algunos de los factores se pueden relacionar con el

factor punitivo de los daños, mientras otros pueden ser indicativos de la compensación por

los sentimientos heridos, no obstante, en muchas circunstancias es difícil determinar si un

34

factor se relaciona con la compensación o con la sanción. En cualquier caso, las cortes no

distinguen entre la cantidad de compensación y la cantidad adicionada como daños punitivos,

sino que se adjudica una suma global.

Generalmente, la malicia por parte del demandado es un factor agravante, por ejemplo,

cuando él es consciente de la falsedad de sus afirmaciones difamatorias. Otros factores que

pueden tener un resultado similar son: el carácter drástico o insultante de la difamación, la

conducta imprudente o irresponsable del demandado, la amplia difusión de la publicación, la

posición y estima del demandante, el hecho de que el acto difamatorio se repita, las

consecuencias dañinas de la difamación y la perseverancia del demandado en negar su

responsabilidad (Neethling, 2009).

Por otra parte, los factores mitigantes, es decir, aquellas circunstancias que reducen la cuantía

de los daños punitivos, incluyen la mala reputación, el comportamiento del demandante, la

veracidad de las afirmaciones difamatorias, la conducta provocativa del demandante, el

alcance limitado o insignificante de la publicación, una disculpa por parte del demandado,

retraso innecesario por parte del demandante para presentar una acción por difamación, la

ausencia de intención o malicia por parte del demandado y el hecho de que la difamación

haya estado en circulación por un tiempo considerable (Neethling, 2009).

En conclusión, se puede afirmar que, aunque en el Common Law la actio iniuriarum tenía

carácter sancionatorio, bajo los tribunales sudafricanos se desarrolló una doble función: en

primer lugar, como una compensación para los sentimientos heridos como resultado de una

35

violación intencional de los derechos de la personalidad y, en segundo lugar, como castigo

para calmar los sentimientos de indignación del demandante por la injusticia sufrida.

3.2 Régimen jurídico continental

3.2.1 Francia (Borghetti, 2009)

Tradicionalmente el derecho francés se ha posicionado en un escenario que resulta ajeno a la

finalidad punitivo-preventiva que se erige de la responsabilidad civil, manteniéndose al

margen de los ordenamientos anglosajones en lo que tiene que ver con la figura de los daños

punitivos. Sin embargo, ello no ha sido impedimento para que sus tribunales establezcan que

los daños punitivos no representan, per se, una contradicción al orden público francés. Como

consecuencia de lo anterior, es perfectamente posible que se dé el reconocimiento dentro del

ordenamiento jurídico francés a sentencias extranjeras en las cuales se ha condenado a las

partes al pago de los llamados daños punitivos (Borges, 2019).

Pues bien, pese a que no se ha reconocido la figura de los daños punitivos expresamente en

el derecho francés, lo anterior no ha representado un obstáculo para que se venga

desarrollando en el panorama actual una discusión en torno a la importancia y conveniencia

de esta figura, así mismo, algunas normas han representado un avance significativo en la

incorporación de esta categoría de daños. Por lo tanto, algunas instituciones, sin denominarse

en sentido estricto daños punitivos, terminan por perseguir una finalidad un tanto distinta a

la reparación propiamente dicha.

36

De esta manera, como lo establece Borghetti (2009), es posible encontrar un rastro de

disuasión o punición en diferentes mecanismos del sistema civil francés, entre los cuales

destaca: (i) mecanismos de tipo contractual; (ii) en el escenario de la propiedad intelectual;

y (iii) otro tipo de mecanismos civiles.

Dentro de los mecanismos de tipo contractual se destaca la denominada cláusula penal, ya

que su naturaleza preventiva o punitiva se evidencia en el hecho de que la parte contratante

que incumpla un contrato estará obligada al pago de una suma que resulta superior al daño

que realmente ha sufrido su contraparte contractual. Sin embargo, esta naturaleza preventivo-

punitiva de la institución puede verse desvirtuada por el hecho de que la cláusula penal ha

sido acordada de manera previa por las partes y no resulta de la imposición mediante una

decisión judicial. De la misma manera, también se desvirtúa por la posibilidad que tiene el

juez de moderarla y que no se genere de alguna manera una excesiva punición (Borghetti,

2009).

En este mismo sentido, dentro del ámbito contractual también es posible encontrar las multas

coercitivas (astreintes), multas que pueden ser impuestas por el juez a los deudores que han

sido previamente condenados al pago de una obligación por medio de una sentencia y se

niegan a cumplir con lo recogido en el contrato. El importe que resulta de esta multa se

diferencia claramente del cumplimiento de la obligación, en tanto, la suma de dinero es

entregada al acreedor contractual, por lo tanto, significa para éste un excedente económico

(Borghetti, 2009). Para el autor Borges (2019), estas multas coercitivas representan de una

manera clara una intención de disuasión y punición que tiene unos rasgos similares con la

naturaleza propia de los daños punitivos.

37

Por otro lado, en lo que respecta al ámbito de la propiedad intelectual, la ley del 29 de octubre

de 2007, que regula aspectos relacionados con esta rama del derecho, establece que ciertos

casos de imitación o falsificación pueden dar lugar a una indemnización restitutoria al

momento de determinar la reparación a las víctimas donde se tenga en consideración los

beneficios económicos que hubiese obtenido el falsificador (Arévalo y García, 2019).

Por último, dentro de las instituciones del ordenamiento jurídico francés con un tinte

preventivo-punitivo se encuentran los daños múltiples y las multas civiles. Los daños

múltiples encuentran origen en la imposición del doble del interés legal a una compañía

aseguradora que no ha puesto a disposición del asegurado la indemnización que debe

entregarle en una fecha determinada, de esta manera, se quiere evitar que las compañías

aseguradoras prolonguen el pago cuando acaece un siniestro. Pese a lo anterior, dicha cuantía

termina por ser casi irrisoria y de muy poca importancia para el ordenamiento, desprovista

de la capacidad de perturbar la naturaleza reparatoria propia de la responsabilidad civil,

característica intrínseca de los daños punitivos (Borgetti, 2009; Borges, 2019).

Por su parte, las multas civiles (amende civile), sanciones económicas que tienen

generalmente por destino las arcas del Estado, se erigen como una sanción por el intento de

evadir un deber público cívico (Behar-Touchais, 2002). Ahora bien, dichas multas

usualmente son de baja cuantía; sin embargo, el artículo L442-6 del Código de Comercio

Francés establece un número de prácticas prohibidas y permite a los afectados reclamar una

indemnización por los daños ocasionados. De manera que el apartado III habilita a cualquier

interesado y a un conjunto de organismos públicos a ejercer la acción de reparación del daño

38

causado. Lo novedoso del apartado es que el Ministerio Fiscal y el Ministerio de Economía

pueden solicitar la imposición de una multa civil de hasta 5 millones de euros. Lo anterior

encuentra similitud con los elementos propios de los daños punitivos, en tanto, se trata de

una figura de naturaleza civil que prescribe una conducta dañina y excede el daño que

realmente se ha causado. La diferencia se radique en que la multa tiene por destino a las arcas

del Estado (Borguetti, 2009; Borges, 2019).

Ahora bien, la discusión sobre la viabilidad de la institución de los daños punitivos en el

derecho francés ha sido objeto de una evolución constante. De esta manera, se encuentran

iniciativas que, pese a no haber sido recibidas por la legislación francesa hasta el momento,

son trascendentales para el análisis del panorama actual respecto de la figura en cuestión.

Como primera medida, atendiendo a lo expuesto por Borges (2019), cabe resaltar el proyecto

de reforma liderado por el profesor François Terré entre 2009 y 2013, proyecto que pretendía

en su artículo 54 otorgarle al juez la capacidad de elección entre dos tipos de resarcimiento.

Entre estos tipos de resarcimiento se encontraban el daño sufrido o el beneficio que había

sido obtenido por el responsable de la conducta, situación de hecho que, pese a no tratarse

estrictamente de la figura de los daños punitivos, sí guardaba cierta semejanza con la

institución, en tanto, suponía una introducción al ámbito preventivo-punitivo de la

Responsabilidad Civil.

De igual manera, como lo recuerdan Arévalo y García (2019), en marzo de 2017 el Ministerio

de Justicia Francés presentó un Anteproyecto de Reforma del Código Civil Francés. En su

artículo 1266-1 se establece la posibilidad de condenar al responsable al pago de una

39

correspondiente multa civil si éste ha cometido una falta con el propósito expreso de lucro,

teniendo en cuenta que dicha decisión debe acompañarse de una motivación y también de

una proporcionalidad a la falta cometida, teniendo como base aspectos como la capacidad

económica del agente y la ganancia que haya obtenido. El artículo 1266-1 dispone:

Cuando el autor del daño ha cometido deliberadamente una negligencia grave, en

particular cuando esta última ha generado una ganancia o una ventaja económica para

su autor, el juez puede condenarlo, mediante una decisión especialmente motivada, al

pago de una multa civil. (…) Esta multa se usará para financiar un fondo de

compensación relacionado con la naturaleza del daño sufrido o, en su defecto, se

destinará al Tesoro Público (Ministerio de Justicia Francés, Anteproyecto de Ley de

Reforma de Responsabilidad Civil, artículo 1266-1, 2017).

Esta modificación reviste gran relevancia para el objeto de estudio y termina por distanciar a

la norma señalada de la concepción tradicional de la figura de los daños punitivos

provenientes del Common Law, ello como consecuencia de que la multa civil que se impone

al responsable no tendría como destino el patrimonio de la víctima del daño, sino que termina

por beneficiar a las arcas del Estado (Arévalo & García, 2019).

3.2.2 Alemania (Jansen & Rademacher, 2009)

En el derecho de daños alemán predominan fundamentalmente la compensación y la

restitución. En el Código Civil Alemán (BGB) se establece que una persona responsable de

resarcir daños deberá regresar a la víctima o a su propiedad a la situación en la que estarían

de no haberse producido el daño (Stoll & Tunc, 1972). Asimismo, el derecho de daños

40

encuentra sustento en la premisa en la cual la víctima no debe enriquecerse como resultado

del daño ocasionado. Por lo tanto, las funciones del derecho de daños en este país encuentran

fundamento en la reparación del daño y en la compensación de las pérdidas, mientras que, la

función sancionatoria o punitiva predomina fundamentalmente en el ámbito del derecho

penal (Lange & Schiemann, 2003).

De la misma manera, parece erguirse una tensión entre los derechos constitucionales al

hablarse de daños punitivos. La Constitución Alemana establece que la penalización será

permitida cuando la amenaza de castigo esté expresamente codificada y descrita,

adicionalmente, si el agente dañador ya ha sido sentenciado, la imposición de daños punitivos

podría acarrear una doble punición (Lange & Schiemann, 2003).

Pese a lo anterior, Alemania no ha estado exenta de incurrir en debates respecto de daños

punitivos, por lo tanto, se traen a colación unos casos que han sido discutidos en la doctrina

alemana por tratarse de escenarios donde puede ser controvertible la presencia de un

elemento punitivo, elemento que parece ir más allá de la función compensatoria.

Como punto de partida, se tienen los daños provenientes del dolor y el sufrimiento5, los cuales

encuentran un papel primordial en este debate. De esta manera, siguiendo lo establecido en

la legislación civil, una indemnización de perjuicios puede ser solicitada por daños

intangibles provenientes de lesiones al cuerpo, a la salud, a la libertad o la determinación

sexual. Sin embargo, esta concepción ha enfrentado distintos inconvenientes a lo largo de los

5 En alemán Schmerzensgeld.

41

años, por ejemplo, la imposibilidad de medir objetivamente el dolor, lo que llevó a diferentes

autores a señalar que el reconocimiento de esta categoría de daños no podía explicarse como

una compensación a la víctima, sino que servía un propósito punitivo (Jatzow, 1899). Hoy es

ampliamente reconocido que el dinero constituye una compensación adecuada de los daños

por el dolor y el sufrimiento y que los daños a la personalidad se entienden como un daño

inmaterial en sí mismo que requieren una compensación, sin adentrarse en territorios que se

erijan sobre consideraciones punitivas (Jansen, 2002).

Por otro lado, Jansen & Rademacher (2009) hacen referencia a la infracción de los derechos

de la personalidad, el reconocimiento de estos daños se erige como una necesidad por restituir

el derecho que se ha infringido y van atados con el interés reconciliatorio de la víctima,

particularmente su rango social y la gravedad de la invasión de su privacidad. Sin embargo,

desde hace un par de décadas, el Tribunal Federal de Justicia ha aplicado un método distinto

para calcular los perjuicios en casos donde la prensa amarillista ha infringido el interés

personal de la víctima persiguiendo una finalidad económica. Ello encuentra razón en que el

método tradicional para calcular dichos perjuicios no era suficiente para garantizar una

prevención de estas conductas en la medida que, las indemnizaciones concedidas por las

cortes, en comparación con las ganancias que obtenía el agente al trasgredir dichos derechos

de la personalidad, resultaban siendo más bajas.

Pese a que distintos autores han interpretado este énfasis en la prevención como un rasgo

característico del escenario punitivo, no significa un cambio en la naturaleza compensatoria.

Un agente que usa los derechos de otra persona para generar ganancias no puede pretender

que se le permita mantener estas ganancias en su patrimonio, de manera que, estas

42

reclamaciones encuentran fundamento en la compensación y/o la restitución, más que en un

escenario punitivo (Jansen, 2003).

Ahora bien, también se hace referencia a los daños por discriminación, particularmente en el

ámbito del derecho laboral. Un empleador deberá resarcir los daños materiales e inmateriales

que cause a posibles empleados que hayan sido rechazados solicitando una vacante por

razones ilegitimas, como lo son, razones de índole racial, étnicas, género, ideológicas,

discapacidad o identidad sexual, entre otros. De las consideraciones hechas por Volmer

(1997) se desprende que este tipo de daños no puede explicarse bajo una concepción

compensatoria.

Pese a que distintos autores han intentado explicar estos daños dentro del marco de la

compensación a través de la pérdida de la oportunidad o la compensación por daños

inmateriales, lo cierto es que estas posiciones no son lo suficientemente fuertes y

convincentes, en la medida que, esta sanción primordialmente encuentra un propósito

regulatorio al castigar al empleador por su herrada conducta y constituye, sin embargo, una

excepción menor al principio fundamental de la compensación (Jansen & Rademacher,

2009).

Por otra parte, en el escenario de la propiedad intelectual, el titular de un derecho de

propiedad intelectual se encuentra legitimado para ser indemnizado por los daños que

resulten de la violación de este derecho. El titular del derecho de propiedad intelectual puede

solicitar como indemnización su real pérdida, que incluye la pérdida de ganancias que ha

sufrido como producto del daño y adicionalmente, puede reclamar una tarifa correspondiente

43

a una licencia por el uso ilegitimo de su derecho de propiedad intelectual. De manera

alternativa, el titular del derecho puede solicitar la devolución de las ganancias que obtuvo

el agente dañador como fruto de la infracción ilegitima de su derecho (Lange & Schiemann,

2003).

Por lo tanto, pese a que la normativa actual permite a la víctima el reclamar una suma de

dinero que va más allá de su real pérdida, no significa que se trate de un escenario punitivo,

mientras la reclamación encuentre sustento en la restauración de la equidad entre las partes

(Jansen, 2003).

Como lo concluyen Jansen y Rademacher (2009), a pesar de que el derecho alemán no es

ajeno a la idea de prevención y de que es cierto que existen reclamaciones que van más allá

de la pérdida patrimonial de la víctima, estas no se erigen sobre consideraciones punitivas.

Lo claro es que, los conceptos de compensación y restitución, en un sentido amplio, abordan

también la protección de intereses normativos cuya infracción no se percibe directamente en

el patrimonio de la víctima. Según los autores, esta consideración se pregona en el caso de

daños por el dolor y el sufrimiento, daños a los derechos a la personalidad y la violación de

propiedad intelectual, situaciones que no constituyen daños punitivos en el derecho alemán,

con la excepción de los daños por discriminación.

3.2.3 España (Del Olmo, 2009)

Los daños punitivos no hacen parte del ordenamiento jurídico español, ya que predomina la

concepción de que la responsabilidad civil debe limitarse a su función compensatoria,

44

dejando de lado cualquier rol punitivo, rol que debe permanecer en el escenario del derecho

penal (Del Olmo, 2009). Al respecto, De Ángel Yágüez (1993), manifiesta que la

responsabilidad civil pretende la indemnización de las víctimas, afirmación que excluye el

hecho de castigar a quienes terminan por soportar dicha responsabilidad. Adicionalmente,

dicha premisa se mantendrá incólume, según el autor, mientras el artículo 1902 del Código

Civil siga estableciendo que quien por acción u omisión cause daño a otro, interviniendo en

este daño culpa o negligencia, estará obligado a su reparación.

De la misma manera, Roca (2003) considera que la responsabilidad extracontractual española

debería siempre ir atada a la función resarcitoria y eliminarse la función punitiva de la

responsabilidad civil en la medida que, la indemnización no puede asimilarse a una pena,

sino que deviene de la reparación del daño que se ha causado. De esta manera, los daños

punitivos van en contravía del principio que se colige del artículo 25 de la Constitución

Española6.

Por lo tanto, tal como lo indica Pérez Fuentes (2019), la mayoría de la doctrina española se

inclina en establecer que la introducción de la figura de los daños punitivos al ordenamiento

jurídico español significaría la transgresión propia de la responsabilidad extracontractual. De

la misma manera, la autora plantea que la doctrina encuentra asidero en considerar que la

naturaleza de multa civil que se colige de los daños punitivos los hace abiertamente

inconstitucionales, dejando como única alternativa que los mismos fuesen aplicados al

6 El Artículo 25. 1. De la Constitución Española establece que nadie puede ser condenado o sancionado por

acciones u omisiones que en el momento de producirse no constituyan delito, falta o infracción administrativa,

según la legislación vigente en aquel momento.

45

régimen procesal propio de las sanciones en el ámbito penal. Así mismo, sostiene que los

daños punitivos terminan por producir un enriquecimiento injustificado de la víctima.

Por otro lado, un sector minoritario de la doctrina sostiene una posición opuesta, a modo de

ejemplo, Claver (2007) afirma que, en la sociedad actual, en la que predomina un escenario

en el que están presentes operadores económicos de tal magnitud y con una fuerza superior

en comparación con las personas físicas, los daños punitivos terminarían por ser útiles y

convenientes para garantizar un orden social adecuado.

Pese a lo anterior, tal como lo recuerdan Fausten & Hammesfahr (2012), en muchos países

europeos algunas provisiones del derecho civil guardan ciertos elementos característicos de

los daños punitivos, pese a que estrictamente hablando no se denominan y tampoco se

caracterizan de esta manera, como el caso de España. Un ejemplo traído a colación por los

autores tiene que ver con las reclamaciones a las aseguradoras, en donde, un interés adicional

puede ser establecido por encima del interés estándar, en casos en que haya una demora

injustificada en el pago de las indemnizaciones, disposición que se consagra en el artículo 20

de la Ley de Contrato de Seguro. Por lo tanto, pese a que es posible identificar un claro

elemento punitivo en la disposición, este interés adicional no puede enmarcase bajo el

nombre de daños punitivos por no reunir sus características.

De manera similar, otro ejemplo que recuerda Del Olmo (2009) se encuentra en el escenario

del recargo de las prestaciones sociales por accidente de trabajo, figura que se recoge en el

artículo 164 de La Ley de Seguridad Social. De acuerdo con la norma, las prestaciones que

tengan por causa un accidente de trabajo podrán verse aumentadas de un 30 a 50 por ciento

46

si se incumplieron las medidas preventivas destinadas a la evitación de los riesgos laborales

por parte del empleador. Pese a que el Tribunal Supremo, mediante sentencia del 2 de octubre

de 2000, hizo referencia al carácter sancionatorio que tiene dicha norma al establecer que “el

recargo ostenta un carácter sancionador; es una pena que se añade a una propia prestación,

previamente establecida y cuya imputación sólo es atribuible a la empresa incumplidora de

sus deberes en materia de seguridad e higiene en el trabajo” (Tribunal Supremo, Sala de lo

Social, rec. 2393/1999, 2000), ello no es suficiente para ser comparable a los daños punitivos,

puesto que, tal como lo señala Fernández (2008), los daños punitivos son una figura de

carácter general, mientras que el recargo de prestaciones sociales se encuadra dentro de una

figura concreta.

Por lo tanto, como lo concluye Del Olmo (2009), la mayoría de los expertos legales y la

jurisprudencia española sugieren que la única función normativa de la responsabilidad

extracontractual es la función compensatoria y a pesar de que, no dudan que las reglas que

gobiernan esta responsabilidad pueden tener una influencia práctica en el comportamiento de

los individuos, entienden que se trata de un función secundaria e indirecta que va en

contraposición a la función normativa mencionada.

3.2.4 Argentina (López Herrera, 2012)

En el Derecho Argentino la figura de los daños punitivos fue introducida en el año 2009 con

ocasión de la sanción de la Ley N.º 26.361 que modificó la Ley de Defensa del Consumidor,

convirtiéndose en el primer país latinoamericano en introducir la figura en su ordenamiento,

específicamente en su consagración en el artículo 52 bis de la ley en comento en el ámbito

47

derecho del consumo. Ahora bien, dicha introducción se presentó en un escenario que se

caracteriza por la idea de que el consumidor, como parte de una relación contractual y en

contraposición al proveedor, constituye la parte débil de esta relación (Álvarez, 2009).

En este sentido, el mencionado artículo 52 bis de la Ley Defensa del Consumidor establece

lo siguiente:

Daño punitivo. Al proveedor que no cumpla sus obligaciones legales o contractuales

con el consumidor, a instancia del damnificado, el juez podrá aplicar una multa civil

a favor del consumidor, la que se graduará en función de la gravedad del hecho y

demás circunstancias del caso, independientemente de otras indemnizaciones que

correspondan. Cuando más de un proveedor sea responsable del incumplimiento

responderán todos solidariamente ante el consumidor, sin perjuicio de las acciones de

regreso que les correspondan. La multa civil que se imponga no podrá superar el

máximo de la sanción de multa prevista en el artículo 47, inciso b) de esta ley (Ley

N.º 24.240, 1993).

De la lectura de la anterior norma podemos resaltar las siguientes características de la figura:

(i) los daños punitivos son aplicables en las relaciones de consumo; (ii) la multa debe ser

solicitada por el consumidor y por ende el juez no puede declararla de oficio, (iii) el monto

de la multa se gradúa en función de la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso y

(iv) la multa no podrá exceder la suma de ARS $5.000.000.

Como lo recuerda López Herrera (2008), la primera pauta que se debe tener en cuenta a la

hora de graduar la multa civil como recoge la norma es la gravedad del hecho, así como

48

“demás circunstancias del caso”, sin embargo, la ley no mencionó dichas circunstancias,

dejándolo a interpretación judicial. Para lo cual, el autor de manera enunciativa señala

algunas circunstancias que pueden tenerse en cuenta para habilitar la condena, como lo son:

el daño causado, la posición en el mercado del infractor, la cuantía del beneficio obtenido,

dolo o culpa grave para el consumidor o para terceros y la reincidencia si el agente ya había

sido condenado a pagar daños compensatorios o había recibido una sanción por la autoridad

administrativa.

Como se colige de la lectura del artículo 52 bis, si más de un proveedor es encontrado

responsable, lo será de manera solidaria junto con los demás proveedores responsables. En

este caso, la solidaridad entre proveedores no deviene propiamente de la cadena de

comercialización preexistente, sino que tiene relación con la condena por daño

compensatorio que pretende que se repare a la víctima por parte de todos los involucrados en

el daño, teniendo como causa de la reparación la conexidad que existe de tipo contractual

(López Herrera, 2008).

Ahora bien, el artículo ha sido aforo de numerosas críticas porque se considera que la

redacción no refleja la esencia característica de la figura de los daños ejemplarizantes que se

imponen ante conductas altamente reprochables. Si se realiza una interpretación exegética de

la norma se lleva a la imposición de una sanción por el simple incumplimiento, que además

de injusto, transformaría a la sanción excepcional en una figura ordinaria que perdería la

capacidad de disuasión de conductas similares en el futuro (Sprovieri, 2010). Ahora, no

puede ignorarse que el mismo artículo también establece que la multa habrá de graduarse por

el juez teniendo en cuenta la gravedad del hecho y las circunstancias del caso, se prefiere

49

entonces una interpretación integral del artículo teniendo en cuenta las pautas para graduar

la condena y su procedencia (López Herrera, 2012).

Como recuerdan Fames et al. (2017), el primer fallo en el que se introdujo la figura de los

daños punitivos en Argentina fue el caso “Machinandiarena Hernández Nicolás

c/Telefónica”. En este caso el actor era titular de una línea móvil de la empresa demandada,

sufría de discapacidad y debía usar silla de ruedas. Al asistir a un local de la empresa, fue

atendido con negativas por un funcionario a la intemperie al no poder ingresar por no existir

una rampa para discapacitados. De esta manera, el demandante solicitó que se aplicara la

multa civil del artículo 52 bis. Como recuerdan los autores, se consideró procedente la

aplicación de la multa civil proveniente de los daños punitivos en el caso concreto por no

haber proporcionado un trato digno al actor, trato que se desprende del art. 8 bis de la Ley de

Defensa del Consumidor.

Ahora bien, los casos en el Derecho Argentino en los cuales se han introducido los daños

punitivos parecen no caracterizarse por el nivel de popularidad que si se evidenció en las

condenas elevadas que fueron impuestas en Estados Unidos. Las condenas han sido modestas

respecto de su cuantía, con excepción del caso “Teijeiro c/Cervecería y Maltería Quilmes”,

en donde el actor adquirió una gaseosa que tenía dentro de ella un envoltorio usado de gel

íntimo. En este caso, se concedió en una primera instancia la suma de ARS $2.000.000 por

concepto de daños punitivos. Con posterioridad, en segunda instancia se dejó sin efecto dicha

condena, ya que el Tribunal, citando el artículo 52 bis, argumentó que no eran suficientes las

circunstancias que atribuían responsabilidad al proveedor para imponerse la multa desde un

criterio objetivo. Lo anterior debido a que las mismas debían ir acompañadas de un grave

50

reproche subjetivo para que de darse la imposición excepcional de la multa, esta se encontrara

justificada y cumpliera con el objetivo de disuadir conductas similares para evitar que se

cometieran en un futuro (Otaola, 2013).

Por su parte, no está demás dirigir la atención a la propuesta de reforma del Código Civil

Argentino del 2012. Dicha reforma proponía la incorporación de los daños punitivos en el

Código Civil. En el artículo 1714 de dicho proyecto se pretendía introducir la figura bajo el

nombre de “Sanción pecuniaria disuasiva”. Este artículo establecía lo siguiente:

El juez tiene atribuciones para aplicar, a petición de parte, con fines disuasivos, una

sanción pecuniaria a quien actúa con grave menosprecio hacia los derechos de

incidencia colectiva. Pueden peticionarla los legitimados para defender dichos

derechos. Su monto se fija prudencialmente, tomando en consideración las

circunstancias del caso, en especial la gravedad de la conducta del sancionado, su

repercusión social, los beneficios que obtuvo o pudo obtener, los efectos disuasivos

de la medida, el patrimonio del dañador, y la posible existencia de otras sanciones

penales o administrativas. La sanción tiene el destino que le asigne el juez por

resolución fundada.

Como se puede apreciar el proyecto de reforma pretendía darles protección a los derechos de

incidencia colectiva, en contraposición al panorama de protección de los derechos de los

consumidores establecido en la Ley Defensa del Consumidor. En este sentido, el juez

quedaba facultado para asignar el destino de la multa de manera motivada, distinto al destino

que el artículo 52 bis prevé, en tanto, la multa se dirige al patrimonio de la víctima, en este

caso el consumidor. En últimas, el proyecto no fue aprobado respecto de la introducción de

51

la figura de los daños punitivos con el nombre de sanción pecuniaria disuasiva, dejándose la

institución como propia del derecho del consumo (Expósito, 2018).

Lo anterior es aforo de críticas en el Derecho Argentino, voces como la de Sánchez (2009)

reprochan que la introducción de la figura se haya realizado por medio de la Ley de Defensa

del Consumidor, ya que, si existía la voluntad política para traer la figura al ordenamiento,

esa inclusión debió darse junto a una reforma integral al sistema de responsabilidad civil para

que fuese aplicada a la totalidad de los casos, sin limitarse a los casos de derecho del

consumo.

3.2.5 Colombia (Tobar Torres, 2011)

La figura de los daños punitivos no se encuentra consagrada dentro del ordenamiento jurídico

colombiano. Para García y Herrera (2003), de las normas que regulan la responsabilidad civil

en Colombia, a saber, los títulos XII y XXXIV del Código Civil, se desprende el principio

que orienta la reparación del daño: la víctima tiene derecho a que se le indemnice el daño

efectivamente causado y no más allá de este. De esta manera, la concepción predominante es

aquella que considera a la figura de los daños punitivos como incongruente con los cimientos

del sistema jurídico continental.

De esta manera, habiéndose demostrado por la víctima que la conducta de un agente dañador

le ocasionó un daño cierto, directo, personal y antijurídico, se deberá indemnizar

integralmente al lesionado siguiendo los criterios objetivos establecidos por la ley, tal como

lo plantea el Artículo 16 de la Ley 446 de 1998, “Dentro de cualquier proceso que se surta

52

ante la Administración de Justicia, la valoración de daños irrogados a las personas y a las

cosas, atenderá los principios de reparación integral y equidad y observará los criterios

técnicos actuariales”. Por ende, según Aristizábal (2010), para el Derecho Colombiano la

responsabilidad civil no puede sobreindemnizar a la víctima, puesto que se estaría

incurriendo en un enriquecimiento sin causa o en una ganancia ocasional.

La Corte Suprema de Justicia se ha referido a la función resarcitoria de la responsabilidad

civil en los siguientes términos:

La responsabilidad civil, concebida lato sensu como la obligación de reparar, resarcir

o indemnizar un daño causado injustamente, encuentra venero en la eterna búsqueda

de la justicia, equidad y solidaridad para restablecer el equilibrio alterado con la

conculcación de la esfera jurídica protegida por la norma (Corte Suprema de Justicia,

Rad. 1100-3103-038-2001-01054-0, 2009)

Ahora bien, pese a que existe una incompatibilidad generalizada de los daños punitivos con

el ordenamiento jurídico colombiano, se hará mención a casos de penas privadas y multas

que hacen parte de la legislación colombiana que, según Tobar Torres (2011), hasta el

momento han coexistido de manera pacífica con la función resarcitoria de la responsabilidad

civil y han sido referenciadas por varios autores como situaciones en las que habita un

elemento sancionatorio, pese a no clasificar estrictamente como daños punitivos.

El primer caso nos remite al artículo 737 del Código Civil. En este se dispone:

El que haya hecho uso de una materia sin conocimiento del dueño y sin justa causa

de error, estará sujeto en todos los casos a perder lo suyo, y a pagar lo que más de esto

53

valieren los perjuicios irrogados al dueño; fuera de la acción criminal a que haya

lugar, cuando ha procedido a sabiendas (Código Civil [C.C],1887).

La expresión punitiva de la norma en cuestión se erige de la conducta injustificada del agente

o incluso intencional en donde, además del pago de la indemnización que le corresponda,

deberá pagar al dueño de la materia el valor agregado de la materia más la ganancia (García

Matamoros & Arévalo Ramírez, 2019). De esta manera, como lo indica Aristizábal (2010),

“el legislador pretende sancionar a quien actuando dolosamente usa materia ajena y

correlativamente permite que al verdadero dueño de la materia le ingrese a su patrimonio lo

realizado por el abusador” (p. 192).

Otro ejemplo de multas civiles, tal como lo recuerda Tobar Torres (2011), se encuentra en el

artículo 997 del Código Civil que establece:

Siempre que de las aguas de que se sirve un predio, por negligencia del dueño en darle

salida sin daño de sus vecinos, se derramen sobre otro predio, el dueño de éste tendrá

derecho para que se le resarza el perjuicio sufrido, y para que en caso de reincidencia

se le pague el doble de lo que el perjuicio le importare (Código Civil [C.C],1887).

En este caso, el legislador quiso sancionar la reincidencia de esta conducta a través del pago

del doble del perjuicio, caso en el cual no es clara la existencia de un título de atribución más

allá de la negligencia y el reincidir en la conducta descrita en la disposición, sobrepasando

las consideraciones indemnizatorias (Tobar Torres, 2011).

54

Por otro lado, es posible encontrar un elemento sancionatorio en el escenario de los intereses

comerciales, dicha sanción adquiere una doble modalidad. Por una parte, los intereses

moratorios terminan por constituirse como una sanción para el deudor quien tendrá que pagar

una indemnización desde el momento en que se constituye en mora. Por otro lado, en el

ámbito de los negocios mercantiles, en el supuesto de que los intereses, remuneratorios o

moratorios, excedan una y media veces el interés bancario corriente, el artículo 884 del

Código de Comercio establece como sanción que el acreedor perderá todos los intereses y

que deberá pagarle al deudor una suma igual al exceso.

De la misma manera, en el escenario mercantil, también se hace mención al artículo 722 del

Código de Comercio, en donde a modo de sanción, en el supuesto de hecho en el que el

librado sin una justa causa se niegue al pago de un cheque o, por otro lado, no haga el

ofrecimiento parcial que corresponde, estará sujeto al pago de una suma correspondiente al

20 por ciento del importe del cheque o saldo disponible (Tobar Torres, 2011).

Ahora bien, como lo indican García y Arévalo (2019), en el ámbito de los seguros,

específicamente en el artículo 1058 del Código de Comercio, se colige la obligación para el

tomador del seguro de proveer la información verídica del estado del riesgo, información que

determina si el asegurador decide o no suscribir el correspondiente contrato de seguro. El

articulo 1509 prevé que si no se suministra información verídica y el asegurador no podía

conocer el verdadero estado del riesgo, el asegurador tendrá, después de rescindido el

contrato, la posibilidad de retener a título de pena la totalidad de la prima. Por lo tanto, “el

asegurador enriquece su patrimonio con el valor de la prima recibida, sin que en estricto

55

sentido haya una consideración de perjuicios reales ocasionados” (García & Arévalo, 2019,

p. 190).

Consideramos pertinente hacer mención al artículo 1616 del Código Civil que varía el

alcance de la indemnización dependiendo si existió o no dolo en un escenario de

incumplimiento contractual. En este caso, de acuerdo con Sandoval (2013), al momento de

causarse los perjuicios, se hace una distinción entre el actuar doloso o culposo del deudor.

Por lo tanto, en caso de existir dolo en el actuar del deudor, este será responsable de una

indemnización plena que acarrea los perjuicios previsibles, pero también imprevisibles que

se deriven del hecho de no haber cumplido con su obligación o haberlo hecho de manera

tardía. Encontramos interesante cómo la norma pretende castigar de alguna manera el actuar

doloso del deudor en la responsabilidad contractual.

Por último, como recuerdan García & Arévalo (2019), otro ejemplo relevante sobre posibles

casos de daños punitivos lo encontramos en la declaración de nulidad de un contrato, como

consecuencia de la ilicitud de su causa o de su objeto, puesto que la parte que no tenía

conocimiento de dicha ilicitud podrá retener lo que haya obtenido de la ejecución del

contrato, no pudiendo la otra parte solicitar que se restituyan las prestaciones, disposiciones

que se establecen en los artículos 1526 y 1746 del Código Civil.

4. CRÍTICAS A LA DOCTRINA DE LOS DAÑOS PUNITIVOS

56

Una vez vista la aplicación de los daños punitivos en distintos países, a continuación,

pasaremos a estudiar diferentes críticas que se han formulado contra la figura. De la misma

manera, haremos mención a las respuestas que ha formulado la doctrina frente a ellas.

4.1. Violación de la función indemnizatoria estricta del derecho privado

El principio de la compensación plena o estricta ha sido utilizado como un argumento para

rechazar la imposición de daños punitivos. Para los países de Derecho Continental, el

principio de la compensación plena o estricta es la norma fundamental en la que se basa el

sistema de responsabilidad civil. El principio de la compensación plena implica que la

víctima de una conducta dañosa debe recibir lo que es necesario para compensar todos los

daños ocasionados, pero nada más que el daño que él o ella efectivamente sufrió. Sin

embargo, que la víctima reciba lo necesario en la práctica es una cuestión totalmente diferente

(Vanleenhove, 2016).

El sistema de responsabilidad civil busca poner al perjudicado en la posición que él o ella se

encontraría si no se hubiera producido la conducta dañosa (conocido como restitutio ad

integrum) (Owen, 1997). La compensación se erige como el único objetivo de los daños

concedidos a la víctima. Por lo tanto, los daños deben limitarse a compensar la pérdida sufrida

(daño emergente) y cualquier utilidad dejada de percibir (lucro cesante). La anterior

concepción se ha denominado como compensación estricta (Rouhette, 2007).

Cuando se busca la cuantía adecuada de la indemnización de perjuicios, el énfasis recae en

la magnitud del daño causado y, por ende, la atención se centra por completo en la víctima.

57

La gravedad de la conducta dañosa o la persona del agente dañador son irrelevantes. El

enfoque retrospectivo y orientado a la víctima de la responsabilidad civil contrasta con las

sanciones por daños punitivos, ya que estas están orientadas al causante del daño y son

prospectivas en la medida que persiguen la disuasión del agente dañador y del público en

general (Vanleenhove, 2016). No obstante, los daños punitivos también son, en cierta

medida, retrospectivos, ya que el castigo se remonta a la conducta no deseada para corregirla

(Behr, 2003).

Desde otra perspectiva, esta crítica no debe ser acogida, debido a que el Derecho de Daños

ha evolucionado, de tal manera que se ha reestructurado la concepción meramente

indemnizatoria del mismo para incluir una finalidad preventiva y punitiva. Así mismo, la

imposición de penas privadas no es ajena al sistema de Derecho Continental, ya que existen

sistemas civiles que contemplan una serie de casos en los cuales se imponen penas privadas

sin más justificación que la sanción y/o disuasión del daño como, por ejemplo, el caso

colombiano, al cual ya se hizo referencia (Tobar Torres, 2011).

No estamos de acuerdo con la presente critica porque la misma corresponde a una concepción

anacrónica de la Responsabilidad Civil. No se puede dejar de lado que esta rama del Derecho

ha evolucionado a lo largo de los años y actualmente no solo se centra en la protección de la

víctima, ya que se enfoca adicionalmente en la persona del agente dañador para corregir su

comportamiento y expresar el rechazo social hacía ciertas conductas altamente reprochables.

4.2. Enriquecimiento ilícito de la víctima

58

Los críticos de la doctrina de los daños punitivos también han planteado que el demandante,

al recibir más de lo que se puede justificar como compensación, está recibiendo una ganancia

pura e inmerecida a las expensas del demandado. Debido a que la función principal de la

Responsabilidad Civil es la compensación, hay justificación para que el demandante retenga

los ingresos del demandado para reparar integralmente los daños sufridos. Por el contrario,

cuando se adjudica una sanción por daños punitivos la multa es pagada al demandante como

un plus y no contribuye a las tasas o ingresos de la administración central (Cámara de los

Lores, Cassell & Co. Ltd. v. Broome and Another, 1972).

La conclusión definitiva es que el demandante es puesto en una posición mejor a la que él o

ella se encontraba antes de que el hecho dañoso fuera cometido (Reed, 1996). Lo anterior es

significativo si se tiene en cuenta que, en determinadas circunstancias, en particular cuando

se interpone una acción contra un funcionario público, la responsabilidad estatal puede dar

lugar a que la multa por daños punitivos sea obtenida de los fondos públicos, con la probable

consecuencia de que se reduzcan las sumas disponibles para cumplir con su finalidad prevista

(Corte de Apelaciones, Thompson v. Commissioner of Police of The Metropolis, 1998).

Por otro lado, se ha contrargumentado que el demandante “sólo puede beneficiarse de la

ganancia inesperada si el viento sopla a su favor” (Wilcox, 2009). Dado que es el demandante

quien se ha tomado la molestia y el gasto de presentar una demanda, defendiendo así un

importante interés público, es el demandante la persona más adecuada para recibir la multa

por daños ejemplarizantes. Desde este punto de vista, los daños ejemplarizantes no son una

“ganancia inesperada”, sino una “recompensa”. Adicionalmente, se podría argumentar que

una vez los daños punitivos se han adjudicado, el propósito social de disuasión ha sido

59

cumplido y que es irrelevante si la multa ingresa al patrimonio de la víctima o si se aplica en

beneficio de alguna causa social más amplia (Irish Law Reform Commission, 2000).

Desde nuestro punto de vista, esta crítica es acertada, debido a que la adjudicación de los

daños punitivos en beneficio de la víctima crea un incentivo perverso para la presentación de

demandas no meritorias y en consecuencia, congestiona el sistema judicial. Por otro lado,

consideramos que las sanciones por daños punitivos deben ingresar a un fondo estatal para

que se destinen al cumplimiento de los propósitos del Estado y de esta manera se evita la

problemática del enriquecimiento ilícito de la víctima.

4.3. Múltiples agentes dañadores

Esta crítica es formulada desde la perspectiva del régimen jurídico anglosajón y se centra en

el escenario en donde una conducta dañosa es cometida por dos o más personas y en

consecuencia, cada una de ellas es solidariamente responsable de todo perjuicio ante la

víctima. Específicamente se plantea la injusticia que implica que un agente dañador menos

culpable sea condenado junto a un agente dañador más culpable a pagar de manera solidaria

la sanción por daños punitivos.

Ahora bien, la práctica de conceder una sola indemnización por daños compensatorios en

escenarios de múltiples agentes dañadores se dice que proviene del juicio de Heydon. En el

caso de estos daños, cualquier injusticia para el responsable solidario menos culpable, ante

la posibilidad de la víctima de reclamar el pago total de la indemnización a cualquiera de los

60

agentes dañadores, se justifica en la necesidad de asegurar que el demandante se recuperará

de todas las lesiones causadas (Exchequer of Pleas, Heydon’s Case, 1584).

Se argumentado que fuera del escenario de los daños compensatorios, y más concretamente

en la esfera de daños punitivos, no hay una razón suficiente para soportar la injusticia. La

base de esta preocupación se centra en que un demandado, que es totalmente inocente o con

un grado menor de culpabilidad, puede ser forzado a pagar toda la sanción por daños

punitivos. Si este demandado pudiera obtener la contribución del otro agente dañador (que

tiene mayor culpabilidad), tendría la posibilidad de recuperarse (Wilcox, 2009).

Como una solución a la crítica planteada, se resalta que Lord Wilberforce, en Cassell & Co.

Ltd. v. Broom, dispuso que los demandantes que desearan diferenciar entre los demandados

podían hacerlo de diversas maneras, por ejemplo, optando por demandar sólo al más culpable

o iniciando procedimientos separados contra uno de ellos (Cámara de los Lores, Cassell &

Co. Ltd. v. Broome and Another, 1972).

El problema de la alternativa anterior es que iniciar juicios separados puede desalentar la

acumulación de acciones y por ende, aumentar los costos del litigio. Adicionalmente, debido

a que el demandante puede aportar pruebas sobre los medios económicos del demandado,

demandar al agente dañador más culpable podría traer como consecuencia la disminución de

la sanción. Por ejemplo: demandar a un oficial de la policía en lugar de a su empleador. En

consecuencia, se tiene un incentivo perverso para demandar al empleador (Wilcox, 2009).

61

A nuestro juicio, se deberían conceder sanciones por daños punitivos de manera separada

ante escenarios en donde el grado de culpabilidad de los agentes dañadores difiere. Así

mismo, el juez debería tener en cuenta la buena fe de un agente dañador, así como el hecho

de que uno de los agentes dañadores haya sido castigado previamente, sin exculpar al resto.

No obstante, no se debe dejar de lado que la adjudicación de múltiples daños punitivos ante

múltiples agentes dañadores podría traer como consecuencia un enriquecimiento ilícito de la

víctima. Por ende, reiteramos que las sanciones deben ingresar a un fondo estatal y no al

patrimonio del perjudicado.

4.4. Castigo vs. disuasión

La inmensa mayoría de jurisdicciones que autoriza la imposición de daños punitivos defiende

la teoría de que los daños punitivos sirven dos funciones: (i) castigar conductas dañosas, y

(ii) disuadir de futuras conductas dañosas. Las dos teorías de sanción y disuasión son

criticadas por ser incoherentes entre sí y por ser aplicadas de forma inconsistente por los

tribunales en casos particulares (Bell & Pearce, 1987).

Históricamente, el objetivo del Derecho Civil no ha sido conferir un beneficio o ganancia

inesperada a la víctima, sino reparar integralmente a ésta. El pago de los daños punitivos al

Estado o gobierno federal, en lugar de al demandante, parece una forma más acertada de

cumplir la función de disuasión o sanción y al mismo tiempo se mantiene fiel al objetivo

principal del Derecho de Daños (Bell & Pearce, 1987).

62

En nuestra opinión, a pesar de que los objetivos de sanción y disuasión cumplen finalidades

distintas, aquellos no son contradictorios, ya que con la imposición de una sola sanción por

daños punitivos se pueden alcanzar las dos finalidades. Así mismo, estamos de acuerdo en

que la destinación de los daños punitivos a un fondo estatal es la forma más acertada de

cumplir con la función de sanción y disuasión.

4.5.Confusión de la Responsabilidad Civil con el Derecho Penal

En primer lugar, la crítica encuentra fundamento en que los daños punitivos al ser

precisamente “punitivos”, en vez de compensatorios, terminan por desfigurar la simetría del

Derecho. Se parte de una concepción que considera que ambas ramas del derecho se excluyen

entre sí. Esta crítica se desarrolló en el siglo XIX y encuentra sustento en un modelo abstracto

del derecho, fundamentalmente teórico. En la medida que estas categorías terminan por

excluirse la una a la otra, no resulta válida la superposición ni de sus definiciones, ni de sus

funciones. Sin embargo, se concluye que este razonamiento absolutamente formalista no

tiene en cuenta, ni reconoce el nexo histórico y funcional que existe entre ambas categorías.

De la misma manera, ignora el rol central de la amonestación en la Responsabilidad Civil

(Owen 1994).

En segundo lugar, los daños punitivos tienen carácter de multas penales, sin embargo, el

acusado en este escenario no goza de las garantías habituales que predominan en un

procedimiento penal, específicamente las referidas a una mayor carga de la prueba. Owen

(1994) reconoce que esta premisa posee mayor mérito que la anterior, puesto que, los daños

punitivos se encuentran ubicados en algún lugar entre la Responsabilidad Civil y el Derecho

63

Penal. Ahora bien, en la medida que el razonamiento que justifica las garantías propias del

Derecho Penal se aplique al contexto de los daños punitivos, resulta claro que dichas

garantías, modificadas por el contexto en el que se erigen, deberían también adoptarse.

Además, un “nivel medio” de carga de la prueba que se fundamente en evidencia clara y

convincente es necesaria para el interés de justicia que recae en cabeza del “acusado”.

Bentolila (2007) reconoce las similitudes entre la pena del Derecho Penal y la indemnización

por daños punitivos del Derecho Civil. Entre ellas menciona a la retribución que ambas

acarrean por el daño que se ha causado, su finalidad preventiva y el impedir el

enriquecimiento del agente por el daño que ha causado. Pese a estas similitudes, el autor

reconoce algunas diferencias significativas entre ambas. En una primera instancia trae a

colación el principio de Tipicidad propio del Derecho Penal, mientras que el Derecho Civil

permite la integración del ordenamiento normativo, sin que sea necesaria una descripción

normativa específica del instituto, lo cual permite que sea obtenido de incluso principios

generales del Derecho. De la misma manera, señala que las penas públicas se erigen sobre

consideraciones acerca de la gravedad de la falta y el mal causado, mientras en la

indemnización punitiva se hace especial énfasis en los lucros ilícitos. Por lo tanto, establece

que:

Si bien la grave antijuridicidad de la conducta es un requisito de la institución, no

constituye una pauta evaluativa del monto. Con lo cual, la determinación normativa

de la sanción efectiva a aplicar, obedece, en cada uno de los dos casos, a razones

diversas (Bentolila, 2007, p. 15).

64

Ahora, vale la pena hacer mención a lo expuesto por Urruti (2014) quien entiende que el

hecho de imponer sanciones no es cuestión ajena al Derecho Privado dentro del marco del

debido proceso. De la misma manera, hace referencia a diversas razones que justifican este

tipo de sanciones privadas, entre ellas consideramos fundamental mencionar : i) El Derecho

Penal es de ultima ratio, por lo tanto, es el último de los recursos que debe usarse, existiendo

otros instrumentos sancionatorios en otras ramas del derecho ii) La inflación penal ha

fracasado en reforzar la prevención, significando un aumento en la criminalidad, por lo tanto,

despenalizar las sanciones significa reemplazarlas por otras menos gravosas, por ejemplo,

formas de control civiles.

Pues bien, voces como la de Standler (1998) hacen énfasis en la importante frontera entre el

Derecho Civil y el Derecho Penal que encuentra fundamento en la noción de castigo. En el

Derecho Penal un acusado será castigado ya sea a través de una pena de prisión o a través de

una multa dirigida a las arcas del Estado. Por el contrario, el Derecho Civil no acarrea una

pena de prisión. En general, el demandado que pierda un pleito tendrá que reembolsar al

demandante las pérdidas causadas por su conducta. Además, específicamente en el caso de

los daños punitivos, los mismos estarán presentes cuando la conducta del demandado sea

altamente reprochable ya sea por una intención de causar un daño, una negligencia profunda

o un desinterés marcado por los derechos de otros. Por lo mencionado, la figura otorga

especial relevancia al hecho de tomar el ejemplo del demandado para disuadir conductas

similares en el futuro.

Consideramos que el Derecho Penal se limita a actuaciones expresamente tipificadas en la

ley como delito, en tanto, acarrean un mayor agravio al tejido social, siendo más intrusivo

65

que el Derecho Civil. Por ello, creemos que, dependiendo de las circunstancias del caso, el

Derecho Penal debería tener el protagonismo cuando las circunstancias ameriten una

respuesta más proteccionista del bien público. Si este no es requerido, no hay razón para que

el Derecho Civil sea excluido y cumpla con los fines de prevención y disuasión que

correspondan.

4.6.Transgresión del principio de la doble incriminación o non bis in idem

Otra crítica que se ha alzado contra la figura de los daños punitivos encuentra sustento en la

transgresión del principio del non bis in idem, puesto que, al establecer penas frente a hechos

que resultan punibles también desde la legislación penal, el responsable termina por ser

doblemente castigado. Recordemos que el principio de doble incriminación, de acuerdo con

Jiménez (2013) “constituye un límite al poder punitivo del Estado que implica una protección

a no ser juzgado más de una vez como consecuencia de un mismo hecho” (p. 12). De modo

que, una vez terminado el proceso judicial en contra del sindicado, no habría lugar a que se

iniciara un nuevo juicio por los mismos hechos.

Bell y Pearce (1987) afirman que la crítica en torno a la doble incriminación surge de la

inhabilidad del sistema penal y del sistema civil de reconocer sus intereses mutuos, intereses

que se concretan en castigar o disuadir al infractor. En este sentido, los autores ejemplifican

cómo el juez penal a la hora de emitir una decisión podría no tener en cuenta los daños

punitivos reconocidos en un proceso civil, así como en un proceso civil tampoco podría

tenerse en cuenta que el acusado ha sido o podría ser sujeto de un proceso penal por los

mismos hechos. Así, ambas cortes castigarían al agente dañador por su mala conducta y el

66

castigo que surge de ambos escenarios excedería lo que es suficiente para castigar al acusado

y disuadir conductas similares en el futuro.

Ahora bien, Tobar Torres (2011) expone una consideración importante al recordar que no

puede dejarse de lado la naturaleza preventiva-punitiva de la figura de los daños punitivos en

un marco eminentemente civil. De esta manera, los daños punitivos tendrán cabida cuando

sean necesarios. No existiría, en principio, sustento legal que impidiese que de un mismo

hecho se derive una condena en lo penal, así como una condena en lo civil.

Adicionalmente, el mencionado autor también hace referencia al escenario en donde el agente

dañador es condenado repetidamente a daños punitivos frente a múltiples víctimas de una

conducta dañosa. En este escenario también se estaría transgrediendo el principio non bis in

idem. No obstante, si solo se reconocieran daños punitivos al primero de los afectados

existiría un claro quebrantamiento del derecho a la igualdad de los demás afectados. Tobar

Torres (2011) considera que esta crítica es acertada, ya que no se deberían reconocer daños

punitivos sucesivamente frente a un mismo hecho, incluso en el escenario en el que se esté

frente a varios afectados. La persona que se beneficia de la condena por daños punitivos no

encuentra una justificación suficiente para este beneficio, puesto que “existe razón para

condenar al responsable, pero no para beneficiar al afectado el cual ya vio plenamente

reparado su daño con la respectiva indemnización” (Tobar Torres, 2011, p. 165).

Desde este punto de vista, es relevante traer la opinión de Urruti (2014), ya que este autor

también considera que en los escenarios en donde la conducta dañosa perjudica a varias

personas, la sanción civil no debería repetirse indefinidamente respecto a cada víctima. Este

67

autor trae a colación las acciones de clase o de grupo como un instituto procesal ideal para

situaciones de perjuicios masivos que podría erguirse para reclamar daños punitivos. Pese a

ello, reconoce los complejos procesos que pueden surgir para los afectados en su distribución.

De esta manera, el jurista concluye que la crítica de violación del principio de non bis in ídem

no tiene cabida frente a casos de daños masivos porque los daños compensatorios

corresponden a cada perjudicado, pero la multa civil, dependiendo del caso, deberá ser solo

una. El demandado debería alegar la excepción de cosa juzgada frente a nuevas pretensiones

relativas a la figura.

Desde otra perspectiva, hay autores que afirman que existe una justificación para que el

afectado sea el destinatario de la sanción por daños punitivos, encontrando sustento en el

derecho que tiene la persona a ser indemnizada por la perturbación del orden jurídico, en el

que recae la confianza de no transgresión deliberada por parte de algún agente dañador

(Buitrago, 2007).

Por último, Tobar Torres (2011) hace referencia a que es ideal que el destino de los daños

punitivos sea definido por el legislador y menciona a modo de ejemplo un fondo especial que

reciba dichas condenas, en vez de tenerse como destinatario al afectado. Por lo tanto, en un

escenario que amerite una condena ejemplarizante a título de daños punitivos, bastaría con

que el responsable sea condenado una única vez por este concepto. De esta manera no se

vería afectada la igualdad de los afectados porque el Estado sería el destinatario de la

condena. Lo anterior se sustenta en que los daños punitivos tienen una función preventiva y

sancionatoria, mientras que el afectado podrá ver satisfecho su derecho a una indemnización

plena a través de las instituciones tradicionales del Derecho de Daños.

68

A nuestro juicio, no existe impedimento para que de una misma conducta se derive una

sanción penal y una multa civil por concepto de daños punitivos. Así mismo, estamos de

acuerdo con que los daños punitivos sean reconocidos e impuestos una sola vez, a pesar de

estar frente a una pluralidad de víctimas, debido a que dicha imposición es suficiente para

castigar al agente dañador y disuadir conductas similares en el futuro, cumpliendo con las

funciones propias de la figura.

4.7. Casos de daños masivos

Otra crítica que se erige en el marco de la figura de los daños punitivos es la referida a las

condenas sucesivas por daños punitivos producto de varias demandas contra el mismo

infractor. De esta manera, por ejemplo, en los casos de responsabilidad de producción en

masa se sujetaría al demandado a numerosas indemnizaciones que resultarían excesivas si se

analizan las circunstancias en su integridad.

Henderson (2017) establece que el reconocimiento múltiple de daños punitivos en los casos

de daños masivos acarrea diversos problemas. En una primera medida, establece que el

reconocimiento sucesivo de estos daños por una misma conducta termina siendo injusto para

el demandado. De la misma manera, las indemnizaciones generalmente serán sufridas por los

accionistas y no por los administradores. Continúa argumentando que los daños punitivos

son completamente innecesarios, en la medida que las indemnizaciones compensatorias son

más predecibles y permiten internalizar los costos sociales de una manera más optima que el

reconocimiento de multas punitivas completamente aleatorias. Por último, el reconocimiento

69

de múltiples condenas por daños punitivos podría significar el agotamiento de los activos del

demandado, situación que perjudicaría los posteriores demandantes. El autor hace frente a

estas problemáticas sugiriendo, por ejemplo, la exigencia de una mayor carga de la prueba

para el reconocimiento de estas condenas, así como limitar su reconocimiento a un solo caso,

creándose un fondo común que le permita a los demandantes hacerse a su correspondiente

indemnización.

Como lo mencionan Bell y Pearse (1987) muchas compañías son forzadas a la bancarrota

para así evadir la condena múltiple por daños punitivos. Miles de demandas por daños

punitivos han sido instauradas contra manufactureras con ocasión de un solo producto que

resulte defectuoso. De acuerdo con los autores, cualquier multa que provenga de una

infracción penal es ampliamente superada por el riesgo que enfrenta una empresa frente a un

producto defectuoso. Por lo tanto, sugieren que es necesario que la comunidad legal

establezca una forma de reducir posteriores condenas por daños punitivos en los casos en los

que dichas sanciones hayan sido previamente pagadas. Los autores también recomiendan la

creación de un fondo en donde todos los reclamantes sean incluidos, una vez se hayan

reconocido las indemnizaciones correspondientes o se hayan celebrado acuerdos

extrajudiciales entre las partes.

Voces como la de Owen (1994) resaltan que en este tipo de escenarios el otorgamiento

temprano de daños punitivos a los demandantes podría llevar a los demandados a la quiebra

y, de esta manera, privar a los posteriores demandantes de fondos suficientes para cubrir sus

correspondientes daños. Además, se está frente a un castigo excesivo del infractor. El autor

parte de un ejemplo concreto de este tipo de casos refiriéndose a la industria del asbesto que

70

vendió productos altamente peligrosos durante varias décadas sin advertir al público de su

peligrosidad. Como resultado, decenas de miles de personas murieron y otras cuantas

desarrollaron desórdenes pulmonares. Se recuerda cómo en estos escenarios las

indemnizaciones para compensar las víctimas por sí solas ascendían a billones de dólares. De

la misma manera, se condenó por daños punitivos por cientos de millones de dólares

particularmente a las empresas que omitieron advertir de la peligrosidad de estos productos

conociendo de la misma. Varias manufactureras, como Johns-Manville Corporation 7 ,

cayeron en bancarrota.

Owen (1994) reconoce la complejidad de este tipo de escenarios, particularmente en lo que

tiene que ver con los daños punitivos y cómo satisfacer los intereses de todas las víctimas.

Una propuesta a la que hace referencia y, que él mismo reconoce como insatisfactoria, es un

único rubro por daños punitivos para ser dividido entre toda la clase de víctimas. Pese a lo

anterior, en casos que involucran reclamos recurrentes, esta aproximación trae consigo

demasiados problemas de teoría y de administración. Sin embargo, resulta claro para el autor

que en estos casos los jueces deberán estar atentos y monitorear de cerca la insolvencia de

los demandados. De esta manera, se asegura que los activos disponibles no se agoten

prematuramente en detrimento de los demandantes posteriores como consecuencia de las

multas excesivas que hayan sido adjudicadas con anterioridad.

7 Johns-Manville Corporation fue una manufacturera de materiales de construcción, convirtiéndose en una de

las grandes distribuidoras de productos de asbesto en Estados Unidos. Pese a conocerse los efectos adversos de

la exposición al asbesto alrededor de 1960, la compañía continuó produciendo estos productos durante varias

décadas posteriores. Enfrentó en 1982 miles de demandas por la exposición al asbesto de sus productos,

circunstancia que la llevó a la quiebra.

71

Creemos que son pertinentes las preocupaciones que elevan los autores mencionados

respecto al reconocimiento de daños punitivos en escenarios de daños masivos. Nos

acogemos a la idea de que podría resultar excesivo en la práctica para un solo demandado el

ser condenado una y otra vez a pagar una cuantiosa suma de dinero. Más aún, encontramos

problemático que los activos del demandado se vean disminuidos a tal punto de perjudicar a

los demandantes posteriores.

4.8. Vaguedades que generan adjudicaciones sin fundamento

Algunos críticos han afirmado que no existen criterios objetivos para determinar la cuantía

de los daños punitivos, ya que las normas en la mayoría de las jurisdicciones son imprecisas

o muy amplias respecto a la cuantificación de este tipo de daños (Urruti, 2014). Por regla

general, ni los jueces ni los jurados disponen de unos límites específicos para evitar la

arbitrariedad en la cuantificación. En consecuencia, los jueces y los jurados no tienen una

base legítima para determinar la cuantía de tales sanciones, lo que invita a la autoridad

judicial a adjudicar daños punitivos de manera impropia sobre la base de la pasión, los sesgos

y los prejuicios, en lugar de la ley (Owen, 1994).

Esta crítica plantea la necesidad de que la ley brinde pautas claras y precisas para que en la

cuantificación de los daños punitivos no se presenten situaciones de arbitrariedad y

desigualdad (Martinotti, 2001). No obstante, de acuerdo con algunos autores, la vaguedad de

las normas jurídicas es buena y mala a la vez. La ventaja de un estándar vago radica en la

discreción que le proporciona al juez para aplicar la doctrina con flexibilidad para obtener

justicia en casos particulares. Desde otro punto de vista, la desventaja radica en que la misma

72

flexibilidad puede ser utilizada por un jurado parcial para pervertir la justicia en cualquier

caso particular (Owen, 1994).

Ahora bien, Matías Irigoyen plantea una solución muy interesante, desde el Análisis

Económico del Derecho. El mencionado autor propone como pautas de cuantificación, entre

otras, la probabilidad de reclamo efectivo por las víctimas, la probabilidad de condena por

daños compensatorios y la probabilidad de condena por daños punitivos (Irogoyen, 2011).

Las anteriores pautas de cuantificación establecerían la “responsabilidad esperada” del

agente dañador respecto de un caso particular. Como lo menciona (Urruti, 2014):

El propósito esperado es procurar que el "costo privado del potencial dañador" (su

responsabilidad esperada) sea igual al "costo esperado por los accidentes" (daños

esperados). Caso contrario el dañador nunca tendrá los incentivos adecuados para

adoptar el nivel de precaución óptimo (p. 13).

Desde otra perspectiva, algunas asambleas legislativas y cortes han adoptado reglas

arbitrarias de medición que reducen o eliminan la discreción del juez. Tal vez la mejor regla

es limitar los daños punitivos a algún múltiplo de los daños realmente causados a la víctima,

por ejemplo, duplicando o triplicando la indemnización por daños compensatorios. Como

una alternativa o complemento a la regla anterior, la ley podría establecer un piso o un límite

máximo a los daños punitivos (Owen, 1994).

Las reglas arbitrarias de este tipo son una solución parcial al problema de la medición porque

puede ser necesario que tales reglas contengan una excepción para ciertos casos, tales como:

73

(i) aquellos que involucran una mala conducta particularmente reprochable; (ii)

aquellos en donde el demandado se benefició o esperaba beneficiarse de la mala

conducta por encima de lo que establecen las reglas arbitrarias; (iii) aquellos en donde

el demandado ha continuado con la conducta después de que fue atrapado y parece

probable que continúe en el futuro; (iv) aquellos en donde las reglas arbitrarias prevén

una cuantía de la sanción que es muy rigurosa e inmerecida y (v) aquellos en los que,

por alguna razón, la aplicación de las reglas arbitrarias parece contraria a la justicia

en el caso (Owen, 1994, p. 388).

Consideramos que es necesario establecer pautas claras para limitar la arbitrariedad de los

jueces y los jurados, ya que ante estándares vagos el juzgador puede verse tentado a establecer

la cuantía de los daños punitivos con base a la pasión, los sesgos y los prejuicios. A nuestro

juicio, el juzgador debería tener en cuenta criterios como la riqueza del demandado, el

beneficio que el demandado obtuvo del hecho dañoso, la vulnerabilidad del demandante y si

la sanción es proporcional a la conducta del demandado. También estamos de acuerdo con

que la ley establezca un piso o un límite máximo a los daños punitivos para evitar condenas

irrisorias o exageradas.

4.9. Desviación de los castigos y las recompensas

En primer lugar, si la responsabilidad que resulta de los daños punitivos está asegurada, el

impacto punitivo que se deriva de su reconocimiento es evitado por parte del responsable,

quien escapa de su castigo, evitando así el efecto punitivo o disuasorio propio de la figura.

De acuerdo con esta primera premisa, si se permite que se contrate un seguro para cubrir la

74

ocurrencia de esta categoría de daños, termina por afectarse el impacto punitivo de la figura.

Algunas aseguradoras simplemente han buscado evitar el riesgo excluyendo

contractualmente la responsabilidad por daños punitivos. Sin embargo, la ley podría

simplemente prohibir la asegurabilidad de estos daños por motivos de orden público, lo cual

resulta conveniente (Owen, 1994).

A pesar de la conveniencia de una regla general que prohíba el seguro de responsabilidad por

daños punitivos, existe una salvedad importante que vale la pena resaltar. Dicha salvedad

encuentra sustento en que si las reglas para determinar la responsabilidad del demandado por

daños punitivos no son claras y no se encuentra bien definidas en dichos aspectos, existe un

riesgo sustancial de recibir una condena por daños punitivos inmerecida. En consecuencia,

resulta lógico apelar por la razonabilidad de los contratos de seguro para dichos eventos. De

esta manera, es clara la necesidad de la prohibición del seguro contra condenas por daños

punitivos que se encuentren correctamente definidas y administradas. Sin embargo, apelando

a la equidad, resulta razonable la concesión de un seguro por indemnizaciones punitivas que

se sustenten en conductas que no sean verdaderamente reprochables y sean evaluadas al azar

(Giesel, 1990).

En segundo lugar, ya que los daños punitivos no son de naturaleza compensatoria, terminan

por reconocer al demandante una ganancia inesperada e inmerecida, mientras que los

intereses del público en general, que supuestamente son reivindicados por dichos

reconocimientos, son dejados sin ningún beneficio económico de la multa que se impone.

Owen (1994) responde a esta crítica señalando el importante efecto instrumental de tales

ganancias para el cumplimiento de las funciones educativas, retributivas, disuasorias,

75

compensatorias y de aplicación de la ley propias de los daños punitivos. Sin embargo, cuando

el demandante recibe una suma de tal magnitud que excede lo que es necesario para cumplir

con las cinco funciones antes mencionadas, es apropiado que esa parte sobrante sea puesta

en manos del público para financiar el cumplimiento de alguna finalidad de naturaleza

pública, preferiblemente que ayude a aminorar el tipo de problema social atribuible al tipo

de conducta realizada por el demandado.

En cuanto a la primera consideración expuesta, respecto de la asegurabilidad de los daños

punitivos, creemos acertado que, si se transfiere el impacto punitivo a una aseguradora, el

agente dañador evitaría de esta manera el castigo que tiene la figura como finalidad. De

manera que, consideramos conveniente que diversas legislaciones hagan frente a esta

situación prohibiendo los seguros de responsabilidad en estos escenarios.

5. CONCLUSIONES

En esta monografía jurídica se revisó el origen de los daños punitivos, su noción y los

objetivos de sanción, disuasión, compensación y recompensa al demandante por el

cumplimiento de la ley. Como se explicó en el primer capítulo de este trabajo, los daños

punitivos, apartándose del principio general de la Responsabilidad Civil que impera en

ordenamientos jurídicos de raíces romano-germánicas, sobrepasan la indemnización que

compensa a la víctima como consecuencia de los daños que se le han ocasionado. Por lo

tanto, son una sanción adicional a los daños compensatorios, que busca castigar la comisión

de conductas altamente reprochables.

76

Consideramos que, entre los países pertenecientes al régimen jurídico anglosajón, se debe

aplaudir el sistema jurídico de Canadá, debido a que rechaza la consagración de categorías

específicas para la imposición de daños punitivos. Creemos que es suficiente que los daños

punitivos se limiten a conductas intencionales del agente dañador en donde se tenga como

calificativo adicional que la conducta sea de mala fe, fraudulenta, violenta o malvada. En este

mismo sentido, también es importante resaltar el ejemplo que impone Estados Unidos de

América, ya que en algunos estados americanos la sanción por daños punitivos tiene que ser

pagada al Estado. Paradigma de lo anterior son los estados de Oregón y California.

Por otra parte, pese a que los países pertenecientes al régimen jurídico continental son fieles

al principio de reparación integral, queremos rescatar el caso de Argentina, que ha sido

pionero respecto de la introducción de la figura de los daños punitivos en su ordenamiento

jurídico. Sin embargo, consideramos que se trató de un acercamiento tímido a la figura al

introducirse específicamente en el Derecho al Consumo. La institución debió ser integrada

al ordenamiento jurídico en comento de una manera más amplia para efectos de cobijar más

casos y vertientes de la Responsabilidad Civil. No obstante, no puede negarse que marca un

precedente importante para los sistemas jurídicos de origen románico-germano.

En todo caso, y como se expuso en el capítulo cuatro, siguen existiendo críticas de peso

contra la doctrina de los daños punitivos. Desde nuestro punto de vista, consideramos que las

críticas que merecen un mayor mérito son específicamente el enriquecimiento ilícito de la

víctima y el escenario de los múltiples agentes dañadores. La primera crítica señalada es

adecuada porque el perjudicado, al ingresar la sanción a su patrimonio, está recibiendo una

ganancia inmerecida a las expensas del demandado. Por su parte, la segunda crítica también

77

es apropiada, ya que no es justo que un agente dañador menos culpable sea condenado a

pagar solidariamente la sanción por daños punitivos.

Finalmente, pese a las críticas que se alzan contra la figura, no podemos negar los aciertos

de la doctrina que refuerzan su reconocimiento en los ordenamientos jurídicos en los que se

ha reconocido su introducción. Entre las fortalezas de la doctrina se deben resaltar la punición

de conductas dolosas o gravemente negligentes, que merecen un mayor reproche por parte

del aparato jurisdiccional, y la disuasión de conductas similares en el futuro. Ahora bien, es

innegable que la introducción de los daños punitivos en los sistemas jurídicos se justifica por

una concepción más amplia de la Responsabilidad Civil, que actualmente no se limita a un

enfoque puramente indemnizatorio.

6. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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