VI. LA JURISDICCION CONSTITUCIONAL Y LA DECLARACIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD POR OMISIÓN Tal y como se ha insinuado páginas atrás, la principal nota distintiva, y de la que resultan las demás, entre la función jurisdiccional ejercida por el juez ordinario y el juez constitucional radica en el objeto de los procedimientos seguidos ante uno y otro, y, en consecuencia, el contenido que deben poseer los fallos resolutorios de dichos procedimientos. No obstante, dada aquella coincidencia en la función, ambos, juez ordinario y juez constitucional, comparten los mismos fundamentos y los mismos límites a su función jurisdiccional, por lo que mucho de lo dicho acerca del juez ordinario puede reiterarse ahora, cuando hablamos del juez constitucional. No es, pues, la función, sino su modo de ejercicio lo que les distingue. Esta peculiaridad que singulariza el modo de ejercicio y el objeto de la función jurisdiccional de uno y otro, cobra capital importancia cuando se trata de realizar en sede del juez constitucional el control de los silencios legislativos. No debe perderse de vista, que el juez ordinario no puede declarar en sus resoluciones la inconstitucionalidad por omisión de un silencio legislativo; entre otras razones, porque el objeto de los procedimientos en los que ejerce su función jurisdiccional no es (y quizá no deba ser) el control de la constitucionalidad de la norma implícita en el silencio legislativo (aunque dicho control lo practique, en efecto, en el momento de selección del derecho aplicable). Salvo aquellos procedimientos como el recurso de amparo cuyo fin es la 1
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VI. LA JURISDICCION CONSTITUCIONAL Y LA DECLARACIÓN DEINCONSTITUCIONALIDAD POR OMISIÓN
Tal y como se ha insinuado páginas atrás, la principal
nota distintiva, y de la que resultan las demás, entre la
función jurisdiccional ejercida por el juez ordinario y el
juez constitucional radica en el objeto de los procedimientos
seguidos ante uno y otro, y, en consecuencia, el contenido que
deben poseer los fallos resolutorios de dichos procedimientos.
No obstante, dada aquella coincidencia en la función, ambos,
juez ordinario y juez constitucional, comparten los mismos
fundamentos y los mismos límites a su función jurisdiccional,
por lo que mucho de lo dicho acerca del juez ordinario puede
reiterarse ahora, cuando hablamos del juez constitucional.
No es, pues, la función, sino su modo de ejercicio lo que
les distingue. Esta peculiaridad que singulariza el modo de
ejercicio y el objeto de la función jurisdiccional de uno y
otro, cobra capital importancia cuando se trata de realizar en
sede del juez constitucional el control de los silencios
legislativos. No debe perderse de vista, que el juez ordinario
no puede declarar en sus resoluciones la inconstitucionalidad
por omisión de un silencio legislativo; entre otras razones,
porque el objeto de los procedimientos en los que ejerce su
función jurisdiccional no es (y quizá no deba ser) el control
de la constitucionalidad de la norma implícita en el silencio
legislativo (aunque dicho control lo practique, en efecto, en
el momento de selección del derecho aplicable). Salvo aquellos
procedimientos como el recurso de amparo cuyo fin es la
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garantía de una posición jurídico-subjetiva
constitucionalmente reconocida, donde pueden coincidir una y
otra jurisdicción, los restantes procedimientos seguidos ante
el juez constitucional tienen por objeto el control de la
validez constitucional de las normas jurídicas, habitualmente
con rango de ley, de un ordenamiento dado, o la resolución de
distintos conflictos competenciales entre poderes públicos. Es
en estos procedimientos en los que podría darse una declaración
de inconstitucionalidad por omisión, toda vez que sólo en ellos el
fallo debe precisar si una norma, expresa o implícita, es
inconstitucional por sus omisiones, bien con motivo del
control abstracto o concreto de su constitucionalidad bien con
motivo de su alegación como norma atributiva de la competencia
controvertida.
El hecho de que la justicia constitucional pueda resolver
un caso de omisión inconstitucional, no quiebra la naturaleza
de este tipo de control jurídico, como tampoco lo hizo con el
practicado por el juez ordinario. Sigue siendo un control de
normas sobre normas. Y es justicia sobre normas porque en la
inconstitucionalidad por omisión el controlador se pronuncia
sobre una norma implícita, que regula una determinada materia,
cuya existencia ha sido provocada por un silencio legislativo.
No quiere decir esto, y de ello se hablará más adelante, que
no sea posible una extralimitación en el ejercicio de sus
funciones cuando un órgano de la justicia constitucional se
las entienda con un silencio legislativo y pretenda desempeñar
con tal motivo un papel que no le corresponde. Es en ese
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instante en el que debe operar el self-restraint del mencionado
órgano. De no ser así, no es que el control jurídico-
jurisdiccional se haya viciado y mutado en control político
como consecuencia del control de un silencio legislativo, sino
que el órgano de la justicia constitucional ha ejercido
defectuosamente su función controladora.
Lo que sí sufre un cambio es el objeto del control y la
sanción. El objeto habitual del control cambia porque, cuando
menos, el motivo de impugnación de una ley, y, por tanto, de
su posible inconstitucionalidad, puede estar en lo que calla
(omisión), y no en lo que dice; aunque el objeto impugnado
siga siendo un enunciado legal y no propiamente el silencio de
una ley. Así pues, también debe controlarse la
constitucionalidad de la norma implícita en ese silencio, sea
de la ley (omisión relativa) o del legislador (omisión
absoluta), y no sólo la de las normas explícitas contenidas en
la literalidad de un enunciado legal. Este cambio en el objeto
de control, también provoca un cambio en la sanción resultante
de su ejercicio, pues la declaración de inconstitucionalidad
puede recaer sobre aquella norma implícita, y, no obstante,
permanecer sin tacha de inconstitucionalidad el enunciado
legal cuya omisión provocó la existencia de esa norma
implícita.
Sin embargo, estas mutaciones no fundamentan una
transformación cualitativa en el criterio que debe seguirse
para ejecutar el control de constitucionalidad. El control por
el juez constitucional debe seguir siendo un control de no-
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contradicción con la Constitución de la norma controlada,
aunque éste sea implícita, y no un control de conformidad o de
adecuación constitucional del silencio legislativo. En un
juicio sobre la contradicción con la Constitución, sin duda,
el criterio más riguroso es el literal (así lo señaló la STC
11/81), pero eso impediría controlar la validez de la norma
implícita. La literalidad es el límite último de la
interpretación constitucional, pero no el único objeto posible
del control, pues la contradicción sigue existiendo si es
posible deducir una norma contraria a la Constitución de un
enunciado no contrario a la Constitución en su literalidad.
Esta no es sino la razón que fundamenta la oportunidad de las
sentencias interpretativas, siempre que, en efecto, el
enunciado no sea contrario a la Constitución, pese a provocar
la existencia de una norma implícita, que sí lo es (STC 217/92
FJ-5º).
La mera disconformidad o indiferencia constitucional se
mueve dentro del margen abierto por la Constitución al creador
de normas. Si el control se realiza en esos términos, el
sujeto controlante, en ese control de adecuación,
necesariamente actuará decidiendo sobre la extensión de esa
apertura, y, en igual medida, cerrando él mismo esa apertura.
Esta quizá pueda ser una competencia asumida por el juez
constitucional, soportable en la medida que el sujeto
controlante se limite a declarar la disconformidad, pero
intolerable si, además, establece que es lo conforme.
Un juicio de conformidad introduce la voluntad del sujeto
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controlante en el juicio sobre la norma, pues debe decidir el
grado de disconformidad y si ésta hace merecedora a la norma
disconforme de una declaración de inconstitucionalidad. El
juicio de contradicción, por el contrario, reduce al mínimo la
inevitable intervención de esa voluntad, pues advertida la
contradicción hace necesaria la expulsión por invalidez. De la
misma manera que si hay una duda razonable sobre la existencia
de tal contradicción, es conveniente la desestimación de la
impugnación. Los límites a la ponderación judicial en la que
se moverá el juicio son mucho más estrictos y rigurosos en un
juicio de no-contradicción que en uno de conformidad (por
ello, también, es mayor el grado de su “razonabilidad”
jurídica), porque no se trata de un juicio de óptimos, sino de
mínimos. Un juicio de conformidad es un juicio sobre ejecución
constitucional, su eficacia y oportunidad, mientras que el de
no-contradicción es un juicio sobre la validez de las normas,
respetuoso con la apertura constitucional y la distribución de
las competencias para su cierre hecha por la Constitución. A
partir de estas premisas debe construirse el control de las
omisiones inconstitucionales por el juez constitucional.
A. El control y sanción de las omisionesinconstitucionales absolutas por el juez constitucional
A esta altura de la investigación resulta evidente que
en el control concreto y difuso de la constitucionalidad de la norma
implícita derivada de un silencio del legislador, el juez ordinario
sólo puede indicar que hay una omisión absoluta inconstitucional para
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fundar la inaplicación al caso concreto de la norma implícita
en dicho silencio. Pero no le compete realizar una declaración
de inconstitucionalidad por omisión. De resultas de este
control concreto y difuso del silencio del legislador, control
que realiza en la selección del derecho aplicable, el juez
podrá concluir la invalidez de los actos lesivos de posiciones
jurídicas constitucionalmente garantizadas que pretendan
cobijarse en él, lo que declarará en su fallo. Será el juez
constitucional el que podrá unificar la interpretación dada
por los jueces ordinarios a la interpretación del silencio del
legislador con la doctrina que vaya sentando en sus
pronunciamientos sobre las impugnaciones habidas o bien contra
la resolución judicial del proceso en el que el juez a quo hizo
tal interpretación, o bien directamente contra los actos
lesivos de la posición jurídica.
Sin embargo, a este diseño del control de los silencios
del legislador, podría objetársele, de un lado, la impunidad
que en último término rodea al silencio del legislador, pues
pese a ser él quien infringe la Constitución al generar la
norma implícita, son otros, aquellos que la aplican y, además,
lo hacen por necesidad, los que sufren la sanción derivada de
esa infracción. Por otro lado, no es un problema menor la
dispersión y variedad posible de pronunciamientos judiciales
ordinarios sobre semejante control, con grave menoscabo para
la seguridad jurídica. Si la unificación de criterios se
atribuye al juez constitucional, puede convertir a este último
en un juez de casación o revisión, lo que parece de todo punto
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desaconsejable en los sistemas en los que se separan
orgánicamente las jurisdicciones revisora de la constitucional
(caso del ordenamiento jurídico Español, donde las primeras
son competencia de los Tribunales Superiores de Justicia y del
Tribunal Supremo, y la segunda del Tribunal Constitucional).
Sin olvidar los riesgos de una aplicación directa de la
Constitución abusiva, y en ocasiones forzada, por los jueces
ordinarios y la Administración Pública con el fin meritorio de
paliar las hipotéticas consecuencias contrarias a la
Constitución del silencio del legislador, incluso llegando a
suplantar a éste último.
Con el fin de solventar semejantes objeciones cabría
proponer un control abstracto y concentrado de los silencios del
legislador, cuya finalidad sea la de atribuir en exclusiva al
juez constitucional la competencia de declarar la inconstitucionalidad
por omisión del silencio del legislador. Con tal procedimiento
aparentemente se sanciona directamente al legislador por sus
quiescencias, y se podría unificar la doctrina sobre el
particular, dotando al sistema de una buena dosis de seguridad
jurídica. No parece existir a primera vista razón alguna que
niegue tajantemente toda posibilidad de articular un sistema
semejante de control de los silencios del legislador; aunque
si hay buenas razones, unas de naturaleza teórica y otras de
naturaleza práctica, que, sobre todo, impiden alguna de las
formulaciones concretas de ese sistema de control abstracto y
concentrado, desaconsejando su adopción, máxime en un momento
en el que incluso se duda de la utilidad y fundamento del
7
control abstracto, concentrado y represivo de las normas con
rango de ley1. Lo dicho en el epígrafe V sobre lo cuestionable
de un control abstracto del silencio del legislador y sus
omisiones inconstitucionales absolutas tiene plena vigencia
aquí, en particular, si pretende construirse como una especie
del género de los recursos directos de inconstitucionalidad2.
1. Las objeciones al control directo, abstracto yconcentrado de los silencios del legislador(omisiones absolutas)
Semejante procedimiento de control directo, abstracto y
concentrado de los silencios del legislador suele articularse
de forma similar al recurso directo contra leyes, en punto a
la legitimación, procedimiento y efectos de sus
1. Sobre estas dudas, y para hacer tan sólo referencia a la doctrinaespañola, consúltense las opiniones de Javier JIMENEZ CAMPO manifestadas ensu opúsculo Consideraciones sobre el control de constitucionalidad de laley en el derecho español, en “La Jurisdicción Constitucional en España. LaLey Orgánica del Tribunal Constitucional: 1974-1994", pág.71 y ss,Rodríguez Piñero/Arozamena Sierra/Jiménez Campo y otros, TribunalConstitucional, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1995, pág.83 yss, donde expone cómo la coexistencia de un cauce como la cuestión deinconstitucionalidad quizá haga del recurso de inconstitucionalidad(control abstracto, concentrado y represivo) un “instrumento prescindible”.En este sentido, también Francisco RUBIO LLORENTE duda de la convenienciade mantener esta vía de control dadas sus contrariedades (entre los que secuenta, y no es la menor, el enorme desgaste político que inevitablementesufre el juez constitucional en su práctica); véase en su libro ya citadoLa forma del poder, pág.586; opiniones que reitera en su intervención en el“Segundo simposio de Derecho Constitucional”, celebrado en Sevilla en 1991,y recogida en la pág.40 del libro Los procesos Constitucionales, CruzVillalón/López Guerra/Jiménez Campo/Pérez Tremps, Centro de EstudiosConstitucionales (Cuadernos y Debates nº41), Madrid, 1992.
2. Véase el epígrafe V, A, 2 de este libro. Véase también Mª AngelesAHUMADA RUIZ, El Control de Constitucionalidad de las omisiones ... ,ob.cit., pág.173.
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pronunciamientos3. Pero esta posibilidad misma no hace sino
sumar a las que generan de suyo el control abstracto de los
silencios del legislador las dudas que ya pesan sobre el
fundamento mismo del recurso directo contra leyes.
Si el control se realiza sobre el silencio del legislador
sin considerar sus consecuencias concretas y reales, es3. Este es el caso portugués y el brasileño. El art.283 de la
Constitución portuguesa establece que a requerimiento del Presidente de laRepública, del Proveedor de Justicia y de los presidentes de las asambleaslegislativas, el Tribunal Constitucional apreciará y verificará elincumplimiento de la Constitución por la omisión de las medidaslegislativas necesarias para ejecutar sus normas. Si así es, el Tribunalpondrá en conocimiento del órgano legislativo competente la existencia dela inconstitucionalidad por omisión. La Ley n.28/82 de 15 de noviembre deOrganización Funcionamiento y Procedimientos del Tribunal Constitucionalportugués desarrolla el precepto constitucional en su secc.IV, arts.67 yss. Remiten estos preceptos al procedimiento de “fiscalización sucesiva”(recurso directo contra normas), salvo en lo relativo a los efectos de ladeclaración de inconstitucionalidad, pues posee los suyos propios (que másadelante se reseñan). Para los detalles de este procedimiento consúltese laobra colectiva BON/CASALTA/LOBO y otros, La justice constitutionnelle auPortugal, Economica, Paris, 1989, en particular las págs.148 y ss. El casobrasileño prevé un control concreto y difuso, las ya mencionados mandados deinjunção (el art.5, LXXI establece su existencia para el caso de que laslagunas normativas impidan el ejercicio de un derecho fundamental, elart.102.1 q, atribuye la competencia para dictarlos al Tribunal SupremoFederal en el caso de lagunas legislativas, o en caso de su denegación porlos Tribunales Superiores, 2, a; y a estos Tribunales Superiores deJusticia en los casos de lagunas reglamentarias o legislativas de losEstados federados, art.105, I H); y otro abstracto y concentrado (art.103,§ 2), por un procedimiento similar al de control de constitucionalidad dela ley, incluido los sujetos legitimados: el Presidente de la República,las Mesas del Senado federal y de la Cámara de Diputados, la Mesa de unaasamblea legislativa de un Estado federado o su Gobernador, el procuradorGeneral de la República, el Consejo federal de la Orden de los Abogados delBrasil, un partido político con representación en el Congreso nacional, unaconfederación sindical o entidad de clase de ámbito nacional (art.103 del Ial IX). Este último es propiamente el supuesto de inconstitucionalidad poromisión, distinguiéndose del mandado de injunção, a juicio de FERREIRA, en queaquélla es un recurso abstracto contra la inactividad de ciertos órganosdel Estado para tomar medidas que den efectividad a una normaconstitucional, mientras que los segundos, son pretensiones ejercidas anteel juez competente con el objeto de lograr la ejecución directa de ciertasnormas constitucionales ante la inactividad de los poderes públicos cuando
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difícil imaginar un modelo que no acabe por desvirtuar el
control jurisdiccional del juez constitucional, convirtiéndolo
en un juicio de oportunidad sobre la quiescencia legislativa,
en fin, convirtiéndolo en un control político sobre el
legislador. Sin pasar por alto las dificultades prácticas que
entraña en sí misma la impugnación del simple silencio del
legislador, al menos en lo tocante a la determinación de la
lesión de la Constitución que ocasiona su
inconstitucionalidad. El juez constitucional se vería obligado
las más de las veces a hacer un juicio de intenciones sobre la
conformidad constitucional del silencio, a falta de referencia
al caso concreto, pues dicho control sólo podrá realizarse a
la vista de las posibles consecuencias contrarias a la
Constitución de la quiescencia legislativa.
En absoluto son baladíes las incógnitas que se ciernen
sobre la especificación de quiénes estarían legitimados para
interponer un recurso de semejantes características. Si en
efecto están legitimados los mismos que pueden interponerlo en
el recurso directo contra leyes, no se habrá hecho sino crear
una nueva forma de continuar la controversia política
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trasladándola al juez constitucional4. Una controversia de
mayor complejidad, si cabe, que la generada al hilo de una ley
de cuya constitucionalidad se duda, pues, falta un referente
11
objetivo sobre el que discutir: el enunciado legal5.
Otro tanto de lo mismo puede decirse si se pretende
legitimar al individuo para recurrir contra un silencio del
legislador en dicha vía. Este sería el último estertor del
tantas veces criticado en este trabajo derecho a la norma. Su
fundamento en este caso, que no puede ser la pretensión de que
el juez constitucional imponga al legislador un texto
12
normativo determinado6, sólo podría consistir en el
reconocimiento de un silencio que vulnera una posición
jurídico-subjetiva o el reconocimiento de una especie de
acción popular contra los silencios del legislador. En ninguno
de los dos casos se acierta a entender qué ventajas obtiene el
individuo con una declaración de inconstitucionalidad por
omisión desconectada del caso concreto, o qué virtudes
democráticas avalan semejante acción popular, si a esa
declaración no se aparejan otras consecuencias. No sólo no se
satisfacen las incógnitas ya planteadas, sino que se suman
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otras tantas7.
En el hipotético caso de que fuera deducible del silencio
de manera evidente la norma implícita contraria a la
Constitución, o se intentará su control induciéndola de un
caso concreto (una especie de cuestión de inconstitucionalidad
sobre los silencios del legislador), cierto es que el control
recaería sobre esa norma implícita, que puede declararse
inconstitucional. Pero, en realidad, el juez constitucional se
estaría pronunciando sobre una de entre las muy diversas y
posibles interpretaciones del silencio, expulsando aquella que
cree contraria a la Constitución. Su fallo consistiría en una
declaración de inconstitucionalidad por omisión de la norma
derivable del silencio del legislador, cuyo efecto inmediato,
además de una sutil y velada orientación al legislador sobre
el contenido de su futura ley, sería la vinculación de los
jueces ordinarios y la Administración Pública a la doctrina y
fallo del pronunciamiento del juez constitucional en ese
proceso.
La responsabilidad de un efectivo control del silencio
del legislador recae una vez más sobre los jueces ordinarios,
pues serán éstos quienes deberán proyectar sobre el caso
concreto el efecto invalidante de aquella declaración de
inconstitucionalidad y corregir las posibles desviaciones en
su observancia por la Administración. El juez ordinario es
quien da plena eficacia a la declaración de
inconstitucionalidad por omisión que sobre dicho silencio haya
pronunciado el juez constitucional, y éste, a su vez, podría
14
corregir la opinión de los jueces ordinarios sobre el
particular mediante su doctrina jurisprudencial sentada en la
resolución de las impugnaciones habidas contra las decisiones
de estos últimos o en los supuestos en los que el litigio gire
en torno a la interpretación que deba darse a un silencio
legislativo dado.
En suma, se acaba por reconducir el control efectivo del
silencio legislativo a su sede adecuada, la del juez ordinario
(en los términos descritos en el epígrafe V), con lo que no se
solventan las dudas que este sistema difuso y concreto
hipotéticamente planteaba, y que este sistema concentrado y
abstracto pretendía disipar, sólo se soslayan para abordarlos
en el momento de precisar la eficacia de los pronunciamientos
15
del juez constitucional sobre el particular8.
2. El legislador responsable de la
inconstitucionalidad de sus silencios
Así pues, la razón que puede aconsejar la instauración de
un control directo, abstracto y concentrado de la
constitucionalidad del silencio del legislador quizá deba
buscarse en la eficacia de las declaraciones de
inconstitucionalidad por omisión. Obviamente, no se trata sólo
de que se declare en el fallo del juez constitucional tal
especie de inconstitucionalidad, pues se estaría en el caso
descrito hasta el momento (es decir, una variante más compleja
y problemática de la propuesta en el epígrafe V). Si una de la
objeciones al control indirecto, concreto y difuso de los
silencios del legislador (el practicado por los jueces
ordinarios) era que, en realidad, no se sancionaba al
responsable del silencio, al legislador, sino a quien,
precisamente, el silencio del legislador no dejaba otra
alternativa que aplicar la norma implícita en él, parece
razonable pensar que el remedio a semejante despropósito no
podría ser otro que aparejar a la sanción de la omisión
inconstitucional la responsabilidad del legislador que la ha
provocado. Un planteamiento del que cabría colegir la
idoneidad del control directo, abstracto y concentrado de los
silencios legislativos para exigir responsabilidades al
legislador en caso de la declaración de inconstitucionalidad
de sus omisiones absolutas; responsabilidad que puede ser
16
jurídica o política.
La responsabilidad jurídica del legislador por sus silencios
puede consistir en la conversión de la declaración de
inconstitucionalidad por omisión en una espuria iniciativa
legislativa que impondría al legislador el inicio de un
procedimiento legislativo destinado a subsanar el silencio.
Esta es, probablemente, la única especie posible de
responsabilidad jurídica del legislador, junto con la
patrimonial, pues la usual inviolabilidad que acompaña al
órgano, para asegurar su posición jurídica, y la eficiencia de
su funcionamiento difícilmente le puede hacer acreedor de otra
responsabilidad sin distorsionar de manera intolerable el
17
principio democrático9. Si se desea que el juez constitucional
siga siendo, no obstante, un órgano jurisdiccional y no
político, y el control y la sanción derivada del mismo, en
este caso la responsabilidad del legislador, sigan siendo
jurídicas, debe rechazarse de plano la posibilidad de que el
juez constitucional pudiera acompañar a su iniciativa un texto
legislativo; aunque, desde una perspectiva real y práctica,
seguramente sería inevitable la incorporación de
recomendaciones al texto de la sentencia, e incluso en el
fallo. En cierto modo la declaración de inconstitucionalidad
18
de la omisión ya lo es10.
Sin embargo, esta posibilidad no deja de ser ilusoria, y
teñida de un fin más bien político o social, deslegitimadora
del legislador quiescente, pero vana jurídicamente. Sin una
efectiva compulsión sobre el legislativo, que desde luego
resultaría una grave quiebra del principio democrático, no hay
forma de asegurar que la mencionada iniciativa llegue a buen
término, aun cuando pudiera ejecutarse y el juez
constitucional adoptara, haciendo uso de sus competencias para
asegurar la ejecución de sus fallos, las medidas necesarias
para que se materializase en el impulso de un procedimiento
legislativo. Lo mismo debe decirse de la imposición de
cualquier sanción a la frustración del procedimiento
legislativo iniciado de esta forma. No se olvide tampoco que
el legislador no está sometido a plazo, y la decisión sobre
cuándo legislar es suya, salvo disposición en contrario de la
19
Constitución11.
No debe pasarse por alto que la función del juez
constitucional, si se desea que éste órgano siga respondiendo
a las cualidades propias de su condición, no es la de
suplantar la voluntad del legislador cuando desobedece a la
Constitución (como tampoco sustituye la ley declarada
inconstitucional por otra ley u ordena que así sea) en aquello
donde el legislador es el único competente en virtud de lo que
la propia Constitución dispone. Su función es la de preservar
la voluntad del Constituyente expresada normativamente en la
Constitución y expulsar del ordenamiento aquella norma que no
puede valer por contradecirla, pero no la de compeler de forma
alguna la voluntad de los ciudadanos disponiendo de la libre
20
formación de la voluntad de sus representantes12. Es el voto, y
21
no la sentencia, la única sanción efectiva sobre el
22
legislador13.
Desde otro prisma, la prematura frustración del fin
perseguido con un fallo que, resolviendo un control de
constitucionalidad del silencio del legislador, pretende ser
la causa de la apertura de un procedimiento legislativo (que
se cumpla la Constitución promulgando una ley), puede que
ponga de manifiesto ese déficit democrático que denuncia GOMES
CANOTILHO. Pero quizá ese déficit es el precio justo a pagar
por la única forma efectiva de democracia, hasta el momento
conocida, la democracia representativa. Sin duda es meritorio
el intento de acercar esta forma de democracia a la de identidad
a través de instrumentos que ponen en manos del individuo un
cierto poder de indirizzo politico. Sin embargo, no parece que la
sentencia declarativa de la inconstitucionalidad de una
omisión absoluta sea la forma adecuada para activar la función
legislativa, sin pasar por alto, que la posición democrática
del legislador no proviene sólo de su elección, sino también
de las reglas de su funcionamiento, del método seguido en su
seno para adoptar sus decisiones normativas con rango de ley.
Cualquiera de los intrumentos aquí insinuados se compadecen
poco o nada de la libertad que debe regir el debate político,
la necesaria discusión pública y plural o del equilibrio entre
las diversas opciones políticas en el seno del cuerpo
legislativo, que dan credibilidad democrática al proceso
legislativo. En último término, tampoco nada asegura que la
norma con rango de ley promulgada como consecuencia de una
declaración de inconstitucionalidad por omisión absoluta sea
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la solución adecuada, y no constituya fuente de mayores y más
complejos problemas (por ejemplo, ella misma adolece de
omisiones).
Cabría la posibilidad de que el juez constitucional
dictase medidas provisionales que integren la omisión
inconstitucional en tanto el legislador no promulgue la
oportuna ley. Hay, en efecto, sistemas de jurisdicción
24
constitucional que confieren a sus jueces esta facultad14. Sin
duda, el juez constitucional excede sus funciones
jurisdiccionales, y suplanta al legislador, siquiera
temporalmente. Ahora bien, justamente la provisionalidad de
estas medidas, que no dejan de ser normas de urgencia, hace
tolerable su adopción, que puede ser un eficaz acicate para la
actividad del legislador. Unicamente, en las materias
reservadas a la ley, semejante solución plantea serias dudas
desde la perspectiva del principio democrático que fundamenta
la existencia de dichas reservas.
Esa técnica es seguida frecuentemente de aquellas otras
derivadas de un hipotético principio de subsidiariedad, que consiste
en la indicación del juez constitucional a los jueces
ordinarios de que den aplicación directa al precepto
constitucional conculcado por el silencio del legislador o
integren la laguna con los instrumentos jurídicos a su
alcance, si aquél no subsana la omisión inconstitucional en un
25
tiempo razonable15. Técnica que también puede darse en el caso
del control de omisiones inconstitucionales relativas. No
obstante, esa indicación del juez constitucional, carece de
otro valor que el de mero recordatorio, pues la eficacia
directa de la Constitución se le impone al juez ordinario dada
la supremacía de la norma constitucional, y la extensión de su
aplicabilidad depende de la específica norma constitucional
infringida por el silencio del legislador. Además, la eficacia
directa de la norma constitucional, allá donde es posible, no
puede someterse a un plazo o término temporal alguno, y menos
aún si quien lo impone es el juez constitucional. Tampoco el
juez constitucional puede dotar de eficacia directa a una
norma constitucional si ésta no la posee, y, por consiguiente,
de ninguna manera puede sugerir al juez ordinario que lo haga.
Si se trata de que el juez constitucional o el ordinario
integren por sí mismos la laguna, nada más hay que añadir a lo
ya dicho en el epígrafe V, A, sobre este particular.
Por último, pero no menos importante, cabría arbitrar una
responsabilidad patrimonial del legislador por los daños que
su silencio ocasionó en un tercero. Esta responsabilidad
indemnizatoria sólo puede resultar a la vista de los casos
concretos en los que el daño pueda probarse, cuya
indemnización en realidad correspondería fijar a los jueces
ordinarios, pues son ellos los que deben resolver el caso. No
se trata de una solución disparatada, pues sin duda es posible
que una omisión absoluta pueda generar daños cuantificables al
individuo que ha visto menoscabada su posición jurídica
26
constitucionalmente garantizada16. No obstante, para llegar
hasta aquí no es necesario construir un proceso de control
abstracto y concentrado de los silencios del legislador, pues
basta con el control del juez ordinario descrito en el
27
epígrafe V17.
Si discutible es la imposición de responsabilidades
jurídicas al legislador por sus silencios desde el prisma del
principio democrático, no lo es en menor medida la
instauración de responsabilidades políticas. Por de pronto, no
es competencia de un órgano jurisdiccional realizar controles
políticos, si como tal órgano jurisdiccional pretende ser
reconocido. Su existencia se funda en el ejercicio de un
control jurídico, en este caso, de la actividad del
legislador, por tanto, de las consecuencias normativas de su
conducta. En el caso de que el juez constitucional pudiera
ejercer un control político y exigir responsabilidades
políticas al legislador por sus silencios, se habría
transmutado el juez constitucional en un órgano y con un
procedimiento de naturaleza y funciones diversas a las
jurisdiccionales. De ser así, es posible que se resuelvan las
incógnitas suscitadas al hilo de la atribución de semejante
función de control de los silencios legislativos al juez
constitucional, transformándolo en un órgano distinto, o al
menos con funciones distintas cuando ejerce tal control,
aunque conserve la misma denominación de “juez
constitucional”. Su composición, funcionamiento, competencias
y estatuto deberían adecuarse a esta nueva tarea para que, en
efecto, desaparezcan aquellas incógnitas; y no parecen nimias
las dificultades que interpone el principio democrático y la
división de poderes a semejante elucubración.
Por todas estas razones, es lógico que aquellos sistemas
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constitucionales que han ideado un procedimiento de control
abstracto de los silencios del legislador y prevén una
declaración de inconstitucionalidad por omisión de los mismos,
no acompañen a esa declaración nada más que el preceptivo
traslado al legislador de semejante declaración con el objeto
de que adopte las medidas oportunas para subsanar la omisión
inconstitucional. Desde luego, estas sentencias del juez
constitucional alcanzarán una indudable resonancia política y
social, situando al juez constitucional en un terreno aledaño
al de los controles políticos sobre el legislativo (unos
controles políticos, por cierto, de peculiar factura). Más
29
dudosas son sus consecuencias jurídicas18.
La sede que se presenta como la más adecuada y práctica
para realizar el control de una omisión inconstitucional
absoluta es la del juez ordinario, y con motivo de los actos
de ejecución de la norma implícita derivada del silencio del
legislador, que lesionan una posición jurídica
constitucionalmente garantizada. En el caso español es,
además, la única forma posible, al no existir un recurso
directo contra silencios del legislador, ni posibilitar tal
impugnación el Recurso de inconstitucionalidad establecido en
la CE y desarrollado en la LOTC. El juez ordinario invalidará
por inconstitucional esa norma implícita emanada del silencio
y con ella sucumbirá el acto ejecutivo que lesiona de forma
inmediata y efectiva la posición subjetiva constitucionalmente
amparada (incluso podrá resolver el pago de una indemnización
en favor del individuo perjudicado por el silencio). Así pues,
de una omisión absoluta sólo cabe hacer cabalmente un control
concreto y difuso de su constitucionalidad a través de los
procedimientos de la jurisdicción ordinaria, que no permiten
una declaración de inconstitucionalidad por omisión.
La existencia de procedimientos ante el juez
constitucional destinados a la protección de derechos
individuales constitucionalmente garantizados, como el recurso
de amparo del sistema español o la queja constitucional
(Verfassungsbeschwerde) alemana, permiten que aquél conozca de
omisiones inconstitucionales absolutas, directa o
30
indirectamente, según el caso19. El amparo es, además, un
procedimiento adecuado para restablecer la constitucionalidad
de situaciones que el silencio del legislador ha permitido
trocar en contrarias a la Constitución como consecuencia de la
acción de la Administración o de los jueces ordinarios,
corrigiendo con los fallos sobre tales amparos la posición
adoptada por éstos. No obstante, al menos en el caso español,
el objeto de la impugnación en el amparo, y el contenido del
fallo, son los actos administrativos ejecutivos de la norma
implícita emanada del silencio del legislador o la sentencia
del juez ordinario, siempre que con ello se lesione un derecho
fundamental de los previstos en los arts.14 a 30 CE (art.53,2
CE y art.41,1 LOTC).
De nuevo un ejemplo ilustrará la eficacia de este
control. El Reglamento del Senado español no contempla, como
sí lo hace el del Congreso de los Diputados (Cap.IV, arts.202
y ss), la posibilidad de que la Cámara requiera la presencia
de algún miembro del Gobierno ante el Pleno o cualquiera de la
Comisiones para informar sobre un asunto determinado. La CE en
su art.109 establece que las Cámaras y sus Comisiones pueden
recabar la información que precisen del Gobierno. Aunque el
Reglamento del Senado omite regular este trámite, tal omisión
no significa que el Reglamento del Senado sea
inconstitucional, y, por consiguiente, impugnable por omisión
inconstitucional relativa. Pero, tampoco la Mesa del Senado
puede rechazar la petición de los senadores para que algún
miembro del Gobierno informe al Senado o a alguna de sus
31
Comisiones.
El Reglamento no es inconstitucional por omisión porque
de su silencio sobre el trámite de información del Gobierno a
instancia de la Cámara no cabe deducir una norma implícita que
lo impida o lo prohíba. En todo caso sería un silencio del
legislador (omisión absoluta), pues puede modificarse el
Reglamento en este sentido o que el Presidente del Senado
dicte una norma que supla esa omisión. Ahora bien si la Mesa
del Senado inadmite a trámite una petición (cosa distinta es
que desestime la petición) cuyo objeto sea el que se solicite
al Gobierno información sobre determinada materia, alegando el
silencio del legislador o del Reglamento del Senado sobre el
particular, podría estar vulnerando el derecho a la
participación en los asuntos públicos de los senadores
peticionarios (art.23,2 CE), y quedarles a éstos expedita la
vía del amparo ante el TC (art.42 LOTC), pues la Mesa debería
admitir a trámite la petición por aplicación directa del
art.109 CE. El TC tendría ocasión para reflexionar en los
fundamentos de su sentencia sobre estos extremos, incluso
declarar que no existe tal omisión inconstitucional del
legislador o del Reglamento del Senado porque a la Mesa le era
debido aplicar directamente el art.109 CE.
B. La declaración de inconstitucionalidad por omisión en elcontrol de omisiones inconstitucionales relativas
El único procedimiento ante el juez constitucional apto
cabalmente para concluir con una declaración de
32
inconstitucionalidad por omisión es el destinado a depurar el
ordenamiento jurídico de normas con rango de ley que son
contrarias a la Constitución como consecuencia de sus
silencios. Como ya se tuvo ocasión de explicar (IV, A) el
silencio de la ley puede ser motivo suficiente para impugnar
su validez ante el juez constitucional, bien mediante un
recurso directo o bien a través de procedimientos
incidentales. La ley puede contrariar la Constitución no por
lo que su enunciado establece expresamente (norma explícita),
sino por lo que no dice y debiera decir, por la norma
implícita que deriva de la omisión del enunciado legal y que
crea una situación contraria a la Constitución. En el caso del
ordenamiento jurídico español esto podría tener lugar a través
del Recurso, la Cuestión, la Autocuestión de
inconstitucionalidad o la tramitación de un conflicto de
competencias por el procedimiento del Recurso de
inconstitucionalidad en el caso previsto por el art.67 LOTC.
No se comparte aquí la tesis mantenida por algún autor
según la cual, optar por una inconstitucionalidad por comisión o
una por omisión es cuestión de perspectiva, pues la impugnación
es sólo una, siendo lo grave, siguen razonando estos autores,
que a una cuestión de perspectiva como ésta, se aparejen
consecuencias distintas (inconstitucionalidad por comisión-
nulidad, inconstitucionalidad por omisión-mera
inconstitucionalidad), lo que da un enorme poder a quien puede
elegir la perspectiva desde la que enfocar y resolver el
33
juicio de constitucionalidad (si es por comisión a la
inconstitucionalidad le acompañará siempre la nulidad del
enunciado legal impugnado, mientras que si es por omisión, la
inconstitucionalidad puede declararse sin necesidad de anular
el precepto omisivo). El juez constitucional, en esto
coincidimos, asumiría, desde luego, enormes poderes de
disposición sobre la ley, si en efecto pudiera realizar esa
elección de perspectiva. Sin embargo, no es del todo exacto
ver la inconstitucionalidad por comisión o por omisión como
una cuestión de perspectiva, pues, evidentemente, en ambos
casos se trata de “la inobservancia -omisiva o no, es ese un
punto en principio irrelevante- de las prescripciones
34
contenidas en la Constitución” (REQUEJO PAGES)20. Pero esto de
suyo no es un motivo impugnatorio, es el presupuesto del
control del juez constitucional: que lo infringido sea la
Constitución; y también el presupuesto de la estimación de la
impugnación: que en efecto se infringió la Constitución. Si se
trata de identificar precisamente el motivo impugnatorio, no
es lo mismo aseverar que se infringe la Constitución por
comisión o por omisión, cuando menos y precisamente porque,
según el caso, así serán las consecuencias de la declaración
de inconstitucionalidad. Precisar que la contradicción con la
Constitución es por lo que dice o por lo que justamente omite,
no es una simple cuestión de perspectiva.
Cuando sentencias de un juez constitucional como el TC
afirman que:“(...) nuestro ordenamiento no prevé específicospronunciamientos de inconstitucionalidad por omisión” (STC88/95 FJ-7º)
Se plantea la cuestión en sus justos términos, pues, no
es que el ordenamiento jurídico español, como tantos otros,
desconozca o imposibilite la impugnación de una ley por sus
silencios, esto es, la declaración de inconstitucionalidad por
una omisión relativa, al carecer una fórmula de resolución
específica para este supuesto; ni tampoco que la falta de la
mencionada previsión pruebe que, como sostiene REQUEJO, se
trata de una simple cuestión de perspectiva que la
inconstitucionalidad y la posible nulidad de una ley se
deduzca de lo que dice o de lo que no dice, poniéndose de
manifiesto con ello la gravedad de la competencia asumida por
35
el TC si puede elegir entre una u otra perspectiva. Se trata
más bien de que esa declaración sólo puede revestirse con la
formula prevista para las inconstitucionalidades por comisión.
Sin embargo, las cualidades de la omisión relativa
inconstitucional aconsejan un tratamiento diferenciado, dado
que lo impugnado es el enunciado legal, y el motivo de
impugnación es esa omisión de la que cabe deducir una norma
implícita contraria a la Constitución. La declaración de
inconstitucionalidad por omisión debe aparejar la nulidad del
enunciado legal que la soporta siempre que a la permanencia de
éste en el ordenamiento se le encadene ineluctablemente la
aplicación de la norma implícita inconstitucional; sin
perjuicio de la utilidad práctica que en ocasiones surta una
declaración de mera inconstitucionalidad sin aparejar la
nulidad del precepto (sobre todo en aquellos casos en los que
la labor integradora de la omisión de la ley, a la que se ven
abocados los jueces ordinarios con una sentencia semejante del
juez constitucional, es especialmente penosa y delicada). Si
no es así, quizá la solución más apropiada sea la de salvar la
constitucionalidad del enunciado, pero advirtiendo que del
mismo no puede derivarse dicha norma implícita, que sí es
contraria a la Constitución. En todo caso, resulta bien a las
claras, que toda sentencia declarativa de una
inconstitucionalidad por omisión será, de un modo u otro, una
36
sentencia interpretativa21.
Antes de abordar la cuestión central de este epígrafe (la
técnica adecuada para declarar la inconstitucionalidad por
omisión de una ley), debemos deternernos un instante en los
procedimientos aptos para alcanzar tal resultado. Estos
procedimientos de control de los silencios de la ley, como se
ha dicho, pueden ser tanto los directos cuanto los
incidentales. No hay dudas para el caso del recurso directo
(Recurso de inconstitucionalidad, art.161,1 a CE y art.31 y ss
37
LOTC)22. Y parece que tampoco las suscitan en términos
generales los procedimiento dirigidos a resolver los
conflictos de competencias entre órganos o entes territoriales
del Estado (Conflictos de competencias y Conflicto de
atribuciones en el caso español, art.art.161, c CE, Tít.IV
LOTC), o los iniciados con motivo de la estimación de un
recurso individual contra actos lesivos de derechos
constitucionales (Autocuestión de inconstitucionalidad,
38
art.55,2 LOTC)23. Por el contrario, sí se ha formulado alguna
objeción al empleo de las vías incidentales de impugnación de
la ley, cuando tiene por objeto sus silencios.
Se ha dicho que en el caso de que la duda de
constitucionalidad del juez recaiga sobre lo que no dice el
enunciado de la ley, el juez ordinario no podría plantear la
cuestión ante el juez constitucional, porque su juicio de
relevancia recae sobre lo que no existe jurídicamente, sobre
su silencio, cuando tal juicio sólo puede tener por objeto la
39
norma explícita enunciada en la ley24. Podría darse el caso, de
que el juez constitucional inadmitiera a trámite la cuestión
planteada por el juez ordinario sobre la constitucionalidad de
una ley con motivo de sus omisiones, declarando que la
cuestión es «manifiestamente infundada», o que el enunciado
legal carece de relevancia para resolver la cuestión. El juez
constitucional estaría afirmando que la demanda del individuo,
basada en el silencio de la ley (por ejemplo, la reclamación
de una pensión) está privada de fundamento legal (su demanda
se basa en el silencio de la ley que lo excluye de esa
pensión, a su juicio, vulnerando la Constitución), pese a ser
constitucionalmente legítima (a la luz del principio de
igualdad, el individuo tendría derecho a tal pensión). Sin
embargo, no hay ley aplicable al caso, sino una laguna legal
que vincula al juez. El juez ordinario debió rechazar la
demanda individual, y no plantear una duda de
constitucionalidad sobre la ley omisiva, porque no hay ninguna
ley aplicable.
Este enfoque de la cuestión se sustenta en tres ideas
discutibles. Por un lado, le resulta imprescindible separar
tajantemente enunciado legal y norma implícita emanada de lo
que el enunciado no dice, dándoles vida propia y autónoma. Por
otra parte, reconocería en el juez ordinario una vinculación
positiva a las lagunas legales. Y por último, niega la
existencia de omisiones relativas inconstitucionales y, por
consiguiente, rehúsa admitir una impugnación de la
constitucionalidad de una ley por aquello que silencia. Pero,
40
si bien es cierto que un enunciado legal puede ser
perfectamente constitucional, con independencia de las normas
implícitas de él deducibles (otorgar la pensión al grupo de
sujetos previstos en la ley puede ser hasta
constitucionalmente debido), éstas no pueden existir sin un
enunciado legal que las sustente (el silencio sobre la pensión
de otro grupo de sujetos similar al beneficiado en la ley,
existe, precisamente, porque el enunciado legal menciona a
estos últimos únicamente). Debe recordarse aquí lo ya dicho
sobre la supuesta vinculación del juez ordinario a las lagunas
legales y hacer notar que en el caso de omisiones
inconstitucionales no hay tal laguna, sino una norma implícita
derivada del enunciado legal contraria a la Constitución, que
en modo alguno vincula al juez, pese a ser la norma aplicable
al caso. La norma implícita va indisociablemente unida a la
omisión de un enunciado legal, de tal manera, que la
aplicabilidad al caso de esa norma (denegación de la pensión
por no estar relacionados entre los beneficiarios indicados
por la ley), hace que la ley de cuyo silencio mana, sea la
norma válida aplicable de cuya constitucionalidad se duda,
porque de lo que no dice se deduce una norma contraria a la
Constitución. El juez ordinario no está vinculado a esa norma
implícita, pero su invalidación por inconstitucional implica
un juicio sobre el enunciado legal del que trae causa, de
forma que si no le cabe hacer una interpretación conforme a la
Constitución de ese enunciado que salve su constitucionalidad,
no tienen otra alternativa que acudir al juez constitucional
41
para que se pronuncie25.
En fien, a lo largo de estas páginas se ha puesto de
manifiesto que el objeto del pronunciamiento del juez
constitucional en los controles del silencio legislativo
siempre es la norma implícita que de él emana. En el caso de
la omisión absoluta, a falta de enunciado legal, el objeto de
control es la norma implícita misma, pero en las omisiones
relativas el objeto impugnado es el enunciado del que cabe
deducir tal norma implícita, y la omisión actúa aquí como
motivo impugnatorio. La impugnación ante el juez
constitucional de un silencio de la ley debe dirigirse contra
ésta, precisamente por lo que no dice, que es lo que
supuestamente la convierte en inconstitucional. La
constitucionalidad de esa ley sólo puede salvarse si se
expulsa del ordenamiento esa norma implícita que hace de su
silencio una omisión inconstitucional, y siempre que, en
efecto, lo que la ley dice pueda permanecer en el ordenamiento
jurídico enlazada a un simple e inocuo silencio, del que ya no
puede derivarse una norma implícita contraria a la
Constitución. Si esto último no es posible, la expulsión de la
norma implícita debe ir acompañada de la del enunciado legal
que la sustenta. Esta sentencia, un fallo estimatorio de la
inconstitucionalidad por omisión de la ley, seguido de su
nulidad, será la conclusión inevitable de un procedimiento
incidental, siempre que el juez constitucional o el ordinario
no encuentren una interpretación del enunciado legal conforme
con la Constitución, esto es, obstativa de la norma implícita
42
deducible del silencio de la ley impugnada.
1. Las sentencias interpretativas como falloadecuado al control del silencio de la ley
Parece obvio, que el control del silencio legislativo
plantea, ante todo, un problema interpretativo, pues se excede
el seguro marco de la confrontación literal entre el enunciado
legal con el enunciado constitucional, para contrastar una
norma deducible interpretativamente del enunciado legal con la
norma constitucional que supuestamente contraría. La
resolución de la impugnación de la ley por su omisión sólo es
posible si previamente se enjuicia la interpretación del
enunciado legal para comprobar si en efecto es deducible la
norma implícita que ocasionaría su inconstitucionalidad. Y de
serlo, habrá que esclarecer si basta con expulsar del
ordenamiento dicha norma implícita o debe expulsarse también
el enunciado legal que la soporta. El juez constitucional,
inevitablemente, estará pronunciándose sobre la interpretación
correcta del enunciado legal. Tan inevitable es este
pronunciamiento, como su reflejo en el fallo de la sentencia
que deba emitir.
La declaración de inconstitucionalidad por omisión, como tal
declaración de una inconstitucionalidad que existe, no desde
el momento que es percibida por el juez constitucional, sino
desde el instante mismo de la promulgación de la ley omisiva,
por principio, debe aparejar el efecto de la nulidad ex tunc del
43
enunciado legal cuya omisión sustenta la norma implícita
44
contraria a la Constitución26. Si la ley no vale por
inconstitucional, su falta de validez lo es desde su
promulgación, porque en ningún momento la voluntad del
legislador es imputable a la del Soberano por su
incompatibilidad con la Constitución. Y esa incompatibilidad
no está sujeta al paso del tiempo, si lo es por contradicción,
como aquí se sostiene (otra cosa sería si el juicio lo es de
adecuación).
Así pues, si se declara inconstitucional la ley por
omisión, debe declararse también su nulidad con efectos ex tunc.
Con la declaración y la nulidad se expulsan del ordenamiento
tanto el enunciado legal y la norma explícita que contiene
cuanto la norma implícita deducible de su silencio. Una
sentencia estimatoria plena sería pues la solución más radical
para las omisiones inconstitucionales relativas, justificable
en el caso de que enunciado legal y norma implícita
constituyan partes inescindibles de la ley. En el ordenamiento
constitucional español, de acuerdo con el art.39,1 LOTC, la
nulidad es, además, debida si en efecto se aprecia la
inconstitucionalidad por omisión de la ley impugnada. Esa
sentencia estimatoria plena constituye el supuesto estricto de
declaración de inconstitucionalidad por omisión.
Sin embargo, como advirtiera la STC 45/89, tal fallo
constituiría una solución que, por muy debida que sea, suscita
45
problemas teóricos y prácticos nada desdeñables27. Si el
sistema encadena a la declaración de inconstitucionalidad, sea
ésta por comisión o por omisión, la nulidad del enunciado
legal, la utilización de sentencias interpretativas sólo es
admisible si éstas son desestimatorias, y, además, con ellas
no se indica qué interpretación del enunciado legal es
correcta, sino, precisamente, se invalida la que desemboca en
la norma implícita contraria a la Constitución. Tal
pronunciamiento produciría el mismo efecto que una sentencia
parcialmente estimatoria de la inconstitucionalidad del
enunciado legal omisivo, con la ventaja de no ser necesaria la
declaración de la nulidad del precepto; lo que también se
lograría con una declaración de mera inconstitucionalidad, que
46
el art.39,1 LOTC veda en el ordenamiento español28.
Son diversas las razones que sustentan esta idea. Por una
parte, con una sentencia parcialmente desestimatoria, el juez
constitucional cumple con una de sus funciones primordiales, y
que fundamenta en último término su jurisdicción concentrada,
proteger la posición de la ley en el ordenamiento. Una
sentencia de éstas características, a diferencia de la
parcialmente estimatoria en los sistemas que la declaración
lleva aparejada la nulidad del precepto, salvará la vigencia
de la ley impugnada, advertida la posibilidad de que puede
interpretarse de conformidad con la Constitución. Por otra
parte, con la declaración de inconstitucionalidad por omisión
se pretende restablecer la constitucionalidad de una situación
jurídica que el silencio de la ley ha convertido en contraria
a la Constitución, lo que no siempre exigirá la nulidad
formal, y, por tanto, la retroacción de los efectos de la
declaración a la promulgación de la ley. En primer lugar, esto
es así, porque el enunciado y la norma explícita en él
contenida pueden ser perfectamente constitucionales, y lo son
desde su promulgación; y en segundo lugar, porque si se
invalida la norma implícita por inconstitucional, privará de
toda cobertura constitucional, y ahora legal, a los actos de
la Administración o a los judiciales practicados en aplicación
del mismo, lo que bastará para la invalidación de dichos actos
(con los límites probablemente necesarios de la cosa juzgada y
la firmeza administrativa que recoge, por ejemplo, el art.40,1
LOTC). Si de lo que se trata es de impedir que se deduzca esa
47
norma implícita y que se aplique, pero conservando la vigencia
de la parte de la ley no contraria a la Constitución,
semejante efecto puede lograrse con una sentencia parcialmente
estimatoria, que invalide tan sólo la norma implícita
inconstitucional, esto es, una sentencia de mera
inconstitucionalidad. No obstante, como ya se ha dicho, el art.39,1
48
LOTC no permite semejante fórmula en el modelo español29. Así
pues, sólo cabe acudir a la sentencia parcialmente
desestimatorio como solución apta para el fallo en esta
materia; aunque sobre el particular deban hacerse algunas
49
precisiones30.
En la línea de lo dicho por ciertos autores, el
fundamento último de estas sentencias interpretativas debe
buscarse en la fuerza vinculante de la doctrina que sienta el
juez constitucional en sus sentencias. A juicio de estos
autores, juicio que aquí se comparte, la doctrina que siente
el juez constitucional sobre la interpretación de la ley no
invade la competencia del juez ordinario al respecto, sino que
le indica a éste cuál es la norma con rango de ley no contraria a
50
la Constitución que debe interpretar y aplicar31. Ahora bien,
que esto sea así, no habilita al juez constitucional para
indicarle al ordinario cuál sea la única norma con rango de ley
no contraria a la Constitución, o dicho en otros términos, no
le capacita para establecer la única interpretación correcta
que pueda hacerse del enunciado legal. Vicio en el que
incurren las sentencias parcialmente desestimatorias en sentido estricto, es
decir, aquellas que no se limitan a declarar la
inconstitucionalidad de la norma implícita inconstitucional
derivada de la omisión legal, y con esa declaración rechazar
la interpretación que deduce semejante norma del enunciado
legal, sino que establecen qué interpretación del enunciado es
correcta y salva su constitucionalidad.
Por lo tanto, parece que la fórmula más adecuada para
declarar la inconstitucionalidad por omisión de la ley, es la
técnica de las sentencias parcialmente desestimatorias genéricas, que
únicamente señalen en sus fundamentos que el enunciado legal
es constitucional siempre que no se deduzca de su silencio la
norma implícita contraria a la Constitución.
2. Los efectos de la declaración de
inconstitucionalidad por omisión
El fallo de las sentencias parcialmente
desestimatorias, que, como acabamos de ver, se
muestra como el más adecuado para formalizar el
de una sentencia que declare una
inconstitucionalidad por omisión de la ley en
51
el ordenamiento jurídico español, despliega sus
efectos erga omnes (art.164 -"las que declaren
la inconstitucionalidad ... y todas las que no
se limiten a la estimación subjetiva de un
derecho ...", art.38,1 LOTC -"las sentencias
recaídas en procedimientos de
inconstitucionalidad ... vincularán a los
Poderes Públicos"-) y produce el efecto de cosa
juzgada. Semejantes efectos no impiden el
replanteamiento de la inconstitucionalidad de
la omisión relativa, si surgen nuevas
interpretaciones del silencio de la ley de
dudosa constitucionalidad, que darán lugar a
una nueva sentencia desestimatoria. Salvo que
la nueva norma implícita impugnada esté
necesariamente encadenada a la vigencia del
enunciado de la ley, lo que requeriría una
sentencia estimatoria plena (art.38,2 LOTC). De
esta forma se va depurando la interpretación
del enunciado legal de aquellas posibilidades
interpretativas no queridas por ser contrarias
a la Constitución, sin necesidad de expulsarlo
del ordenamiento jurídico.
No deja de ser paradójico que la formalización de una
declaración de inconstitucionalidad por omisión de una ley
consista en una sentencia desestimatoria, esto es, una
resolución que desestima el vicio de inconstitucionalidad de
52
la ley impugnada. Sin embargo, lo decisivo, como apunta RUBIO
LLORENTE, es el efecto estimatorio, poseedor, también, de
efectos erga omnes, que en definitiva late en un fallo
parcialmente desestimatorio, pues si bien no se declara
formalmente la inconstitucionalidad por omisión de la ley (lo
que sólo tiene lugar en el caso de sentencia estimatoria,
plena o parcial), en los fundamentos jurídicos de la sentencia
se invalida materialmente la norma implícita deducible de la
omisión por contraria a la Constitución, y la interpretación
que conduce a ese resultado. Es la vinculación de los poderes
públicos a la doctrina sentada por el juez constitucional en
los fundamentos jurídicos de su sentencia, en la que estima la
inconstitucionalidad de la norma implícita derivada del
silencio de la ley y que permite, paradójicamente, preservar
la constitucionalidad de su enunciado legal, en lo que radica
la eficacia real de este tipo de pronunciamientos,
especialmente respecto de los jueces ordinarios (art.40,2
53
LOTC)32.
Del hecho de que no se formule en el fallo de la
sentencia, claro está, declaración alguna sobre la nulidad
formal del enunciado legal omisivo, ni esa nulidad formal
puede recaer naturalmente sobre la norma implícita
inconstitucional, en modo alguno puede inducirse que la
invalidación de esta norma implícita como posible, aunque
inconstitucional, interpretación del enunciado legal surta
efectos únicamente ex nunc y, además, inter partes.
Por una parte, como se ha visto, el fallo desestimatorio
produce efectos erga omnes, lo que no obsta para que puedan
revisarse otras interpretaciones que sí podían anudar,
incluso, la inconstitucionalidad a ese enunciado legal que las
54
soporta y que en otra ocasión se estimó constitucional33. La
doctrina sentada sobre el asunto, que en su fondo es
estimatoria, pero de la inconstitucionalidad de la norma
implícita derivada de la omisión, goza también de efectos erga
omnes. Por otra parte, si bien es cierto que no cabe declarar
la nulidad formal de la norma implícita, aunque sólo sea
porque lo impugnado es el enunciado legal que la contiene en
su silencio, y la nulidad formal afectaría necesariamente a
éste, lo que no siempre es de recibo, esto no quiere decir que
las situaciones jurídicas creadas o conservadas a la sombra de
aquella norma implícita, ahora declarada inconstitucional,
sean irrevisables. El efecto de la desestimación, desde el
punto de vista temporal, salva las aplicaciones hechas de la
ley en lo que de constitucional conserve. Pero la invalidación
de la norma implícita, desde un punto de vista lógico, surte
el mismo efecto que la nulidad formal. Su inconstitucionalidad
afecta a su validez como norma, no a un simple cambio de
circunstancias (que sí es posible, desde luego) que la
convierten a partir de ese momento en inválida. Su falta de
validez se produce desde el mismo instante de su existencia,
porque desde ese momento la situación jurídica que crea o
conserva es incompatible con la Constitución. No hay
derogación, sino nulidad. Así pues, los efectos de la estimación
de la inconstitucionalidad de la norma implícita, contenida en
los fundamentos jurídicos de la sentencia, se retrotraen hasta
la promulgación del enunciado legal que la cobijaba en su
silencio. Sin perjuicio de la conveniencia de limitar esos
55
efectos con normas similares a las establecidas en el art.40,1
56
LOTC34.
Sin embargo, la aparente corrección de este planteamiento
precisa de nuevos matices. La utilización de sentencias
parcialmente desestimatorias genéricas, implica un reenvío a
los jueces ordinarios de la decisión sobre la interpretación
que debe darse a la ley omisiva en los supuestos concretos que
requieren su aplicación. Contra tal efecto puede objetarse la
desventaja que supone desde la perspectiva de la seguridad
jurídica del ciudadano la cuestionable dispersión de criterios
e interpretaciones sobre la ley omisiva. Pero, si no se desea
desvirtuar la función del juez constitucional y dislocar su
posición en el ordenamiento, la función unificadora de la
interpretación y aplicación por los jueces ordinarios de la
ley, no le corresponde a él, sin perjuicio de que pueda o deba
influirla con su doctrina, sino a los órganos superiores del
orden jurisdiccional ordinario.
Es posible, no obstante, que, una vez invalidada la norma
implícita contraria a la Constitución, le quepa al juez
constitucional pronunciar una sentencia parcialmente
desestimatoria indicando cuál deba ser la interpretación
correcta de la ley, e incluso, pueda proceder a la
interpretación extensiva o analógica para llenar la laguna
creada con la declaración de inconstitucionalidad de la norma
implícita emanada del silencio de la ley, sin que tal hacer
comporte una extralimitación en sus funciones. Se produce,
claro está, un efecto sustitutivo, pues la norma implícita se
sustituye por otra conforme a la Constitución, creada por el
57
juez constitucional35. Pues bien, esto sólo es posible si, una
vez declarada inconstitucional la norma implícita, sólo cabe
un único resultado jurídico deducible del enunciado legal, que
58
permanece incólume36. Si el juez constitucional hace valer ese
único resultado jurídico, no está creando norma alguna, sino
deduciendo las consecuencias necesarias de la interpretación
conforme a la Constitución de la ley impugnada, de forma tal
que al legislador sólo le cabría recoger esas consecuencias en
una futura reforma del enunciado legal. Cosa tal sucede si la
Constitución ordena el tratamiento unitario de una materia o
no hay razón objetiva posible que permita al legislador un
trato diferenciado de la misma. Siempre, claro está,
respetando el límite infranqueable de la reserva de ley. Si no
es así, si la expulsión de la norma implícita del ordenamiento
jurídico abre distintas posibilidades de configuración
normativa de la situación jurídica al legislador, y todas
ellas conformes con la Constitución, el juez constitucional
debe limitar su pronunciamiento a la declaración de
inconstitucionalidad de la norma implícita deducible del
silencio de la ley, para evitar con ello su aplicación al caso
59
concreto37.
C. La apreciación por el juez constitucional deltranscurso de un plazo razonable para legislar y surepercusión en las declaraciones deinconstitucionalidad por omisión
La propuesta hecha páginas atrás de las sentencias
parcialmente desestimatorias genéricas como la fórmula más
adecuada para la declaración de una inconstitucionalidad por
omisión es posible porque se niega relevancia al factor tiempo
60
para la identificación de una omisión inconstitucional38. La
omisión inconstitucional tiene lugar una vez se produzca la
situación jurídica inconstitucional, y no en función del
transcurso del tiempo. Si se acude a ese criterio, y no son
pocos quienes lo hacen, se le está atribuyendo al juez
constitucional una disposición sobre la vigencia de la ley, de
la que carece si su control es jurídico, y lo que es aún peor,
dispone de la vigencia de la norma constitucional
supuestamente infringida por la omisión.
Algunos autores, que han reparado en aquellos casos en
los que el fallo establece que en un plazo determinado el
legislador debe completar o mejorar la ley para adaptarla a
las nuevas circunstancias que la han dejado obsoleta,
sostienen que, si transcurre el plazo y el legislador no ha
procedido a tal adaptación, no hay en rigor una omisión
inconstitucional, sino un control ordinario de
constitucionalidad de la ley mejorable. Argumentan estos
autores que antes de que llegue a su fin el plazo, la ley en
cuestión es aún constitucional, y así lo declara la sentencia
que señala ese término, tratándose, entonces, de una sentencia
parcialmente desestimatoria genérica similar a la propuesta en
este libro para formalizar una declaración de
inconstitucionalidad por omisión. Una vez transcurrido el
plazo sin la adaptación de la ley, será declarada
inconstitucional, no por la omisión de una ley de
mejoramiento, sino porque la ley ha dejado de ser
61
constitucional39. Sin embargo, la coincidencia en la forma del
fallo, no quiere decir que la ley aún mejorable no será
inconstitucional como consecuencia de sus omisiones. En
efecto, no se trata de que la omisión absoluta de una ley de
mejoramiento sea sancionada con la declaración de
inconstitucionalidad de la ley mejorable e impugnada
inicialmente, sea cual sea el motivo de impugnación. Es
posible que haya una omisión absoluta inconstitucional, si el
silencio del legislador sobre la mejora de la ley impugnada
provoca la aplicación de una norma implícita inconstitucional.
Pero, si esta norma implícita deriva de una interpretación del
silencio de la ley impugnada, o esta ley fue impuganda
precisamente por sus omisiones, su inconstitucionalidad no
resulta de la omisión absoluta de una ley de mejoramiento,
sino de sus propios vicios. Desde luego que es un control de
constitucionalidad ordinario de una ley, lo que provoca la
coincidencia en la forma del fallo, pero su
inconstitucionalidad deriva de sus omisiones, aunque el juez
constitucional permita al legislador salvar su
constitucionalidad, dándole un plazo para subsanar la omisión
relativa inconstitucional.
Si, por el contrario, se da relevancia al factor tiempo
para constatar la existencia de una omisión inconstitucional,
el fallo del juez constitucional podría indicar que pese al
silencio de la ley, ésta aún es constitucional. El juez
constitucional desestimará la inconstitucionalidad de la ley
62
impugnada, expresando en el fallo que dicha ley aún es
constitucional, o sin hacerlo expresamente, hará notar en sus
fundamentos jurídicos tal circunstancia (lo que incita con
frecuencia a los jueces constitucionales a hacer, a renglón
seguido, recomendaciones al legislador sobre la necesaria
mejora de la ley o, incluso, sobre lo que haría de esa ley,
mejor norma jurídica). Lo importante aquí no es tanto la forma
del fallo, que de hecho puede ser una sentencia parcialmente
desestimatoría genérica, sino la mutación efectuada en el
control de constitucionalidad del silencio de la ley
impugnada. Con este control de constitucionalidad no se
persigue depurar las interpretaciones de la ley impugnada que,
con ocasión de sus omisiones, deducen una norma implícita
contraria a la Constitución, lo que plantea en rigor cuál sea
el alcance de la doctrina del juez constitucional sobre la ley,
cuya constitucionalidad pretende salvar, y su fuerza
vinculante para los restantes intérpretes y aplicadores del
ordenamiento jurídico. Ahora, la cuestión se traslada a la
relación entre el juez constitucional y el legislador
democrático, ya que aquél no se limita a señalar cómo no debe
interpretarse la ley impugnada por sus omisiones, sino que, no
indicando nada sobre su interpretación, le advierte al
legislador sobre lo que debe hacer para subsanar el vicio de
inconstitucionalidad que amenaza la vigencia de su ley, y le
otorga un cierto plazo para proceder en ese sentido.
Transcurrido ese plazo sin haber subsanada esos vicios de
inconstitucionalidad causados por las omisiones de la ley,
63
ésta será declarada inconstitucional40. El juez constitucional
ha dejado de ser el garante de la ley frente a sus intérpretes
y aplicadores y, además, ni siquiera asegura la supremacía de
la Constitución, pues, suspende la vigencia de la norma
constitucional supuestamente lesionada por la ley omisiva,
durante el tiempo que, a pesar del vicio de
inconstitucionalidad, la considera aún constitucional. El juez
constitucional se convierte en un órgano de control del propio
64
legislador41.
Cuando el juez constitucional puede indicar que el
65
enunciado legal es aún constitucional42, pero el legislador debe
proceder a su mejora subsanando sus omisiones, so pena de ser
anulada una vez haya transcurrido un determinado tiempo y
vuelva a ser impugnada; o si suspende la eficacia de su fallo
hasta que el legislador proceda a esa mejora, bajo la amenaza
de que, pasado cierto tiempo sin haberlo hecho, una nueva
66
impugnación de la ley supondría su nulidad43; o si el juez
constitucional instruye a los jueces sobre la conveniencia de
suspender los juicios en curso en los que sea de aplicación
dicha ley hasta que el legislador proceda a la mejora del
67
enunciado legal44; el juez constitucional está privando de
eficacia normativa a la norma constitucional infringida por la
ley defectuosa hasta el momento que él estime razonable. Resulta
evidente que la utilización de una técnica semejante
transforma en control político del legislador, lo que
inicialmente debe ser un control jurídico de la ley.
Obsérvese, además, que el probable segundo pronunciamiento del
juez constitucional, transcurrido el plazo razonable para
subsanar las omisiones invalidantes de la ley, consistirá en
una sentencia estimatoria plena, lo que no siempre es la
solución plausible, tal y como se ha indicado más arriba.
D. Las omisiones del legislador autonómico y el
incumplimiento por omisión del Derecho Comunitario
La estructura territorialmente compleja del
Estado también proyecta su sombra sobre el control
de los silencios legislativos. Algún ejemplo se ha
mencionado en el que un ente territorial autónomo
impugna el silencio del legislador o de la ley
68
estatal que le impide ejercer sus competencias45.
Naturalmente, si existe una omisión inconstitucional
del legislador estatal que menoscabe la posición
jurídica de los entes territoriales autónomos, de
las Comunidades Autónomas en el caso español, éstos
podrán impugnarla ante el juez constitucional en un
conflicto de competencias o en un recurso directo
contra la ley omisiva en caso de estar legitimados
69
para ello46.
En el supuesto del ordenamiento jurídico español, las
Comunidades Autónomas pueden impugnar las omisiones
inconstitucionales absolutas del legislador estatal o de otra
Comunidad Autónoma a través de un Conflicto positivo de
competencias, si el silencio del legislador estatal, y en un
caso más improbable del autonómico, impide o prohíbe el
ejercicio de sus competencias. También a través de este
procedimiento y del Recurso de inconstitucionalidad puede
impugnar las omisiones relativas inconstitucionales del Estado
u otra Comunidad Autónoma. Es precisamente este supuesto el
que plantea ciertas especialidades que aquí deben tenerse en
cuenta como consecuencia del carácter supletorio, “en todo
caso” como dice el art.149,3 CE, del derecho estatal.
En efecto, ha habido ocasiones en las que el silencio de
la ley estatal se ha pretendido fuente de una norma implícita
sobre el ámbito de aplicación territorial de dicha ley, que lo
extiende indiscriminadamente, sin tener en cuenta la presencia
del derecho autonómico existente sobre la materia (SSTC 80/85;
70
147/91; 79/92 entre otras)47. Como ha puesto de manifiesto
PUNSET BLANCO, el problema se suscita en realidad con la
formulación del fallo en una sentencia que resuelva un
conflicto positivo de competencias en el que se impugna la ley
estatal por su omisión acerca de su ámbito de aplicación. Y
este problema se suscita por dos motivos. En primer lugar,
porque, como advierte PUNSET, lo supuestamente
inconstitucional no es el enunciado legal, sino su silencio
sobre el ámbito de aplicación de sus normas. Esto hace
imposible acudir a la fórmula habitual de las sentencias
resolutorias de conflictos positivos de competencias cuando la
competencia controvertida hubiera sido atribuida por una norma
con rango de ley (art.67 y art.39,1), pues no es posible hacer
declaración alguna sobre la nulidad del enunciado legal que
omite precisar su ámbito territorial de aplicación, porque en
realidad lo que se discute es su vigencia territorial y no su
validez constitucional. El fallo desestimatorio parece
oportuno, sin perjuicio de que el TC se pronuncie en los
fundamentos de la sentencia sobre el alcance de la
71
supletoriedad de la disposición legal del Estado48.
En segundo lugar, es discutible que en los casos de
silencio sobre la vigencia territorial de la ley del Estado se
esté ante un supuesto de omisión inconstitucional. Del
silencio de una ley estatal sobre su ámbito territorial de
aplicación no tiene por qué deducirse una norma implícita que
la imponga como derecho aplicable en cualquier Comunidad
Autónoma. Ese silencio debe llenarse con la disposición
establecida en el apartado tercero del citado art.149 CE,
según la cual, el derecho del Estado es “en todo caso”
supletorio del derecho autonómico. Lo que la ley estatal puede
modificar es su supletoriedad, y es aquí, en la norma
explícita sobre el particular donde puede incurrir en
inconstitucionalidad, y subsiguiente nulidad, por vulnerar las
competencias de la Comunidad o Comunidades Autónomas
afectadas. Ahora bien, la declaración de inconstitucionalidad
y nulidad afectará a la disposición legal que contenga la
norma sobre supletoriedad cuya impugnación ha sido estimada,
permaneciendo en lo que resta perfectamente válida y
aplicable. La regla sobre aplicabilidad de lo que permanece
constitucional de la ley estatal impugnada será la general
establecida en el art.149,3 CE, que llenará la laguna en punto
a la determinación por la propia ley de su ámbito de
aplicación generada por ese fallo del TC. Y no es el fallo del
TC declarando inconstitucional y nula la disposición de la ley
que establecía su ámbito de vigencia territorial lo que hace
directamente aplicable el art.149,3 CE, pues tanto en éste
72
caso, como en aquél otro donde la ley no dice nada desde un
principio, el silencio sobre el particular debe llenarse por
el intérprete acudiendo al art.149,3 CE.
Cabe, no obstante, pensar en el caso de una ley que nada
diga expresamente sobre su ámbito de aplicación, y, sin
embargo, de otros de sus enunciados se induzca su
aplicabilidad indiscriminada. En esos casos, son estos
enunciados los impugnables y no por lo que no dicen, sino,
precisamente por su norma explícita (piénsese en el caso de
que la Comunidad Autónoma haya manifestado inequívocamente su
voluntad política de desregular cierta materia de su
competencia, y el Estado dicte una ley que establece normas
reguladoras de esa misma materia, aplicables en las
Comunidades Autónomas que no posean tal competencia o,
poseyéndola, no hayan hecho uso de la misma estableciendo su
73
propia normativa al respecto)49.
Otro aspecto que debe ser destacado es el relativo a la
legislación básica de una materia que le compete al Estado. La
falta de semejante normativa podría paralizar el ejercicio de
las competencias de desarrollo y complementarias de las
Comunidades Autónomas en esa materia, menoscabando así su
ámbito competencial. Como han puesto de manifiesto diversos
autores, la concepción material de las bases, y, por
consiguiente, su identificación con independencia del rango
normativo de la disposición estatal que las contenga, ha sido
un hábil mecanismo utilizado por el TC para evitar la
perniciosas consecuencias de la quiescencia legislativa
74
estatal al respecto50. El silencio del legislador, pues siempre
se trataría de una omisión absoluta, sobre la regulación
básica de cierta materia, sería la fuente de una norma
implícita impeditiva del ejercicio de sus legítimas
competencias por una Comunidad Autónoma. Si la situación
querida por la Constitución puede ser ordenada por cualquier
órgano del Estado o sujeto del ordenamiento, lo que la
Constitución prevé es sólo un efecto: si se actúa, sea quien
sea quien actúe y cómo actúe, respetando claro está las reglas
del sistema de fuentes, la consecuencia de su actuación es la
75
querida por la Constitución51.
Desde la perspectiva del silencio del legislador
autonómico, dejando a un lado las repercusiones que su
silencio tenga para el ámbito competencial de otras
Comunidades Autónomas, resulta evidente que la cláusula de
supletoriedad del derecho estatal despliega aquí toda su
eficacia. En principio, los silencios, tanto del legislador
autonómico cuanto de sus leyes, son el presupuesto jurídico de
la aplicación supletoria del derecho estatal, siempre que el
silencio del legislador autonómico no suponga una voluntad
76
efectiva de desregulación de la materia52. Si en efecto se
prueba esa voluntad, del silencio legislativo autonómico se
deducirá, entonces, una norma implícita, creadora de una nueva
y concreta situación jurídica de la materia objeto del
silencio, y obstativa de la aplicación supletoria del derecho
estatal. Es en este caso en el que en efecto puede detectarse
una omisión inconstitucional del legislador o de la ley
autonómicas, si la mencionada norma implícita incurre en
alguna causa de inconstitucionalidad que posibilite su
impugnación ante el TC por los procedimientos y con los
resultados expuestos en el epígrafe anterior.
Quizá sea de mayor interés el hecho de que un silencio
legislativo autonómico puede estar sujeto a un control
político reglado de especial intensidad. Por un lado, el
art.161,2 CE prevé que la impugnación por el Gobierno de las
disposiciones o resoluciones de una Comunidad Autónoma
producirá su suspensión, que ratificará o levantará el TC. El
art.62 LOTC convierte el efecto suspensivo citado en una
facultad a disposición del Gobierno, que podrá ejercer si lo
estima conveniente, invocando el art.161,2 CE, en el
planteamiento del conflicto, suscitado con motivo de una
omisión relativa inconstitucional de la ley autonómica
impugnada. El art.64,3 LOTC atribuye al juez constitucional la
facultad de levantar “libremente” la suspensión. Resulta
evidente que el Gobierno del Estado, con la colaboración del
TC, somete a un efectivo control político a la Comunidad
77
Autónoma que haya dictado la ley omisiva impugnada,
disponiendo de su vigencia hasta que el TC resuelva
definitivamente la impugnación (el art.65,2 LOTC permite la
prórroga de la suspensión hasta la resolución del asunto una
vez transcurridos cinco meses desde su planteamiento).
El otro supuesto, que bien puede suceder con omisiones
absolutas o relativas del legislador autonómico es el del
art.155 CE. Este precepto habilita al Gobierno del Estado a
compeler a las autoridades autonómicas, si éstas no lo hacen
por sí mismas, a cumplir con las obligaciones que le vengan
impuestas a la Comunidad Autónoma por la Constitución u otras
leyes, o si actúa de forma que atente gravemente contra el
interés general de España. Queda al albur del Gobierno estimar
si el silencio del legislador autonómico o de sus leyes
incurre en el supuesto del art.155, para ejercer la potestad
que en el mismo se le reconoce y con la que puede controlar y
sancionar la quiescencia autonómica hasta la compulsión para
el cumplimiento de dichas obligaciones o la protección del
citado interés general.
También puede suceder que el silencio del legislador
autonómico o del estatal, de lugar a un conflicto negativo de
competencia, y no provoque el empleo del art.155 CE (art.68 y
ss LOTC). Sin embargo, el silencio podrá estar en el origen de
la declinatoria de la competencia en favor del Estado o de la
Comunidad Autónoma según el caso, pero no es el objeto de
discusión. Es esta declinatoria la que motiva el conflicto
negativo, y no el silencio legislativo, y lo que se discute
78
tampoco es la norma implícita derivada de ese silencio, sino
quién es competente o si el requerimiento hecho por el
Gobierno, ante la pasividad del ejecutivo autonómico para
ejercitar sus atribuciones, al considerarse incompetente
(art.71 LOTC), es o no procedente.
Para finalizar debe hacerse una breve mención de la
declaración de incumplimiento por el legislador estatal de sus
obligaciones con la Unión Europea. A diferencia de la CE, y
como ella muchas otras, los Tratados Constitutivos o el
Tratado de la Unión Europea imponen a los Estados-parte
expresas obligaciones de adopción de “todas las medidas
generales o particulares apropiadas para asegurar el
cumplimiento de las obligaciones derivadas” de dichos acuerdos
(art.5 Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea). A la
vinculación genérica derivada de la firma de los Tratados, le
acompaña la obligación específica de ejecutarlos, adoptando
cuantas medidas sean necesarias para hacerlos efectivos, entre
las que se cuenta, claro está, las legislativas. El no adoptar
esas medidas es de suyo una violación de los Tratados
constitutivos, además de menoscabar las normas de derecho
derivado que las requieran. En este sentido, sí parece que en
ciertos aspectos la posición del legislador estatal respecto
del derecho comunitario es de ejecutor de sus disposiciones.
Pues bien, el Tribunal de Justicia tiene competencias para
controlar el incumplimiento por omisión de las obligaciones
derivadas de los citados Tratados y del derecho derivado
(art.169, 170 y 171 del Tratado Constitutivo de la Comunidad
79
Europea, art.88 y 89 del de la Comunidad Europea del Acero y
el Carbón, y el art.141 a 143 del de la Comunidad Europea de
la Energía Atómica). Se trata del recurso para la declaración
de incumplimiento de un Estado.
En este procedimiento, la Comisión u otro Estado, pueden
incoar la acción, que se sustancia en primer lugar mediante
una fase previa ante la propia Comisión, emitiendo la Comisión
un informe sobre el silencio, en este caso legislativo, que de
ser desoído por el Estado requerido (por acción o por un nuevo
silencio), permitirá a la Comisión acudir al Tribunal de
80
Justicia53.
El objeto de este recurso es determinar si en efecto ha
habido incumplimiento de los Tratados o del derecho derivado
(no del dictamen de la Comisión). La sentencia del Tribunal
de Justicia será declarativa del incumplimiento únicamente, y
no podrá prever sanción concreta alguna, ni responsabilidad
del Estado encausado (art.171 Tratado de la Comunidad Europea
y art.143 Tratado de la Comunidad Europea de la Energía
Atómica). Su eficacia real consiste en su repercusión en las
causas que conozcan los jueces ordinarios nacionales en las
que deben aplicar las normas implícitas derivadas del silencio
del legislador lesivo del Derecho Comunitario. El juez
ordinario nacional podrá inaplicar esas normas implícitas
contrarias al derecho comunitario e impugnadas por el tribunal
81
de Justicia mediante este recurso por incumplimiento54.
82
EPILOGO
En buena medida, este libro es una reflexión sobre el
valor y alcance de la interpretación de la Constitución y de
la ley, de su práctica por el juez ordinario y de la
supremacía interpretativa del juez constitucional, sobre todosu mediación legislativa es inprescindible para el ejercicio de derechosrecogidos en la norma constitucional, o cuando son destinatarios demandatos expresos y concluyentes de regulación de ciertas materias. Sobreeste modelo véanse los trabajos ya citados de FERREIRA MACIEL, Mandado deinjunção, en especial, pág.97 a 99, y FERNANDEZ RODRIGUEZ, Lainconstitucionalidad por omisión en Brasil.
4. Este aspecto político, que en definitiva es el único quefundamenta la existencia de los recursos directos contra la ley, y queconstituye también su principal objeción, lo han puesto de manifiestoJavier JIMENEZ CAMPO, en el citado artículo Consideraciones sobre elcontrol de constitucionalidad ... , pág.84 y ss (“tengo pocas dudas de quesu razón de ser o su función propia y específica está, más allá de en laobvia garantía de la Constitución y sin paradoja alguna, en la preservación dela legitimidad (política) de la ley” -la cursiva es de JIMENEZ CAMPO-). Más aún esRUBIO LLORENTE en las págs.585 y 586 del ya citado libro La forma delpoder. Ya de las palabras de JIMENEZ CAMPO puede colegirse lo discutibleincluso del carácter concentrado del control abstracto de los silencios dellegislador. La concentración del control de constitucionalidad se funda enla meta de reforzar la posición de la ley y su creador en el ordenamientojurídico, y el silencio del legislador carece del rango y fuerza de esaforma jurídica que justifique tal fuero especial.
5. No ha faltado quien ha pretendido justificar este controlabstracto de los silencios del legislador como instrumento de garantía delas minorías frente a la voluntad mayoritaria expresada en ese silencio;caso de SCHENKE, en su Rechtsschutz bei normativem Unrecht ... , ob.cit.,pág.115. En realidad con semejante afirmación no se dice nada propiamentedel control, a lo sumo se constata una de las funciones que puede cumplir.Sin embargo, esa afirmación si cobra importancia si se la conecta con elcaso de que entre los legitimados para interponer el recurso contra elsilencio se cuenten actores del debate político en el seno del legislativo,que podrían impugnar el silencio alegando que la mayoría en la cámara haimpedido la aprobación de la ley que integraría esa laguna (aunque bienpudiera argumentarse que también las minorías pueden obstruir la voluntadmayoritaria, de lo que KELSEN ya advirtió en su momento, véase su Teoríageneral del Derecho y del Estado, pág.342; y desde una perspectiva actual ypráctica, Ignacio TORRES MURO, El obstruccionismo, un arma de las minorías,RFDUC, nº83, pág.365 y ss). Pero semejante construcción conduce a sendos
si éste es un único órgano (jurisdicción concentrada).
Recuérdese que el control de los silencios del legislador
realizado por el juez ordinario pasa por la interpretación que
el juez dé a la norma constitucional afectada por ese silencio
y por su percepción de la situación jurídica generada por la
quiescencia legislativa. Y en el caso de los silencios de la
absurdos. El silencio sólo puede imputarse al órgano legislativo en suconjunto y no a una de sus fracciones. Por tanto entender que sulegitimación prueba que ese recurso contra el silencio tiene por finproteger sus derechos (o en la exoneración de toda responsabilidad jurídicapor el silencio) carece de sentido. Los derechos de esa fracción de órganoserán, en todo caso, los conducentes a garantizar su efectiva participaciónen el proceso de decisión, pero en absoluto el aseguramiento del éxito desus propuestas legislativas. Derechos, los primeros, que, ciertamente, seamparan por medio de otros instrumentos judiciales y que nada tienen quever con los silencios legislativo. En efecto, la existencia de un silenciolegislativo y que éste puede considerarse una omisión absoluta, o relativatambién, inconstitucional no es en modo alguno la causa de la lesión de losderechos de participación en el proceso legislativo de las fracciones deórgano. A lo sumo podrá ser su consecuencia, lo que es de todo puntoirrelevante para el control del silencio.
6. Sin perjuicio de que se le reconozca al juez constitucional lapotestad de dictar medidas provisionales, como se tendrá ocasión demencionar más abajo.
7. Véase una defensa de esas virtudes democráticas en GOMES CANOTILHOCostitução dirigente ... , ob.cit., pág.347 y ss, donde parece defendereste modelo como instrumento de democracia directa. Pero en la DireitoConstitucional ..., ob.cit., se resigna a la falta de resultados efectivosde semejante instrumento, pág.1092-1093.
8. Además, dado el trasfondo interpretativo que se solventa en esemodelo concentrado y abstracto, parece casi inevitable que se encadene almismo un efecto de doble pronunciamiento, que trae a la mente la polémicasuscitada en Italia entre la Corte Constitucional y los jueces a quo,conocida como el conflicto de las doppie pronunce. El juez constitucionalpronunciaría una sentencia que resuelve la impugnación del silenciolegislativo, que tanto puede ser desestimatoria como estimatoria. Podrá serdesestimatoria indicando que del silencio no cabe deducir norma implícitalesiva de la Constitución o, pese a ser posible esa deducción, señalandoque tal consecuencia puede evitarse dándole al silencio una interpretacióndistinta (deduciendo otra norma implícita) o interpretándolo de la maneraque señala el propio juez constitucional. Pero también puede ser
ley, la cuestión debe girar entorno a la interpretación de la
ley impugnada por sus omisiones y el efecto vinculante de la
doctrina sentada por el juez constitucional en sus decisiones
sobre el particular.
Pero esta forma de abordar el control de
constitucionalidad del silencio legislativo sólo es posible siestimatoria sin más. El juez practicará un segundo pronunciamiento una vezlleguen a él las impugnaciones de las resoluciones de los jueces ordinariosque apliquen la doctrina sentada por el juez constitucional sobre elsilencio del legislador al caso concreto del que conocen, sobre todo si sufallo inicial fue desestimatorio, dejando al albur de los jueces ordinariosdeterminar la norma implícita deducible, o, si indica la interpretacióncorrecta a su juicio, y difiere de ella la hecha por los juecesordinarios, sin ser la que deducía la norma implícita que generó la primeraimpugnación en abstracto del silencio. En cualquier caso, como en elsupuesto italiano mencionado, aflorarán, y probablemente de forma hartopolémica, las distintas y posibles interpretaciones del silenciolegislativo y de la doctrina sentada por el juez constitucional sobre elmismo, dando lugar a más de un conflicto con la jurisdicción ordinaria.Sobre la mencionada polémica italiana véase el trabajo de AlessandroPIZZORUSSO, Dalle “doppie pronunce” alle decisioni “overruling”,Giurisprudenza Costituzionale, Tom.I, 1971, pág.527 y ss, y el de MONTELLA,pág.62 y ss de su libro Tipologia delle sentenze della Cortecostituzionale, Maggiolo Editore, Rimini, 1992.
9. Ya se mencionó en otro lugar que el incumplimiento de las LegislativeInjunctions por las autoridades municipales, e incluso federales, podían sersancionadas con multas o privaciones de libertad (habitualmente pordesacato al tribunal). Esto es comprensible si se tiene en cuenta que setrata de sancionar la rebeldía de un funcionario sometido a un deberinexcusable de obediencia a las sentencias judiciales, pero no de unpolítico, representante de la colectividad e investido del estatutoderivado de su elección democrática. El miembro del legislativo lo es de unórgano del Estado. El único responsable jurídicamente sólo puede ser elórgano, a quien se le imputa el silencio, pero no los miembros del cuerpolegislativo considerados individualmente. Es cierto, no obstante, que talcomo se articula la jurisdicción de la S.Ct.US, sustentada en especialsobre el Writ of Certiorari, es extremadamente difícil un control sobre elsilencio del legislador o de la ley federal y el empleo de las Injunctionscon tal motivo. La práctica ha puesto de manifiesto que la ubicación idóneade tales medidas es la jurisdicción estatal, y no la federal.
10. El BVerfG ha acudido en ocasiones al expediente de suspendertemporalmente la eficacia de sus sentencias y ordenar al Gobierno lapresentación de un proyecto de ley, si era necesario, o la adopción de las
antes se conviene en que ese control es jurídicamente posible.
A nuestro juicio lo es, y no porque la Constitución contenga
un residuo de normas dirigentes, que hagan del legislador
democrático el mero ejecutor de las obligaciones expresas y
concluyentes que tales normas establecen, constituyendo una
omisión inconstitucional la desobediencia de semejantes
medidas oportunas para paliar los efectos perniciosos de la omisióninconstitucional, así la E 15, 337. El § 35 BVerfGG le permite adoptartodas las medidas oportunas para asegurar la ejecución de su sentenciaVéase el libro de Christoph BÖCKENFÖRDE, Die sogenannte Nichtigkeitverfassungswidriger Gesetze. Eine Untersuchung über Inhalt und Folgen derRechtsstaatskontrollentscheidungen des Bundesverfassungsgerichts, Duncker &Humblot, Berlin, 1966, p.80 y ss, en particular la pág.88 y ss, y la 123 yss; también el artículo citado de DENNINGER, Verfassungsauftrag undgesetzgebende Gewal, pág.772. No comparte ese criterio tan liberal para conlos poderes del BverfG respecto de la ejecución de sus sentencias RomanHERZOG, Die Vollstreckung von Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts,Der Staat, 1965, pág.37 y ss. No se olvide, además, que el BVerfG puedeadoptar semejantes resoluciones gracias a su amplio poder de disposiciónsobre el contenido de sus sentencias y la extensión de la fuerza de ley alos fundamentos jurídicos y no sólo al fallo de su decisión (veáse sobreesta cuestión la aportación de Klaus VOGEL Rechtskraft und Gesetzkraft desBundesverfassungsgerichts, en el libro "Bundesverfassungsgericht undGrundgesetz. Festgabe aus Anlaß des 25jährigen Bestehens desBundesverfassungsgerichts", Vol.I, pág.568 y ss, Strack (Hrsg.),J.C.B.Mohr, Tübingen, 1976). El TC tiene muy limitadas posibilidades parafijar el contenido de sus fallos (art.39, art.55, art.66, art.75 LOTC), sinperjuicio de que en ocasiones haga recomendaciones al legislador en losfundamentos jurídicos de sus sentencias (SSTC 6/83; 83/84; 53/85; 108/86;45/89).
11. Sobre esto ya se ha hablado en el epígrafe IV, A.
12. Sobre la función del juez constitucional, la forma de gobierno yla división de poderes, la literatura y las opinones son yainconmensurables. No obstante, sigue siendo de cita obligada el libro quereúne numerosas aportaciones de distintos autores editado por PeterHÄBERLE, Verfassungsgerichtsbarkeit, Wissenschaftliche Buchgesellschaft,Darmstadt, 1976. Entre las aportaciones españolas o referidas al casoespañol deben citarse las de Javier PEREZ ROYO, Tribunal Constitucional yDivisión de Poderes, ob.cit.; y, a Giancarlo ROLLA, Indirizzo politico eTribunale Costituzionale in Spagna, Jovene, Napoli, 1986.
13. No se comparte la tesis de SCHAPIRO según la cual las Legislative
obligaciones constitucionales (esta es el planteamiento de las
tesis obligacionales). El control del silencio legislativo es
una consecuencia de la supremacía de la Constitución
democrática y abierta que, a pesar de reconocerle al
legislador autonomía política para desarrollar sus contenidos,
en ocasiones no tolera que la apertura constitucional se cierreInjunctions pueden justificarse también desde el principio democrático. Tantoel legislador como el juez constitucional u ordinario representan lavoluntad del Soberano, sostiene SCHAPIRO (idea que no se comparte como yase ha dicho en el epígrafe II). El primero de forma ordinaria, y el segundode manera extraordinaria, protegiendo a las minorías o corrigiendo laacción de la representación mayoritaria, que en ocasiones puede nocoincidir con la voluntad mayoritaria de los ciudadanos; e incluso corregiruna y otra voluntad si son contrarias a la del Constituyente. En otraspalabras, el juez sobre manera el constitucional, es un superárbitro deldebate político. Sin discutir aquí, pues no es el lugar, lo dudoso dedichas afirmaciones (esa idea de la mayoría como una realidad previa ypersistentente al debate político en el seno del legislativo, o esediscutible voluntarismo sociologizante), es de todo punto evidente queninguna de esas razones permiten al juez, constitucional u ordinario, entanto poderes públicos, actuar más allá de las competencias que el propioConstituyente le ha conferido. La legitimidad democrática del juezconstitucional u ordinario radica precisamente en el escrupuloso ejerciciode sus funciones dentro de los límites trazados por la Constitución y laley. Véase su trabajo ya citado The Legislative Injunction ... , pág.245,not.84 en particular.
14. El § 32, I de la BverfGG atribuye al BVerfG la facultad dedictar normas provisionales que sean requeridas con urgencia para protegerel interés común. Sobre esta facultad consúltese el trabajo de Hans-UweERICHSEN, Die Einstweilige Anordnung, en "Bundesverfassungsgericht undGrundgesetz. Festgabe aus Anlaß des 25jährigen Bestehen desBundesverfassungsgericht", Vol.I, pág.171 y ss, Starck (Hrsg.), J.C.B.Mohr,Tübingen, 1976.
15. Véase el artículo de Nicolo TROCKER, Le omissioni dellegislatore ... , ob.cit., pág.124 y 125. Es el caso ya citado en elepígrafe IV, A, del denominado "cambio de función" que el BVerfG realizócon el art.117,1 LFB, precepto según el cual, el legislador debía adaptaren un plazo determinado la legislación preconstitucional al trato enigualdad de condiciones del hombre y la mujer. El BVerfG sostuvo en sussentencias que, transcurrido ese plazo, y no habiéndose procedido a laordenada adaptación, los jueces ordinarios debían aplicar directamente elart.3 LFB (principio de igualdad). TROCKER critica esa conversión por elBVerfG del mandato al legislador en una norma de aplicación general
mediante el silencio del legislador o de sus leyes. Esto
sucede cuando ese silencio tienen consecuencias jurídicas:
genera o conserva situaciones jurídicas contrarias a la
Constitución. Estas consecuencias son la faz normativa del
silencio legislativo, que acompaña a la faz política del
mismo, consistente esta última en la decisión de legislar. Eldestinada a los jueces (pág.121 y ss). Recuérdese la crítica que al mismole hace SCHENKE, a su juicio el juez constitucional o el ordinario no creanuna norma nueva mediante ese cambio de función, sencillamente colman laslagunas creadas por el silencio del legislador aplicando directamente laLFB cuando esto es posible (Rechtsschutz bei normativem Unrecht, ob.cit.,pág.178).
16. En efecto, el juez ordinario puede declarar la responsabilidadpatrimonial del legislador si su silencio ha causado algún daño o perjuicioen el individuo recurrente, y fijará la cuantía de la indemnización(también, si a resultas de un control directo, abstracto y concentrado delos silencios del legislador se declara la inconstitucionalidad de laomisión absoluta y la responsabilidad patrimonial del legislador por ello).Recuérdese el caso de la STC 88/95 en la que se desetimó el recurso deamparo interpuesto por un particular contra la sanción administrativa, quele fue impuesta por emitir programas de televisión por ondas hertzianas yde alcance local sin la preceptiva licencia administrativa, con el precintode sus equipos e instalaciones. El TC sostuvo en aquella ocasión que, pesea existir una lesión del derecho fundamental a crear medios de comunicaciónsocial ocasionada por la omisión legislativa sobre el régimen jurídico delas televisiones locales por ondas hertzianas y de alcance local, no podíaotorgar el amparo porque con ello estaría otorgando también al recurrenteuna frecuencias de emisión, lo que cae fuera de sus competencias. Sinperjuicio de lo discutible de este argumento (críticas que ya se hicieronen el lugar oportuno de este libro), el TC podía haber estimado el amparo,reconociendo el derecho del recurrente a crear libremente medios decomunicación social, sin necesidad de anular los actos de la Administracióno restablecer en su derecho al recurrente. De esta manera evitaría aquellasupuesta consecuencia no deseada de la estimación del amparo, y, al tiempo,abre la posibilidad al recurrente de acudir a los jueces ordinarios parareclamar la indemnización de los daños originados en la omisióninconstitucional legislativa que obligaba a la Administración a imponer lasanción mencionada.
17. Sobre el legislador responsable véanse los trabajos de AlfonsoSANTAMARIA PASTOR, La teoría de la responsabilidad del Estado legislador,Revista de Administración Pública, nº68, 1972, pág.57 y ss; y MartinOLDIGES, Die Staatshaftung bei legislativem Unrecht. Zu gegenwärtigenRechtslage und zum Entwurf eines Staatshaftungsgesetzes, Der Staat, Bd.15,
control de constitucionalidad del silencio legislativo recae
únicamente sobre la primera, y no sobre la segunda, y es
inexcusable para garantizar la supremacía constitucional
mediante la invalidación de aquellas situaciones jurídicas
contrarias a la Constitución. Lo impugnado y controlado será
la norma jurídica implícita, derivada del silencio1976, pág.381 y ss..
18. El efecto de la declaración de inconstitucionalidad por omisiónprevisto por la Constitución portuguesa es el dispuesto en su art.283 (y aél remite la Ley n.28/82, reguladora del Tribunal Constitucionalportugués): la mera comunicación al órgano legislativo competente. Pese alencomiable esfuerzo doctrinal por llenar de sentido jurídico a este controldel silencio del legislador, la debilidad en los efectos delpronunciamiento han hecho que autores como GOMES CANOTILHO acaben porreconocer que la única función del instituo sea la de “asegurar una vía depublicidad crítica y procesal contra la Constitución no cumplida” (Revisarla/o romper con la Constitución dirigente? ... , ob.cit., pág.19). Aun deforma más contundente señala el citado autor con Vital MOREIRA que “lo quecaracteriza la fiscalización de la inconstitucionalidad por omisión es elhecho de que no puede poseer ninguna eficacia jurídica directa”(Constitução da República Portuguesa anotada, Coimbra Editora, Coimbra,1993, pág.1049). CARDOSO DA COSTA considera que esas sentencias poseen elmismo efecto que una sentencia apelativa (recomendaciones al legislador) y/oenvuelven un cierto juicio de oportunidad (A jurisdição constitucional emPortugal, Almedina, Coimbra, 1992; véase también del libro deBON/CASALTA/LOBO y otros, La justice constitutionnelle au Portugal, ob.cit., págs.402 a 403).Sin embargo, el Reglamento de la Asamblea de la República portuguesa carecede norma semejante al art.108 del Reglamento de la Cámara de Diputados deItalia o el art.139 de su Senado, que contemplan la comunicación a lascámaras por medio de su Presidente de las sentencias de la CorteConstitucional sobre la constitucionalidad de las leyes, para que, en sucaso, las comisiones competentes se pronuncien sobre la necesidad deiniciativas legislativas al respecto. Consúltese la obra citada de JorgeMIRANDA, Manual de Direito Constitucional, pág.526-527, donde se da noticiade los supuestos de control de silencios legislativos resueltos por elTribunal Constitucional portugués. En el caso brasileño, el controldirecto, abstracto y concentrado de los silencios legislativos (art.103, §2 Constitución brasileña) posee los mismos efectos que el control deconstitucionalidad de la ley, distinguiendo, no obstante, los efectos de ladeclaración según se traten de omisiones legislativas (se pone enconocimiento del órgano su omisión, y en su caso cabe indemnizar a la partelesionada) o administrativas (se da un plazo de 30 días para subsanar laomisión, transcurrido ese plazo sin subsanación, la autoridadadministrativa incurre en responsabilidad). Sobre este particular véase el
legislativo, que establece el régimen jurídico de aquellas
situaciones. Si hay tal norma implícita y ésta es contraria a
la Constitución, el silencio legislativo es una omisión
inconstitucional.
No siempre un silencio legislativo cobra relevancia
jurídica. Allá donde la norma constitucional esté dotada detrabajo ya citado de FERNANDEZ RODRIGUEZ, La inconstitucionalidad poromisión en Brasil.
19. El modelo español lo permite indirectamente al hilo de laimpugnación de los actos recurribles en amparo (art.42, art.43 y art.44LOTC). Por el contrario, el alemán si admite la queja constitucionaldirecta contra omisiones del legislador. Sobre esto véase recientementeWolf-Rüdiger SCHENKE, Rechtsschutz gegen das Unterlassen, ob.cit.; SteffenDETTERBECK, Subsidiarität der Verfassungsbeschwerde nach Art.93 Abs.1 Nr.4aGG auch bei normativem Unterlassen?, Die öffentliche Verwaltung, Hf. 20,1990, pág. 858 y ss; Markus van den HÖVEL, Zuläsigkeits- undZulassungsprobleme der Verfassungsbeschwerde ... , ob.cit.
20. No se comparte aquí esa tesis mantenida por Peter LERCHE en suartículo ya citado Das Bundesverfassungsgericht ... , pág.352, y tambiénpor Juan Luis REQUEJO, al que nos referimos en el texto (pese a que elconcepto de inconstitucionalidad por omisión utilizado por este últimocoincide en términos generales con el aquí sostenido), en su artículoConstitución y remisión ... , pag.152 y ss, la cita se ha tomado de lapág.153. Haciendo uso del mismo ejemplo, propuesto por REQUEJO parademostrar la corrección de su hipótesis, de acuerdo con lo sostenido eneste libro, una ley que beneficia a un grupo de sujetos (varones) y no aotro (mujeres) es discriminatoria por omisión (y no, también, por comisión,como parece sostener el citado autor, permitiendo al juez constitucionalelegir una de las opciones posibles de impugnación ante el mismo supuesto),si su silencio sobre el segundo es contrario a una norma constitucional(discriminar por razón de sexo, una de las razones que expresamenteinterdicta el art.14 CE). No lo es por comisión, como podría suceder en elargumento de REQUEJO, porque no impide o prohibe expresamente que el grupodiscriminado acceda al beneficio (caso de que el enunciado legalestableciese que las mujeres no pueden acceder a ese beneficio o siindicase que sólo los varones pueden hacerlo). Puede suceder, no obstante,que la atribución del beneficio a un grupo de sujetos y la omisión de otroen similares condiciones, sea impugnada por discriminatoria. En este caso,también la discriminación lo es por la omisión, pues la norma expresa quebeneficia al primero de los citados no tiene por qué ser contraria a laConstitución; aunque sí lo sea no extender el beneficio al omitido. No esigual que la declaración de inconstitucionalidad recaiga sobre la normaexplícita (inconstitucionalidad por comisión) que lo haga sobre la
eficacia directa no hay omisiones inconstitucionales. Estas
sólo tienen lugar cuando un silencio legislativo afecta a
permisos constitucionales o a normas constitucionales
imperativas, generando una norma implícita contraria a la
Constitución. Tal cosa sucede, porque la ausencia de eficacia
directa de la norma constitucional afectada por el silencioimplícita (por omisión), pues es posible que no haya motivos para expulsardel ordenamiento la primera, aunque si los haya para hacerlo de la segunda,pese a derivar ambas del mismo enunciado legal. La STC 317/94, que resuelveun amparo en el que se discute el derecho de la mujer a rescindir sucontrato de trabajo y percibir una indemnización al contraer matrimonio(art.56 de la Ordenanza Laboral, de 10 de junio de 1970), dirá que “lainconstitucionalidad de una norma por omisión sólo puede entenderse cuandoes la propia Constitución la que impone al legislador la necesidad deintegrar su texto en aspectos no contemplados por ella (...)”, lo queevidencia el error de pretender que el art.56 es discriminatorio por omitira los varones (no cabe impugnar por omisión) “y ello, porque, en primerlugar, no puede hallarse mandato constitucional alguno que imponga elestablecimientos de incentivos para dar por terminado el contrato detrabajo con ocasión del matrimonio, y, en segundo lugar, porque la normaque ha originado el litigio del que trae causa el presente recurso deamparo no es contraria al art.14 C.E. por excluir de su texto a losvarones, sino por someter a las mujeres a un régimen promocional (...) quederechamente conduce a consolidar su expulsión del mercado de trabajo, asícomo a perpetuar la situación de deventaja en el acceso y mantenimiento delpuesto de trabajo”. Lo mismo podría decirse del caso resuelto en la STC68/91, y así lo hace su Voto Particular. En esta ocasión la recurrente, quevió estimado su amparo, impugna la denegación de una pensión por orfandadfundada en una reinterpretación de una norma preconstitucional (art.8,2 delNuevo Reglamento de la Sociedad de Socorros Mutuos de Empleados Municipalesde la Ciudad de Pamplona, de 1943) a la luz del art.14. Dicha norma otorgael derecho a pensiones por orfandad tanto a huérfanos como a huérfanas,pero en condiciones distintas, más restrictivas para el caso de losvarones, motivo por el cual en aquella reinterpretación de la norma setiene por contraria al art.14 CE esa diversidad de situaciones en funcióndel sexo, considerando derogada la norma referida a las huérfanas yextendiendo a éstas la prevista para los huérfanos. La recurrente obtuvodel TC el reconocimiento de su derecho a ser discriminada en esta ocasiónrespecto de los varones, y, por consiguiente, su derecho a la pensión enlas condiciones establecidas para las huérfanas. Como advierte el VotoParticular de esta sentencia, el TC hace una lectura equivocada de laresolución administrativa denegatoria, y su confirmación judicial, alcreer que éstas consideran “discriminatoria (la norma) porque excluye deldisfrute del derecho a una clase (los varones) que debería incluir, puestoque está excluida sólo por razón de sexo” (FJ-4º). La discriminación, y el
permite que el silencio legislativo genere esa norma
implícita, cuya aplicación puede resultar inexcusable,
singularmente para la Administración Pública, creando una
situación jurídica opuesta a la constitucionalmente prevista.
Si se permitiése que una norma semejante produjése efectos en
el ordenamiento jurídico, habría que reconocer la existenciaposible motivo impugnatorio por lesión del art.14 CE, no debe buscarse enlo que omite decir la norma (que los varones también tienen derecho a lapensión en las mismas condiciones que las mujeres), sino por lo quejustamente dice (que los mujeres tienen un derecho promocional que tiende asu exclusión del mercado de trabajo y a perpetuar una situación dedesventaja).
21. El TC ha dado una definición de este tipo de sentencias en su S5/81, FJ-6º y 11/81 FJ-4º. Una prueba de la conveniencia de este tipo desentencias, o al menos de alguna de sus formulaciones, es, precisamente, laexistencia de declaraciones de inconstitucionalidad por omisión. Laincuestionable diferencia entre enunciado y norma (pese a no constituir dosentidades sustancialmente autónomas), la constatación de que en ocasionesun enunciado legal puede cobijar distintas interpretaciones, unasperfectamente constitucionales y otras, por el contrario,inconstitucionales, y, en fin, la posibilidad de crear una situación aúnmás grave, desde la perspectiva de su contradicción con la Constitución,declarando inconstitucional un enunciado legal, pudiendo, no obstante,haber sido objeto de una interpretación conforme a la Constitución, sonalguno de los motivos que fundan la existencia de este tipo depronunciamientos de los jueces constitucionales. Sobre el particular véaseel trabajo de Francisco RUBIO LLORENTE, La forma del poder ... , ob.cit.,pág.515 y ss. Sobre los distintos tipos de sentencias interpretativasconsúltese el libro de ZAGREBELSKY, La Giustizia Costituzionale, il Mulino,Bolonia, 1989 (2º edic. revisada), pág.292 y ss; también el ya citado deMONTELLA, Tipologia delle sentenze ... , en especial el Cap.IV; y elartículo de SILVESTRI, La sentenze normative ... , ob.cit., pág.1684 y ss.Sobre la aceptación, uso y tratamiento de estas sentencias en lajurisprudencia del TC, con un muy completo estudio de las distintastipologías de los fallo pronunciados, consúltese el trabajo de FranciscoJavier EZQUIAGA GANUZAS, Diez años de fallos constitucionales. (Sentenciasinterpretativas y poder normativo del Tribunal Constitucional), RevistaVasca de Administración Pública, nº31, 1991, pág.117 y ss.
22. Javier JIMENEZ CAMPO ha hecho notar que las sentenciasinterpretativas no son la forma de resolución más adecuada del Recurso deinconstitucionalidad, pues, tratándose en definitiva de un pronunciamientosobre una interpretación de la ley, toda vez que el Recurso es un controlabstracto, supone cierto riesgo pronunciarse al respecto sin referencia
de una quiebra de la supremacía normativa de la Constitución.
Sin embargo, para que la supremacía constitucional
permanezca inalterada por una omisión inconstitucional no es
necesario imponerle al legislador la obligación de legislar o
sustituir al legislador en el ejercicio de la función
legislativa. La supremacía constitucional queda garantizada
casuística alguna. Justamente, la conexión entre interpretación y casoconcreto parece convertir la Cuestión de inconstitucionalidad en la sedemás adecuada para semejante técnica de resolución del control deconstitucionalidad. Véase su Consideraciones sobre el control deconstitucionalidad ... , ob.cit., pág.92.
23. Podría decirse, incluso, que en estos recursos indirectos, elproblema suscitado por el carácter abstracto del control respecto de lassentencias interpretativas se desvanece, pues en mabos casos el origen delrecurso está, precisamente, en un caso concreto. El control que lossilencios del legislador o de la ley sufren a través del recurso individualpor lesión de derechos constitucionales es un mecanismo de suma utilidadpara hacer valer la dimensión objetiva del derecho constitucional encuestión, pues se contraponen, de una parte, la situación jurídica quedesea la Constitución crear en la realidad con la garantía del derechoconstitucional; y de otra, la situación jurídica creada por el silenciolegislativo. Sobre esta finalidad en el caso del recurso de amparo delordenamiento español consúltese las opiniones de Manuel ARAGON REYES,Comentarios a las Leyes políticas, Tom.XII, EDERSA, Madrid, 1988, pág.200 a201; y Pedro CRUZ VILLALON, Sobre el amparo, Revista Española de DerechoConstitucional, nº41, 1994, pág.9 y ss,
24. Véase sobre esta cuestión lo dicho por Nicolo TROCKER en sutrabajo Le omissioni del legislatore ... , ob.cit., pág.118.
25. La negativa a admitir procedimientos incidentales basados enomisiones de la ley ha sido criticada también porque semejante medidaobligaría al juez ordinario a rechazar la demanda, lo que podría ocasionarserios perjuicios a las partes en el proceso. Puede suceder queposteriormente el legislador regule con efectos retroactivos la situacióndel demandante (en el ejemplo expuesto, reconociéndole la pensión desde lafecha de promulgación de la primera ley que motivó su demanda), y esedemandante no pueda reclamar el pago de la pensión desde el instante que sela reconoce el legislador porque operaría el efecto de cosa juzgada delprimer juicio frustrado. La BVerfGE 15, 46, por ejemplo, arbitró comosolución la posible impugnación por el procedimiento de laVerfassungsbecshwerde la sentencia de rechazo del juez ordinario, para obtenersu nulidad y evitar así el efecto pernicioso de la cosa juzgada (véase el
con la negación de todo efecto jurídico a la omisión
inconstitucional. La sanción a la omisión inconstitucional no
debe consistir en una compulsión a legislar, ni siquiera en
hacer responsable al legislador de sus silencios (excepto la
responsabilidad patrimonial por los daños que pudieran
ocasionar), basta con anular la norma implícita en el silenciocomentario de Nicolo TROCKER en su Le omissioni del legislatore, pág.119,y también el de SCHENKE, Rechtschutz bei normativem Unrecht, ob.cit.,pág.340 y ss; consúltese del mismo autor su Rechtsschutz gegen dasUnterlassen ... , ob.cit., pág.318 y ss).
26. Sobre la conexión entre nulidad e inconstitucionalidad, a títulogeneral, consúltese el libro de MOENCH, Christoph, VerfassungswidrigesGesetz und Normkontrolle. Die Problematik der verfassungsrichtlichenSanktion, dargestellt anhand der Rechtsprechung desBundesverfassungsgerichtes, Nomos, Baden-Baden, 1977; y la existencia deesa conexión en el modelo español de la jurisdicción constitucional véasede Ramón PUNSET su trabajo Las sentencias declaratorias de lainconstitucionalidad de las leyes de las leyes: consideraciones sobre laposible reforma de los arts.39,1 y 40,1 de la LOTC, Anuario de DerechoConstitucional y Parlamentario, nº7, 1995, pág.33 y ss. También se ocupa deesta cuestión PESTALOZZA, en su "Noch verfassungsmässige" und "blossverfassungswidrige" ... , ob.cit., pág.520 y ss; y Javier JIMENEZ CAMPO ensu contribución al libro colectivo Los procesos constitucionales. Segundosimposio de Derecho Constitucional (Sevilla, 27 y 28 de septiembre de1991), pág.33 y ss, Cruz Villalon/Lopez Guerra/Jimenez Campo/Perez Tremps,Centro de Estudios Constitucionales (Cuadernos y Debates nº41), Madrid,1992.
27. La grave quiebra del sistema tributario y el inmerecidofavorecimiento de aquellos que se conformaron y no recurrieron la leyimpugnada, que la citada sentencia hubiera causado con el encadenamiento dela nulidad a la inconstitucionalidad de la ley, aconsejó soslayar lanulidad en el fallo. Cosa diversa sucedió en la STC 96/96, donde sostieneel TC que no debe anularse el precepto declarado inconstitucional porque esal legislador a quien le corresponde remediar la inconstitucionalidadocasionada por las omisiones del enunciado legal impugnado. PUNSET pone demanifiesto, además, cómo en realidad una omisión no puede declararse nula"pues la nulidad es la reacción negativa a una manifestación positiva devoluntad". Véase su artículo Las sentencias declaratorias de lainconstitucionalidad de las leyes ... , ob.cit., pág.43. De esta opinióntambién es TROCKER (consúltese su artículo Le omissioni dellegislatore ... , ob.cit., pág.117). Este autor duda, sin embargo, de laidoneiddad de las sentencias parcialmente estimatorias para declarar lanulidad de una ley omisiva, puesto que la nulidad recaería sobre lo que no
legislativo.
Esa anulación puede ser adoptada por el juez ordinario en
el momento de seleccionar el derecho aplicable para resolver
el asunto del que conoce, siempre que se trate de una norma
implícita derivada de un silencio del legislador (omisión
absoluta). En este caso, el juez ordinario atenderá lasexiste, lo omitido por el enunciado. Lo vidrioso del asunto se manifiestaen la mudabilidad del criterio jurisprudencial al respecto. Así, porejemplo, el BVerfG ha admitido en ocasiones que es imposible declarar nulaslas omisiones de la ley, así las E 18, 288(301) y E 22, 349(360); pese aque en otras ocasiones lo ha hecho, caso de las E 6, 273; E 13, 248; E 14,308; E 15, 46; 17, 122 y 148).En realidad, cuando se resuelve laimpugnación de una ley omisiva mediante una sentencia estimatoria plena, lodeclarado nulo es el enunciado legal, y no la omisión, aunque a resultas dela anulación del enunciado se invaliden las normas explícitass e implícitasque cobija. Si es una sentencia parcialmente estimatoria no puede haberdeclaración de nulidad, pues con dicha sentencia se trata de invalidarúnicamente la norma implícita contraria a la Constitución deducible de laomisión, pero no se pretende declarar nulo el enunciado (sentencia de merainconstitucionalidad). Consúltese también el libro citado de ZAGREBELSKY,La giustizia costituzionale, pág.280-281, y el artículo de Hermann HEUßNER,Folgen der Verfassungswidrigkeit eines Gesetzes ohne Nichterklärung, NeueJuristische Wochenschrift, Hf.6, 1982, pág.257 y ss.
28. Consúltese los opúculos citados de Francisco RUBIO, La forma delpoder, pág.516 y ss, que, por el contrario, se muestra poco partidario delas sentencias de mera inconstitucionalidad; y el de Ramón PUNSET, Lassentencias declaratorias de la inconstitucionalidad de las leyes, pág.42 yss, que se inclina por esta modalidad de la mera inconstitucionalidad,impedida ciertamente por el art.39,1 LOTC. En su defecto se decanta, comoRUBIO, por las parcialmente desetimatorias. En este sentido también sepronuncia SCHENKE en su trabajo Rechtsschutz gegen das Unterlassen ... ,pág.323 y ss, en particular la pág.325. Un estudio extenso sobre estegénero de sentencias de mera incompatibilidad de la ley con la Constitución ysus efectos puede encontrarse en el libro de Peter E. HEIN, DieUnvereinbarklärung verfassungswidriger Gesetze durch dasBundesverfassungsgericht. Grundlagen, Anwendungsbereich, Rechtsfolgen,Nomos, Baden-Baden, 1988.
29. PUNSET estima admisible en el ordenamiento español, por elcontrario, una sentencia de mera inconstitucionalidad cuando su objeto esuna inconstitucionalidad por omisión. A su juicio una declaración de merainconstitucionalidad por omisión se cierne sobre la norma implícitadeducible del silencio de la ley y considerada inconstitucional,produciendo un efecto similar al de su nulidad, aunque formalmente ésta no
reclamaciones contra los actos lesivos de una posición
jurídica constitucionalmente garantizada que pretendan
cobijarse en el silencio del legislador. El juez ordinario
indagará si la norma implícita, que esos actos aplican, es o
no contraria a la Constitución. Si lo es, deberá negarle
efectos jurídicos, y, por consiguiente, invalidar los actos
pueda declararse, pues afectaría al enunciado de la ley, que precisamentese desea salvar. Así pues, una sentencia tal en caso de omisionesinconstitucionales relativas sería admisible a la luz del art.39,1 LOTCporque a la declaración de inconstitucionalidad le sigue la nulidad de lanorma implícita, no del enunciado legal, he aquí la diferencia (Lassentencias declaratorias de la inconstitucionalidad de las leyes ... ,ob.cit., pág.41 y ss). Sin embargo, el problema se trasladaindefectiblemente a la formulación del fallo en un sentencia de éstascaracterísticas, que aparentemente debiera ser parcialmente estimatorio(estima la inconstitucionalidad del enunciado, sin encadenarle supreceptiva nulidad, si se interpreta deduciendo de su omisión una normaimplícita contraria a la Constitución, que es la realmente nula). Un tipode fallos que, a juicio del propio PUNSET, carecen de apoyo normativo en elordenamiento español y desvirtúan el instituto del control deconstitucionalidad, y cuyos resultados pueden alcanzarse con una sentenciaparcialmente desestimatoria (se rechaza la inconstitucionalidad delenunciado legal mientras no se interprete de forma tal que de su omisión sededuzca la norma implícita contraria a la Constitución). Por lo tanto, esadeclaración de mera inconstitucionalidad por omisión sólo podría formularse enlos fundamentos de la sentencia (como sucede en la STC 45/89 que el propioPUNSET cita) para justificar un fallo que debe formularse como parcialmentedesestimatorio.
30. No parece de esta opinión RUBIO LLORENTE, para quien la fórmuladel fallo adecuada es el de una sentencia estimatoria. Sin embargo, no seacierta a comprender por qué "no cabe excluir una interpretación, unanorma, si no es anulando un precepto in toto" (La forma del poder, ob.cit.,pág.521). Precisamente la solución aquí propuesta pretende evitar losprejuicios que semejante opción supone, y que el propio RUBIO LLORENTE hacenotar.
31. RUBIO LLORENTE, La forma del poder, ob.cit., pág.517 y ARAGONREYES, Comentario a las Leyes políticas, ob.cit., pág.138 y ss. Sobre elvalor de la doctrina del TC, y el intento de dar una interpretacióncoherente a los arts.13 y 40,2 LOTC, el art.5,1 LOPJ, consúltense el librode SANTOS VIJANDE, Doctrina y jurisprudencia del TribunalConstitucional ... , ob.cit, y las observaciones críticas al mismo dePUNSET BLANCO en su Doctrina constitucional, ob.cit.
que la aplican. Si no lo hace así, es el juez, y no el
silencio del legislador, quien lesiona la Constitución.
El juez constitucional, por su parte, podrá conocer
indirectamente de los silencios del legislador resolviendo las
impugnaciones dirigidas contra las decisiones de los jueces
ordinarios sobre la validez o no de la norma implícita
32. Para esta cuestión consúltese a RUBIO LLORENTE, La forma delpoder ... , ob.cit., pág.516 y ss, en particular la pág.519 en la quefundamenta la vinculación general de la doctrina sentada por el TC en sussentencias; véase también la pág.475 y ss. Sin embargo, esto no es razónpara admitir sentencias apelativas decarácter sustantivo, como la polémica STC 53/85, en las que el juezconstitucional no se limita a precisar el marco constitucional en el quedebe moverse el legislador, sino el contenido de la ley futura para obtenersu pase constitucional. Otro supuesto podría ser el de la STC 96/96, dondeel TC sostiene que la inconstitucionalidad por omisión debe ser reparadapor el legislador de cierta forma en un plazo de tiempo razonable. Porfuerza, si se desechan en principio las sentencias parcialmentedesestimatorias en sentido estricto, también son inadmisibles lasapelativas. Sobre las apelaciones al legislador, véase el opúsculo de RUPP-v.BRÜNNECK, Darf das Bundesverfassungsgericht an den GesetzgeberAppellieren?, en "Festschrift für Gerbhard Müller", J.C.B.Mohr, Tübingen,1970, pág.355 y ss; el libro Lucio, PEGORARO, La Corte e il Parlamento.Sentenze-Indirizzo e attività legislativa, CEDAM, Padova, 1987, enparticular la Iª parte; consúltese también el apartado IX del libro yacitado de MOENCH,Verfassungswidriges Gesetz und Normkontrolle ... ;MONTELLA, Tipologia delle sentenze ... , pág.134 y ss; ZAGREBELSKY, Lagiustizia costituzionale, ob.cit., pág.320 y ss; y el trabajo de FranciscoTOMAS Y VALIENTE, Escritos sobre y desde el Tribunal Constitucional, Centrode Estudios Constitucionales, Madrid, 1993, pág.101 y ss.
33. Ciertamente se logra el mismo fin que con las sentencias que aúndeclaran la constitucionalidad de la ley omisiva. La primera sentencia, ylas que la sigan, de carácter desetimatorio, en definitiva siguen diciendoque es aún constitucional. La diferencia estriba en que en ésta ocasión, comoen cualquier otra sentencia desestimatoria de la inconstitucionalidad deuna norma, el que pueda declararse posteriormente inconstitucional dependede la prueba de que en efecto había un motivo que así lo demuestra y que nofue esgrimido en las anteriores, y no de la voluntad del juezconstitucional, que habrá preestablecido ese motivo ya en la sentenciadesestimatoria que declara que aún es constitucional la ley, pero hasta queél considere que deja de serlo. En éste último caso el juez constitucionales consciente de que ya se ha manifestado el motivo de lainconstitucionalidad, pero suspende su efecto invalidante, mientras que en
derivada del silencio. Al juez constitucional, en sistemas de
jurisdicción constitucional concentrada, le compete realizar
las declaraciones de inconstitucionalidad por omisión, que
sólo pueden darse en los casos de impugnación de la
constitucionalidad de una ley con motivo de sus omisiones
(omisión relativa). Sin embargo, esa declaración no se
el otro, ese motivo puede estar latente o aparecer en el transcurso deltiempo, pero una vez manifestado, el efecto invalidante es insoslayable.
34. Sobre estas cuestiones consúltese el trabajo ya citado dePUNSET, Las sentencias declaratorias de la inconstitucionalidad de lasleyes, en especial las págs.42-43 y la pág.44 y ss.
35. Ahora bien, ese efecto no debe confundirse con las sentenciasmanipulativas en sentido estricto. No se trata de anular ciertas palabras ofrases del enunciado legal, permaneciendo incólume el resto del enunciado,lo que resulta aparentemente inocuo, para modificar de forma radical lanorma expresa contenida en aquel enunciado legal; ni siquiera se trata desustituir la norma deducible del enunciado por una nueva creada por el juezconstitucional mediante la integración de la omisión, habitualmentehaciendo uso de la analogía. Del efecto sustitutivo del que se habla no essino aquél que se produce como consecuencia de la eliminación de la normaimplícita contraria a la Constitución, y con ella de los actos quepretenden ampararse en ella, lo que obviamente supone una nueva normaimplícita que crea una situación jurídica, cuando menos, no contraria a laConstitución. Sobre este efecto véase el libro de Aldo M. SANDULLI, Ilgiudizio sulle Leggi. La cognizione della Corte Costituzionale e i suoilimiti, Giuffrè, Milano, 1967, pág.63, y respecto de las manipulativas loslibros de ZAGREBELSKY, La giustizia costituzionale, ob.cit. pág.255 y ss; yMONTELLA, Tipologia delle sentenze ... , ob.cit., pág.41 y ss, y 90 y ss.Una defensa de éstas puede encontrarse en Nicola OCCHIOCUPO, La Cortecostituzionale come giudice di "opportunità" delle leggi, en "La CorteCostituzioanle tra norma giuridica e realtà sociale", pág.13 y ss,Occhiocupo (a cura), il Mulino, 1978, pág.34 y ss; y en Vezio CRISAFULLI,La Corte costituzionale ha vent'anni, pág.80 y ss, ambos en la obradirigida por el primero, "La Corte Costituzionale tra norma giuridica erealtà sociale", il Mulino, 1978. En términos generales consúltese tambiénde RUBIO LLORENTE, La forma del poder, ob.cit., pág.523 y ss; y NicolaPICARDI, Le sentenze "integrative" della Corte Costituzionale, en "Scrittiin onore di C. Mortati. Aspetti e tendenze del Diritto costituzionale",pág.601 y ss..
36. En efecto, es la misma condición que se impone al juezconstitucional para decidir sobre si el silencio de la ley impugnada es en
formaliza como tal en los fallos del juez constitucional. En
tanto se trata de un problema interpretativo (si de las
omisiones del enunciado legal puede derivarse una norma
implícita, y si ésta puede ser inconstitucional), díficilmente
podrá el juez constitucional sustraerse a esta circunstancia a
la hora de resolver el asunto. Sólo una sentencia de mera
verdad una omisión inconstitucional relativa. Véanse las SSTC 135/92 o la317/94, donde la posibilidad de que el legislador dé un trato diferenciadoa la materia no transforma su exclusión ex silentio en una omisióninconstitucional. Véase también la STC 150/90 FJ-8º, donde el TC señala quelas omisiones o deficiencias técnicas de una ley no la hacen sin másinconstitucional. Marina GASCON considera admisible la manipulación si, comose advierte en el texto, es la única opción posible para el legislador. Noobstante, considera más adecuado reenviar a los jueces ordinarios el asuntopara que integren la omisión mediante la analogía, si su uso es posible.Una propuesta compartida en términos generales en este libro, siempre quela integración del juez ordinario se haga en los términos descritos en elCap.V de este libro. Véase de la citada autora su artículo La Justiciaconstitucional: entre legislación y jurisdicción, Revista Española deDerecho Constitucional, nº41, 1994, pág.63 y ss, pág.71-72 y 73-74.
37. Como sucedió en la STC 45/89 (FJ-11). La STC 317/94 desestima lapretensión de los recurrente de que cierta medida supuestamente beneficiosapara la mujer (poder rescindir el contrato de trabajo, obteniendo unaindemnización, en caso de contraer matrimonio) se extendiese al hombre,para no lesionar el art.14 CE, porque la medida es de suyo discriminatoriapara la mujer. TROCKER, Le omissioni del legislatore, PÁG.114 Y 115.Consúltese también el opúsculo de PIZZORUSSO, Il controllo della Cortecostituzionale ... , ob.cit., pág.811 y 812. Sobre la utilización de laanalogía por el TC, véase lo dicho por Javier JIMENEZ CAMPO en suAnalogía, pág.26 y ss, donde tamién repara en lo dicho en el texto; yFrancisco J. EZQUIAGA GANUZAS, La argumentación en la justiciaconstitucional española, Instituto Vasco de Administación Pública, Oñate,1987, pág.52 y ss.
38. Recuérdese lo ya dicho sobre este particular en el apartado A del Cap.IV.
39.Véase de SCHENKE, por todos, su Rechtsschutz gegen das Unterlassen, ob.cit., pág.311. La BVerfGE 1, 97 resuelve un supuesto parecido a éste, pues la pretensión del recurrente era que el BVerfG impulsara la presentación de un proyecto de ley por el Gobierno federal destinado a complementar una ley anterior sobre subsidios familiares. En este caso, el BVerfG se limitó a rechazar la posibilidad de controlar las
inconstitucionalidad, o, en su defecto, como sucede en el
ordenamiento jurídico español, una sentencia parcialmente
desestimatoria de carácter genérico (es decir, que se limite a
indicar que el enunciado legal es constitucional siempre que
no se interprete de tal forma que se deduzca de sus omisiones
la norma implícita impugnada, que es la inconstitucional) sonomisiones del legislador, salvo cuando en materia propia del Estado social incurriera en arbitrariedad. Sobre estas cuestiones y la posterior jurisprudencia del BVerfG en lo tocante a plazos y mejoramientos de leyes, consúltese el trabajo de Peter BADURA, al que también remite SCHENKE, Die verfassungsrechtliche Pflicht ... , ob.cit.; y el posterior de STEINBERG, Verfassungsgerichtliche Kontrolle der Nachbesserungspflicht des Gesetzgeber, Der Staat, Bd.26, 1987, pág.161 y ss
40. El fundamento teórico de estas técnicas de control de constitucionalidad, íntimamente ligadas a los plazos razonables, puede encontrarse en la concepción, por cierto netamente kelseniana, según la cual los fallos del juez constitucional son constitutivos, y no declarativos, de la inconstitucionalidad de la ley. Para un ajustada exposición del planteamiento kelseniano, además de las obras clásicas de KELSEN, bien conocidas por todos, consúltese el artículo de GASCON ABELLAN,La Justicia constitucional ... , ob.cit., en especial su primera mitad.
41. Este pudiera ser el caso de la STC 96/96, donde el TC, pretendiendo un escrupuloso respeto a la función legislativa de las Cortes Generales (argumentando que, dado que sólo declarará la inconstitucionalidad de un precepto pero no su nulidad, debe detener ahí sucontrol, pues de otro modo suplantaría al legislador, a quien le compete enesta ocasión remediar la inconstitucionalidad por omisión del precepto impugnado, FFJJ-22º-23º), cae en una posible contradicción. En efecto, en la fórmula del fallo indica que la mera declaración de inconstitucionalidaddel precepto impugnado surtirá los efectos previstos en los fundamentos jurídicos de la sentencia que se ocupan de la cuestión (FFJJ-22º y 23º), donde sostiene que es tarea del legislador reparar la inconstitucionalidad por omisión dictando una nueva ley en un plazo de tiempo razonable. Cosa muy distinta es el caso de aquellos jueces constitucionales que tienen atribuida la competencia para disponer de la vigencia de la ley impugnada, una vez haya sido declarada inconstitucional, por un tiempo tasado, caso del juez constitucional austriaco. Del art.144,5 de la Constitución austriaca se desprende que el Tribunal Constitucional austriaco puede disponer un plazo, que no excederá de un año, dentro del cual el legisladordeberá susbsanar el vicio de inconstitucionalidad de la ley impugnada, que seguirá siendo aplicable entre tanto. Pasado ese plazo sin que se haya modificado la ley, quedará anulada automáticamente. En realidad, el juez constitucional dispone sobre el momento temporal a partir del cuál surten
instrumentos idóneos para realizar la declaración de
inconstitucionalidad por omisión, que en realidad se hace en
los fundamentos jurídicos de la sentencia, no en su fallo,
porque con ellas el juez constitucional no excede los límites
de su función.
En síntesis, éste es el contenido de este libro. Resultaefectos sus sentencias estimatorias de la inconstitucionalidad de una ley. El juez constitucional sanciona la omisión absoluta de la ley de mejoramiento con la nulidad de la ley que debía mejorarse. No se trata, pues, de que esta última sea aún constitucional (lo que exige una sentencia desestimatoria), sino que es inconstitucional, pero por diversas razones elTribunal decide posponer los efectos de su sentencia. Semejante técnica es explicable en sistemas como el austríaco que prevé efectos ex nunc a sus sentencias y no contempla la posibilidad de que la sentencias de su Tribunal Constitucional pueda tener efectos ultra petita. Véase sobre estas cuestiones lo dicho por Karl KORINEK, Die Verfassungsgerichtsbarkeit in Österreich, en “Verfassungsgerichtsbarkeit in Westeuropa”, (teil-)Bd.I, pág.149 y ss, Starck/Weber (Hrsg.), Nomos, Baden-Baden, 1986, pág.166; consúltese también el informe sobre la justicia constitucional en Austria presentado y publicado en las págs.64 y ss de la VIIeme Conférence des Cours Constitutionnelles Européennes. Lisbonne 26-30 Avril 1987. La Justiceconstitutionnelle dans le Cadre des Pouvoirs de l’Etat, Annuarie International de Justice Constitutionnell, 1987.
42. Esta técnica de las declaraciones noch verfassungsmässige de la ley,que ha estudiado PESTALOZZA en su ya citado artículo "Noch verfassungsmässige" und "bloss verfassungswidrige" ... , es utilizada con cierta frecuencia por el BVerfG. Esta técnica exige, una vez más, un doble pronunciamiento para concluir en una declaración de inconstitucionalidad por omisión. Una primera sentencia desestimatoria, aunque haga notar la posibleomisión inconstitucional de la ley impugnada y declarada aún constitucional; y una segunda estimatoria plena, provocada por la nueva impugnación de la leyomisiva, una vez transcurrido el plazo razonable para subsanar sus omisiones. Véase a título general el libro de Roberto PINARDI, Roberto, La Corte, i Giudice ed il legislatore. Il problema degli effetti temporali delle sentenze d’inconstituzionalità, Giuffrè, Milano, 1993, en especial su Iª parte.
43. Habría que preguntarse cuál debe ser el alcance de esadeclaración de nulidad, pues si hasta el momento de la declaración deinconstitucionalidad las situaciones jurídicas amparados en la vigencia dela ley sospechosa de inconstitucionalidad son también aún constitucionales, unavez declarada la inconstitucionalidad, ¿deben invalidarse y revisarse esassituaciones acaecidas a la luz de la ley y no consolidadas? O, por elcontrario, ¿hay que entender que los efectos de la declaración lo son ex
evidente que su meta no ha sido la de articular un sistema
original de control de los silencios legislativos. Semejante
pretensión queda para quienes se atrevan con la ingeniería
constitucional. Tan sólo se trató de defender que el control de
constitucionalidad de los silencios legislativos no sólo era
posible, sino que además era necesario; y, a partir de ahí,nunc únicamente? Parece razonable inclinarse por la segunda solución,aunque sólo sea para evitar la tremenda incertidumbre que semejantepronunciamiento del juez constitucional introduce en el sistema. Si es así,también parece aconsejable utilizar formulaciones de mera inconstitucionalidaden aquellos sistemas en los que éstas sean posibles.
44. Por de pronto, esta posibilidad es de suyo discutible, puesresulta evidente el grave riesgo que corre la independencia judicial consemejante medida y lo mal parada que dejaría la tutela judicial efectiva delas partes en el proceso. Una recomendación a los jueces ordinarios en elsentido indicado en el texto no puede imponerles o sugerirles el empleo dela facultad de suspensión de sus sentencias en casos no previstos por lasnormas procesales, ya que se estaría suspendiendo la vigencia de estasnormas; ni puede atribuirles una facultad de disposición sobre el proceso osus sentencias de la que están privados, si las normas procesales nocontemplan la mencionada facultad para la suspensión de la prosecución delproceso o de la ejecución de las sentencias, o, aun previendo dichafacultad, no lo hace para ese supuesto. Ni siquiera resulta razonable estasuspensión como medida para restablecer en sus derechos al recurrente, sise trata de un procedimiento de garantía de derechos constitucionales,reenviando al juez ordinario el asunto, pero recomendándole que espere aque el legislador mejore la ley. En casos como la Cuestión deinconstitucionalidad del sistema español de justicia constitucional, elprocedimiento de instancia se suspende hasta que resuelva el TC. No pareceque la LOTC permita al TC extender esa suspensión más allá. Con medidassemejantes, advierte TROCKER, puede bloquearse la justicia y presionar asíal legislador (y cita las sentencias del S.Ct.US Gideons vs. Wainwright,372, US, 335 (1976), y Reynolds vs. Sirus, 377, US, 533 (1964), pág.119-120 nota 60), pero no reporta ninguna ventaja para el ciudadano, pendientede la resolución de su caso. Véase su Le omissioni del legislatore, pág.119y ss.
45. Véanse los distintos supuestos de las SSTC, resolviendo Recursosde inconstitucionalidad y Conflictos positivos de competencias, 35/84;74/87; 154/88; 135/92; 62/93; 87/93; 110/93; 330/94. Un casoparticularmente interesante es el de la STC 96/96, en la que el TC deberesolver la impugnación que el Gobierno Vasco y la Generalidad de Cataluñahacen del art.42 de la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina eIntervención de las Entidades de Crédito. Según los recurrentes, ese citado
poner de manifiesto cómo ordenamientos jurídicos del tipo del
español permiten realizar ese control con los instrumentos que
ponen en manos de sus órganos jurisdiccionales. No obstante,
cabría preguntarse sobre la oportunidad de una modificación
del art.39,1 LOTC para dar cabida a fórmulas como las
sentencias de mera inconstitucionalidad, conocidas susart.42 adolece de un vicio de inconstitucionalidad por omitir a lasEntidades de Crédito distintas de las Cajas de Ahorro y de las Cooperativasde Crédito. Cuestión que remite, por un lado, al contenido y alcance delfallo de la sentencia, y, por otro, a la repercusión que semejante omisióntiene para la consideración de qué sea legislación básica en la materia.Como el propio TC reconoce en su FJ-22º, y pide la Generalidad de Cataluña,debe declararse inconstitucional el apartado 1º del art.42 al desconocerlas competencias de las citadas Comunidades Autónomas respecto de lasEntidades crediticias omitidas, pero no su nulidad. Y así, en el fallo dela sentencia se dice que es inconstitucional el citado precepto “con losefectos que se indican en los fundamentos jurídicos 22 y 23". En esefundamento el TC advierte cómo la inconstitucionalidad no recae sobre eltexto del precepto, sino más bien sobre la norma, emanada de la omisiónlegal (el TC habla, incorrectamente creemos nosotros de “precepto”), queexcluye a las Comunidades Autónomas de un ámbito competencial propio. Enconsecuencia, señala el TC, “el Tribunal no debe entrar siquiera a examinarcuál haya de ser la regulación básica de las potestades de disciplina eintervención” de las Entidades omitidas, pues, “ese juicio implicaría lareconstrucción de una norma nueva, con la consiguiente asunción por elTribunal Constitucional de una función de legislador positivo queinstitucionalmente no le corresponde” (FJ-22º). A juicio del TC debe ser elLegislador quien remedie la inconstitucionalidad del precepto “en uso de sulibertad de configuración normativa” (y también, en este caso, lalegislación básica sobre la materia). Tarea legislativa que “debe serllevada a término en un plazo de tiempo razonable”, sin perjuicio que delcontrol que el TC pueda ejercer sobre el particular. “Todo ello nos conducea que, no obstante la declaración de inconstitucionalidad del art.42 de laLey 26/1988, no proceda, sin embargo, la de su nulidad en lo que deregulación expresa en él se contiene” (FJ-23º). No en vano, ambosfundamentos jurídicos citan en diversas ocasiones a la STC 45/89.
46. Lo mismo puede decirse de los municipios en el ámbito de suscompetencias si son autónomos, caso español por ejemplo, aunque elprocedimiento de impugnación usualmente es otro y ante el juez ordinario.
47. No es éste el momento para abordar la polémica doctrinal yjurisprudencial sobre la cláusula de supletoriedad del derecho estatal,tratado con poca coherencia ciertamente, por el TC, como así lo ha puestode manifiesto PUNSET en su comentario a la STC 79/92 publicado en
ventajas en el caso de la impugnación de una ley por sus
omisiones; o sobre las ventajas de articular un procedimiento
de control directo de silencios del legislador ante el juez
constitucional; o si sería conveniente instaurar una acción
popular contra los silencios legislativos o incorporar medidas
de intervención del juez constitucional, incluso del
contribución a la crónica jurisprudencial del Anuario de DerechoConstitucional y Parlamentario, nº5, 1993, con el título Rehabilitación dela cláusula de supletoriedad del derecho estatal (STC 79/1992), pág.201 yss.
48. PUNSET estima deseable que de lege ferenda se contemplara laposibilidad de que el TC pudiera disponer de formulaciones en las que puedadeclarar la supletoriedad de la ley estatal en el territorio dedeterminadas Comunidades Autónomas. Véase su Las sentencias declaratoriasde la inconstitucionalidad de las leyes ... , ob.cit., pág.38.
49. Véase Ramón PUNSET, Rehabilitación de la cláusula desupletoriedad ... , ob.cit., pág.203.
50. Así Alejandro NIETO, Peculiaridades juridicas de la normaconstitucional, Revista de Administración Pública, nº100/102, 1983, pág.371y ss, pág.393; y Luis AGUIAR DE LUQUE, que se hace eco del anterior en suEl Tribunal Constitucional y la función legislativa: el control delprocedimiento legislativo y de la inconstitucionalidad por omisión, Revistade Derecho Político, nº24, 1987, pág.9 y ss, pág.29.
51. Sobre estas cuestiones consúltese el trabajo de Javier JIMENEZCAMPO, ¿Qué es lo básico? Legislación compartida en el Estado autonómico,Revista Española de Derecho Constitucional, nº27, 1989, pág.39 y ss, enespecial pág.73 y ss. Sobre la má reciente tendencia del TC, véase deJoaquín TORNOS MAS, su artículo Legislación básica y doctrina del TribunalConstitucional (Junio 1991-Junio 1993), Revista Vasca de AdministraciónPública, nº36, 1993, pág.117 y ss. Debe mencionarse aquí la STC 96/96. Enella el TC renuncia a identificar la legislación básica de cierta materiacomo consecuencia de la declaración de inconstitucionalidad por omisión dela norma que pretendía serlo. A esa declaración el TC no le apareja lanulidad del precepto omisivo ni procede a examinar “cuál haya de ser laregulación básica” sobre cierta materia, pues “ese juicio implicaría lareconstrucción de una norma nueva, con la consiguiente asunción por elTribunal Constitucional de una función de legislador positivo queinstitucionalmente no le corresponde” (FJ-22º). Esa función le compete alas Cortes Generales, sin perjuicio del control de constitucionalidad quesobre la ley resultante pueda ejercer el TC.
ordinario, para, cuando menos, paliar las consecuencias
negativas del silencio legislativo mientras el legislador no
legisle (Legislative Injunctions, einstweilige Anordnungen, etc.).
A muchas de estas preguntas les hemos dado respuesta (por
cierto, negativa), en las páginas que anteceden a este
epílogo. Respecto de la reforma del art.39 LOTC, opiniones más
autorizadas se han inclinado favorablemente por esta solución
(PUNSET BLANCO); propuesta que aquí se comparte. La
posibilidad de articular un control directo, abstracto y
concentrado de las omisiones absolutas, al menos si pretende
ser un recurso directo similar al previsto para la ley,
plantea inconvenientes ya vistos páginas atrás, y allí nos
remitimos. Sin duda las resoluciones recaídas en un
procedimiento semejante tendrán gran repercusión política y
social, pero no parece conveniente que el juez constitucional
desempeñe un papel que probablemente minaría aún más su52. Precisamente, la Comunidad Autónoma estaría legitimada para
impugnar la ley estatal de aplicación supletoria en aquellas materias de sucompetencia sobre las que aún guarda silencio, en la medida que talaplicación repercuta en su propio ámbito de autonomía.
53. El procedimeinto en el caso del Tratado de la Comunidad Europeadel Carbón y del Acero sólo habilita a la Comisión para iniciar elprocedimiento, por propia iniciativa o a propuesta de otros Estados eincluso de particulares, lo que también puede suceder en los otros dosTratados. Sin embargo, la actuación de la Comisión en aquél es decisoria,pues si concluye el incumplimiento por omisión, dará un plazo para cumpliral legislador estatal, so pena de ser sancionado transcurrido el mismo.Esta decisión de la Comisión es recurrible ante el Tribunal.Incluso elConsejo, un Estado o un particular puede recurrir contra la omisión de laComisión si se abstiene de actuar en un caso de incumplimiento dellegislador estatal (art.35 del Tratado), lo que no sucede si, desoída porel Estado requerido su decisión sobre su omisión, no procede a plantear lacuestión ante el Tribunal de Justicia.
54. Cuestión de legalidad ordinaria ajena a la jurisdicción del juezconstitucional. Consúltese, en términos generales, las SSTC 28 y 64/91.
credibilidad jurídica, ya de por sí incierta. Como tampoco una
acción popular contra los silencios legislativos es una
solución cabal, ni desde una perspectiva teórica (el control
de los silencios legislativos es un mecanismo de garantía de
la supermacía constitucional, no un instrumento de democracia
directa ni un cauce para salvaguardar un hipotético derecho
individual o colectivo a la norma), ni desde una perspectiva práctica.
Es posible que baste con hacer uso de los instrumentos
que ya ofrece el ordenamiento jurídico para realizar el
control de constitucionalidad de los silencios legislativos,
sin necesidad de descubrir nuevos y procelosos mares ya
conocidos. Una vez más, se trata de aplicar la Constitución
democrática, no de reinventarla.
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