LA INCONSTITUCIONALIDAD DEL ARTÍCULO 326 DEL CÓDIGO CIVIL DEL ESTADO DE NUEVO LEÓN.

Facultad Libre de Derecho de Monterrey

Licenciatura en Derecho

LA INCONSTITUCIONALIDAD DEL ARTÍCULO 326 DEL CÓDIGO CIVIL DEL ESTADO DE NUEVO LEÓN.

Metodología Jurídica IGeorgina MarcosAdriana VillarrealMatrícula 1338

Santa Catarina, Nuevo León, a 27 de Noviembre de 2012

ÍNDICE

INTRODUCCIÓN

CAPÍTULOS

I. REFORMA DEL ARTÍCULO 1o CONSTITUCIONAL.

A. En que consistió la reforma del artículo 1º ConstitucionalB. Jerarquía de Tratados Internacionales y Constitución.

II. DERECHO DE LA NIÑEZ RECONOCIDO EN EL ARTÍCULO 16 DEL PROTOCOLO ADICIONAL A LA CONVENCIÓN AMERICANA DE LOS DERECHOS HUMANOS EN MATERIA DE DERECHOS ECONÓMICOS, SOCIALES Y CULTURALES “PROTOCOLO DE SAN SALVADOR”.A. Artículo 16.B. Otros artículos de Tratados Internacionales en materia de

derechos humanos que hablan sobre este derecho a la niñez.

III. ARTÍCULO 326 DEL CÓDIGO CIVIL DEL ESTADO DE NUEVO LEÓN.A. Artículo 326.

IV. ARTÍCULO 326 DEL CÓDIGO CIVIL DEL ESTADO DE NUEVO LEÓN Y SU VIOLACIÓN AL DERECHO A LA NIÑEZ ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 16 DEL PROTOCOLO ADICIONAL A LA CONVENCIÓN AMERICANA DE LOS DERECHOS HUMANOS EN MATERIA DE DERECHOS ECONÓMICOS, SOCIALES Y CULTURALES “PROTOCOLO DE SAN SALVADOR”.A. El derecho a la niñez que se viola en el artículo 326 del

Código Civil del Estado de Nuevo León.B. Los efectos de que no se respete ese derecho a la niñez.C. La inconstitucionalidad del artículo 326 del Código Civil

del Estado de Nuevo León.

CONCLUSIONES

BIBLIOGRAFÍA

Página12

345

6789

1011

12131415

1617

INTRODUCCIÓN

En el presente trabajo se realizara un análisis sobre la inconstitucionalidad del

artículo 326 del Código Civil del Estado de Nuevo León que dice que el marido no podrá

desconocer al hijo nacido dentro de su matrimonio alegando no ser su padre biológico,

incluso aunque la madre establezca que no es hijo de él, a menos de que el nacimiento se le

haya ocultado, que viva maritalmente con otro hombre y aparte éste reconozca como suyo

al hijo, que demuestre que durante los 10 meses que precedieron al nacimiento no se tuvo

acceso carnal con la esposa, o que tenga alguna imposibilidad física plenamente

comprobada que le impida concebir.

Se hará el análisis partiendo de la reforma del artículo 1º Constitucional que

establece que en el país de México las personas gozarán de todos los derechos reconocidos

en la Constitución y en los tratados internacionales de los que el Estado mexicano sea parte

y que tales normas se interpretarán favoreciendo a la protección más amplia. Se pretende

dar a entender el porqué es inconstitucional el artículo 326, pues éste contraviene a los

tratados internacionales en materia de derechos humanos reconocidos por el país de

México.

El dar a conocer la inconstitucionalidad de tal artículo es de suma importancia y

relevancia para la sociedad como también para la ciencia jurídica pues no se respetan los

derechos humanos debidamente y por lo tanto, se les está privando de un derecho humano a

muchos niños que no se les concede la facultad de que su padre biológico los reconozca

sólo por el hecho de que no son hijos dentro del matrimonio. Además es importante saber

esto como profesionista o estudiante de derecho ya que esta problemática deriva de la

reforma del artículo 1º Constitucional por lo que es uno de los grandes impactos que ésta

tuvo.

Este es un tipo de problema en el cual se contraponen las normas jurídicas del orden

mexicano, ya que la Constitución se reformó y por lo tanto hay que amoldar las demás

leyes que derivan de ésta, incluyendo el Código Civil, para que sea congruente éste.

El plan de exposición adoptado está estructurado de lo general a lo particular,

hablando primeramente de la reforma Constitucional del artículo primero, después de los

tratados internacionales que se contraponen al artículo 326 y su jerarquía, y por último

porqué tal artículo es inconstitucional.

2

Capítulo I

REFORMA DEL ARTÍCULO PRIMERO CONSTITUCIONAL

Se reformó el artículo 1º de la Constitución en el 2011 impactando en gran manera

al derecho mexicano como se explica a continuación.

A. ¿EN QUÉ CONSISTIÓ LA REFORMA DEL ARTÍCULO PRIMERO CONSTITUCIAL?

La reforma del artículo 1ero Constitucional contribuyó a un gran impacto al derecho

mexicano en materia de derechos humanos ya que de acuerdo a esta reforma del 2011 todas

las personas en México gozarán de los derechos humanos reconocidos en la Constitución y

en los tratados internacionales firmados por México, y las normas que guardan relación con

los derechos humanos se interpretaran de acuerdo a la Constitución y los tratados

internacionales favoreciendo la protección más amplia. Como lo establece textualmente el

artículo 1º:

“En los Estados Unidos Mexicanos todas las personas gozarán de los derechos humanos reconocidos en esta Constitución y en los tratados internacionales de los que el Estado Mexicano sea parte, así como de las garantías para su protección, cuyo ejercicio no podrá restringirse ni suspenderse, salvo en los casos y bajo las condiciones que esta Constitución establece. Las normas relativas a los derechos humanos se interpretarán de conformidad con esta Constitución y con los tratados internacionales de la materia favoreciendo en todo tiempo a las personas la protección más amplia…”.

Antes de esta reforma no era posible reclamar un derecho que no estuviera

reconocido en la Constitución, ya que ésta misma en el artículo primero sólo reconocía los

derechos que estaban legislados en ella colocándose como ley suprema y la que tiene mayor

jerarquía en cuanto a los derechos humanos por lo cual si un derecho no estaba legislado,

no podía ser reclamado en juicio o de ninguna manera se podía exigir éste, lo cual daba

lugar a muchas injusticias ya que no se podían hacer valer muchos derechos fundamentales

que están legislados en otros ordenamientos como los tratados internacionales.

La reforma Constitucional del artículo primero como ya antes mencionado reconoce

los derechos humanos legislados no sólo en la Constitución sino también en los tratados

internacionales que México sea parte por lo que tuvo un gran impacto en el derecho

mexicano como lo establece Miguel Carbonell en su artículo “Las obligaciones del Estado

en el artículo 1º de la Constitución Mexicana”: “Las modificaciones que aporta el

constitucionalismo mexicano no son solamente de forma, sino que afectan al núcleo central

de compresión de lo que son los derechos”.1 Los tratados internacionales en materia de

derechos humanos son alrededor de 150 por lo que se otorgan una grande cantidad de

nuevos derechos a todas las personas que se encuentren en México.

B. JERARQUÍA DE TRATADOS INTERNACIONALES Y CONSTITUCIÓN.

Después de la reforma ya mencionada, ya que la Constitución Federal se considera

como la ley que tiene mayor jerarquía dentro del orden mexicano, ésta puede establecer que

jerarquía tendrán los demás ordenamientos normativos.

Por lo que si el artículo 1º establece que en México las personas gozarán de los

derechos humanos reconocidos en la Constitución como también en los tratados

internacionales, la propia Constitución está colocando en el mismo lugar jerárquico a los

tratados internacionales (solamente en materia de derechos humanos) que la Constitución

misma.

Por lo que si antes los tratados internacionales estaban colocados jerárquicamente

debajo de la Constitución y arriba de las normas ordinarias como lo establece una tesis

aislada dictada por un Tribunal Colegiado de Circuito:

“(...) No obstante, esta Suprema Corte de Justicia considera que los tratados internacionales se encuentran en un segundo plano inmediatamente debajo de la Ley Fundamental y por encima del derecho federal y el local (...)”2.

1 Carbonell, Miguel. “Las obligaciones del Estado en el artículo 1º de la Constitución Mexicana”. S.f. Disponible en línea: UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas. < http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/7/3033/5.pdf> (Consulta: Nov. 27, 2012).2 Tratados internacionales. Se ubican jerárquicamente por encima de las leyes federales y en un segundo plano respecto de la Constitución Federal. Tesis aislada. Tribunal Colegiado de Circuito. Clave LXXVII/1999. (SJF:9ª época, T X, Nov., 1999, p. 46). Disponible en línea: SCJN < http://ius.scjn.gob.mx/paginas/DetalleGeneralV2.aspx?ID=192867&IDs=161358,163870,174722,177873,178269,179795,189108,192867,195446,205596,250698,320325,322877,372436,2000749,2000910,2001402,2001511&Dominio=Rubro,Texto&TA_TJ=2&Orden=1&Expresion=jerarqu%C3%ADa%20de%20tratados%20internacionales%20&Epoca=1110001111000111111111111111111110011111101111111%20&Apendice=0000000000000000000000000000000000000000&Clase=DetalleTesisBL&startRowIndex=0&Hit=8&NumTE=18&Epp=20&maximumRows=20&Desde=1945&Hasta=2012&Inde

4

Ahora, con la reforma ya mencionada sigue de igual manera tal jerarquía, con

excepción de los tratados internacionales que tienen relación con los derechos humanos

pues estos ahora tienen la misma jerarquía que la Constitución.

Por lo que actualmente en materia de derechos humanos se debe aplicar lo que

establezcan los tratados internacionales y la Constitución favoreciendo la protección más

amplia, según lo establece el artículo 1º.

x=0> Registro 192867. (Consulta: Nov. 27, 2012).

5

Capítulo II

DERECHO DE LA NIÑEZ RECONOCIDO EN EL ARTÍCULO 16 DEL PROTOCOLO ADICIONAL A LA CONVENCIÓN AMERICANA DE LOS DERECHOS HUMANOS

EN MATERIA DE DERECHOS ECONÓMICOS, SOCIALES Y CULTURALES “PROTOCOLO DE SAN SALVADOR”.

El derecho a la niñez de que todo infante tiene la facultad a crecer al amparo y bajo

la responsabilidad de sus padres se encuentra en el “Protocolo de San Salvador” en su

artículo 16. Hay otros tratados internacionales que hablan sobre este derecho, tales son la

“Convención sobre los Derechos del Niño” (artículos 7, 8 y 9) como también la

“Convención Americana sobre los Derechos Humanos” en su artículo 17, entre otros.

A. ARTÍCULO 16

Existe un tratado internacional en materia de derechos humanos llamado Protocolo

Adicional a la Convención Americana de los Derechos Humanos en materia de derechos

económicos, sociales y culturales, o también conocido como “Protocolo de San Salvador”

que fue firmado por México el 17 de Noviembre de 1988, en el cual se reconoce el Derecho

a la niñez en su artículo 16, que establece:

“Todo niño sea cual fuere su filiación tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor requieren por parte de su familia, de la sociedad y del Estado. Todo niño tiene el derecho a crecer al amparo y bajo la responsabilidad de sus padres; salvo circunstancias excepcionales, reconocidas judicialmente, el niño de corta edad no debe ser separado de su madre. Todo niño tiene derecho a la educación gratuita y obligatoria, al menos en su fase elemental, y a continuar su formación en niveles más elevados del sistema educativo”.3

Según este artículo todo niño tiene derecho de crecer al amparo y bajo la

responsabilidad de sus padres, salvo circunstancias excepcionales reconocidas

judicialmente. Por lo que se entiende, que todo menor tiene derecho de conocer, saber

quiénes son sus padres, y crecer bajo la protección y la responsabilidad de éstos, pues este

es un derecho humano de la niñez que ellos tienen, a menos de que haya habido

circunstancias reconocidas judicialmente que impidan este derecho, como por ejemplo si se

3Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y

Culturales “Protocolo de San Salvador”. Costa Rica. Costa Rica. Septiembre 1, 1988. Disponible en línea: Orden Jurídico Nacional <http://www.ordenjuridico.gob.mx/TratInt/Derechos%20Humanos/PI2.pdf> (Consulta: Noviembre 27, 2012).

perdió por sentencia judicial la patria potestad por efectuar el supuesto de unas de las

causales nombradas en el artículo 444 del Código Civil.4 Por lo tanto, si no se ha perdido la

patria potestad por sentencia judicial, no hay razón por la cual no se respete este derecho.

B. OTROS TRATADOS INTERNACIONALES EN MATERIA DE DERECHOS HUMANOS QUE HABLAN SOBRE ESTE DERECHO DE LA NIÑEZ.

Hay otros tratados internacionales que hablan también del derecho antes

mencionado como La Convención sobre los Derechos del Niño en su artículo 9 en el punto

número 3 establece:

“Los Estados Partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño”.5

Por lo que se entiende que a pesar de que un niño viva o esté separado de uno o

ambos padres, el Estado tiene que respetar su derecho del niño de mantener relaciones

personales y contacto directo con los padres, siempre observando el interés superior del

niño.

También en este mismo Tratado en su artículo 7 se establece:

“El niño será inscrito inmediatamente después de su nacimiento y tendrá derecho desde que nace a un nombre, a adquirir una nacionalidad y, en la medida de lo posible, a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos”.6

Se entiende que es el derecho a ser cuidado por sus padres, no por el esposo de la

madre, si no por los padres biológicos, inmediatamente después de su nacimiento.

El artículo 8 de esta Convención establece:

“1.Los Estados Partes se comprometen a respetar el derecho del niño a preservar su identidad, incluidos la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares de conformidad con la ley sin injerencias ilícitas.

4 Véase artículo 444 del Código Civil del Estado de Nuevo León.5 Convención sobre los Derechos del Niño. Nueva York, EUA. Nueva York, EUA. Enero 25, 1991. Disponible en línea: Orden Jurídico Nacional < http://www.ordenjuridico.gob.mx/TratInt/Derechos%20Humanos/D40.pdf> (Consulta: Noviembre 27, 2012).6 Loc cit.

7

2. Cuando un niño sea privado ilegalmente de algunos de los elementos de su identidad o de todos ellos, los Estados Partes deberán prestar la asistencia y protección apropiadas con miras a restablecer rápidamente su identidad”.7

Interpretando tal artículo, el Estado debe respetar el derecho del niño a preservar su

identidad, las relaciones familiares son parte de ésta, por lo que se deben de respetar tales

vínculos y cuando un niño sea privado de este derecho el Estado deberá restablecerlo.

También la Convención Americana sobre los Derechos Humanos conocida como

“Pacto de San José de Costa Rica” establece en su artículo 17 en su apartado número cinco:

“La ley debe reconocer iguales derechos tanto a los hijos nacidos fuera del matrimonio

como a los nacidos dentro del mismo”.8 Por lo que no debe haber derechos diferentes de los

niños a conocer a sus padres biológicos, sin importar si son nacidos dentro o fuera del

matrimonio.

A continuación una tesis aislada dictada por la Primera Sala de la Suprema Corte de

Justicia de la Nación en el 2012, que guarda relación con lo dicho anteriormente:

“Los artículos 17 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 23 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, reconocen la protección de la familia como derecho humano. Ahora bien, de la interpretación que de este derecho han realizado diversos organismos internacionales en materia de derechos humanos, deriva su contenido y alcance: a) la familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y debe ser protegida por la sociedad y el Estado; b) la familia y el matrimonio no son conceptos equivalentes, lejos de ello, el matrimonio únicamente es una de las formas que existen para formar una familia; c) el derecho de protección a la familia implica favorecer ampliamente el desarrollo y la fortaleza del núcleo familiar, mas no del matrimonio; d) por el simple nacimiento de un niño, existe entre éste y sus padres un vínculo que implica vida familiar, donde el goce mutuo de la compañía constituye un elemento fundamental de aquélla, aun cuando la relación de los padres esté rota, por lo que medidas nacionales que limiten tal goce sí conllevan una interferencia al derecho a la protección de la familia; así, una de las interferencias más graves es la que tiene como resultado la división de una familia; e) la Convención Americana sobre Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, reconocen como legítima la disolución del vínculo matrimonial, siempre y cuando se asegure la igualdad de derechos, la adecuada equivalencia de responsabilidades de los cónyuges y la protección necesaria de los hijos sobre la base única del interés y conveniencia de ellos; y, f) ningún instrumento internacional en materia de derechos humanos ni sus interpretaciones, se pronuncian sobre procedimientos válidos o inválidos para disolver el vínculo matrimonial, lejos de ello, dejan en libertad a los Estados para que en sus legislaciones establezcan los que consideren más adecuados para regular las realidades propias de su jurisdicción, siempre y cuando ninguno de éstos se traduzca en un trato discriminatorio en los motivos o en los procedimientos”.9

7 Loc Cit.8 Convención Americana sobre Derechos Humanos. “Pacto de San José de Costa Rica”. Costa Rica. Costa Rica. Mayo 7 de 1981. <Disponible en línea: Orden Jurídico Nacional < http://www.ordenjuridico.gob.mx/TratInt/Derechos%20Humanos/D1BIS.pdf> (Consulta: Noviembre 27, 2012).

8

Ésta guarda relación ya que la Corte interpretó que según los artículos mencionados

en la tesis la familia y el matrimonio no son equivalentes y que el derecho a la familia es

para todos los que conformen una, no sólo donde haya un matrimonio y por el simple

nacimiento de un niño existe un vínculo entre hijos y padres donde el goce mutuo de la

compañía es un elemento fundamental, esta interpretación se hizo partiendo del artículo 17

ya citado anteriormente de la Convención Americana sobre los derechos humanos y del

artículo 23 del “Pacto Internacional de Derechos Civiles y Político”, del cual el segundo

habla sobre el derecho a la protección de la Familia.10

9 Protección de la familia como derecho humano en el derecho internacional y su contenido y alcance. Tesis aislada. Amparo en

revisión. Primera Sala. Clave CCXXX/2012. (SJF: 10ª época, T II, Oct, 2012, p. 1210). Disponible en línea: SCJN < http://ius.scjn.gob.mx/paginas/DetalleGeneralV2.aspx?ID=2002008&IDs=2002008&Dominio=Rubro&TA_TJ=2&Orden=1&Expresion=PROTECCI%C3%93N%20DE%20LA%20FAMILIA%20COMO%20DERECHO%20HUMANO%20EN%20EL%20DERECHO%20INTERNACIONAL.%20SU%20CONTENIDO%20Y%20ALCANCE.&Epoca=1110001111000111111111111111111110011111101111111%20&Apendice=0000000000000000000000000000000000000000&Clase=DetalleTesisBL&startRowIndex=0&Hit=1&NumTE=1&Epp=20&maximumRows=20&Desde=2012&Hasta=2012&Index=0> Registro 2002008. (Consulta: Nov. 27, 2012)10 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Nueva York, EUA. Nueva York, EUA. Mayo 20, 1981. Disponible en línea:

Orden Jurídico Nacional. <http://www.ordenjuridico.gob.mx/TratInt/Derechos%20Humanos/D47.pdf> (Consulta: Noviembre 27, 2012).

9

Capítulo III

ARTÍCULO 326 DEL CÓDIGO CIVIL DEL ESTADO DE NUEVO LEÓN.

Se explica el contenido del artículo 326 a continuación.

A. ARTÍCULO 326

El artículo 326 del Código Civil del Estado de Nuevo León establece:

“El marido no podrá desconocer al hijo, alegando no ser su padre biológico, aunque la madre declare que no es hijo de su esposo, a no ser que el nacimiento se le haya ocultado o que estando separada de su cónyuge viva maritalmente con otro hombre y éste reconozca como suyo al hijo de aquélla, en términos de lo dispuesto por el artículo 64.

También podrá desconocer al hijo cuando demuestre que durante los diez meses que precedieron al nacimiento no tuvo acceso carnal con su esposa o que aun habiéndolo tenido, existan razones biológicas o fisiológicas plenamente comprobadas que imposibiliten la concepción”.

Según el artículo anterior cuando hay un matrimonio, el marido no puede bajo

ninguna circunstancia desconocer al hijo aunque la propia madre declare que no es hijo de

su esposo, a menos de que se le haya ocultado el nacimiento o que viva maritalmente con

otro hombre que no sea su esposo y aparte éste reconozca como suyo al hijo en términos

del artículo 64 (que dice que solamente se puede ir a registrar al hijo ante el Oficial del

Registro Civil asentando como padre al hombre diferente a su esposo si han pasado 10

meses que preceden del nacimiento del hijo en los cuales no han vivido juntos). También

cuando se demuestre que durante los diez meses antes de que naciera el infante no tuvieron

relaciones sexuales o que tenga alguna deficiencia fisiológica o biológica por lo que sea

imposible la concepción, como el ser estéril.

Si no se da ninguna de estas circunstancias ya citadas, el marido, aunque en realidad

no sea su hijo, no puede desconocerlo. Y por otro lado si el hombre diferente al marido

quiere reconocer a su hijo, pero la madre está casada y el esposo reconoce al hijo, no tiene

la posibilidad de reclamar la paternidad, aunque verdaderamente sea el padre biológico.

El artículo 345 del mismo Código establece:

“No basta el dicho de la madre para excluir de la paternidad al marido, salvo en el último caso previsto en el primer párrafo del artículo 326. Mientras que el marido viva, únicamente él podrá reclamar contra la filiación del hijo concebido durante el matrimonio.

Este artículo establece que únicamente el marido podrá reclamar contra la filiación

del hijo concebido durante el matrimonio, pero el hombre diferente al marido en ningún

momento podrá reclamar la paternidad.

11

Capítulo IV

ARTÍCULO 326 DEL CÓDIGO CIVIL DEL ESTADO DE NUEVO LEÓN Y SU VIOLACIÓN AL DERECHO A LA NIÑEZ ESTABLECIDO EN EL “PROTOCOLO DE

SAN SALVADOR”.

El artículo 326 contrapone al Tratado Internacional en materia de Derechos

Humanos reconocido por México llamado “Protocolo de San Salvador” en su artículo 16

como se explica a continuación.

A. ¿QUÉ DERECHO HUMANO CONTRAPONE EL ARTÍCULO 326 DEL CÓDIGO CIVIL DEL ESTADO DE NUEVO LEÓN?

Como ya se comentó antes el artículo 326 del Código Civil del Estado de Nuevo

León establece que el marido no podrá desconocer la paternidad del hijo de su esposa a

pesar de que verdaderamente no sea su hijo biológico, a no ser de que se le haya ocultado el

nacimiento, que ella viva maritalmente con otro hombre y éste reconozca al hijo (sólo en el

caso de que hayan vivido separados 10 meses precedentes al nacimiento del hijo), cuando

demuestre que no ha tenido relaciones sexuales con su esposa durante 10 meses o cuando

padezca de una imposibilidad física o biológica que le impida poder tener hijos.

Este artículo se contrapone con el artículo 16 del Tratado Internacional del

“Protocolo de San Salvador” del que también se habló anteriormente pues éste establece

que todo niño tiene derecho a crecer al amparo y bajo la responsabilidad de sus padres, ya

que a los hijos de otro hombre que no es el esposo de sus madres, no se les reconoce éste

pues esos hombres no pueden reclamar la paternidad judicialmente, sólo pueden reconocer

al hijo en el caso de que el marido haya promovido el desconocimiento a la paternidad por

las únicas razones ya establecidas por las que puede hacerlo que son a) Que se le haya

ocultado el nacimiento del hijo. b) Que la esposa viva maritalmente con otro hombre

durante 10 meses y éste reconozca al hijo. c) Cuando se demuestre que no ha tenido

relaciones sexuales durante 10 meses precedentes al nacimiento del niño. d) Cuando el

marido padezca de una imposibilidad física o biológica que le impida poder tener hijos.

Dejando al niño sin el derecho de poder convivir, saber quién es su padre, que éste

tenga su cuidado y la responsabilidad de él y también al padre sin derecho a poder convivir

con su hijo, cuidarlo, y tener la responsabilidad de éste, esto conlleva a la violación del

derecho a la niñez del mencionado artículo 16.

También se contrapone el artículo 326 con los artículos de los tratados

internacionales en materia de derechos humanos que ya se comentaron anteriormente en el

Capítulo II.

B. LA IRRELEVANTE JUSTIFICACIÓN DE LA PRIVACIÓN DE ESTE DERECHO.

Hay personas que justifican el que no se respete este derecho a la niñez ya que

establecen que la figura de la familia es la base de la sociedad y que se pondría en riesgo

muchos matrimonios si se pudiera reclamar la paternidad de otro hombre que no es el

esposo. Como por ejemplo se ve la justificante de tal problema en esta tesis aislada:

“El artículo 324, fracción I, del Código Civil para el Distrito Federal consigna una presunción de paternidad, en el sentido de que el hijo por haber sido concebido dentro del matrimonio se reputa engendrado por el marido de la madre. Presunción que tiene su base en que las relaciones sexuales son habituales dentro del matrimonio, además de que se fundamenta en la fidelidad que debe haber en las relaciones conyugales que dan firmeza al matrimonio y estabilidad a la familia, pero tal presunción legal puede desvirtuarse cuando el marido demuestra que en la época en que fue concebido el hijo, le fue físicamente imposible tener acceso carnal con su mujer; de ahí que por regla general no se puede reconocer el hijo de mujer casada por persona distinta del marido, excepto en el caso de que éste lo haya desconocido y por sentencia ejecutoriada se haya declarado que no es hijo suyo. Lo anterior se justifica para mantener la integridad de la familia, ya que el reconocimiento de quien no es el marido podría dar lugar a grandes desavenencias conyugales, en la medida en que si los cónyuges se encontraban separados por motivos de trabajo, enfermedad o apartamiento transitorio debido a rencillas, esa situación podría generar la ruptura definitiva del matrimonio”.11

Esta tesis justifica la privación al derecho a la niñez cuando hay un matrimonio con

el propósito de mantener la “integridad” de la familia. Esta justificación es irrelevante, ya

que no se pueden violar los derechos humanos de que un hijo conozca, sea cuidado y esté

11 Reconocimiento de paternidad. No puede hacerse por persona distinta al marido, excepto cuando exista sentencia que declare que no es hijo suyo. Tesis aislada. 3er Tribunal Colegiado en materia Civil del 1er Circuito. Clave I.3o.C. 427 C. (SJF: 9ª época, T XVIII, Julio., 2003, p. 1194). Disponible en línea: SCJN < http://ius.scjn.gob.mx/paginas/DetalleGeneralV2.aspx?ID=183730&IDs=161494,162777,166577,168230,169074,169075,173478,183730,199120,227962&Dominio=Rubro&TA_TJ=2&Orden=1&Expresion=RECONOCIMIENTO%20DE%20PATERNIDAD.%20NO%20PUEDE%20&Epoca=1110001111000111111111111111111110011111101111111%20&Apendice=0000000000000000000000000000000000000000&Clase=DetalleTesisBL&startRowIndex=0&Hit=8&NumTE=10&Epp=20&maximumRows=20&Desde=1989&Hasta=2011&Index=0> Registro 183730 (Consulta: Nov, 27, 2012).

P

13

bajo la responsabilidad de su padre biológico estableciendo que es para mantener la

integridad familiar ya que muchas veces va en contra de los intereses superiores del niño.

El interés superior del niño es mayor al interés por mantener la integridad familiar

pues el artículo 13 de la Convención sobre los Tratados del Niño lo establece así:

“En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño”.12

Por lo que se entiende que todas las instituciones públicas o privadas de bienestar

social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos deberán

tener como consideración primordial al interés superior del niño antes que el interés por

mantener la integridad familiar.

C. LA INCONSTITUCIONALIDAD DEL ARTÍCULO 326 DEL CÓDIGO CIVIL DEL ESTADO DE NUEVO LEÓN.

La Constitución en su artículo 1º como ya anteriormente dicho en el Capítulo I del

presente escrito reconoce el derecho de las personas en México a gozar de todos los

derechos establecidos en los tratados internacionales como también en la Constitución.

Por lo tanto, como el artículo 326 contrapone al derecho humano de la niñez

establecido en el tratado internacional firmado por México llamado “Protocolo de San

Salvador”, el cual la Constitución reconoce como un derecho humano o fundamental que

deben de gozar los habitantes de México, el artículo 326 es inconstitucional, pues va en

contra de lo que establece la Constitución.

Por lo anteriormente dicho la Corte estableció en una jurisprudencia por

contradicción de tesis en referencia al artículo 345 del que ya se comentó antes en el

Capítulo III13 (el cual establece que únicamente el marido podrá reclamar contra la

12 Convención sobre los Derechos del Niño. Nueva York, EUA. Nueva York, EUA. Enero 25, 1991. Disponible en línea: Orden Jurídico Nacional < http://www.ordenjuridico.gob.mx/TratInt/Derechos%20Humanos/D40.pdf> (Consulta: Noviembre 27, 2012).13 Véase: Art. 345.- No basta el dicho de la madre para excluir de la paternidad al marido. Mientras que éste viva, únicamente él podrá reclamar contra la filiación del hijo concebido durante el matrimonio.

14

filiación del hijo concebido durante el matrimonio, pero el hombre diferente al marido en

ningún momento podrá reclamar la paternidad, el cual sólo confirma lo establecido en el

artículo 326):

“Los artículos 430 y 345 de los Códigos Civiles de Guanajuato y Nuevo León, respectivamente, en cuanto obstaculizan la posibilidad de que un varón distinto del marido cuestione la paternidad del menor nacido durante el matrimonio de la madre con el cónyuge que lo reconoció como hijo, carecen de racionalidad constitucionalmente válida; por tanto, de una interpretación conforme con la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y los tratados internacionales de los que nuestro país es parte, dicha prohibición debe ceder en beneficio de los derechos humanos reconocidos, especialmente el que tutela el acceso a la administración de justicia, con el fin de establecer que dicho tercero sí cuenta con el derecho de ejercer la acción correspondiente; sin embargo, la admisión de la instancia dependerá, en cada caso, del ejercicio de ponderación que habrá de realizar el juzgador, tomando en cuenta todos los factores que convergen en el caso, como lo son la integralidad de la familia donde se ha desenvuelto el menor, la situación general que éste guarda, así como el estado en que se encuentra la relación matrimonial y especialmente de cada consorte con respecto al menor, así como el derecho a la identidad, entre otros aspectos importantes. Lo anterior, a través de los medios de convicción suficientes que allegue el demandante o los que de oficio obtenga el juez, para determinar si el pretendido ejercicio del derecho mencionado armoniza todos los derechos inherentes con el derivado principalmente del interés superior del menor, para que en caso de que se estime propicio se admita la demanda y pueda incoarse el proceso, en donde todos los involucrados tendrán iguales oportunidades de ser oídos como establece la ley”14.

En esta jurisprudencia es declarado inconstitucional el precepto 345 ya que

establece que la prohibición de que un varón diferente al marido cuestione la paternidad del

esposo va en contra de los derechos humanos reconocidos en los tratados internacionales,

los cuales son reconocidos por la Constitución como derechos fundamentales.

Se observa como el artículo 345 contrapone al artículo 16 antes mencionado y por

lo tanto, afecta al mismo derecho de la niñez que el artículo 326, por lo que se concluye que

el artículo 326 también es inconstitucional.

14 Paternidad. El varón distinto del marido está legitimado para cuestionar la del hijo nacido en el matrimonio de la madre con aquél, pero la admisión de la demanda dependerá de la ponderación que haga el juzgador para de la ponderación que haga el juzgador para determinar que el ejercicio de la acción armoniza el interés superior del menor con los demás derechos inherentes (Legislaciones de los Estados de Guanajuato y de Nuevo León). Jurisprudencia. Contradicción de tesis. Primera Sala. Clave 1a./J. 15. (SJF: 10ª época, T I, Julio., 2012, p. 705). Disponible en línea: SCJN < http://ius.scjn.gob.mx/paginas/DetalleGeneralV2.aspx?ID=2001148&IDs=2001148&Dominio=Rubro&TA_TJ=2&Orden=1&Expresion=PATERNIDAD.%20EL%20VAR%C3%93N%20DISTINTO%20DEL%20MARIDO&Epoca=1110001111000111111111111111111110011111101111111%20&Apendice=0000000000000000000000000000000000000000&Clase=DetalleTesisBL&startRowIndex=0&Hit=1&NumTE=1&Epp=20&maximumRows=20&Desde=2012&Hasta=2012&Index=0> Registro 2001148. (Consulta: Nov. 27, 2012).

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CONCLUSIÓN

La reforma Constitucional del artículo 1º en el 2011 fue trascendental en el derecho

mexicano ya que se reconocieron en ésta a los habitantes de México, el goce de todos los

derechos humanos establecidos en los tratados internacionales, colocando la Ley

Fundamental en el mismo rango jerárquico a los tratados internacionales en esta materia.

Éste fue un gran cambio en el derecho mexicano y desde mi punto de vista un avance

también.

El derecho reconocido en el artículo 16 del “Protocolo de San Salvador” se refiere a

que todo niño tiene el derecho a crecer al amparo y bajo la responsabilidad de sus padres.

Como también reconocen este derecho los tratados internacionales de “La Convención

sobre los derechos del niño, en sus artículos 7, 8 y 9. Así como también la “Convención

Americana sobre los Derechos Humanos” en su artículo 17.

El artículo 326 del Código Civil del Estado de Nuevo León establece que el marido

no podrá desconocer al hijo de su esposa a menos de que a) Se le haya ocultado el

nacimiento del hijo. b) La esposa viva maritalmente con otro hombre durante 10 meses y

éste reconozca al hijo. c) Se demuestre que no ha tenido relaciones sexuales durante 10

meses precedentes al nacimiento del niño. d) El marido padezca de una imposibilidad física

o biológica que le impida poder tener hijos.

El artículo 326 viola el derecho a la niñez establecido en el tratado internacional de

“Protocolo de San Salvador” en su artículo 16, así como también los derechos de otros

tratados como “La Convención sobre los derechos del niño y “La Convención Americana

sobre los Derechos Humanos.” Porque al no dejar que el padre biológico reclame la

paternidad de su hijo por el hecho de que la mujer sea casada es violatorio de los derechos

humanos.

El artículo 326 es inconstitucional porque la Constitución después de su reforma del

artículo 1º establece que todos los habitantes de México deben gozar de los derechos

humanos reconocidos en los tratados internacionales, incluyendo el derecho a la niñez

establecido en el “Protocolo de San Salvador” en su artículo 16 y también en los otros

tratados ya mencionados, el cual establece que los niños tienen derecho a crecer al amparo

y bajo la responsabilidad de sus padres y este artículo contrapone este derecho pues

establece que el marido no podrá desconocer al hijo de su esposa a menos de que:

a) Que se le haya ocultado el nacimiento del hijo.

b) Que la esposa viva maritalmente con otro hombre durante 10 meses y éste

reconozca al hijo.

c) Cuando se demuestre que no ha tenido relaciones sexuales durante 10 meses

precedentes al nacimiento del niño.

d) Cuando el marido padezca de una imposibilidad física o biológica que le impida

poder tener hijos.

Por lo que, aunque éste no sea su padre biológico no podrá desconocerlo si no se dio

una de estas causales, violando el derecho del padre de poder reclamar la paternidad y

violando el derecho del menor de poder crecer al amparo y bajo la responsabilidad de su

padre, de conocerlo y de convivir con él.

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BIBLIOGRAFÍA

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C. JURISPRUDENCIA .

Paternidad. El varón distinto del marido está legitimado para cuestionar la del hijo nacido en el matrimonio de la madre con aquél, pero la admisión de la demanda dependerá de la ponderación que haga el juzgador para de la ponderación que haga el juzgador para determinar que el ejercicio de la acción armoniza el interés superior del menor con los demás derechos inherentes (Legislaciones de los Estados de Guanajuato y de Nuevo León). Jurisprudencia. Contradicción de tesis. Primera Sala. Clave 1a./J. 15. (SJF: 10ª época, T I, Julio., 2012, p. 705). Disponible en línea: SCJN < http://ius.scjn.gob.mx/paginas/DetalleGeneralV2.aspx?ID=2001148&IDs=2001148&Dominio=Rubro&TA_TJ=2&Orden=1&Expresion=PATERNIDAD.%20EL%20VAR%C3%93N%20DISTINTO%20DEL%20MARIDO&Epoca=1110001111000111111111111111111110011111101111111%20&Apendice=0000000000000000000000000000000000000000&Clase=DetalleTesisBL&startRowIndex=0&Hit=1&NumTE=1&Epp=20&maximumRows=20&Desde=2012&Hasta=2012&Index=0> Registro 2001148. (Consulta: Nov. 27, 2012).

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