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La experiencia espaola en mediacin familiar: Aspectos prcticos".
Dra. Alicia de Len Arce. Universidad de Oviedo. Espaa.
ndice. 1. Introduccin. 2. Normativa. 2.1. Europea 2.2. Espaola.
3. Aspectos prcticos. 3.1. Incorporacin de la mediacin en los
tribunales de Familia: funciones. 3.2. Valor del convenio regulador
a los efectos de plasmar su contenido en la sentencia. 3.3.
Aplicacin de la mediacin en casos de violencia intrafamiliar. 3.4.
Impacto y resultados en la experiencia espaola. 4. Conclusiones. 5.
Resumen. 6. Anexo Normativo
1. Introduccin
La negociacin es un proceso, podramos decir un arte por el que
las partes resuelven conflictos, acuerdan lneas de conducta, buscan
ventajas individuales o colectivas. En ella se establece una
comunicacin interesada para intentar alcanzar un acuerdo cuya
esencia es la bsqueda del mutuo beneficio. Sus reglas estn
histricamente en la costumbre y el resultado es un acuerdo. Las
partes son titulares de los derechos y de las obligaciones, es
decir, del objeto que se negocia. La resolucin de la negociacin es
la firma de un contrato1. Dentro de los distintos tipos de
negociacin podemos encuadrar la transaccin, el arbitraje y la
mediacin.
La mediacin es un proceso de solucin de conflictos, en el que un
tercero neutral, el mediador ayuda a las partes a solucionar su
controversia de manera mutuamente satisfactoria. Cualquier acuerdo
al que lleguen las partes se formaliza en un contrato. La mediacin
es un modo eficaz y econmico de alcanzar ese resultado manteniendo,
y en ocasiones mejorando, la relacin entre las partes.
En lneas generales, las caractersticas esenciales de la mediacin
son:
1. Es un procedimiento no obligatorio controlado por las partes,
pues a diferencia del rbitro o el juez, el mediador no toma
decisiones. La funcin del mediador consiste en ayudar a que las
partes lleguen a un acuerdo sobre la solucin de la controversia. Es
ms, aun cuando las partes hayan convenido en someter una
controversia a la mediacin, no estn obligadas a continuar el
procedimiento de mediacin si consideran que la continuacin del
procedimiento va en contra de sus intereses. No obstante, cuando
han decidido recurrir a la mediacin, las partes suelen participar
activamente en la misma. Si deciden someter la controversia a
mediacin, las partes deciden con el mediador cmo se llevar a cabo
el procedimiento.
2. Es un procedimiento confidencial. En una mediacin, no se
puede obligar a las partes a divulgar informacin que deseen
mantener como confidencial. Cuando, a los fines de solucionar la
controversia, una parte opta por divulgar informacin confidencial o
reconoce ciertos hechos, esa informacin no podr ser divulgada fuera
del contexto de la mediacin, incluso si se lleva el caso ante los
tribunales o se somete a arbitraje. La existencia y el
1 Esteban Arriaga Medina, Negociacin, transaccin, arbitraje y
mediacin: cuatro frmulas para la resolucin de
conflictos, I Congreso Nacional de Convivencia y Resolucin de
Conflictos, en
http://www.asociacion-eurojuris.es/publicaciones/negociacion-transaccion-arbitraje-y-mediacion-cuatro-formulas-para-la-resolucion-de-conflictos
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resultado de la mediacin son tambin confidenciales. El carcter
confidencial de la mediacin permite a las partes negociar de manera
ms libre y productiva, sin temor a la publicidad.
3. Es un procedimiento basado en los intereses de las partes. En
un litigio ante los tribunales o en un proceso de arbitraje, el
resultado de un caso est determinado por los hechos objeto de la
controversia y el derecho aplicable. En la mediacin, las partes
pueden guiarse asimismo por sus intereses comerciales o
particulares. As pues, las partes pueden decidir libremente el
resultado considerando el futuro de su relacin comercial,
institucional, profesional o personal y no nicamente su conducta
previa. Cuando las partes tienen en cuenta sus intereses y entablan
un dilogo, la mediacin suele traducirse en un acuerdo que crea ms
valor que el que se habra creado si no hubiese surgido la
controversia en cuestin.
4. La mediacin, por su carcter no obligatorio y confidencial,
entraa un riesgo mnimo para las partes y genera beneficios
considerables. Es ms, podra decirse que, aunque no se llegue a un
acuerdo, la mediacin nunca fracasa ya que permite que las partes
definan los hechos y las cuestiones objeto de la controversia,
preparando el terreno para procedimientos arbitrales o judiciales
posteriores. La resolucin de la mediacin es la firma por las partes
de un acta de mediacin.
Es importante destacar que se trata de una intervencin
interdisciplinar, por lo que permite un tratamiento de los
conflictos ms completo y eficaz que desde una sola perspectiva o
mbito profesional, que tiene un alcance concreto y preciso, lo que
se traduce en su corta duracin, que propicia acuerdos a medida, lo
que justifica el elevado nivel de satisfaccin y cumplimiento de los
mismos, por lo que resulta especialmente eficaz en aquellos
conflictos en los que las partes habrn de seguir manteniendo
relacin entre ellas
La mediacin es una forma de entender las relaciones humanas,
pero es tambin un modo ms participativo de hacer justicia, ya que
son las partes en conflicto las verdaderas protagonistas del
proceso que busca dar satisfaccin a sus intereses. sta es una de
caractersticas principales que le distingue de figuras afines2. La
mediacin puede versar sobre asuntos de carcter privado o incluso
penal. Dentro del mbito privado destaca la importancia y utilidad
de la mediacin familiar
En Espaa, la ruptura familiar se ha convertido en uno de los
principales problemas de la familia. Se rompen 359 matrimonios al
da. La poblacin de divorciados y separados ya supera los 1,7
millones de personas. El nmero de hijos afectados supera ya los 2
millones. Mientras se producen cada vez menos matrimonios, sin
embargo la ruptura familiar se ha disparado. De seguir esta
tendencia en los prximos aos, por cada matrimonio que se produzca,
se romper otro3.
2 Leticia Garca Villaluenga La mediacin familiar en Espaa,
en
http://www.ucm.es/centros/cont/descargas/documento12870.pdf 3
Informe del Instituto de Poltica Familiar (IPF) sobre la familia en
2007, en www.ipfe.org/es/
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La mediacin familiar es una negociacin en la que una tercera
persona especializada ayuda a quienes se hallan en una situacin de
crisis familiar, a resolverla. Mediante la negociacin que implica
la mediacin familiar se intenta resolver la situacin de crisis
familiar a travs de una solucin mutuamente aceptada y estructurada
con el fin de ayudar a mantener la continuidad de las personas
afectadas por esa situacin de crisis.
La mediacin familiar permite a las partes llegar a acuerdos que
deben de formalizarse debidamente. Su mbito de accin ms habitual se
relaciona con los procesos de separacin y divorcio pero, tambin,
otros muchos tipos de conflictos familiares pueden ser tratados de
este modo, como los derivados de una nulidad, las rupturas entre
personas que forman una unin de hecho, las controversias entre
hermanos, las relaciones entre adoptados y sus familias biolgicas,
etc.
Durante la segunda mitad de la dcada de los aos setenta del
pasado siglo, se inicia la mediacin para conciliar conflictos
familiares en los Estados Unidos, en concreto en la Universidad de
Harvard. De hecho, entre los colectivos que ms se opusieron a la
mediacin en ese pas en sus inicios fueron determinados grupos
feministas, por considerar que la mujer era la parte ms dbil en un
conflicto matrimonial y este mtodo no ofreca las suficientes
garantas de equilibrio e igualdad para ella. En este sentido, entre
las investigaciones importantes que se han llevado a cabo por
pensadoras feministas destaca la de Jannet Rijkin, donde sostiene
que las mujeres logran peores acuerdos cuando concurren al sistema
de mediacin que cuando solucionan sus conflictos en el sistema
judicial formal. En materia de dinero, dice Rijkin, las cuotas que
obtienen las mujeres son menores, y adems, no se ventilan casos de
violencia. La razn que argumenta Rijkin es que en los encuentros de
mediacin se mantiene la misma pauta interaccional que exista en la
pareja, y por lo tanto, si lo que predominaba era el temor de las
mujeres hacia sus maridos, este mismo temor se va a manifestar en
la mediacin. Sin embargo, la experiencia de Sara Coob demuestra en
sus investigaciones que el tema de la violencia se aborda en el 80
% de las mediaciones4.
La mediacin no es un tipo de arbitraje, aunque tiene lugar en un
ambiente esencialmente privado, es voluntaria, gratuita y no
vinculante. Ha de tenerse presente que lo acordado, por medio de
una mediacin familiar, requiere, en los supuestos de separacin y
divorcio, una sentencia, de tal modo que, en este sentido, la
actividad mediadora facilita al juzgado una parte muy destacable de
su funcin siendo, desde esta perspectiva, complementaria de la
Administracin de Justicia, y no sustitutiva de la misma, con
independencia, claro est, de que se le haya de reconocer su
condicin de mecanismo autnomo.
Como mtodo alternativo de resolucin de conflictos se trata de
una metodologa especfica (sean los conflictos de naturaleza jurdica
o de cualquier otra) en la que un profesional imparcial y neutral,
con la correspondiente capacitacin y mediante un procedimiento
estructurado al efecto, tiene por objeto facilitar la negociacin
entre las partes, restaurando la comunicacin entre ellas. La
mediacin implica, pues, una especfica intervencin profesional para
la gestin y resolucin de conflictos, caracterizada por sus
propios
4 Suares (1996), Suares, M. (1996) Mediacin. Conduccin de
disputas, comunicacin y tcnicas, Paids Mediacin, n 4,
Buenos Aires, pp.51-53
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objetivos, mtodo y tcnicas, efectos, deontologa y roles
desempeados por el profesional y las partes intervinientes.
El mediador suele ser un experto en actuaciones
psico-socio-familiares, actuando en funciones de cooperacin y
auxilio de personas que tienen o han tenido una relacin familiar
para ofrecerles una solucin pactada a su problemtica matrimonial o
de pareja, tratando de evitar la va judicial; para ello busca
datos, define el problema y debe convencer a las partes en la
bsqueda de soluciones y negocia para ambas partes con neutralidad e
imparcialidad.
Sin embargo, como precisa una experta en la materia5, la
incorporacin de la mediacin al panorama profesional actual supone
una doble novedad. Una, la apuesta por otro mtodo de resolucin de
conflictos distinto al histricamente imperante en nuestro
ordenamiento jurdico, cual es el mtodo judicial y dos, la
introduccin de una acepcin, tcnica y especializada, de un trmino
muy arraigado en el lenguaje comn. No es novedosa, en cambio, la
aparicin de resistencias y desconfianzas ante la incorporacin de
nuevos recursos a la Administracin de Justicia, ya sean
alternativos, ya complementarios, al inveterado proceso judicial.
Tambin el arbitraje y la conciliacin las padecieron. La evolucin
que la aceptacin de la mediacin haya de experimentar en el futuro
depender, como en aqullos, de la forma en que se regule la nueva
figura, fundamentalmente de las garantas jurdicas con las que se le
revista y de la confianza que esta metodologa consiga inspirar a la
ciudadana en general y a los operadores jurdicos en particular.
2. Normativa reguladora
En Espaa, tras la Constitucin de 1978, el Poder judicial tiene
el reconocimiento de ser garante de los derechos fundamentales e
intereses legtimos de las personas, a tenor del art. 117.3 CE: El
ejercicio de la potestad jurisdiccional en todo tipo de procesos,
juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado, corresponde exclusivamente
a los Juzgados y Tribunales determinados por las leyes, segn las
normas de competencia y procedimiento que las mismas
establezcan.
Sin embargo, ante la saturacin de la Administracin de justicia,
debida a la aprobacin constante de normas, la mayor conciencia de
los ciudadanos para exigir sus derechos, los nuevos tipos de
conflictos o la demanda de una mayor agilidad y eficacia del
sistema jurisdiccional por parte del justiciable, se estn valorando
ampliamente las ventajas que presentan las denominadas ADR, siglas
utilizadas universalmente para denominar las Alternative Dispute
Resolution, tambin conocidas como MARC (Methodes Alternatives
Resolution Controversies), MASC (Mtodos Alternos de Solucin de
Conflictos) y ltimamente, como ODR (Online Dispute Resolutions).
Estos mtodos descongestionan los Tribunales, economizan tiempo,
aumentan la participacin de los actores y con ello su
responsabilidad para comprometerse y cumplir dichos pactos,
posibilitando relaciones posteriores entre ellas y favorece que las
partes adquieran la capacidad de solucionar otros futuros
conflictos del mismo modo. Por todo ello, es natural que tenga tan
amplio
5 Ana Martn Muoz La importancia (para los abogados) de llamarse
mediacin Abogada y Mediadora en conflictos.
Vocal de la Junta Directiva del Grupo de Mediacin del Iltre.
Colegio de Abogados de Granada. En www. AEAFA. ESP.
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5
predicamento en contextos tan diversos como la familia, la
responsabilidad penal de adultos y menores, los conflictos
interculturales, los laborales o los organizacionales o los que se
producen en el mbito educativo, desde la escuela a la
Universidad6.
2.1. Normativa comunitaria
Desde la entrada de Espaa en la Unin Europea (desde ahora, UE) a
inicios del ao 1986, el punto de partida de la normativa espaola
sobre mediacin familiar se encuentra en una Recomendacin, un
Reglamento y una Directiva.
En el mbito familiar es de referencia obligada la Recomendacin
de 21 de enero de 1998 o R.(98)1, del Comit de Ministros a los
Estados miembros sobre la mediacin familiar7. Aunque las
Recomendaciones no sean fuentes de Derecho en sentido estricto y
carezcan de fuerza obligatoria, al contrario que los Tratados
(Derecho primario) y los Reglamentos, Directivas o Decisiones
(Derecho derivado), la referida R (98)1 ha marcado un punto de
inflexin en mediacin familiar en toda Europa, pudiendo considerarse
como el documento fundacional de la misma en nuestro continente8 En
ella se contienen tanto el fundamento de la institucin, como los
principios que han de presidirla, recomendando a los gobiernos de
los Estados miembros Instituir o promover la mediacin familiar o,
en su caso, reforzar la mediacin familiar existente. El concepto de
mediacin familiar que ofrece la citada Recomendacin de 1998 es
amplio, entendindola como proceso en el que un tercero -el
mediador-, imparcial y neutro, asiste a la partes de la negociacin
sobre las cuestiones que son objeto del litigio con vista a la
obtencin de acuerdos comunes. La figura del mediador, que define en
buena medida la propia figura de la mediacin, tiene reconocida
otras funciones, tales como velar por el inters de los menores en
el proceso, detectar situaciones de violencia y valorar si en cada
caso es viable o no la mediacin; informar a las partes de la
posibilidad que tienen de recurrir a cualquier tipo de ayuda para
resolver sus problemas conyugales y familiares, o de consultar a un
abogado o a cualquier otro profesional que consideren necesario, ya
que el mediador no es un asesor jurdico, tal como se reconoce en el
propio Texto. Respecto a la formacin del mediador, parece
desprenderse de la R (98) 1, la necesidad de que ste tenga una
adecuada capacitacin y de que se ajuste a un Cdigo deontolgico,
imponindose a los Estados la necesidad de velar por ello. Destaca
la conveniencia de extender la mediacin familiar a todas las
posibles relaciones familiares, para que se beneficien de este
sistema, lo que atiende, sin duda, a un concepto global y extenso
de familia, fiel reflejo en la realidad social europea. Asimismo,
se pretende favorecer en el texto la oportunidad de que las partes
puedan solicitar la mediacin en cualquier fase del proceso,
permitiendo incluso interrumpirlo para
6 Es reseable la experiencia pionera de la Universidad
Complutense de Madrid en la gestin y resolucin cooperativa de
conflictos intrauniversitarios, desde el ao 2005, ofrecida
primero desde la Inspeccin de Servicios de la Universidad y
actualmente desde el Instituto Complutense de Mediacin y Gestin de
conflictos (IMEDIA). La apuesta por difundir la cultura de paz y
las tcnicas de negociacin y mediacin entre el personal docente e
investigador, al mismo tiempo que entre los miembros del personal
de administracin y servicios y los alumnos; el ofrecimiento del
servicio de mediacin para distintos tipos de disputas, incluidas
algunas que afectan al mbito disciplinario, estn permitiendo que
los conflictos puedan abordarse cada vez en fases ms incipientes y
puedan dar lugar a una mejor convivencia en la citada
comunidad.(Vid. Memoria de la inspeccin de servicios 2004-2007, en
www.ucm.es) 7 Adoptada por el Comit de Ministros, en la reunin 616
de los Delegados de Ministros, celebrada el 21 de enero de
1998. Vid. Anexo normativo 8 Vid. Lpez Gonzlez y Marn Lpez,
(2003), citado por Leticia Garca, loc. cit en nota 2.
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instaurarla9, adquiriendo as la voluntariedad un carcter notable
en aqul. Por ltimo, la necesidad de que los acuerdos a que lleguen
las partes puedan ser aprobados por la autoridad judicial o
cualquier otra autoridad competente cuando lo soliciten aqullas y
se proporcionen mecanismos de ejecucin de dichos acuerdos, se
plantea como exigencia a cumplir por los distintos Estados de la
UE.
En abril del 2002, la Comisin de las Comunidades Europeas
publica el Libro Verde sobre las modalidades alternativas de
solucin de conflictos en el mbito del derecho civil y mercantil. El
objetivo de esta publicacin por parte de los organismos
supranacionales es consultar a todos aquellos agentes jurdicos
interesados en la cuestin planteada, para que cada uno aporte
diferentes soluciones, opciones, etc. Vuelve a incidir este texto
en las dificultades de acceso a la justicia por diversas causas,
como son la saturacin de los tribunales, el aumento de los costes
de los pleitos y la dilacin en el tiempo de los mismos, acentundose
estas desventajas en litigios transfronterizos. Es por ello por lo
que las ADR se configuran como una modalidad que se ha desarrollado
en muy poco tiempo, descubrindose como instrumentos con grandes
beneficios, con gran aceptacin dentro de la sociedad y cuyos costes
no son elevados. Todo esto hay que entenderlo siempre dentro de un
sistema complementario al proceso jurisdiccional, y no como opcin
disyuntiva al mismo.
El Reglamento 2201/2003, del Consejo, de 27 de noviembre de 2003
relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecucin de
resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad
parental, por el que se deroga el Reglamento (CE) n 1347/2000,10 en
el Captulo IV sobre Cooperacin entre autoridades centrales en
materia de responsabilidad parental, seala en su art. 55, destinado
a regular la cooperacin en casos especficamente relacionados con
tal responsabilidad: e) facilitar la celebracin de acuerdos entre
los titulares de la responsabilidad parental a travs de la mediacin
o por otros medios, y facilitar con este fin la cooperacin
transfronteriza.
El desarrollo de la mediacin y del resto de las ADR, responden a
la necesidad de mejorar el acceso a la justicia como apuesta
poltica de la UE. As, la Directiva 2008/52/CE del Parlamento
Europeo y del Consejo de 21 de mayo de 2008 sobre ciertos aspectos
de la mediacin en asuntos civiles y mercantiles11, pendiente de
transposicin al Derecho interno del Estado espaol, en su art. 1.1
dispone: El objetivo de la presente Directiva es facilitar el
acceso a modalidades alternativas de solucin de conflictos y
fomentar la resolucin amistosa de litigios promoviendo el uso de la
mediacin y asegurando una relacin equilibrada entre la mediacin y
el proceso judicial. Es decir, junto a las frmulas tradicionales
heterocompositivas, como vas de solucin de conflictos a travs de un
tercero que adopta la decisin por las partes, cada vez adquieren
mayor relevancia las frmulas que implican autocomposicin. Es decir,
son las propias partes las que, con la intervencin o no de un
tercero, que en ningn caso tiene poder decisorio y s funciones de
aproximar intereses, toman las decisiones convenientes sobre sus
conflictos. Hay que tener presente que los sistemas no
confrontativos como los ADR, no tienen, ni han de tener como
finalidad reemplazar al sistema judicial, que
9 Vid. Ap. II, a y b, y A.p. V. a y b. Recomendacin (98) 1.
10 DO n L 338/1, de 23 de diciembre de 2003
11 Vid. Anexo Normativo
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necesariamente ha de existir, sino que, al configurarse como
complementarios de aqul, pretenden ampliar el abanico de opciones
para que los ciudadanos puedan resolver los conflictos segn su
naturaleza y caractersticas, y ello, siempre, con la garanta de la
tutela judicial efectiva que preconiza el art. 24 de la Constitucin
espaola12. Se delimitan as los contornos de una institucin en la
que estn implicados diversos colectivos profesionales (abogados,
psiclogos, trabajadores sociales, educadores,etc.) as como la
Administracin de Justicia,
2.2. Normativa espaola
2.2.1. Estatal. Echando la vista atrs en Espaa, podemos afirmar
que en los ltimos aos se ha avanzado mucho en el desarrollo de la
mediacin, pues ha sido regulada en las distintas disposiciones que
las Comunidades Autnomas han dictado al efecto y que veremos a
continuacin.
Tras la promulgacin de la Constitucin de 1978 (desde ahora, CE)
y en cumplimiento del mandato contenido en el art. 14 que establece
el principio de igualdad, se dictaron leyes que reconocen la
igualdad de los cnyuges (garantizada en el art. 32 CE), y que
permitieron a stos negociar en equilibrio ante cualquier conflicto
existente entre ellos o en relacin con sus hijos (Ley 11/1981 de 13
de mayo), o disolver el matrimonio por divorcio (Ley 30/1981 de 7
de julio). Ambos presupuestos fueron fundamentales para la puesta
en marcha de la mediacin familiar en Espaa. La proteccin mxima de
la familia y del inters del menor, (ex art. 39 CE) y en el marco de
las competencias transferidas a las Comunidades Autnomas,
determinaron que la institucin mediadora tuviera un franco apoyo
por parte de la Administracin en sus tres vertientes (Central,
Autonmica y Local)13.
Sin embargo, las referencias legislativas a nivel estatal que
encontramos a la mediacin no son demasiado abundantes. Es la Ley
Orgnica 1/2004, de 2 de diciembre, sobre medidas de proteccin
integral contra la violencia de gnero14, la que se refiere por vez
primera a la mediacin familiar, aunque dispone en su art. 44.5: en
todos estos casos, est vedada la mediacin. Esta cuestin no deja de
ser controvertida, pues respecto al equilibrio de hombres y mujeres
en las mediaciones, si bien la doctrina entiende las suspicacias
que gener en su da, hay que considerar que una de las labores ms
importantes que ha de desarrollar el mediador en las sesiones, y en
la que ha de poner mayor inters, es precisamente la de equilibrar
el poder de las partes. En el caso de situaciones de violencia,
para favorecer el equilibrio, se suele permitir a la persona ms
dbil venir acompaada de su abogado/a o de algn familiar que le
inspire confianza, modificar turnos y tiempos de intervencin, e
incluso ubicar a las partes en el espacio fsico en que se
encuentren ms seguras (cerca de la puerta, etc.)15.
12 Art. 24 CE: Todas las personas tienen derecho a obtener la
tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de
sus derechos e intereses legtimos, sin que, en ningn caso, pueda
producirse indefensin. 13
Si en un primer momento se subvencionaron servicios de mediacin
de distinta ndole en un segundo momento, el proceso normativo para
configurar los perfiles de la mediacin comenz su andadura. (Leticia
Garca Villaluenga, (2006) Mediacin en conflictos familiares: una
construccin desde el derecho de familia, pp.318-327. 14
BOE 29 de diciembre de 2004 15
Leticia Garca Villaluenga, loc. cit en nota 2
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Aos ms tarde, la promulgacin de la Ley 15/2005, de 8 de julio,
por la que se modifican el Cdigo Civil y la Ley de Enjuiciamiento
Civil en materia de separacin y divorcio16, cuyas novedades
fundamentales son la eliminacin de la causalidad en los procesos de
separacin o divorcio y el acceso al divorcio directo, tambin va
introduciendo la mediacin como mtodo alternativo de resolucin de
conflictos, previendo la futura creacin de una ley de mediacin, ya
que en su Exposicin de Motivos dice: Con el fin de reducir las
consecuencias derivadas de una separacin y divorcio para todos los
miembros de la familia, mantener la comunicacin y el dilogo, y en
especial garantizar la proteccin del inters superior del menor, se
establece la mediacin como un recurso voluntario alternativo de
solucin de los litigios familiares por va de mutuo acuerdo con la
intervencin de un mediador, imparcial y neutral, erigindose en una
de las normas que mayor trascendencia ha tenido a estos efectos en
los ltimos tiempos, pues toma como punto de partida la proteccin
del inters del menor y la importancia de mantener la comunicacin y
el dilogo en el sistema familiar, incidiendo en el carcter
alternativo de la mediacin y en los principios que son su su
esencia (voluntariedad, imparcialidad, neutralidad y
confidencialidad), en la lnea planteada por la R (98)1. La ley
faculta a las partes para pedir al Juez en cualquier momento del
proceso, la suspensin de las actuaciones judiciales para acudir a
la mediacin familiar y tratar de alcanzar una solucin consensuada
en los temas objeto de litigio. Derivado de lo anterior, se
modifican los arts 770.717 y 777.218 de la Ley de Enjuiciamiento
Civil (desde ahora LEC), ordenando al Gobierno en su Disposicin
final 3 a remitir a las Cortes un Proyecto de Ley sobre mediacin,
basado en los citados principios establecidos en las disposiciones
de la UE: voluntariedad, imparcialidad, neutralidad y
confidencialidad y que respete los servicios de mediacin creados
por las Comunidades Autnomas19.
Se encuentra pendiente de elaboracin una Ley de Mediacin de
mbito estatal, a pesar de que en la oposicin parlamentaria ha
existido un gran inters por este medio alternativo de resolucin de
conflictos desde la previsin establecida en la Exposicin de Motivos
y en el DF 3 de la Ley 15/2005 ya citada. Apoyndose en este
mandato, en marzo del ao 2006 se presenta una Proposicin no de ley
por el Grupo Parlamentario Izquierda Unida (IU) Iniciativa Verde
(ICV) e Inicitaiva per Catalua (IPC), para la promulgacin de una
Ley de Mediacin de mbito estatal, en atencin a las ventajas que se
han demostrado que tiene, en el mbito familiar. Adems de esta
proposicin, ha habido preguntas al Gobierno, como la formulada por
la parlamentaria de Izquierda Unida D Isaura Navarro Casillas. De
nuevo en marzo de 2008 Izquierda Unida (IU) Iniciativa Verde (ICV)
y Esquerra Republicana (ERC), promueven una Proposicin no de ley
para regular la mediacin familiar a nivel
16 BOE de 9 de julio de 2005
17 Disposicin Final 1 de la Ley: Modificacin de la Ley 1/2000,
de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil: Tres. Se
introduce una nueva regla 7 al artculo 770 con la siguiente
redaccin: 7 Las partes de comn acuerdo podrn solicitar la suspensin
del proceso de conformidad con lo previsto en el artculo 19.4 de
esta Ley, para someterse a mediacin. 18
Disposicin Final 1 de la Ley: Modificacin de la Ley 1/2000, de 7
de enero, de Enjuiciamiento Civil: Seis. Se modifica el apartado 2
del art. 777, que queda redactado del siguiente modo: 2. Al escrito
por el que se promueva el procedimiento deber acompaarse la
certificacin de la inscripcin del matrimonio y, en su caso, las de
inscripcin de nacimiento de los hijos en el Registro Civil, as como
la propuesta de convenio regulador conforme a lo establecido en la
legislacin civil y el documento o documentos en que el cnyuge o
cnyuges funden su derecho, incluyendo, en su caso, el acuerdo final
alcanzado en el procedimiento de mediacin familiar. Si algn hecho
relevante no pudiera ser probado mediante documentos, en el mismo
escrito se propondr la prueba de que los cnyuges quieran valerse
para acreditarlo. 19
Ms que los servicios de mediacin creados, entendemos que el
legislador se ha querido referir a las leyes dictadas por las
Comunidades Autnomas dentro del marco de sus competencias.
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9
nacional sin demasiado xito, pues la Comisin de Justicia promete
una ley nacional de mediacin familiar para mediados de 2010, lo que
no se ha cumplido.
En estos momentos existe a nivel estatal un Anteproyecto de Ley
de Mediacin en Asuntos Civiles y Mercantiles, de 19 de febrero de
201020, cuyo fin es la transposicin al Derecho interno espaol de la
ya mencionada Directiva 2008/52/CE del Parlamento Europeo y del
Consejo, de 21 de mayo de 2008, sobre ciertos aspectos de la
mediacin en asuntos civiles y mercantiles.
2.1.2 Legislacin autonmica de mediacin familiar. Ttulo
competencial. A nivel autonmico, la primera apreciacin que hemos de
hacer es que no todas las Comunidades Autnomas tienen potestad
legislativa en materia civil. El art. 149, 1 8 CE de 1978
explicita: El Estado tiene competencia exclusiva sobre las
siguientes materias: 8.- Legislacin civil, sin perjuicio de la
conservacin, modificacin y desarrollo por las Comunidades Autnomas
de los derechos civiles, forales o especiales, all donde existan.
En todo caso, las reglas relativas a la aplicacin y eficacia de las
normas jurdicas, relaciones jurdico-civiles relativas a las formas
de matrimonio, ordenacin de los registros e instrumentos pblicos,
bases de las obligaciones contractuales, normas para resolver los
conflictos de leyes y determinacin de las fuentes del Derecho, con
respecto, en este ltimo caso, a las normas de derecho foral o
especial. De este modo, y en atencin a este precepto, cmo es
posible que Comunidades Autnomas donde no haba derecho foral civil,
como por ejemplo Canarias o Asturias, hayan podido promulgar leyes
de mediacin familiar? El art. 148.1 CE tambin dispone que las
Comunidades Autnomas podrn asumir competencias en las siguientes
materias: 20. Asistencia Social. Por ello, todas aquellas
Comunidades Autnomas que carecen de derecho foral, utilizan como
sustento jurdico a su legislacin en materia de mediacin familiar
este precepto, afirmando que es un servicio social prestado debido
a la gran demanda que existe del mismo.
Ha sido objeto de desarrollo legislativo, hasta la fecha en doce
leyes autonmicas. Desde 2001, en que se promulg la Ley de Mediacin
Familiar en Catalua, hasta 2011, en que ha elaborado un texto
legislativo la Comunidad Autnoma de Cantabria, las Leyes aprobadas
por distintas Comunidades Autnomas son en orden alfabtico, las
siguientes:
-Ley 1/2009, de 27 de febrero, reguladora de la Mediacin
Familiar en la Comunidad Autnoma de Andaluca21.
-Ley 15/2009, de 22 de julio de Mediacin en el mbito del derecho
privado en Catalua22. Decreto 139/2002, de 14 de mayo, por el que
se aprueba el Reglamento de la Ley 1/2001, de 15 de marzo, de
Mediacin Familiar de Catalua. -Ley 1/2007, de 21 febrero, de
Mediacin Familiar de la Comunidad de Madrid23.
20 Vid. Anexo Normativo
21 BOJA de 13 de marzo de 2009
22 BOE 17 de agosto de 2009. Vid. Anexo Normativo
23 BOCM 5 de marzo de 2007
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-Ley 4/2001, de 31 de mayo, reguladora de la Mediacin Familiar
en Galicia24. Decreto 159/2003, de 31 de enero, por el que se
regula la figura del mediador familiar, el Registro de Mediadores
Familiares de Galicia y el reconocimiento de la mediacin
gratuita.
-Ley 7/2001, de 26 de noviembre, reguladora de la Mediacin
Familiar, en el mbito de la Comunidad Valenciana25. Decreto
41/2007, de 13 de abril, del Consell, por el que se desarrolla la
Ley 7/2001, de 26 de noviembre, de la Generalitat, Reguladora de la
Mediacin Familiar en el mbito de la Comunidad Valenciana;
-Ley 4/2005, de 24 de mayo, del Servicio Social Especializado de
Mediacin Familiar en Castilla-la Mancha26
-Ley 1/2006, de 6 de abril, de Mediacin Familiar de Castilla y
Len27. Decreto 50/2007, de 17 de mayo, por el que se aprueba el
Reglamento de Desarrollo de la Ley 1/2006, de Mediacin Familiar de
Castilla y Len.
-Ley 14/2010, de 9 de diciembre, de Mediacin Familiar en las
Islas Baleares28.
-Ley 15/2003, de 8 de abril, de la Mediacin Familiar en las
Islas Canarias29. Ley 3/2005, de 23 de junio, para la modificacin
de la Ley 15/2003, de 8 de abril, de la Mediacin Familiar. Decreto
144/2007, de 24 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento de la
Ley de Mediacin Familiar en Canarias.;
- Ley 1/2008, de 8 de febrero, de Mediacin Familiar del Pas
Vasco.30
-Ley 3/2007, de 23 de marzo, de Mediacin Familiar del Principado
de Asturias.31
La mayor parte de estas leyes autonmicas hacen un importante
reconocimiento de la institucin mediadora, conceptundola como un
instrumento de paz social en apoyo a la familia y de los intereses
superiores de los nios, con capacidad de promover la participacin
ciudadana en la Administracin de justicia, y con reconocimiento
como servicio social especializado. De ah que dependa la mediacin
familiar en la mayora de las Comunidades Autnomas, de las
Consejeras que tienen competencia en materia de servicios
sociales32.
Todas las leyes coinciden en definirla como un proceso
voluntario, extrajudicial, complementario a la va jurisdiccional, a
pesar de que puede utilizarse en evitacin de ella, dirigido a
ayudar a las partes y facilitarles la obtencin por ellas mismas de
un acuerdo satisfactorio. Tambin la l importancia de la figura del
mediador queda patente en todos los
24 BOE de 2 de julio de 2001.
25 BOE de 19 diciembre 2001.
26 BOE 25 de agosto de 205
27 BOE de 3 de mayo de 2006
28 Vid. Anexo Normativo
29 BOE de 5 de junio de 2003..
30 BOPV de 18 de febrero de 2008
31 BOE de 17 de julio de 2007
32 Como excepcin, Ley de mediacin familiar de Canarias la hace
depender de Justicia.
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textos legales. Este tercero, desde el mximo respeto a las
partes y a la autonoma de la voluntad de stas, ya que no decide, ni
asesora, ni propone facilita la comunicacin entre aqullas, en el
respeto a los principios rectores de la mediacin. Algunas leyes se
hacen eco tambin de la actuacin del mediador dirigida a obtener
acuerdos justos, duraderos y estables y al objeto de evitar el
planteamiento de procedimientos judiciales contenciosos, o poner
fin a los ya iniciados o bien reducir el alcance de los mismos33.
Sin embargo, la doctrina considera que el mediador, ms que
comprometido con el resultado del proceso lo est con el proceso
mismo. Es decir, lo que ha de garantizar no es que las partes
concluyan la mediacin con un pacto, si no que de llegar a l, ste
sea realmente querido y adoptado desde el equilibrio de poder de
los sujetos y con plena voluntariedad.
En cuanto a las personas legitimadas para instar la mediacin,
hay que apuntar que se encuentran ntimamente vinculadas a los
mbitos a los que las leyes dan cobertura y que, segn las normas,
tienen mayor o menor extensin, afectando a los miembros del sistema
familiar (cnyuges, parejas de hecho, padres-hijos, hermanos,
abuelos, acogedores, titulares de tutela, alimentistas). Los
efectos de la mediacin familiar se extienden a aqullas materias de
derecho disponible, en el mbito de las relaciones familiares,
respecto de las cules las partes tengan inters en negociar, dentro
del respeto a la ley, a la moral y al orden pblico34. As,
alimentos, emancipacin, capitulaciones matrimoniales, algunos
efectos personales del matrimonio, como la eleccin del domicilio,
el convenio regulador en crisis matrimoniales o de pareja con
hijos, el derecho de visita con abuelos y otros parientes del hijo
menor y ciertas cuestiones relativas a instituciones tutelares,
sucesiones, acogimiento y a adopcin, entre otras, pueden
beneficiarse de este proceso no adversarial de resolver los
conflictos.
Los principios de la mediacin recogidos en las leyes son:
Voluntariedad, imparcialidad, neutralidad, confidencialidad y
profesionalidad, junto a la buena fe, la flexibilidad del proceso,
el carcter personalsimo del mismo, ya que las personas son las
verdaderas protagonistas del proceso, o el inters del menor y de la
familia35, son los puntos cardinales entre los que se configura y
ha de desarrollarse la mediacin.
En el supuesto de que las partes as lo deseen, la mediacin puede
terminar con el que se denomina negocio jurdico mediado36 o negocio
jurdico de Derecho de familia que es fuente de relaciones jurdicas
familiares (puede crearlas, modificarlas o extinguirlas segn el
caso) o contrato en sentido amplio con origen en el proceso de
mediacin. Firmado
33 Art. 2 de la Ley de mediacin familiar de Canarias
34 Vid, por todas, la Ley de mediacin familiar de Islas
Baleares, que al sealar los mbitos de la mediacin, dispone: En
cualquier caso, las cuestiones que pueden someterse a la
mediacin familiar deben referirse siempre y necesariamente a
materias de derecho civil de familia, que sean disponibles por las
partes de acuerdo con este derecho y que sean susceptibles de ser
planteadas judicialmente (art.8). Aunque no estamos de acuerdo con
lo propugnado in fine, ya que la mediacin familiar debe ser un
recurso para ayudar a gestionar cooperativamente los conflictos
familiares, todos los que surjan de las relaciones interpersonales
entre los miembros de la familia, aunque pudieran no tener
trascendencia jurdica (v.gr. el encuentro entre familia biolgica y
adoptiva a travs de la mediacin, que se contempla como mbito
especfico en la Ley de mediacin familiar Valenciana, Canaria,
Castilla y Len, Madrid, Asturias y Pas Vasco. Vid a este respecto
Leticia Garca Villaluenga (2007): Mediacin en sede de adopcin en
Los menores en proteccin, Ed. Difusin Jurdica y Temas de
actualidad. S.A. Madrid,. 35
Vid. Ignacio Boloos Cartujo. (2008): Hijos Alineados y padres
alienados. Mediacin familiar en rupturas conflictivas. Ed. Reus,
Madrid.. 36
Leticia Garca Villaluenga, loc. cit en nota 13, (2006), p 493 y
ss.
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exclusivamente por los miembros de la relacin familiar en
conflicto, contiene los acuerdos a los que aqullos hayan llegado
respecto de la cuestin objeto de controversia, que sea de derecho
disponible, y les obligar en lo que hayan suscrito, siempre que en
el concurran los requisitos necesarios para la validez de los
contratos (consentimiento, objeto y causa, ex art. 1261 CC). Sin
embargo, la necesidad de que tal acuerdo reciba la homologacin
judicial para que tenga carcter ejecutivo37, y no est en desventaja
con el proceso judicial, se presenta como constante en los
instrumentos internacionales, incluso en los ms recientes como la
Directiva 2008/52/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 21 de
mayo de 2008, anteriormente aludida, reconociendo la necesidad de
que los Estados aseguren la confirmacin del acuerdo a travs de
resolucin, sentencia, o instrumento autntico por un rgano
jurisdiccional o entidad pblica.
En definitiva, todas estas autonmicas leyes explicitan las
caractersticas de la mediacin y los principios informadores del
proceso y en todas se define el objeto de la mediacin. En relacin
con la regulacin del procedimiento, la creacin de un registro de
mediadores as como del rgimen sancionador del procedimiento, todas
las leyes autonmicas vigentes tienen ms o menos, las mismas
caractersticas.
El resto de Comunidades Autnomas tienen en Proyecto la ley de
mediacin de su Comunidad (Aragn), o al menos, tienen en su agenda
poltica y legislativa la iniciativa.
3. Aspectos prcticos.
3.1. Incorporacin de la mediacin en los tribunales de Familia:
funciones
Cabe distinguir tres cuestiones en lo que tiene que ver con el
comienzo de la mediacin: El punto de partida; la reunin inicial; y
el acta inicial.
A. Punto de partida. En lo que es propiamente el inicio de la
mediacin, la figura del mediador resulta fundamental ya que es l,
quien va a encarnar la imagen concreta de la mediacin. La impresin
que reciban las partes del mediador, en la primera entrevista, les
va a animar a optar por la va de la mediacin o a desterrarla. Puede
haber una parte previa a la mediacin a la que suele denominarse
premediacin y en ella las partes se informan sobre el proceso y se
comprometen a participar. Aun cuando no sucede en todos los
supuestos, las leyes relativas a esta materia suelen hacer mencin a
los momentos en que se puede acometer una mediacin familiar: antes
o despus de una actuacin judicial e, incluso, suspendiendo sta,
cuando se ha llevado un determinado caso ante los Tribunales y
todava no ha sido juzgado. B. Reunin inicial Es prctica
generalizada que sea el mediador quien convoca a las partes a la
primera reunin. Tambin es comn el carcter informativo que la misma
suele tener siendo, en este sentido, las leyes hasta ahora
acordadas, ms o menos explcitas. As pues, en esta sesin inicial, es
usual que se fijen los contenidos que se pretenden abordar y la
planificacin de las reuniones que es deseable tener para tratar las
distintas temticas.
37 La homologacin judicial se contempla como preceptiva, v.gr.
respecto de los extremos contemplados en la propuesta
de convenio regulador a tenor del art. 90 del C.c. Es decir, la
propuesta de acuerdo sobre materia no disponible, requiere
homologacin judicial para que sea ejecutiva, ex art. 777 LEC
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13
C. Acta inicial En las distintas leyes autonmicas la relativa
falta de forma -que es propia del procedimiento de la mediacin
familiar -se manifiesta de manera constante pero con numerosas
matizaciones. Debe levantarse, por ejemplo, un acta inicial que
deje la debida constancia escrita. No obstante, el incumplimiento
de esta formalidad, no supone la nulidad de las actuaciones
-configurndose como una forma ad probationem y no ad solemnitatem-
pero si va a acarrear un grave problema a la hora de probar la
existencia del proceso mediador. A la hora de principiar el
procedimiento mediador se ha sealado como conveniente que ...la
primera sesin tenga lugar reuniendo conjuntamente a ambos miembros
de la pareja con el mediador... por el carcter esencialmente
informativo de la misma. La persona mediadora, desde el inicio del
procedimiento, ha de forjar el modo adecuado de plantearlo. As ha
de conseguir el respeto del turno de palabra por las partes, de
manera que se hable uno por vez y de forma sucesiva, as como la
prohibicin absoluta de insultos, amenazas reales o encubiertas o
cualquier tipo de agresin verbal, y por supuesto, fsica entre las
partes o hacia la persona del mediador. De la sesin inicial se
levanta un acta, ha de ser firmada por las partes en conflicto y
por el mediador. Dicha acta va a ser examinada y aceptada por los
Tribunales posteriormente
3.1. Valor del convenio regulador a los efectos de plasmar su
contenido en la sentencia
La homologacin judicial se contempla como preceptiva, respecto
de los extremos contemplados en la propuesta de convenio regulador
a tenor del art. 90 del CC. Es decir, la propuesta de acuerdo sobre
materia no disponible, requiere homologacin judicial para que sea
ejecutiva, ex art. 777 LEC
3.3. Aplicacin de la mediacin en casos de violencia
intrafamiliar.
Desde la promulgacin del art. 44.5 de la Ley Orgnica 1/2004, de
2 de diciembre, sobre medidas de proteccin integral contra la
violencia de gnero, legalmente se excluye la mediacin familiar si
ha habido violencia intrafamiliar. Sin embargo el Consejo General
del Poder Judicial (desde ahora CGPJ) y la doctrina son contrarios
a este mandato.
El CGPJ es el rgano autnomo del Poder Judicial con competencia
en todo el territorio nacional. Es, por tanto, el rgano de gobierno
de todos los Juzgados y Tribunales que integran el Poder Judicial
y, con subordinacin a l, ejercen sus funciones las Salas de
Gobierno del Tribunal Supremo, de la Audiencia Nacional y de los
Tribunales Superiores de Justicia, as como los dems rganos
jurisdiccionales con atribuciones gubernativas en sus respectivos
mbitos orgnicos (Presidentes de los Tribunales y Audiencias, Jueces
Decanos, Juntas de Jueces y Jueces). Como tal, es cometido
principal del CGPJ velar por la garanta de la independencia de los
Jueces y Magistrados en el ejercicio de las funciones
jurisdiccionales que les son propias frente a todos, incluso frente
a los rganos judiciales y los de gobierno del Poder Judicial. A
principios de abril de 2009 publica una Hoja de Ruta38 para la
modernizacin de la justicia, donde dedica una seccin a la mediacin
penal y civil porque entiende que la mediacin es un instrumento
probadamente eficaz por dos
38 Vid. El Poder Judicial de Espaa sugiere fomentar el empleo
del arbitraje y de la mediacin en su Hoja de Ruta, en
http://aryme.com/actualidad-adr/644/poder-judicial-espana-arbitraje-mediacion-hoja-ruta
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motivos. De un lado, el CGPJ entiende que la mediacin es
positiva para las partes implicadas porque les devuelve el
protagonismo en la resolucin de una controversia, protagonismo en
cuanto a una solucin concreta se refiere, que en litigio ostenta el
juez que decide. De otro lado, el CGPJ entiende que la mediacin es
positiva para el sistema judicial porque reduce la carga de trabajo
de los Tribunales y Juzgados. Asimismo, en materia de mediacin, la
Hoja de Ruta hace referencia a las denominadas 100 Reglas de
Brasilia un documento fruto de la XIV Cumbre Judicial
Iberoamericana de 2008, y que propone unas reglas bsicas de acceso
a la justicia de las personas en condicin de vulnerabilidad.
La Doctrina tambin es favorable a la aplicacin de la mediacin
penal a algunos casos de violencia de gnero39, tomando en
consideracin las especiales caractersticas que presentan las
vctimas de la violencia machista y en el mbito familiar, adems de
las que concurren, en general, en la condicin de mujer. Y en
cualquier caso, las conclusiones de los trabajos, si bien no son
ajenas a la intensa alarma social que implican dichas
manifestaciones de violencia, conceden un cierto margen al
optimismo y a la apertura en la bsqueda de nuevas soluciones
jurdicas a los conflictos.
3.4. Impacto y resultados en la experiencia espaola.
El nmero de parejas que acude a los servicios de mediacin
familiar para resolver todo tipo de problemas en Espaa es cada vez
mayor y, en tres de cada cuatro casos, el proceso termina con
acuerdos globales; es decir, en todos los temas planteados. Estas
son las conclusiones del estudio La situacin de la Mediacin
Familiar en Espaa. Deteccin de necesidades. Desafos pendientes, que
han realizado el Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, y la
Universidad Complutense de Madrid durante los aos 2005 y 2006,
realizado por Leticia Garca, coautora junto a Ignacio Bolaos del
citado estudio.
Las rupturas de pareja y los conflictos familiares que acarrean
(decisiones respecto de los hijos, reparto del domicilio,
reorganizacin econmica...) son los casos en los que ha habido un
mayor aumento de la demanda. Sin embargo, adems de los problemas de
pareja, cada vez se recogen ms casos de otra ndole, como los
internamientos de mayores, herencias, acogimientos o adopciones.
Segn el estudio, optar por este sistema frente al procedimiento
judicial contencioso est reduciendo los efectos negativos que
conllevan disputas complicadas, lo que indica una progresiva
normalizacin en la resolucin de estos conflictos.
Adems, la forma de acceso ms comn de los servicios de mediacin
es la iniciativa de alguna de las partes implicadas. Y son pocas
las situaciones en las que los casos llegan derivados de los
Servicios Sociales. La tendencia a formar equipos
multidisciplinares formados por psiclogos, profesionales del
Derecho y trabajadores sociales es cada vez ms frecuente y en el
58% de los servicios se exige una formacin especfica para contratar
a los tcnicos. Sin embargo, hay situaciones en las que los expertos
desaconsejan la
39 Patricia Esquinas Valverde (2008) Mediacin entre vctima y
agresor en la violencia de gnero. Editorial Tirant lo
Blanch, Valencia; Nuria Belloso Martn (2011 Anotaciones sobre
alternativas al sistema punitivo: la mediacin penal, Revista
Eletrnica de Direito Processual, Volume V, en
http://www.arcos.org.br/periodicos/revista-eletronica-de-direito-processual/volume-v/anotaciones-sobre-alternativas-al-sistema-punitivo-la-mediacion-penal/
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15
presencia de mediadores, como son aquellas en las que hay
violencia en la familia, de trastornos psicolgicos, abusos de
sustancias o adicciones, explica el estudio.
La mediacin resuelve uno de cada cinco conflictos familiares,
pero en los casos de ruptura de parejas el porcentaje de xito es
muy elevado, como lo demuestra que el 75% de ellas concluyen con un
acuerdo. Adems, la mitad de los servicios de intermediacin
prestados en este tipo de casos incluyen un estrecho seguimiento de
los acuerdos alcanzados entre las partes.
Por ejemplo, en Madrid, en febrero de 2011, la crisis econmica
ha contribuido a aumentar las tensiones en el seno de las familias,
por lo que se ha incrementado la demanda de mediacin familiar en
los siete Centros de Atencin a la Familia (CAF) del Ayuntamiento de
Madrid. En los seis aos que llevan funcionando esos centros, un
total de 3.127 familias se han beneficiado de la mediacin. La
mediacin ha crecido un 269%, pasando de 216 familias atendidas en
2005 a 797 en 2010, ao en que se ha registrado un incremento del
33%, respecto a las 598 familias atendidas en 2009. Como en los
restantes servicios de los CAF, las principales demandantes de
mediacin son las mujeres, en un 73%. Entre los motivos destacan las
separaciones y divorcios (75,74%), seguido de la revisin de
acuerdos por hijos (11,39%) y las funciones parentales (3,48%). El
73,6% de las familias que acuden a los CAF y finalizan la mediacin,
lo hacen alcanzando acuerdos totales (53%) y un 47% parciales. En
cuanto al perfil, los usuarios son parejas mayoritariamente jvenes:
el 67% tiene entre 25 y 44 aos. Casi la mitad (46%) son casados
aunque hay un elevado porcentaje de separados y divorciados (28%).
Un 55% son familias nucleares y un 33% monoparentales. El dato ms
relevante es que el 94% tienen hijos, y el nivel de estudios de los
demandantes es elevado: un 37% tienen estudios universitarios y un
40% secundarios.
La figura del mediador no es todava suficientemente conocida en
Espaa, pero ya cosecha resultados positivos en numerosas
comunidades autnomas. Se puede solicitar la presencia e intervencin
de esta institucin imparcial a travs de los Centros de Atencin a la
Familia (CAF) radicados en los distritos de las ciudades. Los
especialistas en estos servicios son, en su mayora, psiclogos (79%)
y licenciados en Derecho (71,7%), aunque tambin los componen
trabajadores sociales (39,6%), educadores sociales (15%) y personal
administrativo (24%). La inmensa mayora de las labores que
desarrollan se centran en buscar 'puntos de encuentro' en los
procesos de ruptura de pareja y la corresponsabilidad parental,
aunque tambin se extiende a otros mbitos de prevencin de pleitos
familiares, como las herencias, las incapacitaciones, el reparto de
bienes, los internamientos de personas mayores o las labores de
acogimiento y adopcin, entre otros.
Segn la experiencia de la abogada y mediadora familiar en el
Centro de Apoyo a Familias en Crisis Bidean (Guipzcoa), Isabel
Gil40, uno de los principales obstculos a los que el mediador tiene
que hacer frente para lograr una separacin consensuada es la carga
emocional (agresividad, frustraciones, etc.) con la que llega el
matrimonio. Estos sentimientos son los culpables de que, en el
momento de la separacin, la pareja distorsione
40 Mediacin familiar. Una alternativa a la va judicial para
resolver divorcios de mutuo acuerdo, en
http://www.consumer.es/web/es/economia_domestica/familia/2004/02/10/95492.php?page=2
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la realidad y trate de vengarse o castigar emocionalmente al
otro. El mediador trabaja, esencialmente, con este aspecto
emocional y, por lo tanto, debe conseguir para poder pasar a la
fase de la negociacin que ambos se liberen de su rencor. En otras
muchas ocasiones, adems, la pareja llega con un desequilibrio de
poder en la que una parte est subyugada a la otra y no se atreve a
expresarse con libertad, asegura Gil. Cuando esto ocurre, es
imprescindible equiparar las posiciones de poder de ambos. Slo una
vez equilibradas las fuerzas, podemos comenzar a trabajar de forma
efectiva, advierte. A partir de ese punto, la tarea del mediador
consiste en conocer la trayectoria de la pareja, la naturaleza de
su relacin, los problemas que les han llevado a la ruptura y dems
datos necesarios para elaborar una radiografa detallada y realista
de su situacin. De hecho, la experta asegura que es habitual que
ante el deseo de separarse, uno de los cnyuges quiera adoptar un
rol que nunca ha ejercido y que ser incapaz de mantener para
ganarse el cario de sus hijos. En definitiva, para ganar terreno a
la otra parte. La clave est en ser conscientes de las capacidades
reales de cada miembro de la pareja: habilidades, horarios de
trabajo, disposicin, etc. para buscar la mejor frmula que les
permita ser buenos padres, explica. Veamos un ejemplo: Carlos y
Arantxa, acudieron a un mediador para que les ayudara a separarse
de la manera ms amistosa posible. La mediacin facilit el poder
hablar con mi ex mujer, algo que haba resultado imposible sin ayuda
profesional. El nivel de enfrentamiento al que habamos llegado era
tan alto ni siquiera nos mirbamos a la cara, expone Carlos. Lo
primero que logra este proceso es hacer recordar que el respeto
hacia la otra persona es bsico para conseguir un clima de
comprensin adecuado Cuando pudimos comenzar a hablar, consegu
ponerme en el lugar de ella y percibir sus necesidades. Para
Arantxa, lo ms importante fue elaborar un plan de futuro conjunto y
de mutuo acuerdo para sus hijos. A travs de los consejos del
mediador, pudimos cumplir el rgimen de visitas sin enfadarnos y sin
echarnos nada en cara..
4. Conclusiones.
1. Ante la insuficiencia e inoperatividad prctica en algunos
casos de los mtodos heterocompositivos de los conflictos, como el
proceso judicial, se alza hoy otra va, la mediacin, que empieza a
manifestar sus ventajas a travs de los resultados alcanzados en
diversas experiencias judiciales y extrajudiciales.
2. Las ventajas de esta metodologa autocompositiva de la
conflictividad en las relaciones familiares; los diferentes modelos
de intervencin o escuelas mediadoras; los principios bsicos del
proceso; la formacin de los mediadores; y algunas tcnicas y
estrategias de mediacin aplicables a cada una de las fases del
proceso tienen resultados muy positivos.
3. Es aconsejable que no haya referencias que impidan o
dificulten la representacin letrada en mediacin. Hay ms mediadores
especializados acadmica y profesionalmente en esta materia que
jueces.
4. Las ventajas de la mediacin familiar no deberan quedar
vedadas taxativamente y por ley a personas en situacin de malos
tratos. 5. Bibliografa Alzate Sez de Heredia, R. (1998): Anlisis y
resolucin de conflictos. Una perspectiva psicolgica. Servicio
Editorial. Universidad del Pas Vasco. Bilbao.
-
17
Barona Vilar. S. (1999) Solucin extrajudicial de conflictos,
Alternative dispute resolution(ADR) y Derecho Procesal, Tirant lo
Blanch, Valencia.. Bolaos Cartujo, I. (2008): Hijos Alineados y
padres alienados. Mediacin familiar en rupturas conflictivas. Ed.
Reus, Madrid. Garca Presas, I. (2009) El procedimiento de la
mediacin familiar, Actualidad Civil, N. 8, Quincena del 16 al 30
Abr., pg. 891, Tomo 1, Editorial LA LEY Garca Villaluenga, L.
(2007) Mediacin en sede de adopcin en Los menores en proteccin, Ed.
Difusin Jurdica y Temas de actualidad. S.A. Madrid; Ibidem, (2006)
Mediacin en conflictos familiares: una construccin desde el derecho
de familia. Ed. Reus, Madrid.. Gmez Cabello; M del C. (2007) Los
aspectos jurdicos de la mediacin: fundamentacin jurdica de la
mediacin familiar y desarrollo legislativo (III) Noticias Jurdicas.
http://www.deciencias.net/convivir/1.documentacion/D.mediacion.ADR/Aspectos_juridicos_mediacion(Gomez)7p.pdf.
Lpez Gonzlez, R. Y Marn Lpez, J.J.(2003) Legislacin sobre mediacin
familiar. Ed. Tecnos, Madrid, Ortuo Muoz, P. (2000) La mediacin
familiar intrajudicial (un reto para la prctica del Derecho de
familia). Revista de Derecho de Familia, n 7, abril, Ed. Lex Nova,
Suares, M. (1996) Mediacin. Conduccin de disputas, comunicacin y
tcnicas, Paids Mediacin, n 4, Buenos Aires, Enlaces Portal europeo
E-justice con informacin y legislacin relacionada con la mediacin
en los diferentes estados miembros de la Unin (+) Aqu se pueden
encontrar las distintas Leyes de Mediacin Familiar existentes en
Espaa, as como las direcciones de sitios temticamente relacionados
con conflictos familiares:
6. Resumen
QU ES LA ORIENTACIN FAMILIAR? Es un proceso de ayuda que trata
de potenciar o favorecer los recursos de la pareja, de forma que
mejorando la calidad de sus relaciones, sean capaces de encontrar
soluciones a sus conflictos.
A QUIN VA DIRIGIDO? A personas residentes en una Comunidad
Autnoma que precisen de apoyo ante situaciones de conflicto o
situaciones que impliquen un riesgo de ruptura de pareja, como:
-parejas decididas a separase o a divorciarse. -parejas en trmites
de separacin o de divorcio. -parejas separadas o divorciadas que
desean modificar las medidas establecidas.
OBJETIVOS DEL SERVICIO DE ORIENTACIN FAMILIAR -Dotar a las
parejas de recursos para afrontar las situaciones conflictivas y
crisis por las que puedan pasar. -Reforzar el sentimiento de
estabilidad de la pareja de forma que se sientan protagonistas de
sus cambios y capaces de hacer frente a sus dificultades. -Mejorar
las relaciones familiares y de pareja, para que encuentren
soluciones funcionales en sus conflictos internos o en relacin con
su entorno.
A pesar de que las disciplinas, terapia y mediacin familiar,
tratan los conflictos surgidos en el mbito de la familia, no deben
darse confusiones entre ellas. En el primer caso, el terapeuta
ayuda a solucionar los conflictos de los matrimonios que quieren
seguir unidos. Por otra parte, la pareja que acude a un mediador
est convencida de que quiere separarse y lo que busca es hacerlo de
mutuo acuerdo. Por lo tanto, la colaboracin de ambas partes es
imprescindible.
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18
Las rupturas matrimoniales se convierten, en ms de una ocasin,
en batallas en las que emociones e intereses enfrentados ciegan a
los miembros de la pareja que no consiguen llegar a acuerdos de
separacin aceptables para ambos, ni beneficiosos para sus hijos. La
mediacin familiar se presenta como una alternativa en auge,
orientada a que la resolucin de los conflictos en las separaciones
sea de guante blanco y no haya que recurrir a los tribunales para
sentar las bases del futuro de los cnyuges por separado.
QU ES LA MEDIACIN FAMILIAR? UNA ALTERNATIVA A LA VA JUDICIAL Es
una forma de resolucin de los conflictos que surgen en un
matrimonio que decide separarse y que recurre, de forma voluntaria,
a la intervencin de una tercera persona -un mediador- que ejerce de
catalizador o rbitro entre los cnyuges. De esta forma, se intenta
que la pareja negocie los trminos de su separacin, incluyendo el
reparto de responsabilidades y el desarrollo de su paternidad, en
el caso de que haya hijos, con el objetivo de reconstruir sus vidas
por separado de la forma ms armnica posible. Se trata, por lo
tanto, de una alternativa a la va judicial, fundamentada en la idea
de que los acuerdos de separacin seran ms fciles de cumplir si han
sido establecidos por la pareja frente a los que dictamine un juez,
al percibirse como un extrao entre ambos. Estos pactos, cuyo
contenido redacta el propio mediador, pasan al abogado siendo
instruidos en el convenio regulador de la separacin presentada en
el juzgado, donde la pareja los ratificar ante el juez. Es un
procedimiento de gran implantacin en Estados Unidos, Latinoamrica y
el norte de Europa, donde utilizan habitualmente la mediacin
familiar como medida previa al paso por los juzgados. De esta
manera, consiguen un altsimo grado de cumplimiento de los acuerdos
de separacin alcanzados.
Se calcula que en Espaa, donde este servicio est regulado por
ley, como en Catalua, Valencia, Galicia, Asturias, Baleares,
Canarias, etc. los cnyuges cumplen las condiciones de la separacin
derivadas de la mediacin entre ocho y nueve de cada diez casos,
mientras en el caso de las separaciones por va judicial el
porcentaje se reduce notablemente. Aunque la mediacin tambin se
aplica al terreno de la educacin (en casos de nios inadaptados en
sus centros de enseanza), y a conflictos familiares (como el
enfrentamiento entre hermanos por el cuidado de familiares
ancianos, problemas sucesorios o disputas por herencias), est
principalmente orientada a los procesos de separacin y divorcio y,
en concreto, al tratamiento de los siguientes conflictos:
-La divisin de los bienes gananciales -El rgimen de visitas a
los hijos -Pensin alimenticia y pensin compensatoria -Adjudicacin
de la vivienda familiar
QU SE PRETENDE CON LA MEDIACIN FAMILIAR? -Conseguir acuerdos
mutuos relativos a reparto de bienes, pensin de alimentos, custodia
de hijos e hijas, vivienda familiar, etc. -Favorecer la estabilidad
emocional de la mujer, del hombre y de los hijos y las hijas
durante todo el proceso de separacin y una vez finalizado el mismo.
-Garantizar el derecho de los hijos y de las hijas a conservar a su
padre y a su madre.
-
19
LABOR Y MTODO DE TRABAJO. El objetivo principal del mediador es
guiar a la pareja para que cada uno exponga su situacin e intereses
de una forma sincera y sin presiones, de modo que organicen su vida
futura por separado de acuerdo a sus necesidades y posibilidades
reales. Adems de ser neutral e imparcial, es importante que el
mediador consiga total legitimidad ante la pareja, puesto que es un
proceso que requiere de total franqueza y confianza por su parte.
El mediador suele ser un psiclogo o abogado, aunque hay centros que
trabajan con un equipo formado por ambos profesionales, con
conocimientos en derecho de familia, relaciones personales y
tcnicas de negociacin. El proceso consta de una media de entre 8 y
10 sesiones en las que, bajo una estricta confidencialidad, esta
figura dirige a la pareja en conflicto para tratar de identificar
su problema y negociar una salida aceptable para ambos.
DNDE ACUDIR. La mediacin familiar est dirigida a las parejas de
hecho o matrimonios que desean romper su relacin, a quienes han
comenzado los trmites de separacin o divorcio o, una vez concluidas
stas, a quieren cambiar los trminos del acuerdo previamente
establecido. A causa de su escasa tradicin y falta de legislacin,
estos servicios estn poco institucionalizados, aunque estn
adquiriendo una mayor importancia debido al incremento de las
rupturas matrimoniales en los ltimos aos. En Espaa, entre un 60% y
70% de los procesos de separacin ya se resuelven por consenso. Por
esa razn, an en los casos en los que las administraciones
provinciales o locales no dispongan de servicios de mediacin
familiar propios, las parejas interesadas pueden acudir a su rea de
servicios sociales. All se les informar de la ubicacin del centro
especializado ms cercano. Siempre dependiendo del centro y de la
existencia o no de subvenciones por parte de las instituciones, el
proceso de mediacin (que consta de las sesiones de tratamiento y la
redaccin de los acuerdos de mediacin que incluir el convenio
regulador de separacin) cuesta alrededor de 600 . Los expertos en
este asunto destacan la mediacin como la frmula idnea para
gestionar los procesos de separacin y aconsejan optar por ella
desde el principio. Para recurrir a los tribunales siempre hay
tiempo, una vez agotada la va amistosa de la negociacin. De hecho,
ante el trauma que supone una ruptura matrimonial, la mediacin
familiar presenta las siguientes ventajas:
-Elude el enfrentamiento y se reduce la conflictividad -Evita la
exposicin pblica de la vida ntima de la pareja -El cumplimiento de
los compromisos adquiridos por consenso resulta ms factible
-Teniendo en cuenta su menor costo emocional y econmico, es ms
rpida y barata -Contribuye a reducir el colapso de la Justicia
Los objetivos de la mediacin son: -Evitar enfrentamientos
intiles entre la pareja y su incidencia en los menores. -Disminuir
los procedimientos contenciosos como forma legal de resolver la
separacin o el divorcio. -Evitar los incumplimientos tan frecuentes
en los procedimientos matrimoniales. -Fomentar la
co-paternidad.
Los requisitos de la mediacin son: -Haber tomado la decisin de
la separacin uno o ambos miembros de la pareja.
-
20
-No haber iniciado los trmites legales de separacin o divorcio
y, de haberlo hecho, comprometerse a paralizarlos
temporalmente.
Los resultados de la mediacin son: Disminuye los costes del
trmite legal, la duracin del procedimiento; los sentimientos
negativos; el enfrentamiento legal; la reaccin violenta despus del
divorcio. Aumenta: La participacin de todos los miembros del ncleo
familiar en el proceso de negociacin; la responsabilidad del padre
y de la madre en el cuidado de los hijos; la autoestima y
cooperacin entre padres e hijos.
Las tcnicas, estrategias e instrumentos utilizados, pertenecen a
una orientacin cognitivo-conductal social, y lo que se pretende es
corregir aquellas distorsiones que afianzan conductas negativas,
posturas intransigentes y actitudes revanchistas. El equipo de
trabajo est compuesto por psiclogos, abogados, formados en
mediacin, y personal administrativo. Los profesionales trabajan de
forma interdisciplinar, actuando como mediadores.
7. Anexo Normativo sobre Mediacin Anexo Normativo sobre Mediacin
ndice 1 Unin Europea 1. Recomendacin R(98)1 del Comit de Ministros
a los Estados Miembros sobre la mediacin familiar, aprobada el 21
de enero de 1998, p.20 2. Directiva 2008/52/CE del Parlamento
Europeo y del Consejo de 21 de mayo de 2008 sobre ciertos aspectos
de la mediacin en asuntos civiles y mercantiles, p.22 2. Espaa. A.
Nacional Anteproyecto de Ley de Mediacin en Asuntos Civiles y
Mercantiles, de 19 de febrero de 2010. p. 29 B. Normativa autonmica
-Leyes autonmicas de MEDIACIN FAMILIAR (por orden alfabtico), p. 41
-Ley 14/2010 de 9 de diciembre, de Mediacin Familiar en las Islas
Baleares (deroga la anterior 2006) (BOIB Num. 183 16-12-2010 Num.
27594 y BOE 19 de enero de 2011), p. 41 -Ley de la Comunidad
Autnoma de Catalua 15/2009, de 22 de julio, de mediacin en el mbito
del derecho privado (deroga ley anterior de 2001), DO Generalidad
de Catalua n 5432, de 30 julio 2009) p.52.
1. Unin Europea 1. Recomendacin R(98)1 del Comit de Ministros a
los Estados Miembros sobre la mediacin familiar, aprobada el 21 de
enero de 1998 RECOMENDACIN N R (98)1 DEL COMIT DE MINISTROS A LOS
ESTADOS MIEMBROS SOBRE LA MEDIACIN FAMILIAR (Aprobada por el
Consejo de Ministros el 21 de enero de 1998, a partir de la 616
reunin de los Delegados de los Ministros) 1.- El Comit de
Ministros, visto el artculo 15.b del Estatuto del Consejo de
Europa; 2.- Reconociendo el nmero creciente de conflictos
familiares, particularmente los que resultan de una separacin o
divorcio, y haciendo notar las consecuencias perjudiciales de los
conflictos para las familias y el coste social y econmico expuesto
por los estados; 3.- Considerando la necesidad de asegurar la
proteccin del inters superior del menor y de su bienestar,
consagrado en los tratados internacionales, teniendo en cuenta
notablemente, los problemas que entraa, en materia de guarda y
derecho de visitas, una separacin o un divorcio;
-
21
4.- Teniendo en cuenta el desarrollo de vas de solucin amistosa
de los conflictos y el reconocimiento de la necesidad que existe de
reducir los conflictos en inters de todos los miembros de la
familia; 5.-Reconociendo las caractersticas especficas de los
conflictos familiares, a saber: - El hecho de que los conflictos
familiares implican a personas que, tienen relaciones
interdependientes que continuarn en el tiempo - El hecho de que los
conflictos familiares surgen en un contexto emocional difcil que
los agrava; - El hecho de que la separacin y el divorcio tienen
impacto sobre todos los miembros de la familia, especialmente sobre
los nios; 6.- Remitindose a la Convencin Europa sobre el ejercicio
de los derechos de los nios, y en particular el artculo 13 de dicha
Convencin que trata de la puesta en funcionamiento de la mediacin o
de otros mtodos de resolucin de conflictos relativos a los nios;
7.- Teniendo en cuenta los resultados de la bsqueda en lo
concerniente al uso de la mediacin y de las experiencias
constituidos en este tema en distintos pases, que evidencian que
recurrir a la mediacin familiar puede, si llega el caso: - Mejorar
la comunicacin entre los miembros de la familia; - Reducir los
conflictos entre las partes en litigio; - Dar lugar a acuerdos
amistosos; - Asegurar la continuidad de las relaciones personales
entre padres e hijos; - Reducir los costes econmicos y sociales de
la separacin y del divorcio para los implicados y los Estados; -
Reducir el tiempo necesario para la solucin de los conflictos; 8.-
Subrayando la internacionalizacin creciente de las relaciones
familiares y los problemas especficos asociados a este fenmeno; 9.-
Conscientes del hecho de que un cierto nmero de Estados tienen en
perspectiva la puesta en funcionamiento de la mediacin familiar;
10. Convencidos de la necesidad de recurrir ms a la mediacin
familiar, proceso en el cual un tercero, el mediador, imparcial y
neutral, asiste a las partes en la negociacin sobre las cuestiones
objeto del conflicto, con vista a la obtencin de acuerdos comunes,
11.- Recomendamos a los gobiernos de los Estados miembros: I.-
instituir o promover la mediacin familiar o, en su caso, reforzar
la mediacin familiar existente; II.- adoptar o reforzar todas las
medidas que se juzguen necesarias para asegurar la puesta en marcha
de los principios siguientes para la promocin y la utilizacin de la
mediacin familiar como medio apropiado de resolucin de los
conflictos familiares. PRINCIPIOS SOBRE LA MEDIACIN FAMILIAR I.-
Campo de aplicacin de la mediacin a.- La mediacin familiar trata de
los conflictos que pueden surgir entre los miembros de una misma
familia, que estn unidos por lazos de sangre o matrimonio, y entre
personas que tienen o han tenido relaciones familiares, semejantes
a las determinadas por la legislacin nacional. b.- Sin embargo los
Estados son libres de determinar cules son las cuestiones o los
casos cubiertos por la mediacin familiar. II.- Organizacin de la
mediacin a.- La mediacin no debe, en principio, ser obligatoria.
b.- Los Estados son libres de organizar y poner en marcha la
mediacin de la forma que estimen apropiada, bien sea por la va del
sector pblico o del sector privado. c.- Sin perjuicio de la forma
en la que la mediacin est organizada y puesta en funcionamiento los
Estados deberan velar para que existan mecanismos apropiados que
aseguren su existencia: - procedimientos para la seleccin, la
formacin y la cualificacin de los mediadores, - las normas de
"buena prctica" que deben ser elaboradas y seguidas por los
mediadores. III.- Procesos de mediacin
-
22
Los Estados deben velar por la existencia de mecanismos
apropiados a fin de que el proceso de mediacin se desarrolla
conforme a los principios siguientes: I.- el mediador es imparcial
en sus relaciones con las partes; II.- el mediador es neutral
respecto al resultado del proceso de mediacin; III- el mediador
respeta los puntos de vista de las partes y preserva su legalidad
en la negociacin; IV.- el mediador no tiene poder para imponer una
solucin a las partes; V.- las condiciones en las cuales se
desarrolla la mediacin familiar deben garantizar el respeto a la
vida privada; VI.- las discusiones que tienen lugar durante la
mediacin son confidenciales y no pueden ser posteriormente
utilizadas, salvo acuerdo de las partes o en el caso de estar
permitido por el derecho nacional; VII.- el mediador debe, en los
casos adecuados, informar a las partes de la posibilidad que tienen
de recurrir al consejo conyugal o a otras formas de consejo como
modos de regular los problemas conyugales o familiares; VIII.- el
mediador debe tener especialmente en cuenta el bienestar y el
inters superior del nio debiendo alentar a los padres a
concentrarse sobre las necesidades del menor y debiendo apelar a la
responsabilidad bsica de los padres en el bienestar de sus hijos y
la necesidad que tienen de informarles y consultarles; IX.- el
mediador debe poner una atencin particular a la cuestin de saber si
ha tenido lugar entre las partes o es susceptible de producirse en
el futuro, a los efectos que de puede tener sobre la situacin de
las partes en la negociacin, y a examinar si, en estas
circunstancias, el proceso de mediacin es adecuado; X.- el mediador
puede facilitar informaciones jurdicas, pero no debe dar consejo
jurdico. Debe, en los casos apropiados, informar a las partes de la
posibilidad que tienen de consultar a un abogado u otro profesional
competente. IV.- El estatuto de los acuerdos de mediacin Los
Estados deben facilitar la aprobacin de los acuerdos de mediacin
por la autoridad judicial u otra autoridad competente a la que las
partes lo soliciten y facilitar los mecanismos de ejecucin de estos
acuerdos conforme a la legislacin nacional. V.- Relacin entre la
mediacin y los procedimientos ante la autoridad judicial u otra
autoridad competente a.- Los Estados debern reconocer la autonoma
de la mediacin y la posibilidad de que est haya tenido lugar antes,
durante o despus de un proceso judicial; b.- Los Estados deben
establecer mecanismos con vistas a: I. permitir la interrupcin de
los procesos judiciales pendientes a fin de instaurar la mediacin;
II. asegurar que en este caso la autoridad judicial u otra entidad
competente conserve el poder de tomar decisiones urgentes relativas
a la proteccin de las partes o sus hijos, o su patrimonio; III.
informar a la autoridad judicial u otra autoridad competente de que
las partes cumplen o no la mediacin y si han llegado o no a aun
acuerdo; VI.- Promocin y acceso a la mediacin a. Los Estados deben
promover el desarrollo de la mediacin familiar, especialmente por
la va de programas de informacin dispensados al pblico para
permitir una mejor compresin de este modo de acuerdo amistoso de
litigios familiares. b. Los Estados son libres de establecer mtodos
en los casos concretos para facilitar la informacin pertinente
sobre la mediacin como forma alternativa de arreglo de los
conflictos familiares (por ejemplo estableciendo la obligacin para
las partes de buscar un mediador), permitiendo a las partes
examinar si es posible y apropiado para ellas instaurar una
mediacin sobre las cuestiones que son objeto de litigio. c. Los
Estados debern, igualmente esforzarse en adoptar las medidas
necesarias para permitir a las partes el acceso a la mediacin
familiar, comprendiendo la mediacin internacional, a fin de
contribuir al desarrollo de esta forma de acuerdo amistoso de los
conflictos familiares.
-
23
VII.- Otros modos de solucin de los conflictos Los Estados
pueden examinar la oportunidad de aplicar de modo apropiado, a los
otros modos de solucin de los conflictos, los principios relativos
a la mediacin contemplados en la siguiente recomendacin. VIII.-
Cuestiones internacionales a. Los Estados debern, cuando sea
apropiado analizar la oportunidad de poner en marcha mecanismos de
mediacin en los casos en que se presente un elemento de extraeza,
especialmente para todas las cuestiones concernientes a los nios, y
en particular aquellas relativas a la guarda y al derecho a visita
cuando los padres viven o van a vivir en Estados diferentes. b. La
mediacin internacional debe ser considerada como un proceso
apropiado para permitir a los padres organizar o reorganizar la
guarda y el derecho a visita, o regular las discrepancias debidas a
las decisiones sobre estas cuestiones. Sin embargo, en el caso de
un desplazamiento sin derecho o de la retencin de nio, la mediacin
internacional no debe utilizarse si ello supone riesgo de retrasar
el retorno rpido del nio. c. Todos los principios expuestos son
aplicables a la mediacin internacional. d. Los Estados debern, en
la medida de lo posible, promover la cooperacin entre los servicios
de mediacin familiar existentes a fin de facilitar la utilizacin de
la mediacin internacional. e. Teniendo en cuenta las caractersticas
de la mediacin internacional, los mediadores internacionales debern
tener una formacin complementaria especfica.
2. Directiva 2008/52/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de
21 de mayo de 2008 sobre ciertos aspectos de la mediacin en asuntos
civiles y mercantiles EL PARLAMENTO EUROPEO Y EL CONSEJO DE LA UNIN
EUROPEA, Visto el Tratado constitutivo de la Comunidad Europea y,
en particular, su artculo 61, letra c), y su artculo 67, apartado
5, segundo guin, Vista la propuesta de la Comisin, Visto el
dictamen del Comit Econmico y Social Europeo41, De conformidad con
el procedimiento establecido en el artculo 251 del Tratado42,
Considerando lo siguiente: (1) La Comunidad se ha fijado el
objetivo de mantener y desarrollar un espacio de libertad,
seguridad y justicia donde est garantizada la libre circulacin de
personas. Con este fin, la Comunidad debe adoptar, entre otras
cosas, las medidas de cooperacin judicial en materia civil que sean
necesarias para el correcto funcionamiento del mercado interior.
(2) El principio de acceso a la justicia es fundamental y, con
vistas a facilitar y mejorar el acceso a la justicia, el Consejo
Europeo, en su reunin de Tampere de 15 y 16 de octubre de 1999,
inst a los Estados miembros a que instauraran procedimientos
alternativos de carcter extrajudicial. (3) En mayo de 2000, el
Consejo adopt unas Conclusiones sobre modalidades alternativas de
solucin de conflictos en asuntos civiles y mercantiles, en las que
indic que la definicin de principios fundamentales en ese mbito
constituye un paso fundamental para permitir el desarrollo y
funcionamiento adecuados de los procedimientos extrajudiciales de
solucin de conflictos en asuntos civiles y mercantiles, de manera
que se simplifique y mejore el acceso a la justicia. (4) En abril
de 2002, la Comisin present un Libro Verde sobre las modalidades
alternativas de solucin de conflictos en el mbito del derecho civil
y mercantil en el que haca balance de la situacin imperante en lo
que respecta a mtodos de solucin en la Unin Europea y con el que
inici una amplia consulta con los Estados miembros y las partes
interesadas sobre posibles medidas para promover el uso de la
mediacin.
41 DO C 286 de 17.11.2005, p. 1.
42 Dictamen del Parlamento Europeo de 29 de marzo de 2007 (DO C
27 E de 31.1.2008, p. 129), Posicin Comn del
Consejo de 28 de febrero de 2008 (no publicada an en el Diario
Oficial) y Posicin del Parlamento Europeo de 23 de abril de 2008
(no publicada an en el Diario Oficial).
-
24
(5) El objetivo de asegurar un mejor acceso a la justicia, como
parte de la poltica de la Unin Europea encaminada a establecer un
espacio de libertad, seguridad y justicia, debe abarcar el acceso a
mtodos tanto judiciales como extrajudiciales de resolucin de
litigios. La presente Directiva debe contribuir al correcto
funcionamiento del mercado interior, en particular en lo referente
a la disponibilidad de servicios de mediacin. (6) La mediacin puede
dar una solucin extrajudicial econmica y rpida a conflictos en
asuntos civiles y mercantiles, mediante procedimientos adaptados a
las necesidades de las partes. Es ms probable que los acuerdos
resultantes de la mediacin se cumplan voluntariamente y tambin que
preserven una relacin amistosa y viable entre las partes. Estos
beneficios son an ms perceptibles en situaciones que presentan
elementos transfronterizos. (7) Para promover el uso ms frecuente
de la mediacin y garantizar que las partes que recurran a ella
puedan contar con marco jurdico predecible, es necesario establecer
una legislacin marco que aborde, en particular, los aspectos
fundamentales del procedimiento civil. (8) Las disposiciones de la
presente Directiva solo se refieren a los procedimientos de
mediacin en litigios transfronterizos, pero nada debe impedir que
los Estados miembros apliquen dichas disposiciones tambin a
procedimientos de mediacin de carcter nacional. (9) La presente
Directiva no debe impedir en modo alguno la utilizacin de las
nuevas tecnologas de comunicaciones en los procedimientos de
mediacin. (10) La presente Directiva debe aplicarse a los
procedimientos en los que dos o ms partes en un conflicto
transfronterizo intenten voluntariamente alcanzar por s mismas un
acuerdo amistoso sobre la resolucin de su litigio con la ayuda de
un mediador. Debe aplicarse a asuntos civiles y mercantiles. No
obstante no debe aplicarse a los derechos y obligaciones que las
partes no sean libres de decidir por s mismas en virtud de la
legislacin aplicable pertinente. Estos derechos y obligaciones son
especialmente frecuentes en los mbitos del Derecho de familia y del
Derecho laboral. (11) La presente Directiva no debe aplicarse a las
negociaciones precontractuales ni a los procedimientos de carcter
cuasi jurisdiccional como determinados mecanismos de conciliacin
judicial, los sistemas aplicables a las reclamaciones de consumo,
el arbitraje, y la determinacin por experto, y tampoco a los
procesos administrados por personas u rganos que formulan
recomendaciones formales, ya sean jurdicamente vinculantes o no,
sobre la solucin del conflicto. (12) La presente Directiva debe ser
aplicable a los casos en que un rgano jurisdiccional remite a las
partes a la mediacin o en que la legislacin nacional prescribe la
mediacin. Debe asimismo ser aplicable, en la medida en que el
Derecho nacional permita a un juez actuar como mediador, a la
mediacin llevada a cabo por un juez que no sea responsable de ningn
proceso judicial relacionado con la cuestin o cuestiones objeto del
litigio. No obstante, deben quedar excluidas del mbito de aplicacin
de la presente Directiva las gestiones que el rgano jurisdiccional
o juez competente para conocer del conflicto realice en el contexto
de un proceso judicial relativo a dicho conflicto, as como los
casos en los que el rgano jurisdiccional o el juez solicitan ayuda
o asesoramiento de una persona competente. (13) La mediacin a que
se refiere la presente Directiva debe ser un procedimiento
voluntario, en el sentido de que las partes se responsabilizan de l
y pueden organizarlo como lo deseen y darlo por terminado en
cualquier momento. No obstante, el Derecho nacional debe dar a los
rganos jurisdiccionales la posibilidad de establecer lmites
temporales al procedimiento de mediacin; por otra parte, tambin
deben poder sealar a las partes la posibilidad de la mediacin,
cuando resulte oportuno. (14) Nada de lo dispuesto en la presente
Directiva debe afectar a la legislacin nacional que haga
obligatorio el uso de la mediacin o que la someta a incentivos o
sanciones, siempre que tal legislacin no impida a las partes el
ejercicio de su derecho de acceso al sistema judicial. Tampoco
afectar nada de lo dispuesto en la presente Directiva a los
sistemas de mediacin autorreguladores vigentes, en la medida en que
se ocupen de aspectos que no estn cubiertos por la presente
Directiva.
-
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(15) Para ofrecer seguridad jurdica, la presente Directiva debe
indicar la fecha que ha de tenerse en cuenta para determinar si un
litigio que las partes intentan resolver por mediacin reviste o no
carcter transfronterizo. A falta de acuerdo escrito, debe
considerarse que las partes convienen en recurrir a la mediacin en
la fecha en que toman medidas concretas para iniciar el
procedimiento de mediacin. (16) Para asegurar la necesaria
confianza mutua en lo que respecta a la confidencialidad, el efecto
sobre los plazos de caducidad y prescripcin, y el reconocimiento y
ejecucin de los acuerdos resultantes de la mediacin, los Estados
miembros deben promover, por los medios que consideren adecuados,
la formacin de mediadores y el establecimiento de mecanismos
eficaces de control de calidad relativos a la prestacin de
servicios de mediacin. (17) Los Estados miembros deben definir
mecanismos de este tipo, que pueden incluir el recurso a soluciones
disponibles en el mercado, pero no deben quedar obligados a aportar
financiacin para ello. Los mencionados mecanismos deben aspirar a
preservar la flexibilidad del procedimiento de mediacin y la
autonoma de las partes, y a garantizar que la mediacin se lleve a
cabo de una forma eficaz, imparcial y competente. Es importante que
se informe a los mediadores de la existencia del Cdigo de conducta
europeo para los mediadores, al que tambin debe poder acceder el
pblico en general a travs de Internet. (18) En el mbito de la
proteccin del consumidor, la Comisin adopt una Recomendacin43 que
establece los criterios mnimos de calidad que los rganos
extrajudiciales de resolucin consensual de litigios en materia de
consumo deben ofrecer a sus usuarios. Se debe alentar a todos los
mediadores u organizaciones que entran en el mbito de aplicacin de
dicha Recomendacin a que respeten sus principios. Para facilitar la
difusin de la informacin relativa a tales rganos, la Comisin debe
crear una base de datos de los sistemas extrajudiciales que, a
juicio de los Estados miembros, respetan los principios de la
Recomendacin. (19) La mediacin no debe considerarse como una
alternativa peor que el proceso judicial por el hecho de que el
cumplimiento del acuerdo resultante de la mediacin dependa de la
buena voluntad de las partes. Por tanto, los Estados miembros deben
asegurar que las partes en un acuerdo escrito resultante de la
mediacin puedan hacer que su contenido tenga fuerza ejecutiva. Los
Estados miembros solamente deben poder negarse a que un acuerdo
tenga fuerza ejecutiva cuando su contenido sea contrario a su
legislacin, incluido su Derecho internacional privado, o cuando
esta no disponga la fuerza ejecutiva del contenido del acuerdo
especfico. As podra ocurrir cuando la obligacin especificada en el
acuerdo no tuviese fuerza ejecutiva por su propia ndole. (20) El
contenido de los acuerdos resultantes de la mediacin que hayan
adquirido carcter ejecutivo en un Estado miembro debe ser
reconocido y declarado ejecutivo en los dems Estados miembros, de
conformidad con la legislacin comunitaria o nacional aplicable, por
ejemplo sobre la base del Reglamento (CE) n 44/2001 del Consejo, de
22 de diciembre de 2000, relativo a la competencia judicial, el
reconocimiento y la ejecucin de resoluciones judiciales en materia
civil y mercantil44, o del Reglamento (CE) n 2201/2003 del Consejo,
de 27 de noviembre de 2003, relativo a la competencia, el
reconocimiento y la ejecucin de resoluciones judiciales en materia
matrimonial y de responsabilidad parental45. (21) El Reglamento
(CE) no 2201/2003 dispone expresamente que los acuerdos entre las
partes deben tener fuerza ejecutiva en el Estado miembro en el que
se han celebrado para poder ser ejecutivos en otro Estado miembro.
Por consiguiente, si el contenido de un acuerdo resultante de la
mediacin en el mbito del Derecho de familia no tiene fuerza
ejecutiva en el Estado miembro en el que ha sido celebrado o en el
que se solicita que se le d carcter ejecutivo, la presente
Directiva no
43 Recomendacin 2001/310/CE de la Comisin, de 4 de abril de
2001, relativa a los principios aplicables a los rganos
extrajudiciales de resolucin consensual de litigios en materia
de consumo (DO L 109 de 19.4.2001, p. 56). 44
DO L 12 de 16.1.2001, p. 1. Reglamento modificado en ltimo lugar
por el Reglamento (CE) no 1791/2006 (DO L 363 de 20.12.2006, p. 1).
45
DO L 338 de 23.12.2003, p. 1. Reglamento modificado por el
Reglamento (CE) no 2116/2004 (DO L 367 de 14.12.2004, p. 1).
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debe alentar a las partes a eludir la legislacin del Estado
miembro en cuestin mediante gestiones encaminadas a dotarlo de
fuerza ejecutiva en otro Estado miembro. (22) La presente Directiva
no afectar a las normas de los