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La Diplomacia de la JurisdiccinUniversal: los Poderes Polticos y
laPersecucin Transnacional de losCrmenes Internacionales, por
MximoLanger
ms 10/11/2014
LA DIPLOMACIA DE LA JURISDICCION UNIVERSAL: LOSPODERES POLITICOS
Y LA PERSECUCION
TRANSNACIONAL DE LOS CRIMENES INTERNACIONALESPor Mximo
Langer
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Los defensores de la jurisdiccin universal afirman que sta es
una herramienta fundamentalpara ofrecer justicia a las vctimas,
disuadir a oficiales estatales o cuasi estatales de cometercrmenes
internacionales, y establecer un mnimo estado de derecho
internacional al cerrarsignificativamente la brecha de impunidad
para crmenes internacionales. Sus crticosargumentan que la
jurisdiccin universal perturba las relaciones internacionales,
genera caosjudiciales e interfiere con las soluciones polticas para
las atrocidades en masa. Una de lascuestiones ausentes en este
debate es el rol de los poderes polticos del
gobierno,especficamente el poder ejecutivo y el legislativo. Al
identificar los principales incentivos con losque cuentan estos
poderes polticos para llevar adelante casos de jurisdiccin
universal yexplicar las relaciones entre sus incentivos y
desincentivos en este rea, este artculo presentaun marco terico que
(1) explica el estado actual de la jurisdiccin universal, (2)
predice laprobable evolucin de la jurisdiccin universal y (3)
ofrece lo que debera ser el punto de partidapara cualquier anlisis
normativo de la jurisdiccin universal en un mundo no ideal,
comotambin para el diseo institucional del rgimen de jurisdiccin
universal.
Palabras clave: Derecho penal internacional, jurisdiccin
universal, crmenes internacionales,Derecho y poltica, poderes
polticos
Mximo Langer es Profesor de Derecho en la Universidad de
California, Los Angeles (UCLA),donde ensea Derecho Penal, Derecho
Procesal Penal y Derecho Penal Internacional. Ha sidoProfesor
Visitante en las Escuelas de Derecho de la Universidad de Harvard,
de Nueva York (NYU)y de la Universidad Torcuato Di Tella, entre
otras. Se recibi de Abogado en la Universidad deBuenos Aires (UBA)
y luego de Doctor en Derecho en la Universidad de Harvard. Su
trabajo hasido publicado en ingls, espaol, chino y alemn.
Bajo jurisdiccin universal, cualquier Estado del mundo puede
perseguir y juzgar los crmenesinternacionales centrales -crmenes de
lesa humanidad, genocidio, tortura y crmenes de guerra-sin vnculo
territorial, personal o de inters nacional con el crimen en cuestin
al momento en elque fue cometido.[1] Esta pretensin jurisdiccional
suele justificarse en la naturaleza atroz deestos crmenes y tiene
sustento jurdico, segn el tipo de crimen, en tratados
internacionales oen la costumbre internacional. A diferencia del
rgimen de tribunales penales internacionalescreados por el Consejo
de Seguridad de la Organizacin de las Naciones Unidas y del rgimen
deaplicacin de la Corte Penal Internacional (CPI), el rgimen de
aplicacin de la jurisdiccinuniversal funciona de un modo
completamente descentralizado.
Los defensores de la jurisdiccin universal afirman que sta es
una herramienta fundamentalpara ofrecer justicia a las vctimas,
disuadir a oficiales estatales o cuasi estatales de cometercrmenes
internacionales, y establecer un mnimo estado de derecho
internacional al cerrarsignificativamente la brecha de impunidad
para crmenes internacionales.[2] Sus crticosargumentan que la
jurisdiccin universal perturba las relaciones internacionales,
genera caosjudicial e interfiere con las soluciones polticas para
las atrocidades en masa.[3]
Una de las cuestiones ausentes en este debate es el rol de los
poderes polticos del gobierno,
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especficamente el poder ejecutivo y el legislativo. Al
identificar los principales incentivos con losque cuentan estos
poderes polticos para llevar adelante casos de jurisdiccin
universal yexplicar las relaciones entre sus incentivos y
desincentivos en este rea, este artculo presentaun marco terico que
(1) explica el estado actual de la jurisdiccin universal, (2)
predice laprobable evolucin de la jurisdiccin universal y (3)
ofrece lo que debera ser el punto de partidapara cualquier anlisis
normativo de la jurisdiccin universal en un mundo no ideal,
comotambin para el diseo institucional del rgimen de jurisdiccin
universal.
Este artculo sostiene que al sancionar leyes que establecen
jurisdiccin universal para sustribunales, comenzar procedimientos
formales y llevar a juicio casos por delitos internacionalesbasados
en el principio de jurisdiccin universal, los poderes de un Estado
que lleva a cabo estetipo de procedimientos pueden ganarse el apoyo
de organizaciones de derechos humanos y devotantes y grupos
domsticos que simpatizan con derechos humanos en el extranjero.
Sinembargo, dado que los crmenes internacionales suelen ser
cometidos por agentes estatales, lospoderes polticos de los Estados
perseguidores deben estar dispuestos a pagar los costos enmateria
de relaciones internacionales que impondra el Estado de
nacionalidad del imputado sise llevara a cabo una persecucin y un
posterior juicio penal. Dado que estos costos pueden
sersignificativos, los Estados que llevan a cabo procedimientos
basados en jurisdiccin universaltienen fuertes incentivos para
concentrarse en imputados que les impliquen bajos costos enmateria
de relaciones internacionales, puesto que slo en estos casos
existira un beneficio netopara los poderes polticos por perseguir y
juzgar crmenes internacionales basados en lajurisdiccin
universal.
Los poderes polticos de los Estados han actuado consistentemente
con esta estructura deincentivos (estructura de incentivos
postulada) de dos diferentes maneras. En primer lugar,sobre la base
de un estudio que intenta incluir todos los casos de jurisdiccin
universal sobrecrmenes internacionales centrales perseguidos desde
el juicio contra Adolf Eichmann en 1961,este artculo muestra que
los acusados en procesos de jurisdiccin universal han
sidoprincipalmente nazis, ex yugoslavos y ruandeses. Es decir, son
el tipo de acusados sobre loscuales la comunidad internacional ha
manifestado ms claramente su acuerdo en perseguir ycastigar, y que
ni siquiera han sido defendidos por sus propios Estados de
nacionalidad.
En segundo lugar, sobre la base de leyes, decisiones judiciales
y otros materiales, estudios decasos de cinco Estados (Alemania,
Inglaterra, Francia, Blgica y Espaa) muestran cmo estosincentivos
explican la conducta estatal. Cada uno de estos Estados ha
sancionado legislacinotorgando jurisdiccin universal a sus
tribunales, y en cada uno tanto vctimas comoorganizaciones no
gubernamentales (ONGs) han presentado denuncias para iniciar
procesos dejurisdiccin universal. Sin embargo, estos Estados han
actuado de modo diferente al tratar condenuncias similares. Al
movernos de mayor a menor dentro del espectro de control del
poderejecutivo sobre los procedimientos penales, el espectro de
costos esperados para el Estado quepersigue penalmente se mueve en
la direccin opuesta. Esta consecuencia apoya el argumentode que, en
la medida en la que han tenido capacidad para hacerlo, los poderes
ejecutivos deestos cinco Estados han respondido a los incentivos
identificados en este artculo.
En el mismo sentido, aquellos Estados con un bajo grado de
control por parte del Ejecutivo sobrelos procedimientos de
jurisdiccin universal que han iniciado procesos penales contra
acusadosde costo mayor han tenido que enfrentar costos
significativos en materia de relacionesinternacionales. Este
artculo argumenta que los desincentivos resultantes para sus
PoderesEjecutivos y Legislativos han llevado a estos Estados a
restringir sus leyes en materia de
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jurisdiccin universal o a dar mayor control al poder ejecutivo
sobre estos procesos.
Este artculo tambin explora algunas de las principales
implicancias normativas y de diseoinstitucional resultantes del
marco terico y los descubrimientos empricos que presenta.
Entreestas implicancias, se destaca el hecho que la jurisdiccin
universal nunca establecer un estadode derecho internacional mnimo
-esto es, nunca cerrar de modo sustantivo la brecha deimpunidad que
versa sobre los crmenes internacionales ni ser aplicada igualmente
a todos losimputados- dado que los acusados de costo alto, la
mayora de los de costo medio y muchos decosto bajo estn fuera del
alcance del rgimen de aplicacin de la jurisdiccin universal.
Losdescubrimientos de este artculo tambin sugieren que muchas de
las crticas habituales a lajurisdiccin universal carecen de
fundamentos, puesto que los Estados tienen incentivos
paraconcentrarse en acusados sobre los cuales existe un amplio
acuerdo en la comunidadinternacional y a quienes sus Estados de
nacionalidad no estn dispuestos a defender. Por estosmotivos, es
poco probable que la jurisdiccin universal provoque tensiones
internacionalesinsuperables, caos judicial o interfiera con
soluciones polticas para atrocidades masivas. Acontinuacin, el
artculo analiza el rgimen de aplicacin de la jurisdiccin
universal.
I. EL REGIMEN DE APLICACION DE LA JURISDICCION UNIVERSAL
El derecho penal internacional moderno comienza en Nuremberg.[4]
El Estatuto de Londres, elTribunal Militar Internacional de
Nuremberg y los dems juicios post-Segunda Guerra Mundialque
tuvieron lugar despus se basaron en la idea de que el derecho
internacional habaestablecido ciertos crmenes internacionales por
los cuales poda responsabilizarse aindividuos.[5] Cuando los
Tribunales de Nuremberg y Tokio terminaron sus tareas y los
esfuerzosdedicados a crear una corte penal internacional permanente
fracasaron en el contexto de laGuerra Fra, no qued mecanismo alguno
de aplicacin supranacional para estos crmenes.
As, la persecucin y el juicio de individuos por crmenes
internacionales qued en manos y acriterio de los Estados, en base a
los principios de jurisdiccin tradicionales. Despus de laSegunda
Guerra Mundial, algunos pocos Estados otorgaron a sus tribunales
jurisdiccin universalsobre ciertos crmenes internacionales.[6] Sin
embargo, en el contexto poltico de la Guerra Fra,haba poco espacio
para este tipo de procesos.[7] El escenario comenz a cambiar
durante losltimos aos de la dcada del 70 y durante los 80 en tanto
la opinin pblica comenz areaccionar frente a las atrocidades
masivas que tenan lugar en frica, Asia y Amrica Latina; entanto
cobr pblico conocimiento el hecho de que nazis y colaboradores
nazis se encontrabanviviendo en Australia, Canad, Inglaterra,
Francia y Estados Unidos; y en tanto Europa del Sur yAmrica Latina
comenzaron a dejar de lado sus regmenes dictatoriales y dar paso a
gobiernosdemocrticos.[8] Todos estos desarrollos fomentaron
esfuerzos en materia de derechos humanosalrededor del mundo, y
grupos locales y transnacionales procuraron utilizar herramientas
legales-incluyendo procedimientos penales- para lidiar con las
atrocidades.[9]
El fin de la Guerra Fra y de un contexto internacional definido
por un conflicto bipolar tambinabri lugar para procedimientos
penales basados en el principio de jurisdiccin universal.Durante la
dcada del 90, diversas investigaciones y procedimientos fueron
llevados a cabocontra nazis, ex yugoslavos, ruandeses y otras pocas
personas.[10] La jurisdiccin universal, sinembargo, cobr mayor
importancia en la agenda de los grupos de derechos humanos en
octubrede 1998, cuando Augusto Pinochet Ugarte, ex jefe de Estado
de Chile, fue arrestado en Londres
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sobre la base de una orden de arresto internacional y un pedido
de extradicin del gobiernoespaol.
Los Estados se han basado en dos fuentes de derecho para ejercer
jurisdiccin universal sobrelos crmenes internacionales centrales.
La primera de estas fuentes es el derecho de lostratados
-especficamente, la Convencin contra la Tortura de 1984, los
Convenios de Ginebra de1949 y su Protocolo Adicional I de 1977, la
Convencin contra el Genocidio y el Estatuto de laCPI.[11] Aunque
ninguno de estos tratados establece explcitamente la jurisdiccin
universal,[12]muchos Estados han interpretado que estos tratados
autorizan e incluso exigen que lostribunales domsticos ejerzan
jurisdiccin universal sobre uno o ms de los crmenesinternacionales
centrales.[13] La segunda fuente de autoridad para la jurisdiccin
universal es elderecho consuetudinario internacional, que segn
argumentan algunos Estados, autoriza, o almenos no prohbe, el
ejercicio de la jurisdiccin universal sobre los crmenes
internacionalescentrales.[14]
Los defensores de la jurisdiccin universal han argumentado que
es una herramientafundamental para lidiar con atrocidades masivas.
Argumentan, tambin, que la jurisdiccinuniversal es necesaria
incluso a pesar de la creacin, en la dcada del 90, de otros
regmenespenales internacionales, puesto que tanto los tribunales
penales ad-hoc creados por el Consejode Seguridad de las Naciones
Unidas como la Corte Penal Internacional pueden juzgarnicamente un
puado de personas involucradas en crmenes internacionales, debido
al costo delos procesos y a los lmites territoriales, personales y
temporales de su jurisdiccin.[15]
La bibliografa y los debates sobre la jurisdiccin universal han
dedicado poca o ninguna atencinal rol de los poderes polticos de
los Estados.[16] Los defensores de la jurisdiccin universal
hantendido a ignorar las consideraciones polticas, ya que las
consideran obstculos impertinentesen la lucha contra la impunidad.
Estos defensores han procurado evitar los peligros polticos dela
jurisdiccin universal a travs de remedios legales y del
establecimiento de reglas jurdicas,tales como el requisito de que
el acusado est presente en el territorio del Estado que lopersigue
penalmente, el reconocimiento de inmunidad a agentes estatales
extranjeros enejercicio, la aplicacin de un principio de
complementariedad transnacional, el establecimientode un principio
ne bis in idem transnacional y el requisito de doble tipificacin
(doublecriminality).[17] Los crticos de la jurisdiccin universal
han ignorado mayormente el rol de lospoderes polticos en estas
persecuciones y -especialmente en los casos de Blgica y Espaa-
hangeneralmente asumido que los procesos se encuentran en manos de
fiscales y jueces que noestn obligados a rendir cuentas.[18]
El argumento central de este artculo es que si tenemos en cuenta
los incentivos que influenciana los poderes polticos en los
procedimientos y juicios bajo jurisdiccin universal, estos tienden
allevarse a cabo contra imputados de bajo costo -aquellos que
generan poco o ningn costo enmateria de relaciones internacionales,
polticas, econmicas o de otro tipo a los Estadosperseguidores- y
especialmente contra aquellos imputados de bajo costo sobre los
cuales existeamplio consenso en la comunidad internacional. Si este
es el caso, la jurisdiccin universal noreducir la brecha de
impunidad, como esperan sus defensores, ni generar los peligros que
suscrticos temen.
Los principales incentivos con los que cuentan los poderes
polticos de los Estados parasancionar leyes que establezcan
jurisdiccin universal, iniciar formalmente procesos penales yllevar
estos casos penales a juicio son generados por organizaciones de
derechos humanos
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locales y transnacionales, los medios de comunicacin y
ciudadanos locales que se preocupanpor situaciones internacionales
de violacin de los derechos humanos. En la medida en que elaccionar
de los grupos de derechos humanos y la cobertura de las atrocidades
y de losvioladores de derechos humanos por parte de los medios de
comunicacin tengan impacto en losciudadanos y grupos locales, los
polticos locales tendrn incentivos para abordar estosproblemas, de
modo de mejorar su rendimiento electoral y su legitimidad
poltica.
Por el contrario, un incentivo fundamental para que los poderes
polticos de los Estados nosancionen leyes que establezcan
jurisdiccin universal, no inicien procesos formales ni llevencasos
a juicio es el hecho que los crmenes internacionales son a menudo
cometidos por agentesestatales, lo que hace probable que el Estado
de nacionalidad del imputado enve a susdiplomticos a ejercer presin
en contra de estas medidas y amenace con tomar represaliascontra el
Estado perseguidor. Otros desincentivos relevantes son los costos
econmicos de estosprocesos y juicios, que pueden ser muy
elevados,[19] y la dificultad para probar la culpabilidadms all de
una duda razonable de los acusados en este tipo de casos.[20]
Adems, las baseselectorales locales pueden oponerse al uso de su
sistema judicial domstico para ocuparse decasos que no tengan un
fuerte vnculo con su Estado.
Podra predecirse, entonces, que los poderes polticos de un
Estado sancionarn leyes dejurisdiccin universal y llevarn a cabo
procesos y juicios slo si los beneficios esperados sonmayores que
los costos esperados; con estos costos y beneficios esperados
variando en base aun gran nmero de factores. La variacin en los
beneficios esperados para los poderes polticosdepender de la
identidad de los posibles acusados dado que las sociedades tienen
puntos devista muy diversos respecto de los crmenes internacionales
y de quienes los cometen. Adems,el nivel de inters y de apoyo local
a la persecucin y el enjuiciamiento de ciertos imputadosvariar segn
la gravedad del crimen y la solidez de las pruebas en contra del
imputado; el tipode crimen internacional o de atrocidades masivas y
el tipo de grupos sociales afectados porstas; y el hecho de que los
Estados en donde los crmenes tuvieron lugar tengan o no
vnculoshistricos, culturales o lingsticos con el Estado
potencialmente acusador. El nivel de intersdepender tambin de
factores tales como la presencia de vctimas de los supuestos
crmenesinternacionales en el territorio del Estado perseguidor; de
la capacidad de grupos de vctimas yde organizaciones de derechos
humanos de poner en conocimiento del pblico la situacin, y
degenerar empata y apoyo por parte de los ciudadanos del Estado;
del tipo y el grado de coberturaque los medios de comunicacin del
Estado potencialmente perseguidor dediquen; y de lapresencia o
residencia permanente del acusado en el territorio del Estado
potencialmenteperseguidor.
Por su parte, los costos esperados para los poderes polticos de
llevar a cabo estosprocedimientos y juicios tambin variarn segn el
tipo de acusado. Los costos econmicospueden variar como resultado
de diversos factores, como por ejemplo que el Estado
perseguidorpueda efectivamente arrestar al imputado; que el Estado
donde los supuestos crmenesinternacionales hayan tenido lugar
coopere con la investigacin; que las vctimas y lasorganizaciones no
gubernamentales sean capaces de presentar denuncias contra
imputadosindividuales, ofrecer prueba en el proceso penal y
convertirse en partes formales del proceso. Laoposicin de las bases
electorales locales a la persecucin penal y el enjuiciamiento de
ciertosacusados dependern de factores como los descriptos en el
prrafo anterior, como contracaradel apoyo local a estos procesos.
Por ltimo, las presiones diplomticas y potenciales represaliaspor
parte de Estados extranjeros podrn aumentar o disminuir como
consecuencia de lanacionalidad del imputado, dado que los Estados
extranjeros tienen diferentes grados de poder
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para influenciar a otros Estados y pueden no estar dispuestos a
ejercer (todo) su poder deinfluencia contra el Estado perseguidor
para proteger a sus ciudadanos.
Sin embargo, incluso si los costos y los beneficios esperados
varan segn el tipo de imputado,este artculo argumenta que mientras
avanzamos a lo largo del espectro de costos que debenafrontar los
Estados potencialmente perseguidores por cada imputado, los costos
esperadossobrepasan rpidamente a los beneficios esperados de las
persecuciones penales y los procesosde jurisdiccin universal, dada
la naturaleza de los incentivos y desincentivos que
hemosdescripto.
Por varias razones, las ventajas de actuar sobre la base de
estos incentivos son limitadas. Enprimer lugar, mientras que los
ciudadanos de un Estado pueden valorar que no se violenderechos
humanos en otros pases, es poco probable que le otorguen mayor
importancia que asu propio bienestar econmico, a su seguridad, a la
educacin de sus hijos o a la situacin dederechos humanos en su
propio pas. En segundo lugar, a pesar de que a los ciudadanos de
unEstado puedan importarles el estado internacional de los derechos
humanos, los poderespolticos disponen de diversas herramientas
distintas de la jurisdiccin universal para abordar oapaciguar este
tipo de preocupaciones. Entre estas herramientas, se encuentran la
posibilidadde ofrecer asilo poltico a vctimas, la de deportar
criminales internacionales, la de ejercerpresin diplomtica sobre
regmenes dictatoriales, la de contribuir a que se logre un acuerdo
depaz y la de adoptar medidas simblicas tales como el
reconocimiento pblico de atrocidades,entre muchas otras.
En cambio, los desincentivos para el desarrollo de persecuciones
y procesos penales dejurisdiccin universal pueden ser muy
sustanciales. Dado que entre los posibles imputadoshabitualmente se
encuentran agentes o ex agentes estatales de otros Estados, el
Estadoperseguidor puede ser objeto de presiones o sanciones por
parte de los Estados ms poderososdel mundo, tales como China, Rusia
y los Estados Unidos. Puesto que estas sanciones podranatentar
contra la situacin local de derechos humanos, y el bienestar
econmico y la seguridadde la poblacin del Estado perseguidor, los
poderes polticos de este Estado tendran fuertesdesincentivos para
no llevar a cabo los procesos de jurisdiccin universal. Incluso los
Estadospoco poderosos pueden ejercer la suficiente influencia para
proteger a sus agentes o ex agentesmediante amenazas individuales
-por ejemplo, empresas del Estado perseguidor podran
tenerinversiones en el Estado de nacionalidad del imputado, creando
posible vulnerabilidad- o uniendofuerzas con otros Estados poco
poderosos que tambin teman por la persecucin penal de susagentes u
ex agentes.
Si este argumento respecto de la estructura de incentivos que
opera sobre los poderes polticoses correcto, podra predecirse que
slo los acusados de bajo costo sern llevados a juicio, puestoque
slo en estos casos los incentivos sobrepasaran a los desincentivos
que pesan sobre lospoderes polticos. Esta prediccin demuestra ser
verdadera. Este artculo ha intentado identificartoda denuncia penal
basada en la jurisdiccin universal presentada por vctimas, grupos
dederechos humanos o cualquier actor -junto con los casos de
jurisdiccin universal que fueronconsiderados de oficio por
autoridades pblicas- por uno o ms de los cuatro crmenes
penalesinternaciones centrales en cualquier lugar del mundo desde
el juicio a Eichmann en 1961.[21]
Este estudio ha identificado 1051 denuncias de jurisdiccin
universal o casos de jurisdiccinuniversal examinados de oficio por
las autoridades pblicas (para los fines de este estudio,nazi es
considerado una nacionalidad).[22] La Tabla 1 presenta estos casos
y aquellos que
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fueron a juicio, y los ordena segn la nacionalidad del imputado.
Como la tabla demuestra, losmayores grupos de denuncias han sido
contra imputados nazis, ex yugoslavos, argentinos,ruandeses,
estadounidenses, chinos e israeles.[23] Pero la tabla tambin
muestra que de los1051 imputados, slo 32 de ellos han sido llevados
a juicio.
TABLA 1. DENUNCIAS (O CASOS CONSIDERADOS POR LAS AUTORIDADES
PBLICAS POR SUPROPIA INICIATIVA) Y JUICIOS DE JURISDICCIN
UNIVERSAL
Nacionalidad del imputado Denuncias Porcentaje Juicios
Porcentaje
Afgana 4 0.38 4 12.5
Argelina 3 0.28
Argentina 121 11.51 1 3.13
Britnica 2 0.19
Camboyana 3 0.28
Camerunesa 12 1.14
Centroafricana 1 0.09
Chadiana 2 0.19
Chilena 16 1.52
China 44 4.19
Colombiana 1 0.09
Congolea (Brazzaville) 5 0.48
Congolea (Rep. Dem.) 8 0.76 1 3.13
Cubana 5 0.48
Ex yugoslava 185 17.6 8 25
Francesa 2 0.19
Guatemalteca 8 0.76
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9
India 1 0.09
Indonesia 3 0.28
Iran 1 0.09
Iraqu 5 0.48
Israel 44 4.19
Libanesa 1 0.09
Marfilea 2 0.19
Marroqu 15 1.43
Mauritana 2 0.19 1 3.13
Mexicana 1 0.09
Nazi 359 34.16 5 15.63
Palestina 4 0.38
Peruana 4 0.38
Ruandesa 87 8.28 11 34.38
Rusa 3 0.28
Salvadorea 15 1.43
Somal 1 0.09
Srilanquesa 1 0.09
Sudanesa 1 0.09
Surinamesa 1 0.09
Tunecina 7 0.67 1 3.13
Norteamericana 55 5.23
Uzbeka 12 1.14
Venezolana 2 0.19
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Zimbabuense 2 0.19
Total 1051 100 32 100
De los 32 imputados que fueron llevados a juicio, 24 -es decir,
tres cuartos de todos losimputados que fueron juzgados bajo
jurisdiccin universal- han sido ruandeses, ex yugoslavos onazis.
Estos son imputados respecto de los cuales existe un amplio
consenso en la comunidadinternacional de que pueden ser perseguidos
y castigados, y que no han sido defendidos por susEstados de
nacionalidad. Este amplio consenso crea incentivos para los poderes
polticos deconcentrarse en este tipo de imputados por dos razones.
En primer lugar, crea incentivos paralos poderes polticos de una
amplia gama de Estados para concentrarse en estos imputados.
Ensegundo lugar, cuanto mayor es el acuerdo contra ciertos
imputados, ms difcil es para suEstado de nacionalidad ejercer
influencia sobre Estados potencialmente acusadores, dado quepueden
haber mltiples Estados acusadores y que al Estado de nacionalidad
del imputado leser difcil encontrar aliados entre otros
Estados.
Respecto de 5 de los 8 imputados restantes -4 afganos y un
congoleo-, su Estado denacionalidad no objet que se los persiguiera
penalmente bajo jurisdiccin universal. Dos de lostres casos
restantes tuvieron, respectivamente, a un mauritano y un tunecino
como acusados, ysus Estados de nacionalidad s protestaron. Estos
Estados tienen poco poder de influencia y, detodos modos, los
acusados fueron juzgados in absentia y no cumplieron pena de
prisin. El casorestante involucr a un acusado argentino, quien fue
juzgado en Espaa, ante las protestas deArgentina, un Estado con un
nivel medio de influencia. Sin embargo, como veremos acontinuacin,
no es claro cunta influencia Argentina realmente ejerci en este
caso.[24]
La estadstica de los casos de jurisdiccin universal que
efectivamente llegaron a juicio esentonces consistente con los
resultados que uno predecira en base a la estructura de
incentivosde los poderes polticos postulada en este trabajo.[25]
Adems, el patrn general de estos datosno puede ser explicado por
las tres hiptesis alternativas que han sido propuestas para
explicarporqu los Estados solo persiguen ciertos casos bajo
jurisdiccin universal.
La primera hiptesis alternativa sostiene que el peso del
material probatorio debera explicarcules casos de jurisdiccin
universal han sido llevados a juicio.[26] Si los datos
fueranconsistentes con esta hiptesis, los casos efectivamente
juzgados deberan ser aquellos quepresentaban menores desafos en
materia probatoria. Esta explicacin no es satisfactoria por
dosmotivos. En primer lugar, muchos crmenes internacionales
demostrados por una gran cantidadde documentacin y de material
probatorio no han sido llevados a juicio sobre la base de
lajurisdiccin universal. En segundo lugar, algunos de los casos que
efectivamente fueron llevadosa juicio presentaban desafos
probatorios extraordinarios -tales como aquellos contra
acusadosnazis en las dcadas del 80 y del 90, dado que los crmenes
haban tenido lugar muchos dcadasatrs-. Dado que los juicios de
jurisdiccin universal han tendido a ser verdaderos juicios
basadosen la prueba presentada en ellos, este artculo no sugiere
que las consideraciones probatorias nohan jugado ningn tipo de rol
en la seleccin de los casos. Este trabajo sugiere, en cambio,
sobrela base de los datos recolectados para este estudio y de los
estudios de caso analizados en laseccin II, que las consideraciones
probatorias han jugado un rol secundario, luego de y no antesde los
clculos polticos.
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Una segunda hiptesis alternativa sostiene que los juicios de
jurisdiccin universal se hanconcentrado en aquellos casos o
situaciones que no han sido juzgados por el Estado territorial, oel
Estado de nacionalidad del autor o por un tribunal penal
internacional.[27] Sin embargo, estahiptesis tampoco es plausible.
En primer lugar, no se han llevado a cabo juicios de
jurisdiccinuniversal por crmenes internacionales centrales
presuntamente cometidos en lugares que vandesde Camboya hasta
China, El Salvador, Guatemala, Medio Oriente, Rusia, Estados Unidos
yUzbekistn, entre muchos otros. Y los gobiernos de estos lugares
han juzgado pocos o ningncrimen internacional presuntamente
cometido en su territorio o por sus nacionales. En segundolugar,
los juicios de jurisdiccin universal se han concentrado
principalmente en situaciones -laAlemania nazi, la ex Yugoslavia y
Ruanda- respecto de las cuales tanto los Estados territorialescomo
los tribunales penales internacionales han llevado a cabo un buen
nmero depersecuciones penales.
Una tercera hiptesis alternativa sostiene que la presencia o
ausencia fsica del imputado en elterritorio del Estado perseguidor,
o la posibilidad o imposibilidad de este Estado de detener
alimputado, explicara cules casos de jurisdiccin universal han sido
llevados a juicio, puesto quemuchos Estados exigen la presencia del
imputado en su territorio como una condicin previapara iniciar una
investigacin formal sobre la base de la jurisdiccin universal y
muchos otros noadmiten juicios in absentia.[28] Sin embargo, esta
hiptesis presenta diversos problemas. Enprimer lugar, como
demuestran los estudios de caso presentados en la siguiente seccin,
enmuchos casos posibles imputados estuvieron presentes en el
territorio de un Estado que podaperseguir penalmente en base a la
jurisdiccin universal y no fueron llevados a juicio. Ensegundo
lugar, al menos cuatro casos de jurisdiccin universal comenzaron
con unainvestigacin formal sin la presencia del acusado en el
territorio del Estado perseguidor yconcluyeron en juicio.[29] En
tercer lugar, ciertos Estados con jurisdiccin universal -tales
comoFrancia- admiten juicios in absentia. Por ltimo, esta no es
realmente una tercer hiptesisalternativa dado que, como tambin
sugieren los estudios de caso de la siguiente seccin, laestructura
de incentivos polticos postulada anteriormente ha sido a menudo la
propia razn porla cual muchos Estados con jurisdiccin universal han
exigido la presencia del supuesto partcipedel crimen en su
territorio como precondicin para iniciar una investigacin formal
sobre la basede la jurisdiccin universal y por la cual ciertos
Estados con jurisdiccin universal no han podidodetener a ciertos
imputados.
II. CINCO CASOS DE ESTUDIO SOBRE JURISDICCION UNIVERSAL
La experiencia de cinco Estados puede servir como otra forma de
testear el marco tericodesarrollado en la seccin anterior. Estos
Estados fueron elegidos porque, si bien cada uno hasancionado
legislacin que establece la jurisdiccin universal para sus
tribunales y ha recibidodenuncias sobre la base de la jurisdiccin
universal, otorgan diferentes grados de control alpoder ejecutivo
sobre las persecuciones penales y juicios resultantes.
Este trabajo analiza estos casos desde la perspectiva del
derecho procesal penalcomparado. Dado que los Estados seleccionados
son democracias desarrolladas, laindependencia de sus jueces se
encuentra protegida. Por lo tanto, los poderes polticos noejercen
control directamente sobre los jueces y los jueces no responden a
la estructura deincentivos postulada.[30] Como resultado de esto,
el grado de control que el Poder Ejecutivoejerce sobre los casos de
jurisdiccin universal depender de cmo cada Estado organiza sus
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procesos penales -es decir, de cun fcilmente un proceso penal
puede avanzar a pesar de laoposicin de los fiscales y del poder
ejecutivo.
Alemania
Marco jurdico e institucional. El derecho alemn otorga a los
tribunales penales jurisdiccinterritorial,[31] y, bajo ciertas
condiciones, jurisdiccin extraterritorial sobre la base de
losprincipios de personalidad activa, de personalidad pasiva,
protectorio y de jurisdiccinuniversal.[32] Hasta el 30 de junio de
2002, la seccin 6.1 del Cdigo Penal alemn estableca lajurisdiccin
universal sobre el crimen de genocidio,[33] y la seccin 6.9 de este
cdigo todavaautoriza a los tribunales penales alemanes a perseguir
crmenes cometidos en el extranjero si aslo establece algn acuerdo
internacional. Esta autorizacin otorga indirectamente
jurisdiccinuniversal a los tribunales alemanes sobre graves
violaciones a los Convenios de Ginebracometidas antes del 30 de
junio de 2002.[34]
Durante la segunda mitad de la dcada del 90, el gobierno federal
alemn, bajo una coalicinliderada por el Demcrata Cristiano Helmut
Kohl, desarroll una actitud crecientemente positivarespecto del
derecho penal internacional, que encontr su mxima expresin en el
activo roldesempeado por los representantes alemanes en la creacin
de la CPI.[35] Un estatuto especial-el Cdigo de Crmenes contra el
Derecho Internacional (o VstGB)-, que entr en vigor el 30 dejunio
de 2002, fue diseado para garantizar que Alemania cumplira y
apoyara la estructura dela CPI. Este estatuto fue sancionado en el
Bundestag con el apoyo no slo de losSocialdemcratas y de la Alianza
90/Los Verdes, que formaban la coalicin de gobierno, sinotambin de
la Unin (que incluye a los Demcratas Cristianos), del Partido
Democrtico Liberal ydel Partido del Socialismo Democrtico; tambin
fue acogido positivamente por los estadosindividuales en el
Budestrat.[36]
El VstGB establece la jurisdiccin universal de los tribunales
alemanes sobre casos de genocidio,crmenes de lesa humanidad y
crmenes de guerra, aun sin un vnculo con Alemania luego decometido
el crimen.[37] Bajo el proceso penal alemn, la etapa de instruccin
o investigacinpreliminar es controlada por el fiscal.
Como regla general, los fiscales alemanes deben actuar de oficio
ante cualquier crimen del quetengan conocimiento, siempre y cuando
exista una base fctica que justifique lapersecucin.[38] Sin
embargo, varias excepciones explcitas a esta regla general -el
denominadoprincipio de oportunidad- autorizan al fiscal a no
perseguir ciertos casos.[39]
Una de estas excepciones aplica si el crimen tuvo lugar fuera de
territorio alemn.[40] En estoscasos, el fiscal se encuentra
autorizado para desestimar el caso incluso luego de habercomenzado
la persecucin formal, si continuar causara un dao al Estado alemn o
a otrosimportantes intereses pblicos.[41] Adems, para los delitos
regulados por el VstGB, el CdigoProcesal Penal alemn autoriza al
fiscal a abstenerse de perseguir si el presunto autor no
seencuentra en Alemania o no se espera que se encuentre,[42] si el
delito est siendo investigadopor un tribunal internacional, o por
el Estado en cuyo territorio se cometi, o por el Estado
denacionalidad del presunto autor o de la presunta vctima.[43] El
Cdigo Procesal Penal estableceque el fiscal puede desestimar un
caso por estos motivos en cualquier estado del proceso,incluso
despus de que el proceso penal ha sido formalmente abierto.[44]
Para presuntos crmenes regulados por la seccin 6.9 del Cdigo
Penal -y por la seccin 6.1
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antes de que fuera derogada- y por el VstGB, la decisin sobre
cundo comenzar un procesopenal formal o de desestimarlo una vez que
ha comenzado recae en el fiscal federal alemn,[45]quien est sujeto
al control y direccin del Ministro de Justicia federal.[46] La
presunta vctimadel delito puede convertirse en demandante civil y,
en ciertos casos, en acusador privado.[47]Sin embargo, si el fiscal
federal decide desestimar un caso porque el supuesto delito
fuecometido fuera del pas, ni la vctima que present la denuncia ni
el demandante civil ni elacusador privado pueden cuestionar esta
decisin ante los tribunales.[48]
Estas normas reflejan un alto grado de control por parte del
poder ejecutivo sobre las decisionesen procesos de jurisdiccin
universal en Alemania, puesto que el fiscal federal, un funcionario
dealto rango que pertenece al poder ejecutivo, tiene discrecin que
no es contralada por lostribunales sobre estas decisiones. En
consecuencia, segn la estructura de incentivos postuladaen este
artculo, podra predecirse que Alemania iniciara procesos penales
formales sobre labase de la jurisdiccin universal nicamente
respecto de imputados de bajo costo. De hecho,esto es lo que ha
sucedido en este caso, como lo demuestran las tres categoras de
casos dejurisdiccin universal que consideramos a continuacin.
Juicios. La situacin en la ex Yugoslavia que comenz a principios
de los 90 gener especialatencin en Alemania porque las atrocidades
ocurrieron en Europa y en un rea que habaestado bajo influencia
alemana en distintos puntos de la historia. Alemania recibi cientos
demiles de refugiados bosnios, particip en operaciones de
mantenimiento de paz en la regin ybrind un apoyo sustancial al
Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia (TPIY).[49]
El fiscal federal inici 127 investigaciones contra 177 acusados
por atrocidades en la exYugoslavia.[50] Uno de los casos -el de
Duko Tadi- fue transferido al TPIY en abril de 1995.[51]En otros
cuatro casos, los imputados fueron condenados por genocidio,
homicidio e instigacin yparticipacin en homicidio, entre otros
cargos.[52] Estos casos involucraron a cuatroserbobosnios: Novislav
Djaji, Nikola Jorgi, Maksim Sokolovi y Djuradj Kulji.[53]
En varias decisiones, la Corte Federal de Justicia alemana
sostuvo que la jurisdiccin universalrequera, de acuerdo con el
Cdigo Penal, un vnculo legitimante con Alemania.[54] Esto no fueun
problema en estos casos, puesto que todos los defendidos se
encontraban en Alemania,siendo muchos de ellos residentes desde
hace aos.
Casos pendientes. Desde la promulgacin del VStGB el 1 de julio
de 2002, se han presentadoms de 60 denuncias, pero slo se han
iniciado procesos penales formales sobre la base de lajurisdiccin
universal contra 3 personas.[55] Por iniciativa propia, la Oficina
del Fiscal Federalabri una investigacin contra Ignace
Murwanashyaka, un lder de una milicia hutu de Ruandapresuntamente
responsable de violaciones al derecho internacional humanitario en
la parteoriental de la Repblica Democrtica del Congo (RDC), pero
luego desestim el caso por falta depruebas.[56] Sin embargo, el 17
de noviembre de 2009, como consecuencia de presiones antelas
autoridades alemanas ejercidas por, entre otros, el gobierno de
Ruanda y las NacionesUnidas, la Polica Criminal Federal Alemana
arrest a Murwanashyaka y a su segundo, StratonMusoni. Se les
imputan crmenes de lesa humanidad y crmenes de guerra, entre
otrosdelitos.[57]
El 29 de julio de 2010, en un caso distinto fundado en la
derogada seccin 6.1 del Cdigo Penal, Onesphore Rwabukombe, otro
ruands, fue acusado por el Fiscal Federal por, entre otros
delitos,genocidio e incitacin al genocidio en Ruanda en
1994.[58]
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Casos desestimados. De las alrededor de 60 denuncias presentadas
ante la Oficina del FiscalFederal desde el 1 de julio de 2002, una
se refera al ministro del interior de Uzbekistan;diecinueve
involucraban hechos ocurridos en la Guerra de Irak y actos de
tortura en Abu Ghraiby Guantnamo; diecisis se referan al conflicto
en Medio Oriente; y diez a la presuntapersecucin a los practicantes
de Falun Gong en China.[59]
El principal argumento para desestimar estos casos fue la
ausencia de los imputados delterritorio alemn.[60] Dos de estos
casos desestimados merecen especial consideracin. Elprimero comenz
el 21 de noviembre de 2003, cuando la Asociacin Alemana de
Falun-Dafa,junto a otros cuarenta denunciantes de diferentes pases,
present una denuncia contra JiangZemin, ex presidente de China, y
otros miembros del gobierno chino, por la represin contra elFalun
Gong. La denuncia alegaba genocidio, crmenes de lesa humanidad,
tortura y otroscrmenes. El 24 de junio de 2005, el Fiscal Federal
desestim la denuncia, argumentando, entreotras cosas, que Jiang
tena inmunidad bajo el derecho internacional por ser un ex jefe
deestado.[61]
El segundo caso involucr dos denuncias contra Donald H.
Rumsfeld, entonces secretario dedefensa de los Estados Unidos, y
otros funcionarios estadounidenses. La primera de estas,presentada
el 29 de noviembre de 2004, y ampliada el 10 de febrero de 2005,
fue presentadapor el Centro por los Derechos Constitucionales
(Center for Constitutional Rights) y cuatrociudadanos iraques. La
denuncia mencionaba cuarenta y cuatro presuntos casos de malos
tratosen la crcel de Abu Ghraib en Irak y cuatro casos adicionales
de presuntos malos tratos durantedetenciones en otros
establecimientos en Irak. Rumsfeld deba asistir a una Conferencia
deSeguridad en Munich el 13 de febrero de 2005 y, dos das antes de
su prevista llegada, el fiscaldesestim la denuncia, principalmente
sobre la base del principio de complementariedad. Segnel fiscal, no
haba encontrado indicios que indicaran que Estados Unidos no
investigara yperseguira los presuntos abusos.[62][Maximo La1]
El 14 de noviembre de 2006, el Centro de Derechos
Constitucionales, junto a ONGs y 12presuntas vctimas de tortura,
present una nueva denuncia contra Rumsfeld y otros por abusosen Abu
Ghraib y Guantnamo. La nueva denuncia se relacionaba con la
anterior, pero incluanuevas pruebas, nuevos acusados y nuevos
denunciantes, y fue presentada luego de la asuncinde un nuevo
Fiscal Federal en reemplazo del anterior y de la renuncia de
Rumsfeld.[63] El fiscaldesestim la denuncia, haciendo referencia a
la desestimacin del fiscal anterior yargumentando que los presuntos
autores no se encontraban ni se esperaba que se encontraranen
Alemania. El fiscal agreg que una investigacin exitosa exigira
realizar investigaciones enIrak y en los Estados Unidos, y que
tratar de obtener cooperacin jurdica internacional,especialmente en
Irak, sera en vano.[64]
Inglaterra y Gales
Marco jurdico e institucional. La competencia penal de
Inglaterra se ha basado tradicionalmenteen el principio de
territorialidad.[65] En las ltimas dcadas, sin embargo, ciertas
leyes hanautorizado a los tribunales del Reino Unido a ejercer
jurisdiccin universal sobre los crmenesinternacionales que son
objeto de este artculo. En primer lugar, como parte de
laimplementacin de los Convenios de Ginebra de 1949, la seccin 1 de
la Ley de los Convenios deGinebra de 1957 estableci la jurisdiccin
universal de los tribunales del Reino Unido sobre lasgraves
violaciones a estos Convenios.[66] Adems, como parte de la
implementacin de laConvencin Contra la Tortura de 1984, la seccin
134(1) de la Ley de Justicia Penal de 1988
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otorga a los tribunales del Reino Unido jurisdiccin universal
sobre el crimen de tortura.
La seccin 1(1) de la Ley de Crmenes de Guerra de 1991 otorga
jurisdiccin a los tribunales delReino Unido sobre personas que se
encuentren en el Reino Unido imputadas de haber cometidolos crmenes
de guerra de homicidio simple, homicidio cometido en emocin
violenta y homicidioculposo entre el 1 de septiembre de 1939 y el 5
de junio de 1945 en un lugar que fuera, en aquelmomento, parte de
Alemania o se encontrara bajo ocupacin alemana, pero slo si el
presuntopartcipe era al 8 de marzo de 1990, o se ha convertido
desde entonces en, ciudadano ingls oen residente del Reino Unido,
de la Isla de Man o de cualquiera de las Islas del Canal.[67]
Porltimo, las secciones 51 y 68 de la Ley de la Corte Penal
Internacional de 2001 permiten a lostribunales ingleses y galeses
ejercer jurisdiccin sobre casos de genocidio, crmenes de
lesahumanidad y ciertos crmenes de guerra cometidos fuera del Reino
Unido, por, entre otras,personas que se convirtieron posteriormente
en residentes del Reino Unido.
Todas estas leyes precisan que en Inglaterra y en Gales los
procesos por estos crmenes puedenser puestos en marcha nicamente
por o con el consentimiento del procurador general -elprincipal
asesor jurdico de la Corona y ministro de gobierno que responde
directamente ante elParlamento.[68] La gua legal del Ministerio
Pblico de la Corona explica que esta regla buscaprevenir abusos y
el desprestigio del derecho, porque el delito es de una especie que
puededesembocar en persecuciones privadas vejatorias y asegurar que
las decisiones en materia depersecuciones penales tengan en cuenta
consideraciones relevantes de naturaleza internacionaly de las
polticas pblicas.[69]
Sin embargo, la seccin 25(2)(a) de la Ley de Persecucin de
Delitos de 1985 establece que elrequisito de consentimiento previo
no impide el arresto de un individuo ni que se le establezcaprisin
preventiva o libertad bajo fianza a una persona imputada de
cualquier delito.[70] EnInglatera y Gales cualquier persona puede
presentar denuncias penales e instar un procesopenal, por lo que
individuos privados pueden directamente solicitar rdenes de
arresto.[71] Enconsecuencia, a pesar de que un imputado no puede ir
a juicio sin el consentimiento delProcurador General, los
individuos privados pueden obtener rdenes de arresto, siempre
ycuando los jueces hagan lugar a sus pedidos.
Bajo este rgimen, el gobierno tiene el monopolio de la decisin
respecto de quin puede serperseguido por crmenes internacionales
bajo jurisdiccin universal y esta decisin recae enmanos de un solo
funcionario, el procurador general. Al ser un ministro de gobierno,
deberaesperarse que el procurador general responda a la estructura
de incentivos descripta en esteartculo e inicie persecuciones
penales nicamente contra imputados de bajo costo. Sinembargo, la
capacidad que tienen los individuos privados de solicitar y obtener
rdenes dearresto otorgadas por miembros del Poder Judicial
disminuye el control gubernamental sobre losprocesos, y sugiere que
se emitiran rdenes de arresto contra un mayor rango de
potencialesimputados que los que eventualmente sern perseguidos.
Adems, si estas rdenes de arrestoles causaran graves tensiones
internacionales a Inglaterra y Gales, ellas crearan incentivos
paraque los procedimientos de rdenes de arresto sean modificados.
Estas tres predicciones handemostrado ser verdaderas.
Juicios. Solo dos imputados han sido perseguidos penalmente y
llevados a juicio en Inglaterra yen Gales sobre la base de las
normas de jurisdiccin universal de las leyes relevantes
recindescriptas.
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En el nico caso bajo la Ley de Crmenes de Guerra en el cual se
lleg a un veredicto, AnthonySawoniuk fue acusado de haber cometido
el crimen de guerra de homicidio contra judos enBelars (entonces
Bielorrusia) cuando trabajaba para fuerzas alemanas en la polica
local.Sawoniuk haba residido en el Reino Unido desde 1946, donde se
haba convertido en trabajadorferroviario. En 1988 su nombre apareci
en una lista de posibles sospechosos entregado por laUnin Sovitica
a las autoridades britnicas. El 1 de Abril de 1999, el Tribunal
Penal Central enOld Bailey conden a Sawoniuk por dos cargos de
homicidio en relacin con la muerte de dosmujeres judas en Belarus
en 1942 y lo sentenci a prisin perpetua.[72]
El nico caso de jurisdiccin universal fue por el delito de
tortura y fue llevado a juicio bajo laseccin 134(1) de la Ley de
Justicia Penal contra el caudillo militar afgano Faryadi Sarwar
Zardad.Luego de que la Unin Sovitica se retirara de Afganistn,
Zardad, quien control desde 1992hasta 1996 un puesto de control
sobre la ruta entre Kabul y Pakistn, habra aterrorizado,torturado,
encarcelado y extorsionado a civiles sobre esta ruta.[73] Durante
el comienzo delascenso al poder de los talibanes en 1996, Zardad
abandon Afganistn y vol al Reino Unido,donde ingres con un
pasaporte falso y solicit asilo.[74] En 2003, el periodista de la
BBC JohnSimpson logr captar en cmara a Zardad viviendo en el sur de
Londres. Poco despus, Zardadfue arrestado all.[75]
Luego de que un primer jurado no llegara a un veredicto, Zardad
fue vuelto a juzgar ante el OldBailey, condenado el 18 de julio de
2005 por tortura y toma de rehenes, y sentenciado a 20 aosde
prisin.[76] Lord Goldsmith, procurador general durante el gobierno
de Tony Blair, acudi alos tribunales por primera vez desde su
nombramiento para ejercer la persecucin penal duranteel primer
juicio y explic que el Reino Unido haba decidido llevar adelante el
proceso porque loscrmenes de Zardad eran tan atroces y constituan
tal ofensa a la justicia que podan serjuzgados en cualquier
pas.[77]
Arrestos. La prediccin de que podran emitirse rdenes de arresto
contra un mayor rango deimputados que aquellos que efectivamente
resultaran perseguidos queda confirmada con lasrdenes emitidas
contra funcionarios israeles. En respuesta a una solicitud
presentada porabogados britnicos en representacin de vctimas
palestinas, el Juez Superior de DistritoTimothy Workman emiti una
orden de arresto contra el Mayor General Doron Almog sobre labase
de presuntos crmenes de guerra bajo los Convenios de Ginebra,
especficamente por haberpresuntamente ordenado demoler 59 hogares
de civiles palestinos. Almog logr volar de vuelta aIsrael cuando la
polica britnica desisti de abordar su avin en septiembre de
2005.[78] Endiciembre de 2009, ante el requerimiento de ciudadanos
palestinos que sostenan que se habancometido crmenes de guerra en
Gaza durante la Operacin Plomo Fundido, un tribunal britnicoemiti
una orden de arresto contra Tzipi Livni, la ex ministra de
relaciones exteriores de Israel,que solo fue retirada cuando se
descubri que no se encontraba en el Reino Unido.[79]
Adems, el jefe de gobierno del Estado de Gujarat en India cancel
un viaje al Reino Unido,posiblemente debido a temores de que se
emitiera una orden de arresto contra l por su rol enciertos
disturbios anti-musulmanes en 2002.[80] Sobre la base de argumentos
de inmunidad,jueces britnicos han rechazado solicitudes de rdenes
de arresto contra el General Shaul Mofaz,entonces ministro de
defensa de Israel; Robert Mugabe, presidente de Zimbabue; Bo
Xilai,entonces ministro de comercio de China; y Ehud Barak, ex
primer ministro, ex viceprimerministro de Israel y ex ministro de
defensa de Israel.[81]
Casos desestimados. Las autoridades no han avanzado con la
persecucin de otros posibles
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casos que han considerado, incluyendo aquellos contra imputados
nazis;[82] contra el tenientecoronel Tharcisse Muvunyi, un ex
agente del ejrcito ruands residente en Inglaterra que fuearrestado
para ser transferido al Tribunal Penal Internacional para Ruanda
(TPIR) el 5 de febrerodel 2000;[83] contra el Dr. Mohammed Mahgoub,
un mdico sudans residente en Escocia quefue acusado de participar
en la tortura de otro ciudadano sudans en Sudn;[84] contra
KarunaAmman, un ex comandante de los Tigres Tamiles en Sri Lanka,
acusado de participar en diversasmasacres incluyendo una contra
entre cuatrocientos y seiscientos agentes policialesdesarmados- y
otras violaciones a los derechos humanos;[85] y contra George W.
Bush, expresidente de los Estados Unidos, quien no fue investigado
debido a que se consider que tenainmunidad.[86]
Por ltimo, llegamos al arresto del ex dictador chileno Pinochet,
el caso contemporneo dejurisdiccin universal ms conocido. La seccin
134 de la Ley de Justicia Penal podra haberbrindado una base
jurdica para que Inglaterra persiguiera a Pinochet, pero en dos
visitasanteriores de Pinochet a Inglaterra, Amnista Internacional
haba fracasado en sus intentos deque fuera arrestado y perseguido
bajo esta norma. En uno de estos intentos, el magistrado deBow
Street no hizo lugar a la solicitud de orden de arresto. En el
otro, el procurador generalrechaz ordenar el arresto inmediato de
Pinochet y, en cambio, inici una investigacin policial,lo que dio
tiempo a Pinochet de abandonar el pas.[87]
Hay diversas explicaciones posibles de por qu Inglaterra, a
pesar de su renuencia de arrestar yperseguir a Pinochet por s
misma, s lo arrest sobre la base de la orden de arresto
internacionaly el pedido de extradicin emitidos por Espaa. En
primer lugar, la extradicin es un procesonormal y de rutina entre
los pases europeos que son parte del Convenio Europeo de
Extradicinde 1957 [y sus] autoridades administrativas estn
acostumbradas a los procedimientos y noseran influenciables por
sensibilidades polticas ni por falta de conocimiento del
derechointernacional de los derechos humanos.[88]
Adems, en el caso de pedidos de extradicin no es necesario el
consentimiento del procuradorgeneral. En estos casos, es el
secretario del interior quien juega un papel crucial, pero
elsecretario del interior del gobierno de Blair aparentemente no
fue consultado antes del arrestode Pinochet.[89] Por otra parte,
como veremos en la seccin dedicada a Espaa, una vez quePinochet fue
arrestado, su detencin y persecucin recibi un apoyo tan amplio que
slo despusde ms de diecisis meses el secretario del interior decidi
no hacer lugar al pedido deextradicin de Espaa y le permiti a
Pinochet regresar a Chile.
Propuestas de reforma. La emisin de rdenes de arresto contra
acusados de alto costo hacreado incentivos para reformar los
procedimientos aplicables. El gobierno israel habrarespondido a la
orden contra el Mayor General Almog en 2005 con presiones al
gobierno de Blairpara que consideraran impedir que individuos
pudieran solicitar rdenes de arresto contrapersonas acusadas de
crmenes de guerra y de tortura.[90] Aunque ninguna reforma
fueaprobada, a raz de la orden de arresto emitida contra la ex
ministro de relaciones exterioresLivni en 2009, tanto el ex primer
ministro Gordon Brown como la nueva coalicin de gobierno
deconservadores y liberales-democrtas anunciaron que estaban
considerando modificar losprocedimientos a travs de los cuales
pueden emitirse rdenes de arresto sobre la base desolicitudes de
individuos particulares. La seccin 151 del Proyecto de Ley de
Reforma Policial yResponsabilidad Social, presentada en el
Parlamento el 30 de noviembre de 2010, restringiraesta posibilidad
al exigir el consentimiento previo del director de persecuciones
pblicas antesde la emisin de rdenes de arresto por ciertos delitos
presuntamente cometidos fuera del Reino
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Unido.[91]
Breve Agregado a la Traduccin en Espaol: este reforma fue
finalmente aprobada. Ver seccin151 de la Ley de Reforma Policial y
Responsabilidad Social del Reino Unido.
Francia
Marco jurdico e institucional. El derecho penal francs otorga a
los tribunales francesescompetencia sobre la base de los principios
de territorialidad, personalidad activa, personalidadpasiva y
protectorio;[92] y, conforme el artculo 689 del Cdigo Procesal
Penal francs, quienescometan crmenes fuera del territorio de
Francia y sus cmplices pueden ser perseguidospenalmente y juzgados
por tribunales franceses en aquellos casos en que aplique la ley
francesao un tratado internacional otorgue competencia a los
tribunales franceses.
Antes de la entrada en vigor del artculo 689-11 del Cdigo
Procesal Penal el 9 de agosto de2010, que discutiremos a
continuacin, la tortura era el nico crimen internacional central
sujetoa jurisdiccin universal en Francia sin estar circunscripto a
una ubicacin geogrficadeterminada. El artculo 689-2 del Cdigo
establece que cualquier persona culpable de torturapuede ser
perseguida y juzgada si, como establece el artculo 689-1, se
encuentra presente enFrancia. Adems, por implementacin de ciertas
resoluciones del Consejo de Seguridad, lostribunales franceses
pueden perseguir los delitos de genocidio, crmenes de lesa
humanidad ycrmenes de guerra bajo competencia del TPIY y del TPIR,
si los presuntos culpables seencuentran en Francia.[93]
En lo que respecta al proceso penal francs, los jueces de
instruccin tienen a su cargo lainvestigacin formal de cualquier
delito serio.[94] Estos jueces son miembros del poder judicial
ytienen cargos vitalicios.[95] Para evitar investigaciones
arbitrarias, el juez de instruccin nopuede iniciar investigaciones
de oficio.
Existen dos maneras por las cuales puede inducirse a un juez a
iniciar una investigacin formal.La primera es mediante un
requerimiento del fiscal, y los fiscales presentan estos
requerimientosdiscrecionalmente.[96] Los fiscales responden al
ministerio de justicia -que forma parte delpoder ejecutivo-, quien
tiene el poder de nombrarlos, transferirlos, sancionarlos
odestituirlos.[97] Este modo de iniciar investigaciones formales
otorga un amplio grado de controlal poder ejecutivo, aunque menor
al que tiene lugar en Alemania e Inglaterra. En primer lugar,
ladecisin de llevar a cabo una investigacin no est centralizada en
un nico funcionario de altorango -tal como el fiscal federal en
Alemania o el procurador general en Inglaterra y Gales. Ensegundo
lugar, la ley establece que aunque el ministerio de justicia puede
ordenar a los fiscalesiniciar investigaciones formales, no puede
ordenarles desestimar denuncias.[98] En tercer lugar,aunque los
fiscales tienen la discrecin (irrevisable por los tribunales) de
desestimar unadenuncia, una vez que deciden llevar un caso ante los
tribunales no pueden luego desestimarlosin autorizacin
judicial.
La segunda manera mediante la cual un juez de instruccin puede
iniciar una investigacin es siuna vctima de un delito o una ONG
presenta una denuncia y solicita convertirse en actor civil enel
proceso penal.[99] Cuando una vctima o una ONG busca convertirse en
actor civil, no haynecesidad de requerimiento del fiscal y el
fiscal no tiene la discrecin de desestimar ladenuncia.[100] Si bien
el fiscal puede cuestionar la competencia del juez de instruccin
sobre elcaso, este cuestionamiento ser finalmente resuelto por el
propio juez o por un tribunal
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superior.[101] En resumen, el poder ejecutivo tiene poco control
sobre este proceso, lo quesugiere que es probable que sea utilizado
para iniciar casos contra un amplio rango deimputados.
Sin embargo, dos desincentivos pueden persuadir a vctimas y a
ONGs a no presentar denunciasy solicitar convertirse en actores
civiles en el proceso penal. En primer lugar, si el juez rechazaun
caso de este tipo, el fiscal puede solicitar que el juez declare el
inicio de estos procesos comoabusivo o dilatorio y, en
consecuencia, que sancione con una multa al actor
civilresponsable.[102] En segundo lugar, si el caso es desestimado,
todas las personas sealadas enla denuncia pueden demandar al actor
civil por daos.[103] En contraste, si una vctima o unaONG solicita
convertirse en actor civil luego de que el fiscal haya formalmente
requirido unainvestigacin judicial, no asumen ninguno de estos
riesgos.[104]
Adems de con su participacin en los procesos penales a travs del
trabajo de los fiscales, elpoder ejecutivo francs tambin influye en
la jurisdiccin universal a travs de los dictmenesemitidos por el
ministerio de relaciones exteriores. Esta es una potestad
particularmentesignificativa en Francia, puesto que el presidente
goza de un dominio reservado en losasuntos internacionales -un
legado de la era de de Gaulle- con un bajo nivel de transparencia
ypocas obligaciones de rendir cuentas a los otros poderes de
gobierno y la ciudadana.[105]
Sin embargo, el menor grado de control del poder ejecutivo
francs sobre los procesos dejurisdiccin universal que en Alemania e
Inglaterra sugiere que la estructura de incentivospropuesta en este
trabajo jugar un rol menor en Francia y que las investigaciones
formales seiniciarn y avanzarn contra un mayor rango de imputados.
Una evaluacin de los procesos dejurisdiccin universal en Francia
prueba la verdad de esta prediccin. Adems, y en concordanciacon la
estructura de incentivos postulada, esta evaluacin tambin muestra
que el poderejecutivo francs ha intentado evitar que se inicien
investigaciones formales o que se lleve ajuicio a acusados de alto
costo, mediante la invocacin de sus conocimientos y
preocupacionesen materia de relaciones exteriores.[106]
Juicios. Slo dos imputados han sido juzgados bajo las normas
sobre jurisdiccin universal deFrancia. El primero, Ely Ould Dah,
era un teniente de inteligencia de la ex colonia francesa
deMauritania. Ould Dah fue perseguido por la presunta tortura en
1990 y 1991 de miembros negro-africanos del ejrcito de Mauritania,
sospechados de haber incitado un golpe de estado. Enagosto de 1998,
Ould Dah, entonces capitn en el ejrcito de Mauritania, viaj a
Francia paraparticipar de un entrenamiento militar. En junio de
1999, la Fderation internationale des liguesdes droits de lhomme
(FIDH) y la Ligue des droits de lhomme (LDH) presentaron una
denunciacontra l sin simultneamente solicitar ser tenidos como
actores civiles, y el fiscal requiri lainstruccin judicial. Luego
de ser interrogado por el juez, Ould Dah fue puesto en
prisinpreventiva.[107]
Indignado por la persecucin, el gobierno de Mauritania respondi
expulsando a los ciudadanosfranceses que se encontraban trabajando
all en sustitucin del servicio militar, repatriando a losmilitares
mauritanos que se encontraban entrenando en Francia y
restableciendo la obligacinde visado para los ciudadanos franceses
que buscaran ingresar al pas.[108] El arresto tambingener
preocupacin entre militares y personal de fuerzas de seguridad de
antiguas coloniasfrancesas en frica quienes teman enfrentar un
destino similar si visitaban Francia, lo quedificult la cooperacin
militar con esos pases.[109]
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Cuando el ministro de relaciones exteriores francs envo una nota
al fiscal describiendo lospeligros para las relaciones
franco-mauritanas, el tribunal de apelaciones liber al acusado
bajoarresto domiciliario y confisc su pasaporte.[110] En abril del
2000, el acusado huy de Francia -segn el abogado de una ONG, con la
complicidad de las autoridades francesas- y recibi unabienvenida
triunfal en Mauritania.[111] Pero Francia no prohbe los juicios in
absentia, y elacusado fue juzgado, condenado y sentenciado a diez
aos de prisin por el Tribunal de Gard el1 de julio de
2005.[112]
El segundo caso de jurisdiccin universal juzgado en Francia fue
respecto de Khaled Ben Sad,jefe de una estacin de polica tunecina
al momento del presunto delito. Segn la denuncianteZoulaikha
Majouhbi, Ben Sad haba participado en su tortura y su
interrogatorio en la estacinde polica en 1996, en relacin con la
investigacin de su marido y el grupo religioso ilegal al quese
sospechaba que perteneca. Luego de que el fiscal ordenara una
investigacin policial, lapolica se comunic telefnicamente con Ben
Sad -entonces vicecnsul de Tnez enEstrasburgo, Francia- para
citarlo a comparecer, pero l invoc su estatus diplomtico y rechazla
citacin a declarar. En algn momento dentro de los meses siguientes,
Ben Sad huy deFrancia.[113]
En enero de 2002, el fiscal requiri la instruccin ante un juez
de instruccin.[114] En diciembrede 2008, el Tribunal de Bas-Rhin
conden a Ben Sad en ausencia por complicidad en el delito detortura
y otros actos barbricos y lo sentenci a ocho aos de prisin.[115]
Tnez respondidenunciando la decisin como un invento de los
Islamitas dirigido a perjudicar al pas.[116] Elfiscal -quien
finalmente haba solicitado la absolucin del acusado en el juicio-
recurri lacondena, pero el tribunal recursivo la confirm y elev la
pena a doce aos de prisin.[117]
Casos pendientes. Entre los casos pendientes se encuentran
muchos contra imputadosruandeses, presuntamente responsables de
haber participado en las atrocidades en masa contralos tutsis y los
hutus moderados en 1994.[118] Lo que complic ms la situacin es el
hecho deque Francia haba provedo apoyo y entrenamiento al gobierno
hutu. En consecuencia, agentesfranceses han sido acusados de
complicidad con el genocidio, cargo que han
negadorotundamente.[119]
Un caso que vale la pena destacar involucra a Wenceslas
Munyeshyaka, un sacerdote ruands, ya Laurent Bucyibaruta, quien
ocup diversos puestos de poder en Ruanda -ambos acusados dehaber
jugado un rol en la organizacin del genocidio de 1994. Se
interpusieron denuncias sinpedidos de constitucin en actor civil
contra Munyeshyaka y Bucyibaruta en 1995 y en el
2000,respectivamente. En ambos casos, el fiscal requiri la
instruccin y los imputados fueronindagados, detenidos en prisin
preventiva y luego liberados. Aunque el caso contraMunyeshyaka ha
estado pendiente por casi quince aos -diez aos en el caso de
Bucyibaruta- y apesar de la intervencin del Tribunal de Casacin
francs, el Tribunal Europeo de DerechosHumanos y el TPIR, sus casos
todava estn abiertos.[120]
Otro caso pendiente de alto perfil es el que tiene como imputada
a Agathe KanzigaHabyarimana, la viuda del presidente de Ruanda
Juvnal Habyarimana. El 13 de febrero de 2007,el Colectivo de
Actores Civiles por Ruanda (Collectif des Parties Civiles pour le
Rwanda) presentuna denuncia y solicit convertirse en actor civil
contra Kanziga Habyarimana por suparticipacin, organizacin y
direccin del genocidio. Se inici una investigacin judicial el 13
demarzo de 2008.[121]
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A pesar de la gran cantidad de denuncias contra ruandeses en
Francia, ninguno de estos casosha llegado a juicio. La situacin ha
sido atribuida a diversos factores. En primer lugar,
lasasociaciones de vctimas y las ONGs de derechos humanos han
argumentado que en los casosruandeses -y, ms generalmente, en los
casos de jurisdiccin universal-, el ministerio fiscalfrancs no ha
tomado la iniciativa y es entonces responsabilidad de las vctimas
convertirse enactores civiles en las causas para romper la desidia
del fiscal. En segundo lugar, las ONGs dederechos humanos sostienen
que los jueces de instruccin en Pars no tienen ni el tiempo ni
losmedios para investigar estos casos complejos.[122] Otro posible
obstculo es el conflictodiplomtico que se gener entre Francia y
Ruanda luego de que un juez de instruccin francsemitiera rdenes de
detencin contra nueve agentes ruandeses en noviembre de 2006
enrespuesta al derribo de un avin en 1994, que transportaba a doce
personas, incluyendo a losPresidentes Habyarimana de Ruanda y
Cyprien Ntaryamira de Burundi, y a tres miembros de latripulacin
franceses.[123]
En otro caso significativo, el de los denominados Desaparecidos
de la Playa de Brazzaville, el 7de diciembre de 2001 diversas ONGs
presentaron una denuncia ante el Fiscal del Tribunal deApelaciones
de Pars contra Denis Sassou NGuesso, presidente de la Repblica del
Congo(Congo), y otros tres agentes congoleos, acusndolos de
arrestos arbitrarios, tortura y actosbarbricos, y de desapariciones
forzadas.[124] El 23 de enero de 2002, el fiscal de Meauxrequiri la
instruccin.[125] El 9 de diciembre de ese ao, Congo procur entablar
un procesocontra Francia ante la Corte Internacional de Justicia
(CIJ), argumentando, entre otras cosas, queel ejercicio unilateral
de jurisdiccin universal constitua una violacin al principio de
igualdadsoberana entre todos los Estados miembros de las Naciones
Unidas (Artculo 2(1) de la Carta dela ONU).[126] En abril de 2004,
el fiscal de Meaux solicit que la investigacin se limite alGeneral
Norbert Dabira, el nico participante en los presuntos crmenes que
resida en Franciacuando se inici la investigacin. El 20 de junio de
2007, el Tribunal de Apelaciones de Versallessostuvo que la
investigacin haba sido vlidamente iniciada contra Dabira y
Jean-FranoisNDengue -Director General de la polica congolea que
resida en Francia en 2004- pero que elproceso contra NDengue era
invlido puesto que gozaba de inmunidad diplomtica. Por suparte, la
CIJ, actuando sobre la base de una solicitud de terminacin
presentada por Congo,removi el caso de su lista el 16 de noviembre
de 2010.[127]
Un ltimo caso que cabe mencionar es Militias Relizane. En
octubre de 2003, la FIDH y la LDH -apoyados por la seccin Relizane
de la Liga Argelina para la Defensa de los Derechos
Humanos-presentaron una denuncia ante el fiscal del Tribunal de
grande instance de Nmes contra dosmiembros argelinos de las
milicias de Relizane por tortura y crmenes de lesa humanidad.
Luegode iniciado el proceso ante el juez de instruccin de Nmes, los
hermanos Abdelkader y HocineMohamed fueron arrestados en su casa en
marzo de 2004, interrogados, confrontados con dosde sus presuntos
testigos y liberados bajo supervisin judicial.[128]
Casos desestimados. Un caso involucr una denuncia y una
solicitud de convertirse en actor civilante un juez de instruccin
en Paris presentadas por Elvir Javor y cuatro otros
ciudadanosbosnios viviendo en Francia. Presentaron la denuncia
contra personas desconocidas por lacomisin de crmenes de guerra,
tortura, genocidio y crmenes de lesa humanidadpresuntamente
cometidos en 1992 por miembros de las fuerzas serbias como parte de
supoltica de limpieza tnica. Luego de una larga batalla judicial,
el Tribunal de Casacinconfirm la desestimacin del Tribunal de
Apelaciones porque los presuntos culpables no seencontraban en
Francia.[129]
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Al menos cuatro denuncias de jurisdiccin universal fueron
desestimadas por fiscales antes delinicio formal de la instruccin.
En primer lugar, el 24 de noviembre de 1998, la FIDH y la
LDHpresentaron ante el fiscal una denuncia por crmenes de tortura
contra el presidente de laRepblica Democrtica del Congo
Laurent-Dsir Kabila, quien se encontraba visitando Francia.El
fiscal desestim la denuncia, argumentando que no poda demostrarse
la responsabilidaddirecta de Kabila por los actos de tortura y que,
adems, no resultaba claro que la Convencincontra la Tortura pudiera
aplicarse contra Jefes de Estado en ejercicio.[130]
En segundo lugar, el 25 de abril de 2001, una familia argelina
cuyo hijo fue muerto estando encustodia y dos ex detenidos
argelinos presentaron una denuncia contra el general argelinoKhaled
Nezzar, ex Ministro de Defensa, por tortura y tratos crueles,
inhumanos y degradantes. Elfiscal inici una investigacin, pero el
General Nezzar huy del pas antes de que la policapudiera
interrogarlo, presuntamente con la ayuda de autoridades policiales
francesas. El 14 dejunio de 2001, el fiscal desestim el caso con el
argumento que el general Nezzar ya no seencontraba en
Francia.[131]
En tercer lugar, en febrero de 2003, el Presidente Mugabe viaj a
Pars para reunirse con elPresidente Jacques Chirac y asistir a la
Cumbre franco-africana. El activista de derechos humanosde los gays
Peter Tatchell de la Asociacin Zimbabwe de Londres present una
denuncia contraMugabe ante el Fiscal Adjunto de Pars y requiri el
arresto de Mugabe bajo cargos de tortura. ElFiscal Adjunto sostuvo
que la posicin oficial francesa era que Mugabe gozaba de
inmunidadcomo Jefe de Estado.[132]
Por ltimo, cuando el ex Secretario de Defensa de los Estados
Unidos Rumsfeld asisti a undesayuno de trabajo en Francia en 2007,
la FIDH, la LDH y el Centro de DerechosConstitucionales
estadounidense y el Centro Europeo de Derechos Constitucionales de
Alemaniapresentaron una denuncia ante el Fiscal de Pars acusando a
Rumsfeld de autorizar, ordenar einstigar la comisin de crmenes de
tortura en Guantnamo e Irak.[133] El 16 de noviembre de2007, el
fiscal desestim la denuncia, destacando que el Ministerio de
Relaciones Exterioresfrancs haba indicado que los Jefes de Estado y
los Ministros de Relaciones Exteriores seguangozando de inmunidad
frente a procesos penales en relacin con actos oficiales luego
deabandonar sus cargos, una doctrina que se aplicaba a Rumsfeld en
este caso.[134]
La CPI y la jurisdiccin universal en Francia. Aunque Francia
ratific el Estatuto de Roma de la CPIen junio del 2000, su
implementacin en el sistema jurdico francs tom ms de diez
aos,parcialmente debido a desacuerdos entre diversos actores
polticos y ONGs de derechoshumanos sobre si la jurisdiccin
universal deba extenderse a los crmenes bajo jurisdiccin de laCorte
-genocidio, crmenes de lesa humanidad y crmenes de guerra- y, en
tal caso, bajo qucondiciones.[135] El 9 de agosto de 2010, un nuevo
Artculo 689-11 del Cdigo Procesal Penalfinalmente se convirti en
ley.[136] Este artculo incluye una disposicin muy restrictiva
dejurisdiccin universal respecto de estos crmenes, que establece
cuatro limitaciones al ejerciciode jurisdiccin universal por los
tribunales franceses. En primer lugar, el presunto autor
debeconvertirse en residente de Francia luego del crimen. En
segundo lugar, los crmenes debenestar tipificados en el Estado en
el que ocurrieron (el principio de doble tipificacin) o el Estadoen
cuestin debe ser parte del Estatuto de la CPI. En tercer lugar,
nicamente el fiscal -ni lavctima ni una ONG como partes civiles-
pueden formalmente la instruccin. En cuarto lugar, elfiscal puede
iniciar estos procesos slo si ninguna otra jurisdiccin
internacional o domsticasolicita la extradicin o entrega del
presunto partcipe.
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La sancin de esta ley es coherente con la estructura de
incentivos postulada en este trabajo, entanto la legislatura
francesa estuvo dispuesta a expandir la jurisdiccin universal de
lostribunales franceses sobre estos crmenes slo bajo condiciones
extremadamente restrictivas yotorgando al Poder Ejecutivo mayor
control sobre estas persecuciones.
Blgica
Blgica generalmente se rige por el principio de competencia
territorial,[137] pero, segn lasituacin, el derecho belga reconoce
los principios de personalidad activa, de personalidadpasiva y el
principio protectorio.[138] Dado que la regulacin de la jurisdiccin
universal sobrecrmenes internacionales ha cambiado con los aos en
Blgica, esta seccin considera, en primerlugar, el perodo 1993-2003
y luego el perodo desde el 2003 hasta el presente.
El marco jurdico e institucional original (1993-2003). El fin de
la Guerra Fra dio un nuevoimpulso a los esfuerzos de Blgica para
implementar los Convenios de Ginebra de 1949 y, enabril de 1991,
bajo las directivas del Conseil dtat, el gobierno belga envi un
proyecto de ley alParlamento a tales efectos.[139] El 16 de junio
de 1993 -slo unos meses luego de que elConsejo de Seguridad creara
el Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia- las
doscmaras del Parlamento belga aprobaron unnimemente una ley sobre
graves violaciones a losConvenios de Ginebra de 1949 y a los
Protocolos Adicionales I y II.[140] El Artculo 7 de la Ley
deJurisdiccin Universal estableci la jurisdiccin belga sobre estas
graves violaciones,independientemente del lugar en que se
cometieron o de la nacionalidad del autor.
En 1994, el genocidio y el homicidio de soldados para el
mantenimiento de la paz belgas enRuanda -una ex colonia belga-
sorprendi y horroriz a la opinin pblica belga. Blgica se pusoen
marcha inmediatamente, apoyando la creacin del TPIR por el Consejo
de Seguridad y lareconstruccin de la justicia ruandesa.[141] El
derecho internacional humanitario se convirti enun asunto poltico
todava ms relevante cuando el Senado belga cre una comisin
parainvestigar la participacin belga en los sucesos ocurridos en
Ruanda, con la participacin delfuturo primer ministro Guy
Verhofstadt como secretario.[142]
En febrero de 1999, el Parlamento unnimemente aprob la reforma
de la ley de jurisdiccinuniversal para extender la jurisdiccin
universal de los tribunales belgas a casos de genocidio ycrmenes de
lesa humanidad.[143] De conformidad con el artculo 27 del Estatuto
de la CortePenal Internacional, la reforma tambin elimin la
posibilidad de invocar inmunidad,estableciendo la jurisdiccin
universal independientemente del estatus oficial de unadeterminada
persona.[144] Estos cambios fueron realizados con el objetivo de
adaptar elderecho positivo a los ltimos desarrollos en materia de
derecho penal internacional, enparticular a la sancin del Estatuto
de Roma para una Corte Penal Internacional el 17 de julio de1998,
firmado por Blgica el 10 de septiembre de 1998.[145]
En julio de 1999, Verhofstadt se convirti en Primer Ministro,
encabezando una coalicin proderechos humanos de liberales,
socialistas y verdes.[146] Dos aos ms tarde, Blgica sancionla ley
del 18 de julio de 2001, que reform el Artculo 12 bis del Cdigo
Procesal Penal, otorgandojurisdiccin a sus tribunales sobre delitos
cometidos fuera de Blgica que un tratadointernacional requiriera
perseguir al Estado belga.[147] Al hacer esto, Blgica incluy al
crimende tortura entre aquellos sujetos a la jurisdiccin universal
bajo su derecho, dado que habaratificado la Convencin contra la
Tortura en junio de 1999.[148]
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Desde 1993 hasta 2003, los casos de jurisdiccin universal en
Blgica fueron llevados a cabosegn las reglas tradicionales del
proceso penal, con la presencia de un juez de instruccinencabezando
la investigacin de los delitos serios.[149] Los jueces de
instruccin belgas sonmiembros del Poder Judicial y sus
nombramientos son vitalicios.[150] Para prevenirinvestigaciones
abritrarias, se impide a los jueces de instruccin iniciar
investigaciones poriniciativa propia.[151] Existen dos maneras de
iniciar una investigacin judicial.
La primera manera es a travs de un requerimiento fiscal.[152] El
fiscal tiene discrecionalidadpara determinar si inicia o no una
investigacin y determina las prioridades de investigacin enel marco
de su competencia.[153] Aunque la Constitucin coloca formalmente a
la Oficina delFiscal dentro del Poder Judicial, el Rey nombra y
destituye a los fiscales sobre la base del consejodel Ministro de
Justicia. Los fiscales trabajan bajo la direccin y la autoridad del
Ministro.[154]
Las investigaciones judiciales pueden tambin ser iniciadas
mediante la solicitud de una vctimaque presenta una denuncia ante
el juez de instruccin y solicita convertirse en actor civil.
(Encasos que involucren discriminacin racial, ciertas ONGs pueden
tambin convertirse en actoresciviles).[155] Cuando se inicia una
investigacin judicial por pedido de un actor civil, lostribunales
tienen en todos los casos la ltima palabra en cuestiones de
jurisdiccin. Si, a raz deuna investigacin, la Chambre du Conseil
(un tribunal de primera instancia integrado por unnico juez que
supervisa el trabajo del juez de primera instancia[156]) determina
que elimputado no ha cometido ningn delito y desestima el caso, el
actor civil debe compensar alimputado por los gastos de abogados y
costas.[157] Pero el derecho belga no establece los
dosdesincentivos adicionales a presentar este tipo de denuncia que
se encuentran en el derechofrancs.[158]
Dado el menor grado de control que posee el Poder Ejecutivo
belga sobre la jurisdiccinuniversal durante esta primera etapa, en
comparacin con sus pares de Alemania, Inglaterra yGales, y Francia,
uno esperara que se iniciaran procesos formales ante un mayor rango
deimputados en base al marco terico postulado en este artculo.
Adems, si el inicio de estosprocesos formales causara costos
sustantivos en materia de relaciones internacionales, lospoderes
olticos deberan reducirlos mediante una reforma del rgimen de
jurisdiccin universalque asegure que estas persecuciones sean
desestimadas y no lleguen a juicio. Los casos belgasconfirman ambas
hiptesis.
Juicio bajo el marco jurdico original. Familiares de vctimas
ruandesas y belgas del genocidio de1994 en Ruanda presentaron
denuncias ante la Oficina del Fiscal en diversas
jurisdiccionesbelgas, solicitando la aplicacin de la ley de
jurisdiccin universal.[159] Ante el titubeo de losfiscales, el
Ministro de Justicia orden al jefe de la Oficina del Fiscal de
Bruselas iniciar unainvestigacin judicial formal o instruccin.[160]
Blgica defiri sus procedimientos contra dos delos seis imputados
que se encontraban en Blgica en favor del Tribunal Penal
Internacional paraRuanda.[161] Ruanda no slo no se opuso, sino que
de hecho apoy la investigacin y permiti ainvestigadores belgas
ingresar a su territorio.[162]
Entre el 17 de abril y el 8 de junio de 2001, los cuatro
imputados restantes fueron juzgados anteun jurado por presunta
participacin en la comisin de crmenes de guerra contemplados en
laley de jurisdiccin universal.[163] El jurado consider a los
acusados culpables de todos loscargos, con la sola excepcin de
algunos de los homicidios atribuidos a uno de los acusados.
Loscuatro recibieron sentencias de prisin dentro del rango de doce
a veinte aos.[164]
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Otros casos iniciados bajo el marco jurdico original. En enero
de 1999, ciudadanos belgas ycongoleos refugiados en Blgica
presentaron una denuncia y solicitaron convertirse en
actoresciviles contra los lderes de la Repblica Democrtica del
Congo por crmenes de guerra ycrmenes de lesa humanidad
presuntamente cometidos en el territorio de la RDC desde1997.[165]
El 11 de abril del 2000, el juez de instruccin belga emiti una
orden de arrestointernacional contra Abdulae Yerodia Ndombasi, el
Ministro de Relaciones Exteriores de la RDC,por haber presuntamente
realizado discursos incitando a la violencia racial en agosto
de1998.[166]
El 17 de octubre del 2000, la RDC inici un proceso contra Blgica
ante la Corte Internacional deJusticia, argumentando que, bajo el
supuesto ejercicio de la jurisdiccin universal, Blgica habaviolado
el principio de que un Estado no tiene derecho a ejercer su
autoridad sobre el territoriode otro Estado, el principio de
igualdad soberana entre todos los Miembros de las NacionesUnidas,
previsto en el Artculo 2, prrafo 1, de la Carta de Naciones Unidas,
y la inmunidaddiplomtica del Ministro de Relaciones Exteriores de
un Estado soberano.[167]
La CIJ en su conjunto se concentr en la cuestin de la inmunidad
y decidi no examinar lacuestin de la jurisdiccin universal. Por 13
votos contra 3, la Corte concluy que, dada lanaturaleza y el
objetivo de la orden de arresto, su mera emisin violaba la
inmunidad de la queYerodia gozaba en calidad de ser Ministro de
Relaciones Exteriores en funciones de la RDC. Por10 votos contra 6,
la Corte sostuvo que Blgica deba cancelar la orden e informar a
lasautoridades relevantes que lo haba hecho.[168]
Mientras tanto, en Bruselas, el 18 de junio de 2001, veintitrs
presuntas vctimas libanesas ypalestinas presentaron una denuncia
contra Ariel Sharon, entonces primer ministro de Israel, yotros
presuntos responsables de las masacres, homicidios, violaciones y
desapariciones forzadasque afirmaban haban tenido lugar en Beirut,
Lbano, del 16 al 18 de septiembre de 1982, en loscampos de
refugiados de Sabra y Shatila. La denuncia alegaba genocidio,
crmenes de lesahumanidad y crmenes de guerra, y los denunciantes
solicitaron convertirse en actores civiles enel caso.[169]
El juez de instruccin y el Tribunal de Apelaciones sostuvieron
que carecan de jurisdiccinuniversal sobre el caso, entre otros
motivos porque ninguno de los imputados se encontraba
enBlgica.[170] Pero en febrero de 2003, la Sala Segunda del
Tribunal de Casacin revirtiparcialmente la decisin del Tribunal de
Apelaciones y afirm que la presencia de los imputadosen Blgica no
era una condicin previa para el inicio de un proceso formal por
crmenes cubiertospor la ley de jurisdiccin universal. De todos
modos, el Tribunal tambin sostuvo que el derechoconsuetudinario
internacional otorgaba inmunidad contra persecuciones
transnacionales sobre labase de jurisdiccin universal a Sharon
mientras continuara en funciones.[171] En respuesta aesta decisin,
Israel retir a su embajador de Blgica por ms de tres
meses.[172]
El 18 de marzo de 2003, siete ciudadanos iraques y una ONG
presentaron una denuncia conpedido de ser tenidos por actores
civiles contra el ex presidente de los Estados Unidos George H.W.
Bush, el vicepresidente en funciones Dick Cheney (Secretario de
Defensa al momento de lospresuntos crmenes), el Secretario de
Estado en funciones Colin Powell (Jefe de Estado MayorConjunto de
Estados Unidos al momento de los presuntos crmenes) y el General
NormanSchwarzkopf (Comandante de los Estados Unidos durante la
Guerra del Golfo). Los denunciantesargumentaron que los
lanzamientos de dos bombas sobre dos refugios civiles en Bagdad en
lanoche del 12 de Febrero de 1991 durante la Guerra del Golfo -un
incidente en el que murieron
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403 personas- constituan crmenes de guerra.[173]
El Ministro de Relaciones Exteriores belga Louis Michel del
francoparlante Partido Liberal sostuvoque el caso demostraba una
seria falencia de la ley de jurisdiccin universal: la falta
deresguardos contra su utilizacin con fines polticos o
persecutorios.[174] Un vocero del Ministeriode Relaciones
Exteriores belga agreg: Este caso demostr que hay un problema con
la ley degenocidio []. El gobierno quiere modificar esta
ley.[175]
Otras investigaciones judiciales instadas por actores civiles
durante este perodo incluyeronaquellas contra ex oficiales del
Khmer Rouge en Camboya; Driss Basri, un ex ministro marroqu;Hashemi
Rafsanjani, ex presidente de Irn; Augusto Pinochet; Saddam Hussein;
Fidel Castro; PaulKagam, presidente de Ruanda; Laurent Gbagbo,
presidente de Costa de Marfil; y YasirArafat.[176]
Reformas legislativas (2003-presente). Luego de que se
presentara la denuncia contra George H.W. Bush y otros lderes
estadounidenses, el Secretario de Estado Powell le dijo a Blgica
queestaba arriesgando su estatus de capital diplomtica y de sede de
la OTAN.[177] Estas presionesimpulsaron una reforma que estableci
explcitamente la posibilidad de invocar inmunidad porejercicio de
funciones oficiales, aunque tambin estableci que la presencia de un
presuntoautor en territorio belga no constitua una precondicin para
el inicio de un proceso dejurisdiccin universal contra l. La Cmara
de Representantes aprob esta disposicin el 23 deabril de 2003, por
un voto de 63 contra 48, que entr en vigor el 7 de mayo.[178] La
reformaestableci una serie de limitaciones a los casos que los
actores civiles podan instar, y ciertosmecanismos para que el
Ministro de Justicia pudiera llamar la atencin a otros Estados
respectode ciertos casos, de modo de poder dispensar a los
tribunales belgas del ejercicio de lajurisd