La Clemencia en El Sistema de cia

LA CLEMENCIA EN EL SISTEMA DE COMPETENCIAI.- INTRODUCCIN En el mbito acadmico y entre las autoridades de competencia existe un amplio consenso a la hora de sealar que los crteles constituyen la peor de las conductas restrictivas de la competencia. No tienen defensa posible ni desde la perspectiva de la eficiencia productiva ni de la del beneficio para el consumidor, ni en el corto ni en el largo plazo. La evidencia emprica confirma que comportan una prdida neta de bienestar fruto de las ineficiencias que generan, siendo los consumidores los principales perjudicados, ya que compran una menor cantidad de producto a un mayor precio. Por todo ello, las autoridades de competencia con mayor prestigio han situado la lucha contra los crteles como la principal prioridad de sus estrategias de defensa de la competencia. En palabras del Comisario de Poltica de Competencia europeo, la principal prioridad en materia de competencia para la Comisin Europea y el Departamento de Justicia de Estados Unidos es la persecucin de los crteles1. No obstante, los instrumentos tradicionales de lucha contra los crteles se han revelado ineficaces por diversos motivos: la dificultad para encontrar pruebas materiales sobre la existencia de los crteles, as como el manto de secretismo bajo el que los carteles modernos operan y que hace que sus descubrimientos y mtodos de castigo, (lo que podramos denominar el problema de la prueba), el carcter limitado de los recursos de las autoridades de competencia y, como consecuencia de todo ello, la limitada capacidad disuasoria del rgimen sancionador. Por tanto, se estima que este tipo de prctica sigue siendo relativamente frecuente en la vida de las empresas. Este tipo de prctica es muy difcil de sancionar con los instrumentos tradicionales de defensa de la competencia, dadas las complicaciones para encontrar pruebas documentales que acrediten su existencia o para utilizar pruebas de presunciones. Las pruebas documentales son muy difciles de detectar, ya que las empresas que deciden coludir toman las cautelas precisas, el nmero de participantes en el acuerdo es muy reducido, normalmente slo los cargos de mxima responsabilidad de la empresa e intentan no dejar la mnima huella de los mismos, procurando no levantar actas de las reuniones, ni intercambiar correspondencia, faxes, correos electrnicos, etc. As, las autoridades de competencia se enfrentan con una tarea muy compleja de bsqueda de pruebas, anlisis del sector, relaciones entre empresas, etc. Esta actividad consume muchos recursos humanos y es de resultados inciertos.1

La persecucin de los crteles: La Poltica de Clemencia; Fernando Jimnez Latorre, Noviembre 2004.

En ausencia de prueba documental las autoridades pueden ir hacia la prueba de presunciones, de forma que tras la investigacin se llegue a la conclusin de que la nica explicacin lgica, por ejemplo, a la evolucin paralela de precios observada en el mercado o la existencia de beneficios extraordinarios, sea la de la coordinacin del comportamiento. No obstante, la rivalidad competitiva puede explicar tambin este tipo de situaciones. La evolucin paralela de los precios puede obedecer a explicaciones racionales: la transparencia y agilidad del mercado, la similitud en la estructura de costes de las empresas, la dependencia de entradas semejantes, el choque comn que incide fuertemente en el sector, el comportamiento de seguimiento del lder. Las dudas pueden empezar cuando concurren el paralelismo de precios y los beneficios extraordinarios en el industria. Sin embargo, resulta muy complejo identificar cul es el beneficio extraordinario. La referencia a costes no suele ser vlida en la medida en la que la mayor parte de las empresas son multiproducto, y hay multitud de costes comunes, de forma que es muy complicado identificar el coste de produccin preciso de un determinado producto. Las autoridades de competencia han desarrollado programas de clemencia (inmunidad o leniency) como nueva herramienta en su lucha contra los carteles secretos, por lo que se ofrecen incentivos a los miembros de los carteles para que colaboren, denuncien el cartel y ofrezcan pruebas de su existencia a cambio de un tratamiento favorable. Estos programas permiten penetrar el secreto de los acuerdos recurriendo a la informacin desde dentro (insider), resolvindose as los problemas de la identificacin de la prueba inherente a este tipo de conducta. La evidencia demuestra que los programas de clemencia, cuando se disean adecuadamente, son instrumentos muy eficaces para detectar crteles. Desde su adopcin, el nmero de crteles sancionados y las multas impuestas por las autoridades han aumentado significativamente. En las jurisdicciones que los han adoptado, los programas de clemencia han resultado ser una herramienta de ejecucin muy eficaz, permitiendo a las agencias de competencia destapar y castigar a carteles que no se habran podido descubrir, as como demostrar la existencia de otros con mayor facilidad, gracias a las pruebas aportadas por los miembros de carteles que cooperan. II.- CONCEPTUALIZACIONES 2.1. Carteles.Los carteles son acuerdos no competitivos entre competidores para establecer precios, restringir la produccin, presentar ofertas colusorias, o para dividir o

compartir mercados, elevando los precios de forma artificial por encima del nivel que reinara en condiciones competitivas, los carteles fuerzan a los compradores a pagar un precio ms alto del necesario o a optar por alternativas menos adecuadas. Si bien los carteles se organizan en el nivel de fabricacin o de venta, normalmente es el consumidor final el que en ltima instancia sufre, de una forma u otra, sus dainos efectos.

2.2 Disuasin.La disuasin del comportamiento de un cartel, uno de los principales objetivos de la aplicacin de la defensa de la competencia, se logra mediante la combinacin de dos factores. El primero es el nivel de sanciones (pecuniarias o penales) impuestas a violadores individuales de la ley, que, en el caso de las sanciones pecuniarias deberan ser sustanciales, el segundo es la tasa de deteccin, ya que cualquier infractor potencial obtendr una disminucin de la sancin prevista ante la posibilidad de ser descubierto. Las polticas de clemencia generan los mayores beneficios respecto a este factor. En las jurisdicciones que cuentan con programas de clemencia funcionando con xito, los casos comenzaron con base a una solicitud de clemencia para informar a la autoridad de la existencia del cartel, que representa un gran nmero de los casos totales a estudio, mientras que el proceso judicial de muchos de los iniciados sin una solicitud de clemencia se beneficia considerablemente de las pruebas adicionales aportadas por los solicitantes de clemencia tras el inicio del caso. Empricamente, el buen funcionamiento de las polticas de clemencia se aade por lo tanto de manera sustancial al grado de deteccin de una autoridad de derecho de competencia determinada y en combinacin con la imposicin de unas sanciones lo suficientemente altas, contribuye al nivel global de disuasin del comportamientos de cartel. 18. Adems, un programa de clemencia crea un dilema del prisionero para los miembros de los carteles, ofreciendo un fuerte incentivo para que un miembro de un cartel rompa filas y escape del castigo mientras que los otros miembros reciben severas sanciones. Esto crea una gran incertidumbre ya que ninguno de los miembros del cartel puede estar seguro de que otro miembro no informe de sus actividades ilegales, por ejemplo por cambios en la gestin, maximizando de este modo la inestabilidad inherente de los carteles secretos. Tal riesgo, cuando se observa desde la perspectiva de un posible miembro de un cartel puede ofrecer una disuasin adicional para participar en comportamientos de cartel. 2.3. Clemencia

Un programa de clemencia permite a una autoridad antimonopolio detectar e interponer accin judicial a carteles de una forma mucho ms rentable que mediante el uso mtodos de los investigacin tradicionales. La obtencin de la informacin sobre la existencia de un cartel secreto directamente de uno de los miembros del cartel, en oposicin a las fuentes externas, es un gran logro, ya que la autoridad no necesita ampliar esfuerzos a este respecto. Sin embargo, los programas de clemencia organizados de forma ptima necesitan tambin empresas solicitantes para la aportacin de la informacin y las pruebas que permitirn a la autoridad establecer la existencia de la violacin como modelo legal requerido, teniendo como resultado la consecucin de un proceso judicial. Adems, las empresas estn obligadas a cooperar con las autoridades durante la investigacin y responder sin demora a cualquier pregunta o peticin que les pudieran plantear, finalmente, existen importantes restricciones de recursos debido al hecho de que, o bien la actuacin judicial sobre receptores de amnista puede ni haber comenzado (como por ejemplo en EE.UU.) o que las conclusiones de una agencia de ejecucin administrativa no hubiesen sido discutidas bajo control judicial. 2.3.1 Poltica de Amnista y Poltica de Clemencia Mientras que las polticas de clemencia varan dependiendo de la jurisdiccin debido a numerosos factores, por ejemplo el cumplimiento de la defensa de la competencia puede tener carcter administrativo o probatorio, existen caractersticas elementales comunes a todos ellos. Antes de discutir estas caractersticas comunes, resulta til explicar brevemente las caractersticas de los dos tipos fundamentales de polticas de indulgencia: Poltica de amnista Poltica de clemencia. Una poltica de amnista, un ejemplo representativo de ella es el programa de clemencia de EE.UU., ofrece recompensas (normalmente la total inmunidad) nicamente al primer solicitante; se trata de un sistema en el que el ganador se lleva todo y los siguientes solicitantes no se pueden beneficiar de ninguna reduccin de sancin. Sin embargo, la cooperacin por parte de los miembros del cartel que perdieron la carrera por la inmunidad podra contribuir en gran manera al xito de la investigacin y del proceso judicial de un cartel. En las jurisdicciones que cuentan con una poltica de amnista esto se consigue normalmente mediante el uso de acuerdos (pactos con la parte acusadora) por los que las empresas que no accedieron a la inmunidad con la clemencia pueden obtener un tratamiento favorable a cambio de admitir su culpa (o con la ausencia de disputa del caso de la autoridad) y de cooperar.

Por otra parte, una poltica de clemencia no slo ofrece total inmunidad al primer solicitante sino que tambin ofrece reducciones de las sanciones a los siguientes solicitantes. Un ejemplo de una poltica de clemencia es el programa de la Comisin Europea, el nivel de reduccin para los siguientes solicitantes depende generalmente de la calidad de la cooperacin y del orden en el que las empresas se presenten, o sea, el segundo solicitante en presentarse recibe una mayor reduccin que el tercero y as sucesivamente y mientras que las jurisdicciones que cuentan con un programa de clemencia tambin pueden emplear acuerdos, stos no se utilizan para continuar con la investigacin (como en las jurisdicciones con polticas de amnista) sino como mecanismo para obtener eficiencias procesales. A pesar de sus diferencias metodolgicas, las jurisdicciones con una poltica de amnista o de clemencia tienen un conjunto de objetivos y de sistemas de incentivos en comn, todos aportan, ya sea mediante un programa de clemencia exclusivamente (jurisdiccin con poltica de clemencia) o en combinacin con acuerdos (jurisdiccin con poltica de amnista) los incentivos para el primero en llegar; as como para los siguientes solicitantes que aparezcan y colaboren en la investigacin. Por lo tanto, este documento no realiza distinciones, a menos que sea necesario (como cuando se debaten acuerdos), entre las polticas de clemencia y amnista al debatir los objetivos, requisitos y prerrequisitos generales, de los programas de clemencia. 2.4. Poltica de sanciones (multas) y clemencia.Si bien no hay un acuerdo universal con respecto a la suma de las sanciones requerida por una conducta de cartel, se acepta de forma general que su gravedad es un factor importante en el buen funcionamiento de un programa de clemencia, cuanto mayores sean las sanciones mayor ser el beneficio potencial que un solicitante puede esperar recibir por presentarse y solicitar clemencia. La conducta de cartel se penaliza normalmente con sanciones pecuniarias impuestas a las empresas (sanciones corporativas), sin embrago, varias jurisdicciones prevn tambin responsabilidad penal para los individuos involucrados en una conducta de cartel (p.ej. directivos y personal de venta) con las correspondientes sanciones (encarcelamiento y/o multas). En cuanto a las sanciones pecuniarias corporativas, las empresas involucradas en un cartel son por norma general actores racionales que participan en el anlisis coste-beneficio de sus acciones, por lo tanto, si las sanciones pecuniarias potenciales no exceden los beneficios obtenidos de una conducta de cartel (o rara vez se aplican), una empresa tiene pocos incentivos para abandonar el cartel y presentarse. Debera mencionarse a este respecto que la transparencia y el carcter predecible relacionados con la suma general que se

debera imponer por una violacin particular, desempean un papel importante cuando una empresa est tomando una decisin sobre la solicitud de clemencia. Las jurisdicciones adoptan de este modo las directrices que exponen las consideraciones tomadas en cuenta a la hora de determinar la suma de la sancin y la metodologa para su clculo. Las sanciones penales a individuos involucrados en la conducta ilegal y una oferta correspondiente por su reduccin han demostrado ser muy efectivas para inducir a la cooperacin con un programa de clemencia, adems pueden ser un poderoso elemento de disuasin para la actividad de cartel, ya que es mucho ms probable que los responsables de la empresa consideren las consecuencias potenciales de su conducta en caso de que, no slo las cuentas de la empresa sino sus libertades personales estn en juego. Cuadro 1 Multas por crteles impuestas por el Tribunal de Defensa de la Competencia (TDC) y por la Comisin Europea (CE), 1998-2004 1998 1999 2000 2001 2002 2003 2004 Multas por caso (mill. ) CE 58.3 TDC 0.3 1.4 1.6 0.2 1.7 0.4 0.5 0.7 107.1 85.6 312.5 140.7 172.3 112.4 19982004 181.5

NOTA: Las multas impuestas por la Comisin Europea incluidas en esta tabla son las multas previas a la rebaja por leniency, a excepcin de dos casos de 2002, un caso de 2003 y un caso de 2004, para los que slo se dispona de informacin relativa a la multa final. Fuente: Elaboracin propia a partir de Tribunal de Defensa de la Competencia y Comisin Europea 2.5. Acuerdos y Clemencia.Algunas jurisdicciones cuentan con polticas que les permiten resolver casos de cartel, esto quiere decir que pueden deshacerse formalmente de los casos en una fase inicial mediante el uso de un instrumento de poltica de acuerdo (acuerdos o pactos con la parte acusadora), con este mecanismo un acusado reconoce una violacin de la ley de competencia, acuerda cooperar con la autoridad y no exige o acepta un ejercicio limitado de ciertos derechos procesuales, incluyendo a veces el derecho de apelacin, a cambio de una reduccin de la sancin, tal procedimiento tiene el potencial de reducir enormemente el tiempo necesario para procesar casos de cartel, permitiendo a una autoridad de competencia el uso de sus recursos de una manera ms eficaz. Adems, eliminando un posible procedimiento de apelacin consigue un mayor ahorro de recursos.

En trminos generales, dependiendo de si la jurisdiccin aplica una poltica de amnista o de clemencia, existen dos modelos de polticas de acuerdo, cada una interacta de forma diferente con un programa de clemencia. Primero est el modelo de pacto con la parte acusadora, que se utiliza en los EE.UU., donde hay generalmente un modelo de enjuiciamiento criminal y no se limita a los casos de carteles, debido al hecho de que Estados Unidos aplica una poltica de amnista y que como tal ofrece inmunidad slo al primer solicitante (y no ofrece reducciones a los siguientes solicitantes), el pacto con la parte acusadora se usa de forma similar al de las jurisdicciones con las polticas de clemencia, que utilizan los programas de clemencia (que ofrecen reducciones a los siguientes solicitantes), es decir, para obtener informacin y cooperacin. Con tal modelo la interaccin entre la clemencia y el pacto con la parte acusadora es la de complementariedad y solapamiento parcial. En cuanto al segundo modelo, un ejemplo lo representa el procedimiento de acuerdo utilizado en la UE, sin embargo plantea ligeros problemas cuando se trata de la interaccin con un programa de clemencia.19 Con este modelo, los acuerdos no se usan como herramienta de investigacin para obtener informacin, ya que el programa de clemencia est diseado para hacer eso ofreciendo reducciones a ms de un solicitante, en vez de eso, los acuerdos se utilizan para lograr eficiencias procesales una vez que la investigacin ha concluido y el caso est en una fase que lleva a una decisin formal o a un juicio.

III.- CARACTERSTICAS FUNDAMENTALES 3.1. Incentivos para los miembros de los carteles.El principio bsico de la clemencia es que un miembro de un cartel que revela la existencia de un cartel ilegal a las autoridades es protegido, a cambio, de alguna forma ante las sanciones cuya imposicin est normalmente prevista por ley. Esto incluye la total inmunidad ante cualquier sancin pecuniaria y penal o su reduccin en correspondencia con el valor de la cooperacin prestada. Como cualquier concesin de inmunidad, la oferta de amnista o tratamiento de clemencia a cambio de informar y poner fin a una conducta ilegal supone un incentivo para los miembros del cartel, para que abandonen y se presenten con una informacin que, de no ser as, las autoridades tendran dificultades en obtener. El hecho de que slo el primer miembro del cartel en informar

reciba la mayor de las protecciones, la inmunidad ante las sanciones, induce a un comportamiento estratgico en el que cada conspirador intentar maximizar sus beneficios, de ah que se creen condiciones para una carrera hasta la puerta de una autoridad de competencia. Sin embargo, tambin es importante hacer hincapi en que los miembros informadores del cartel tambin se comportarn estratgicamente a la hora de tratar con la autoridad antimonopolio, ofreciendo solamente la informacin requerida para obtener la totalidad de los beneficios, mientras minimizan las consecuencias negativas que manan de la creacin de una violacin de la que formaban parte. Por lo tanto, se establecen polticas de clemencia modernas para garantizar que, mediante sanciones de renuncia impuestas al primer miembro del cartel en informar sobre la existencia de un cartel del que las autoridades no eran conscientes con anterioridad (primer solicitante), la autoridad obtiene la suficiente informacin y poder como para poder maximizar su capacidad para procesar con xito a los miembros restantes del cartel, satisfaciendo por consiguiente los requisitos de la justicia. Esto se consigue generalmente exigiendo que el primer solicitante en comparecer ofrezca informacin de cierto tipo y calidad para obtener inmunidad e imprimiendo en ella una obligacin de cooperacin continuada con la investigacin hasta su trmino, bajo amenaza de retirada de la inmunidad. De este modo se aumenta el valor de la contribucin del primer solicitante, que deja de ser una mera revelacin de un cartel y contribuye a la capacidad de cumplimiento de la autoridad para llevar a cabo una accin judicial con xito. Sin embargo, existen lmites en cuanto a la utilidad de la cooperacin del primer solicitante en el proceso judicial. Es poco comn que dicho solicitante ofrezca informacin y pruebas que permitan a la autoridad de ejecucin demostrar la existencia de la violacin como modelo legal requerido sin la necesidad de mayor corroboracin. Es posible que las pruebas adicionales necesarias se obtengan mediante el uso de las fuerzas de investigacin de la autoridad de ejecucin, como las inspecciones in situ, los interrogatorios, las peticiones de informacin por escrito y otros mtodos. Es bastante frecuente, en cambio, que ninguno de estos medios de investigacin produzca los resultados deseados, ya que, aunque la informacin aportada por el primer solicitante les permita una utilizacin ms especfica y eficaz, el descubrimiento y la recopilacin de pruebas materiales siguen resultando complicados debido al carcter de secretismo del cartel. Si ste es el caso, entonces la autoridad de ejecucin, a pesar de conocer la existencia del cartel, podra no ser capaz de procesarlo o, de hacerlo, slo hasta cierto punto (p.ej. con respecto a la duracin, los miembros del cartel o los productos que ocultaban)

Por lo tanto, para poder utilizar plenamente la contribucin del primer solicitante, es esencial que haya incentivos para los dems miembros que se presenten tras el comienzo del caso, para ofrecer informacin que se pueda utilizar para continuar con la investigacin y pruebas para corroborar los hechos alegados por el primer solicitante. El segundo solicitante es quien crea el caso, al aportar la corroboracin necesaria. Adems, la posibilidad de obtener cooperacin por parte de otros miembros del cartel es un hecho que presiona ms al primer solicitante para que ofrezca una explicacin de los hechos tan completa y veraz como sea posible. Ya que, si finalmente se demuestra que el primer solicitante oculta cualquier tipo de informacin que posea, la consecuencia podra ser la retirada de la inmunidad. De forma similar, en los casos que no se hayan iniciado con base a la solicitud de clemencia, una agencia de competencia raramente consigue reunir las pruebas suficientes mediante las inspecciones u otros medios tradicionales. De ah que resulte crucial que la clemencia sea una opcin incluso despus de que el caso haya comenzado, bien bajo forma de total inmunidad para el primer solicitante en ofrecer la informacin que permita demostrar la violacin, o como inmunidad parcial para los solicitantes que aporten informacin con un valor suficiente. Finalmente, la clemencia puede ir demasiado lejos, debilitando los incentivos que hacen funcionar el programa. Si es posible que demasiados miembros del cartel se beneficien de la clemencia, la amenaza de castigo disminuye, y se podrn esperar pocas solicitudes de clemencia en el futuro. 3.2. Requisitos esenciales para el xito. El programa de clemencia es esencialmente un sistema de incentivos para que las empresas se presenten a denunciar su participacin en un cartel. Como tal, ha de contraponerse a unas sanciones que son lo suficientemente elevadas como para realizar una oferta por una atractiva reduccin de las mismas. De ah que normalmente se acepte que uno de los requisitos esenciales para el buen funcionamiento de un programa de clemencia es la amenaza con la posible imposicin de sanciones severas a los carteles De manera similar, como ya se ha mencionado, una autoridad de ejecucin debera demostrar su propia capacidad para descubrir y penalizar los carteles y continuar hacindolo incluso cuando acaba creando un programa de clemencia. Una amenaza creble de investigacin, procesual y de penalizacin resulta necesaria a la hora de hacer de la clemencia una opcin atractiva para los miembros del cartel. Es, por lo tanto, importante que las autoridades de ejecucin no confen nicamente en las solicitudes de clemencia para generar casos sino que deben hacerlo sin las solicitudes de clemencia para mostrar la

credibilidad de aplicacin necesaria para el xito prolongado de un programa de clemencia. Para sacar el mayor partido tanto del nivel suficiente de sanciones como de la credibilidad de la aplicacin a la hora de maximizar la efectividad de un programa de clemencia, una autoridad de ejecucin debera dar a conocer los resultados de su actividad. Participar en la defensa de la competencia y construir conciencia de la severidad de las sanciones previstas legalmente, el nmero de empresas (e individuos) procesados y las sanciones impuestas por una parte y los beneficios que esperan los miembros del cartel que lo abandonan, por otra parte, contribuyen enormemente al xito del programa de clemencia. La certeza es otro elemento importante para el xito de un programa de clemencia. Como ya se ha mencionado antes, al decidir si solicitan la clemencia, los miembros del cartel participan en un anlisis coste-beneficio racional. Es, por lo tanto, crucial que puedan trabajar con unas compensaciones claras o, por lo menos, lo suficientemente predecibles. Es mucho lo que est en juego en el caso de un primer solicitante potencial, de ah que es ms que deseable realizar la compensacin de la inmunidad ms o menos automticamente en el momento de la revelacin de la existencia de un cartel. Un factor relacionado es la imparcialidad en la asignacin del programa de clemencia. La autoridad competente debe ser muy cuidadosa en la forma en la que administra su poltica de clemencia y trata con los aspirantes. Deben crearse procedimientos que tengan en cuenta el registro oportuno de las solicitudes de clemencia dado que realmente importa si una empresa se encuentra en primer o en segundo lugar. No es inusual que a los solicitantes se les escape la total inmunidad o una reduccin importante por cuestin de horas e incluso minutos. Adems, una autoridad de ejecucin deber ser imparcial en la evaluacin de la cooperacin con clemencia y cumplir estrictamente las condiciones establecidas en su programa de clemencia. Si, por ejemplo, las reducciones de sancin dependen del orden en el que se realizan las solicitudes, se deber crear un sistema transparente para evaluar la cooperacin que tiene en cuenta dicho orden. Se debe destacar que cualquier violacin de los principios de imparcialidad y certeza puede llevar al solicitante a impugnar el caso de la agencia de ejecucin, invalidando de ese modo cualquier beneficio para la eficacia. Y lo que es ms importante, tambin pondr en peligro la credibilidad y por lo tanto el xito del programa de clemencia a largo plazo. Las autoridades de ejecucin deberan prestar sumo cuidado cuando aseguren que aplican sus polticas de clemencia en estricto cumplimiento de tales principios.

IV.- PROCEDIMIENTO GENERAL PARA EL XITO DE UN PROGRAMA DE CLEMENCIA 4.1. Requisitos necesarios.- Normalmente no hay restricciones al plantear quin tiene derecho a obtener clemencia, excepto en lo que respecta a la inmunidad total para las empresas que han creado el cartel (instigadores), que condujeron a otros en el transcurso de su operacin (dirigentes) o coaccionaron a otros para que participasen (agentes de presin). Algunas jurisdicciones descartan ofrecen la total inmunidad a los instigadores, dirigentes y agentes de presin mientras que otras slo excluyen a los agentes de presin o a los dirigentes. Las polticas de clemencia modernas normalmente imponen tres tipos de requisitos a los solicitantes de clemencia: a) Poner fin a su participacin en el cartel, b) Mantener la solicitud de inmunidad en secreto, c) Prestar total colaboracin a la autoridad de ejecucin en todos los procedimientos. 4.2 Tipo de informacin requerida de los solicitantes de clemencia.- El tipo de informacin demandada normalmente vara segn se trate de primeros solicitantes que revelan la existencia del cartel o de los siguientes solicitantes. Con los primeros solicitantes, la autoridad de ejecucin obtiene conocimiento de la existencia de un cartel del que no era consciente previamente, por lo que generalmente desear llevar a cabo vigilancia secreta o inspecciones sorpresa como primera medida de investigacin. Para poder hacer eso, ser necesario que los primeros solicitantes aporten no slo pruebas que apunten a la existencia del cartel y sus miembros sino tambin informacin de naturaleza logstica para que se puedan dirigir con eficacia las medidas de investigacin. Este tipo de informacin incluye nombres y direcciones de los individuos implicados, medios de comunicacin utilizados durante la actividad del cartel, informacin relativa a la posibilidad de la existencia de pruebas almacenadas fuera del negocio, etc. Las peticiones realizadas a los sucesivos solicitantes son normalmente ms diversas. Sin embargo, debido a que cualquier reduccin de las sanciones, que por otra parte pudieran imponerles, depender de la calidad de la cooperacin y la utilidad de la informacin aportada, los solicitantes de clemencia se ven sometidos a cierta presin para que ofrezcan una versin de los hechos tan completa y exhaustiva como puedan, acompaada de todas las pruebas posibles.

La informacin y las pruebas se pueden aportar tanto oralmente como por escrito, dependiendo de las reglas probatorias de las distintas jurisdicciones. Por ejemplo en pases que siguen el derecho consuetudinario se hace un mayor hincapi en el testimonio oral debido a las exigencias de un sistema judicial, que incluye el derecho a contrainterrogar a cualquier testigo. En las jurisdicciones con ejecucin administrativa, suelen ser ms comunes las versiones escritas en forma de declaraciones juradas de los individuos implicados. Junto con las versiones de los testigos, ya sean orales o por escrito, los solicitantes de clemencia debern aportar cualquier tipo de prueba documental subyacente, como documentos de reuniones, pruebas de haber realizado viajes, agendas de personas implicadas, correos electrnicos, etc. El uso de medios de comunicacin y de almacenamiento electrnicos implica que los solicitantes de clemencia deben a menudo hacer la criba de un gran nmero de indicios para localizar pruebas potencialmente relevantes. Como la preparacin de las solicitudes de clemencia normalmente est muy condicionada por el tiempo (una carrera hasta la puerta), puede que las empresas intenten pasar parte de su tarea de localizar pruebas a la autoridad, al incluir enormes cantidades de material totalmente irrelevante en su solicitud. Obviamente esto invalida el aumento de eficacia que la autoridad pretende obtener con el uso de la clemencia. Parece, por lo tanto, apropiado exigir que los solicitantes de clemencia hagan sus deberes y entreguen solicitudes de clemencia de una cierta calidad y relevancia. Las solicitudes de clemencia son evaluadas en el orden en que se realizaron, por lo que es importante que los solicitantes lleguen a la puerta de la agencia antes que los otros. Sin embargo, la agencia est interesada en obtener informacin relevante y de la mejor calidad posible. As que podr decidir ofrecer ms tiempo al solicitante para que recopile la informacin necesaria mientras mantiene su lugar en la lista, sirvindose de un marcador y durante un perodo de tiempo razonable. Los marcadores son muy usados con casos de primeros solicitantes, en los que tanto la cuestin del tiempo para el solicitante como la necesidad de la informacin ms precisa para la autoridad son lo ms importante. Una cuestin importante con respecto a la informacin ofrecida por los solicitantes de clemencia es la confidencialidad. Normalmente hay dos dimensiones en las que la confidencialidad juega un papel. En primer lugar el campo de los secretos empresariales y otra informacin comercialmente sensible. Sin embargo, esto no es exclusivo de las solicitudes de clemencia. Las autoridades de ejecucin cuentan normalmente con medios procesales para tratar con la proteccin de este tipo de informacin confidencial. El segundo campo en el que surgen asuntos sobre confidencialidad es el acceso de terceros a las solicitudes de clemencia. Si un solicitante de clemencia sabe que cualquier cosa que ofrezca de forma voluntaria a la autoridad pertinente puede

acabar en manos de sus clientes u otras personas, esto puede hacer que no llegue a presentarse. Por lo tanto, los programas de clemencia se confeccionan normalmente para no poner al solicitante en una situacin peor de la que estara si no se hubiese presentado. La forma exacta de lograrlo depende obviamente del marco de aplicacin de una jurisdiccin determinada y sus normas procesales. 4.3 Reclamaciones por daos privados y clemencia.- Las reclamaciones privadas por daos continuados como resultado de una violacin de un cartel (o ejecucin privada, como se llama a veces) provocan distintos problemas cuando se trata de su interaccin con los programas de clemencia. En varias jurisdicciones, la vctima de una violacin de la ley de competencia (p.ej. el cliente de un miembro de un cartel) puede presentar recurso por daos y perjuicios continuados como resultado de esa violacin ante un Juzgado de lo Civil. Sin embargo, por el momento slo en los EE.UU. se utilizan comnmente las reclamaciones por daos privados. En muchos otros pases son poco usuales, ya que su uso eficaz es complicado debido a la existencia de varios obstculos procesales o sustantivos. Sin embargo, en varias jurisdicciones, por ejemplo en la UE, existen iniciativas en curso que buscan el refuerzo de las acciones privadas por daos y perjuicios, que se ven como un complemento beneficioso para la ejecucin pblica. Por supuesto, las acciones por daos privados pueden servir para disuadir an ms a un cartel en activo, a la vez que asegura que las vctimas de las violaciones de un cartel reciben compensacin por los daos sufridos. Los programas de clemencia cuentan con el potencial para promover la compensacin de las vctimas de un cartel. En los EE.UU. uno de los requisitos de la inmunidad es que el solicitante compense a las vctimas por su conducta ilegal. A cambio, su responsabilidad en acciones privadas est limitada a los daos reales (y no a daos triples como suele ser el caso). Sin embargo, la amenaza de reclamaciones por daos privados puede frenar a una empresa que considere solicitar la clemencia si eso incrementa su exposicin a la responsabilidad en procesos civiles. Si por el hecho de solicitar clemencia los miembros de un cartel se ven en una situacin an peor, en lo que respecta a acciones civiles por daos y perjuicios, en comparacin con los miembros que no la han solicitado, su disposicin a presentarse se reducira significativamente. En los EE.UU., la exposicin de una empresa a un proceso de reclamacin por daos se suele percibir como otra mera compensacin negativa que se debe incluir en el anlisis de coste-beneficio para presentarse. El hecho de que los procesos por daos y perjuicios sean tan comunes y que los demandantes estn bien equipados con medios procesales de obtencin de pruebas mediante el descubrimiento, hace que los litigios por daos privados sean ms o menos inevitables una vez se haya detectado la violacin. Sin embargo, la habilitacin para los resultados de clemencia en los daos que no

son triplicados, ejerce una poderosa motivacin para presentarse, ya que la responsabilidad civil a menudo supera con mucho a cualquier sancin pecuniaria impuesta por ejecucin pblica. En otras jurisdicciones las acciones privadas por daos no suelen ser viables cuando hay ausencia de descubrimientos por parte de una autoridad de ejecucin de una violacin, que podra utilizarse como prueba de la existencia del cartel en una sala de lo civil. Pero aunque los demandantes puedan confiar en el descubrimiento de un acto ilegal de una autoridad de ejecucin, todava debern probar los elementos restantes de una accin de reclamacin por daos: la causalidad entre el acto y los daos y la cuanta de daos. En caso de no poder obtener pruebas para demostrar estos elementos mediante descubrimiento, pueden intentar pasar a los archivos de la autoridad de competencia. Es ah donde la proteccin de la confidencialidad de las presentaciones de clemencia es muy importante para mantener el atractivo de los programas de clemencia. Si los solicitantes de clemencia potenciales saben que cualquier tipo de informacin y prueba que aporten bajo clemencia puede quedar disponible para los demandantes privados, su disposicin a presentarse se puede reducir significativamente 5.- LEGISLACIN NACIONAL Y COMPARADA 5.1. Legislacin Nacional (D.S. 29519).5.1.1. Aspectos Generales del Decreto.a) Objeto: Regular la competencia y la conducta del consumidor frente a conductas lesivas que influyan negativamente en el mercado. b) mbito de aplicacin: Toda persona natural o jurdica que desarrollen actividades econmicas con o sin fines de lucro en el territorio nacional. c) Conducta anticompetitiva absoluta y relativa: - Conducta anticompetitiva absoluta: Actos, contratos, convenios, arreglos o combinaciones entre agentes econmicos competidores entre s, cuyo propsito sea: 1) Fijar, elevar, concertar o manipular precios en el mercado o intercambiar informacin con el mismo objeto, 2) Establecer la obligacin de no producir, procesar, distribuir, comercializar o adquirir sino solamente una cantidad limitada de bienes o lo mismo en la prestacin de servicios, 3) Dividir, distribuir o asignar segmentos de espacios de mercado y 4) Establecer y coordinar posturas o abstenciones en licitaciones y subastas pblicas. - Conducta anticompetitiva relativa: Actos, contratos, convenios, procedimientos o combinaciones cuyo objeto sea desplazar indebidamente a otros agentes del mercado, impedirles sustancialmente su acceso o establecer ventajas exclusivas a favor de una o varias personas, en los siguientes casos:

1) Imposicin o establecimiento de la comercializacin o distribucin exclusiva de bienes y servicios (entre agentes econmicos no competidores entre s), 2) La imposicin del precio y dems condiciones que un distribuidor deba observar en el comercio de bienes o la prestacin de servicios, 3) Venta, compra o transaccin sujeta a la condicin de no usar, adquirir, vender, comercializar bienes o servicios de un tercero, 4) Rehusarse a vender, comercializar o proporcionar bienes y servicios a determinadas personas normalmente ofrecidos a terceros, 5) La concertacin o invitacin entre agentes econmicos para ejercer presin contra algn otro o para rehusarse a vender o proporcionar bienes y servicios con el propsito de disuadirlo de una conducta, aplicar represalias u obligarlo a actuar en un sentido determinado, 6) La venta sistemtica de bienes y servicios por debajo de su costo de produccin, cuando existan elementos de conviccin para poder prever que la prdida ser recuperada posteriormente con una alza futura de precios, 7) Cuando en bienes o servicios producidos conjuntamente o divisibles para su comercializacin, el costo medio total y el costo medio variable, se distribuirn entre todos los subproductos o co - productos, 8) El otorgamiento de beneficios o incentivos a los compradores, con el requisito de no usar, vender, comercializar o distribuir los bienes producidos o comercializados por un tercero, 9) El uso de las venta que un agente econmico obtenga de la venta, comercializacin o prestacin de un bien o servicio para financiar la prdida con motivo de la venta, comercializacin o prestacin del bien o servicio, 10) El establecimiento de distintos precios, condiciones de venta o compra para distintos compradores y/o vendedores situados en igualdad de condiciones y 11) La accin cuyo objeto o efecto sea incrementar los costos u obstaculizar el proceso productivo o reducir la demanda que enfrentan sus competidores. 5.1.2. En cuanto a la clemencia.La clemencia est reconocida en el decreto en el Art.-13 bajo la denominacin de la Delacin Compensada. Reconoce la figura de la clemencia solamente para los agentes econmicos que hayan cometido una conducta anticompetitiva absoluta sin hacer alusin a la posibilidad de que se aplique a la conducta anticompetitiva relativa. Esta es una gran debilidad de la ley, pues como se ha mencionado, el funcionamiento de las conductas anticompetitivas se rige por el secretismo, aspecto que dificulta de gran manera que la autoridad de supervisin encuentre elementos formales de prueba para poder sancionar a los carteles, dificultad que es enfrentada con la herramienta de la clemencia, misma que no podra ser aplicada en las conductas anticompetitivas relativas, por lo cual entenderemos que ser muy difcil o por lo menos ms complejo, el detectar este tipo de conductas que entren en esta calificacin.

La ley exige para que proceda la misma: a) Que sea el primero entre los agentes econmicos involucrados en aportar los elementos de conviccin suficientes que obren en su poder (a juicio de la Superintendencia de Empresas). Valga la pena mencionar que no se hace alusin al primer denunciante, sino al primero que aporte la prueba idnea y suficiente, aspecto que puede ser un error de redaccin o el mismo espritu de la ley; siendo de cualquier manera, el tenor no genera el suficiente incentivo para los solicitantes de clemencia, pues los posibles denunciantes pueden asumir que su primera denuncia no tiene privilegio, y que otro de los agentes econmicos que tengan ms capacidad de aporte de prueba an siendo segundo puede obtener el privilegio, lo que lleva tambin a la posibilidad de privilegiar a los agentes econmicos que tengan una cadena de mando en el cartel o que por su naturaleza de participacin tengan ms acceso a las pruebas que puedan ser idneas, b) Cooperacin plena y continua con la Superintendencia de Empresas en la etapa de investigacin y c) Realizacin de acciones necesarias para la terminacin de su participacin en el cartel. Sera mucho ms explcito que la norma determine enfticamente la terminacin de la participacin en la actividad ilcita, y no en el medio o acciones necesarias que no siempre concluyen enfticamente en la culminacin de la participacin. Asimismo en este punto, se podra llevar a entorpecer la investigacin de la autoridad de supervisin, pues al cesar el solicitante su actividad en el cartel puede dar una conducta de alerta para los otros participantes, por lo cual la estipulacin debera tener una salvedad a favor de la necesidad de la autoridad de supervisin. Como clemencia la ley reconoce simplemente una sancin atenuada (conforme reglamento que no ha sido promulgado), ms aade a ello el tenor sin perjuicio de las acciones judiciales que pudieran corresponder. Desde nuestro punto de vista, este tipo de clemencia no es nada atractiva para los solicitantes de clemencia, pues no hace una eximicin total para el primer denunciante y adems, establece solo una sancin atenuada, ms principalmente porque establece un tenor (a nuestro parecer innecesario) de no privar otras acciones judiciales que correspondan para el denunciante (entre las cuales se puede encontrar la penal, pues el decreto hace alusin a este tipo de responsabilidades). Estos aspectos pueden llevar a que el solicitante haciendo un anlisis racional de costo - beneficio, no se acoja al programa de clemencia y que le parezca ms razonable esperar que la autoridad de supervisin rena los elementos formales de prueba (labor que por la caracterstica de secretismo de los carteles, es compleja). Asimismo, establece que los agentes econmicos que no cumplan con lo establecido en el prrafo podrn obtener una reduccin de la multa. Esta estipulacin de la ley tambin genera debilidad, si se parte de la idea de que un programa de clemencia debe ser slido y respetable para los solicitantes, de tal manera que las exenciones de responsabilidad y multas se apliquen a los

solicitantes que aporten elementos de conviccin, un programa de clemencia debe tener un equilibrio entre los incentivos y los castigos, sin entrar en debilidad o direccionamiento solo hacia uno de estos lados (se debe entender la frmula del palo y la zanahoria). La ley otorga confidencialidad a la identidad del agente econmico, ms no a los elementos de prueba aportados o documentos internos de orden confidencial del solicitante de clemencia, este es otro aspecto que puede desalentar a los solicitantes de clemencia a acceder a la misma (la posibilidad por ejemplo de que un tercer afectado obtenga de la autoridad de supervisin, documentos formales aportados por el solicitante, para seguirle una accin de daos y perjuicios). En resumen, en cuanto a la clemencia el decreto es muy dbil, pues no genera la suficiente condicin de incentivos que logren que los agentes econmicos que participan de un cartel accedan a ella, pues el anlisis de costo beneficio efectuado por los mismos puede dar como resultado aquello. Asimismo, no se reconoce procedimientos especficos y el tenor es confuso y sujeto a interpretaciones en contra de los solicitantes de clemencia. 5.2. Legislacin comparada.5.2.1.Estados Unidos.La Divisin Antimonopolios del Departamento de Justicia de los Estados Unidos adopt su primera Poltica de Clemencia en 1978, ms la misma fue mejorada notablemente y con excelentes resultados con la Poltica de Clemencia Corporativa de 1993 y la de personas para 1994. El sistema de clemencia de Estados Unidos reconoce una sola clemencia (de total inmunidad) a la primera empresa o primer individuo que denuncie el cartel o conducta anticompetitiva. Como en estos casos, la carrera de denuncia es contra el tiempo, se puede usar la figura del marcador, que es una herramienta para reconocer o mantener su puesto de denuncia mientras se recopila la informacin necesaria, siempre y cuando se cumplan los siguientes cuatro requisitos: a) Informar sobre la existencia de indicios de participacin del solicitante, b) Revelar la naturaleza general de la conducta ilcita, c) Identificar el mercado involucrado y d) Identificar al cliente. Existen dos tipos de clemencia: a) Clemencia a: Es la que se da antes de que se inicie la investigacin y por lo tanto cubre a la totalidad de la empresa incluyendo su representantes y funcionarios involucrados (confesin corporativa). Para acceder a ella la empresa debe cumplir con lo siguiente: 1.-Que no ha coaccionado a otra para la participacin en la actividad y que no ha

liderado ni ocasionado la misma, 2.- Que ha emprendido acciones rpidas y necesarias para poner fin a su participacin en la actividad (a menos que la DOJ solicite su continuidad en beneficio de la investigacin) y 3.- Informacin eficiente y colaboracin continua con la DOJ en el proceso de investigacin y b) Clemencia b: Es la que se da una vez la investigacin ya ha comenzado, en la cual si bien en la prctica se trata a los representantes y funcionarios involucrados como en la Clemencia a, se considera a los mismos como si se hubiesen acercado de forma individual. Para acceder a ella la empresa debe cumplir con lo siguiente: 1.- La DOJ no debe tener pruebas formales en contra de ella, que puedan llevar a la sancin correspondiente, 2.- La DOJ considere que la solicitud de clemencia no sera injusta para otros, considerando la naturaleza de la actividad y el papel de confesin del solicitante y 3.- Las mismas condiciones que las establecidas en la Clemencia a. El programa de clemencia reconoce que las empresas que lleguen en segundo lugar o incluso posteriormente, puedan recibir reducciones comparadas con las sanciones normalmente previstas, siempre y cuando admitan la violacin y cooperen con la investigacin. Estas empresas tambin pueden acogerse al programa Amnesty Plus: Programa por el cual reciben una reduccin adicional en otra actividad ilcita (siempre y cuando denuncien la misma y cumplan con todos los requisitos ya sealados anteriormente) renunciando a la clemencia en la actividad investigada (no obstante pueden recibir una sancin atenuada, lo que les generara el doble beneficio). En Estados Unidos tambin existe clemencia para individuos denunciantes, siempre que cumplan los siguientes requisitos: a) Que la DOJ no haya recibido anteriormente informacin de otra fuente, b) Informacin eficiente y colaboracin continua con la DOJ en el proceso de investigacin y c) Que no ha coaccionado a otra para la participacin en la actividad y que no ha liderado ni ocasionado la misma. Cuando el individuo efecta la solicitud de clemencia recibe de la DOJ una carta de clemencia condicional, posteriormente si el solicitante cumple con los requisitos sealados y se verifica la idoneidad de su denuncia, recibe de la DOJ una carta final confirmando la concesin de clemencia. 5.2.2. Espaa.A travs de la Ley 15/2007 (Ley de la Defensa de la Competencia del 03 de julio de dicho ao) Espaa ha reconocido por primera vez un sistema de clemencia, basada en la buena experiencia de los sistemas de Estados Unidos y de la Unin Europea. La Ley 15/2007 lleva a cabo la citada reforma, guiada por los siguientes cinco principios: 1) garanta de la seguridad jurdica de los operadores econmicos, 2) independencia en la toma de decisiones, 3) transparencia y responsabilidad

frente a la sociedad de los rganos encargados de la aplicacin de la Ley, 4) eficacia en la lucha contra las conductas restrictivas de la competencia y 5) bsqueda de la coherencia del sistema. La LDC en sus Arts. 65 y 66 reconoce los elementos esenciales de la clemencia en el sistema espaol: a) Prev la exencin de la multa al primer denunciante (persona fsica o jurdica) que aporte elementos de prueba que permitan a la Comisin Nacional de la Competencia (CNC) o a la autoridad autonmica de competencia (solo en el caso de que los efectos se den solo en el territorio autonmico-) llevar a cabo una inspeccin en las empresas del cartel. Tambin es tomada como vlida la informacin que permita acreditar la existencia del cartel, cuando la CNC sospecha de su existencia ms no puede comprobarla (es necesario que no se haya otorgado la exencin a otra persona fsica o jurdica en el primer supuesto). Reconoce tambin exenciones de reduccin a las empresas que lleguen posteriormente, siempre y cuando admitan la violacin, cooperen con la investigacin y proporcionen informacin con valor aadido a la informacin ya existente en el proceso de investigacin. Para esta reduccin establece la siguiente escala: Para la primera empresa reduccin del 30 al 50 %, para la segunda empresa, reduccin entre el 20 y el 30 % para la tercera empresa, y para las sucesivas reduccin de hasta el 20 %. Como en la mayora de los programas de clemencia, los solicitantes estn en una carrera contra el tiempo, pues segn el orden de llegada se darn los privilegios de la clemencia. Al igual que en el sistema estadounidense, pueden acogerse a la misma personas fsicas, plantendose el dilema de que estas mismas puedan denunciar a su propia empresa. El programa de clemencia no reconoce ninguna inmunidad ante posibles reclamaciones de daos y perjuicios, por lo cual la exencin de la multa no excluye la responsabilidad civil. No obstante, la Ley de Enjuiciamiento Civil de Espaa establece que la cooperacin que la CNC pueda brindar al juez comercial no alcanzar a los datos o documentos obtenidos como consecuencia del programa de clemencia, esto con el propsito de no disuadir los programas de clemencia (aspecto que podra ser imitado por la legislacin boliviana). 6.- CASOS PRCTICOS 6.1. Espaa.6.1.1.- Aspectos Generales.-

Algunas voces vaticinaban una mala acogida del programa de clemencia en Espaa. Se deca que la figura del delator tena connotaciones particularmente negativas en pases de tradicin catlica. Sin embargo, en contra de estas predicciones, el primer da de puesta en funcionamiento hubo cola a las puertas de la CNC y se presentaron nada menos que seis solicitudes (aunque algunas se referan al mismo crtel). Un dato clarificador: si miramos los casos ya resueltos, la mayora de los solicitantes de clemencia son multinacionales acostumbradas al funcionamiento de este tipo de normas en otras jurisdicciones. Al principio del programa de clemencia fueron cuatro crteles descubiertos y ochenta millones en multas. 6.1.2.- Cuatro primeros casos de clemencia en Espaa.1.- El primer caso de clemencia en resolverse fue el asunto Fabricantes de Gel. El expediente se inici a raz de las solicitudes presentadas por dos de las empresas que hacan cola aquel 28 de febrero en que el Programa de Clemencia entr en funcionamiento, sobre este caso haremos un breve resumen ms pormenorizado que los dems: El 28 de febrero de 2008 a las 09:04 a.m. Henkel Ibrica S.A. denuncio ante la CNC la presencia de un cartel entre cinco productores de gel, con diferencia de diez minutos Sara Lee present la misma denuncia (present nuevo escrito ante la CNC en el que solicitaba que en caso de que no se otorgase la exencin del pago de la multa regulado en el artculo 65 de la LDC en relacin con la solicitud de clemencia planteada, se otorgase la correspondiente reduccin del importe de la multa regulada en el artculo 66 de la LDC). El objeto de la conducta denunciada era el aumento de los precios del producto y que ello se hara reduciendo el tamao estndar y manteniendo el mismo precio; el mbito geogrfico de aplicacin es slo Espaa. En tal sentido, las empresas acudieron a una reunin cuyo objeto era discutir la toma de una decisin comn para reducir el tamao de los formatos de geles comercializados pero manteniendo en precio. Los participantes en el crtel son PUIG, SARA LEE, COLOMER, COLGATE y HENKEL. Se identificaron reuniones, contactos telefnicos y correos electrnicos entre competidores relacionados con un acuerdo para reducir el tamao del envase en el que se comercializa el producto en cuestin (reduccin de 750 ml a 650 ml), gel de bao y ducha, manteniendo el precio por unidad de envase invariable. HENKEL, declara la existencia de tres reuniones, con distinto grado de participacin de los implicados. El segundo solicitante de clemencia, SARA LEE, declara la existencia de dos reuniones. PUIG y COLOMER reconocer su asistencia a la primera de ellas y COLGATE niega haber asistido a alguna de ellas. La primera reunin se la realiz en se celebr en la sede de Bimbo de SARA LEE.

Finalmente, culminado el proceso de investigacin, Henkel obtuvo la inmunidad total, y Sara Lee, que haca cola detrs, obtuvo slo una reduccin del 40%. 2.- El segundo fue el de los vinos finos de Jerez, fueron dos empresas, Bellavista y Zoilo Ruiz Mateos, pertenecientes aparentemente a un mismo grupo, las primeras en solicitar clemencia. Posteriormente, lo hizo el Grupo Gonzalez Byass, al que inicialmente se le concedi la reduccin pero se le deneg finalmente porque el Consejo de la CNC entendi que las pruebas aportadas, lejos de aadir valor significativo y de ser muestra de cooperacin por su parte, se presentaban en su descargo. 3.- En el tercero de los casos, un crtel entre empresas de transporte logstico (Transitarios, S 0120/08), hubo tres solicitantes de clemencia. ABX, que obtuvo la exencin total, DHL y SPAIN TIR. A DHL se le neg la reduccin porque slo aport alguna declaracin de sus directivos que la CNC calific de vaga, adems de orientada a su descargo. La tercera solicitante, SPAIN TIR, lo hizo mejor y recibi una reduccin del importe de la multa de un 40%, adems de lo que se conoce como una inmunidad parcial, esto es, no ser sancionado por aquellos hechos descubiertos por el solicitante de clemencia (en este caso, que el crtel haba durado ms aos, por los que no se le sancion) 4.- Posteriormente, la CNC resolvi sobre el crtel de los productos de Peluquera Profesional. El solicitante de clemencia tambin haba sido Henkel, a quien se le deja exento de toda multa. Al resto de los partcipes se le imponen sanciones por nada menos que 51 millones de euros, 23 de los cuales corresponden a una sola, Lreal.

El resultado de los expedientes sancionadores iniciados hasta la fecha bajo el Programa de Clemencia tambin parece ser aceptable en trminos de relevancia de los casos descubiertos: en los primeros tres aos posteriores a la promulgacin de la ley, la CNC ha resuelto cuatro expedientes bajo el Programa de Clemencia, por los que ha impuesto unos ochenta millones de euros en multas (aunque es cierto que ms de la mitad ha sido en el ltimo de ellos, el del crtel de los productos de Peluquera Profesional). 7.- CONCLUSIONES Los crteles son la modalidad ms nociva contra la competencia y han significado millones de dlares de prdidas en el mundo. Los hace ms peligrosos su naturaleza de secretismo (Gentleman Agreements/por ser actividades ilcitas que generalmente tienden a no dejar pruebas de sus actos), lo cual lleva al Estado a la necesidad de encontrar herramientas que permitan

descubrir y disuadir este tipo de prcticas, siendo las polticas de clemencia una de las herramientas ms efectivas para tal fin (no obstante la poltica de clemencia debe ser idnea). Para que sea idnea se reconoce de manera general como esenciales, los siguientes elementos: a) La aplicacin debe ser creble y las sanciones deben contar con un nivel lo suficientemente elevado como para realizar una oferta de reduccin atractiva a los miembros de un cartel, si las sanciones no son considerables los agentes del cartel ms bien pueden ver como atractiva la actividad ilcita an con la sancin y ver en consecuencia como una accin innecesaria y hasta nociva para sus intereses, el acogerse a la clemencia, b) La certeza, la transparencia y el carcter predecible con respecto a la solicitud de un programa de clemencia son vitales para su buen funcionamiento. Esto lleva a la necesidad de establecer condiciones y requisitos claros para los solicitantes de clemencia, pues su desorientacin es ms bien contraproducente, c) Que la autoridad de supervisin no dependa de la clemencia y que sea capaz de descubrir carteles por si misma (ello genera en los participantes del cartel la duda persistente de que en cualquier momento la autoridad puede desenmascarar al cartel), d) Debe tener desarrollado un mecanismo eficiente y moderno de comunicacin pblica de disuasiones, con los fines de disuadir a los que quieran participar en carteles y tambin, para generar la concepcin en el imaginario empresarial de que el sistema de incentivos funciona y es real en caso de que la denuncia haya sido idnea y e) Debe tener mecanismos y procedimientos claros para asegurar la imparcialidad entre los solicitantes de clemencia, pues en la solicitud de clemencia las empresas estn en una carrera de tiempo por obtener la exencin total o parcial, siendo en muchos casos la diferencia de minutos. Generalmente, las polticas de clemencia le exigen al solicitante de clemencia que cese su actividad en el cartel (las polticas ms eficientes no obstante, dan la salvedad de que no sea as si la autoridad de supervisin lo necesita para que no se entorpezca la investigacin), presentar la mayor informacin idnea posible y que se preste una cooperacin continua y efectiva en el proceso de investigacin. La poltica de clemencia debe ser clara y equilibrada. Es decir debe contener un conjunto de incentivos como atractivos, como seuelo para los solicitantes de clemencia, sin perder de vista la objetividad y consistencia en la aplicacin de las sanciones, anlisis de pruebas aportadas y en la investigacin misma (paradoja entre el palo y la zanahoria). Durante la pasada dcada y media, las polticas de clemencia han pasado de ser una herramienta no tradicional a convertirse en la piedra angular de aplicacin moderna del sistema anticartel. En las jurisdicciones que las han adoptado, las polticas de clemencia generan la mayora de los casos y

permiten a las agencias de competencia enjuiciarlos con xito. La clemencia representa actualmente la herramienta ms efectiva en la lucha contra los carteles.