Klagenævnet for Udbud J.nr.: 2014-7641 (Katja Høegh, Mette Langborg, Michael Jacobsen, Anne-Mette Udsen) 9. februar 2017 K E N D E L S E Bricks A/S (tidligere TEAM OPP v/Bricks A/S tidligere v/DEAS A/S) (advokat Kurt Bardeleben og advokat Henrik Puggaard, Aarhus) mod Region Midtjylland (advokat Tina Braad og advokat Hanne Padkjær Sørensen, Aarhus)
85
Embed
Klagenævnet for Udbud - erhvervsstyrelsen.dk · Klagenævnet for Udbud J.nr.: 2014-7641 (Katja Høegh, Mette Langborg, Michael Jacobsen, Anne-Mette Udsen) 9. februar 2017 K E …
This document is posted to help you gain knowledge. Please leave a comment to let me know what you think about it! Share it to your friends and learn new things together.
Transcript
Klagenævnet for Udbud J.nr.: 2014-7641
(Katja Høegh, Mette Langborg, Michael Jacobsen,
Anne-Mette Udsen)
9. februar 2017
K E N D E L S E
Bricks A/S
(tidligere TEAM OPP
v/Bricks A/S
tidligere v/DEAS A/S)
(advokat Kurt Bardeleben
og advokat Henrik Puggaard, Aarhus)
mod
Region Midtjylland
(advokat Tina Braad
og advokat Hanne Padkjær Sørensen, Aarhus)
2.
Indholdsfortegnelse
Indledning 3
Parternes påstande 5
Sagens nærmere omstændigheder 6
Sammensætningen af TEAM OPP i ansøgningsfasen 6
Forløbet af dialog- og tilbudsfasen – ændringer i udbuddets vilkår og i
TEAM OPP 14
Klagenævnets stillingtagen til ændringerne i klagerkonsortiet 22
Yderligere ændringer i TEAM OPP og identiteten af klageren 24
Erstatningsopgørelsen 28
Parternes anbringender 46
Retsgrundlaget 70
Klagenævnet udtaler 73
Ansvarsgrundlag 73
Årsagsforbindelse og egen skyld 74
Beviskrav 76
Hæftelse for ”konsortieomkostninger” til OPP-delen af tilbuddet 76
Tabsopgørelsen i øvrigt 78
Sagsomkostninger 84
Herefter bestemmes: 85
3.
Indledning
Ved udbudsbekendtgørelse nr. 2013/S 011-013892 af 11. januar 2013 ud-
bød Region Midtjylland efter reglerne om konkurrencepræget dialog efter
direktiv 2004/18/EF (udbudsdirektivet) en opgave om ”OPP-kontrakt vedr.
etableringen af Nyt Psykiatrisk Center i Skejby”.
Efter en dialogfase modtog Region Midtjylland to rettidige tilbud fra hen-
holdsvis TEAM KPC og TEAM OPP. Ved e-mail af 25. juni 2014 meddelte
Region Midtjylland TEAM OPP, at regionen havde besluttet at tildele kon-
trakten til TEAM KPC. Klagenævnet modtog den 1. juli 2014 en klage fra
TEAM OPP over udbuddet.
Klagenævnets formand har i medfør af lov om håndhævelse af udbudsreg-
lerne m.v. (nu lov om Klagenævnet for Udbud) § 10, stk. 4, besluttet, at sa-
gen skal behandles af to formænd og to sagkyndige.
Klagenævnet ved de to formænd afsagde den 29. juli 2014 delkendelse om
ikke at tillægge klagen opsættende virkning, idet betingelsen om uopsætte-
lighed ikke var opfyldt. Klagenævnet fandt, at betingelsen om ”fumus boni
juris” var opfyldt, idet der var udsigt til, at TEAM OPP ville få medhold i
påstand 1 om, at regionen ”har handlet i strid med principperne om ligebe-
handling og gennemsigtighed, jf. udbudsdirektivets artikel 2, ved ikke at
have evalueret de indkomne tilbud efter underkriteriet ”Pris – nutidsværdien
af de samlede betalinger over OPP-kontraktens løbetid” i overensstemmelse
med det anførte i udbudsbetingelserne, som ændret ved besvarelsen af
spørgsmål 5 i rettelsesblad nr. 6 af 20. marts 2014”. Klagenævnet fandt
endvidere, at der var udsigt til, at påstand 3 om annullation af tildelingsbe-
slutningen ville blive taget til følge. Region Midtjylland meddelte ved brev
af 25. september 2014 klagenævnet og TEAM OPP, at regionen fortsat ag-
tede at indgå kontrakt med TEAM KPC. Kontrakt blev herefter indgået, jf.
regionens offentliggjorte meddelelse af 27. november 2014.
Klagenævnet afsagde den 27. februar 2015 kendelse i en tvist om omfanget
af TEAM OPP’s aktindsigt.
Klagenævnet afsagde den 17. august 2015 delkendelse om, at der ikke var
grundlag for at afvise klagen som følge af ændringer i TEAM OPP’s identi-
tet under udbudsprocessen og klagesagen. Det blev ved denne kendelse lagt
4.
til grund, at A. Enggaard A/S var udtrådt af klagerkonsortiet, og at klager-
konsortiet herefter bestod af DEAS A/S, PensionDanmark Pensionsforsik-
ringsselskab, Sampension KP Livsforsikring a/s og Bricks A/S.
Efter møde i sagen den 12. januar 2016 afsagde klagenævnet den 9. februar
2016 kendelse om realiteten. Resultatet lød:
”Påstand 1
Region Midtjylland har handlet i strid med principperne om ligebehand-
ling og gennemsigtighed, jf. udbudsdirektivets artikel 2, ved i udbuds-
betingelserne, som endeligt fastsat ved besvarelsen af spørgsmål 5 i ret-
telsesblad nr. 6 af 20. marts 2014, at have fastsat og anvendt uklare og
indbyrdes modstridende kriterier for evalueringen de indkomne tilbud
efter underkriteriet ”Pris – nutidsværdien af de samlede betalinger over
OPP-kontraktens løbetid”.
Påstand 3
Region Midtjyllands beslutning af 25. juni 2014 om at tildele kontrak-
ten til KPC Herning A/S i konsortium med Pensionskassernes Admini-
stration (PKA) og Lærernes Pension Ejendomsselskab (Lærernes Pensi-
on) annulleres.
Påstand 2 og 4 tages ikke til følge.
Region Midtjylland skal inden 14 dage betale 200.000 kr. i sagsomkost-
ninger til TEAM OPP (bestående af DEAS A/S, PensionDanmark Pen-
sionsforsikringsaktieselskab, Sampension A/S (identisk med Sampensi-
on KP Livsforsikring a/s og Sampension KP) og Bricks A/S) v/Bricks
A/S.”
Påstand 5, hvorefter Region Midtjylland skulle tilpligtes at anerkende at
skulle betale TEAM OPP erstatning, således at TEAM OPP blev stillet som
om:
a. Principalt: At TEAM OPP havde fået tildelt den udbudte OPP-kon-
trakt og salgsaftale, således at Region Midtjylland skal erstatte
TEAM OPP den fortjeneste, som TEAM OPP herved mistede (posi-
tiv opfyldelsesinteresse).
b. Subsidiært: At TEAM OPP ikke havde deltaget i udbuddet, således
at TEAM OPP’s forgæves afholdte udgifter ved tilbudsafgivning
skal erstattes af Region Midtjylland (negativ kontraktinteresse).
5.
var udskilt til særskilt efterfølgende behandling.
Denne kendelse vedrører erstatningsspørgsmålet.
Efter den skriftveksling, der har været om erstatningskravet, jf. om denne
nedenfor ”Yderligere ændringer i TEAM OPP og identiteten af klageren”,
står det efter indgivelsen af klagerens processkrift 2 vedrørende erstatnings-
opgørelsen af 15. august 2016 klart, at klageren nu alene er Bricks A/S.
Selvom Bricks A/S under skriftvekslingen fortsat har betegnet sig ”TEAM
OPP v/Bricks A/S”, betegnes klageren i denne kendelse som Bricks A/S.
Hvor andet ikke fremgår nedenfor anvendes ”TEAM OPP” dog i det føl-
gende som samlet betegnelse for klagerkonsortiet i dets skiftende sammen-
sætninger under udbudsprocessen og under klagesagen frem til det ved pro-
cesskriftet af 15. august 2016 blev gjort klart, at klageren nu alene var
Bricks A/S.
Parternes påstande
Klageren som fortsat betegnede sig TEAM OPP v/Bricks A/S fremkom
først alene med en anerkendelsespåstand om pligt for Region Midtjylland til
at betale erstatning i form af negativ kontraktinteresse. Ved et processkrift
indgivet den 24. maj 2016 nedlagde Bricks A/S, som også her betegnede sig
TEAM OPP A/S, påstand om, at Region Midtjylland skulle betale en erstat-
ning på 17.529.825 kr. Ved processkrift af 24. oktober 2016 nedlagde
Bricks A/S, som det nu var klart, var klageren, følgende endelige erstat-
ningspåstand:
”Påstand 5
Region Midtjylland skal til Team OPP v/Bricks A/S betale 16.779.825
kr. med tillæg af procesrente fra 1. juli 2014, subsidiært et mindre beløb
efter klagenævnets skøn.”
Kravet er opgjort som negativ kontraktinteresse og omfatter krav, som er
overdraget til Bricks A/S fra DEAS A/S og A. Enggaard A/S, jf. nærmere
nedenfor afsnittet ”Erstatningsopgørelsen”. Nedsættelsen i forhold til det
først fremsatte krav skyldes, at Bricks A/S har fradraget det af regionen ud-
betalte tilbudsvederlag på 750.000 kr.
Region Midtjylland har påstået:
6.
Principalt: Afvisning for den del af påstanden, som angår omkostninger
afholdt af DEAS A/S og A. Enggaard A/S og de hertil knyttede
Hvis projektet vindes udbetales ”bonus” på yderligere 600,- kr/time ex.
moms. Udbetaling sker forholdsvist ved overtagelse af grundene ifht.
andel af samlede grundareal.
Hvis konsortiet bliver ”koblet af” af bygherre, trækker sig eller projek-
tet ikke vindes faktureres forbrugte timer til den reducerede timepris.
…”
Af en skriftlig erklæring af 21. oktober 2016 fra Frederik Schou Hansen,
Director og Associate Partner hos Schmidt Hammer Lassen, fremgår blandt
andet:
45.
”… SHL K/S har fremsat et krav over for Bricks A/S på kr. 901.800 for
arkitektbistand udført for Bricks A/S i forbindelse med projektudviklin-
gen af AUH Risskov, ejendommen.
SHL K/S' krav mod Bricks A/S er opgjort på baggrund af medgået tid
på projektet og vores gennemsnitlige, almindelige timepris for de invol-
verede medarbejdere på kr. 1.200 ekskl. moms.
Jeg kan samtidig bekræfte, at der er givet henstand med betaling af
halvdelen af kravet, indtil der foreligger en endelig stillingtagen til er-
statningsopgøret mellem Team OPP og Region Midtjylland fra Klage-
nævnet for Udbud.”
Niras A/S – ingeniører
Niras A/S har i en e-mail af 25. februar 2016 til Bricks A/S anført:
”I forbindelse med erstatningssagen har jeg opgjort vore krav.
Honorar i forbindelse med konkurrencen:
Skejby, lønforbrug med faktor 1,8 kr. 635.000,- excl. moms
Risskov, lønforbrug med faktor 1,8 kr. 262.000,- excl. moms
…
Håber vi vinder sagen!”
Der er endvidere fremlagt en oversigt over medarbejdere i Niras A/S, tids-
registreringer fordelt med 264 timer på ”tilbud” og 1.012,50 timer på ”dia-
logfasen” til en samlet ”Cost” på 498.988,19 kr. samt en erklæring af 21.
oktober 2016 fra afdelingsleder Finn Faurholt til advokat Henrik Puggaard.
I erklæringen oplyses det:
”… Niras A/S har fremsat et krav over for konsortiet Team OPP på kr.
897.000 for ingeniørarbejder udført for Team OPP i forbindelse med
tilbudsafgivning på det nye psykiatriske hospital i Skejby og i relation
til udvikling af AUH Risskov, ejendommen.
Jeg kan samtidig bekræfte, at der er givet henstand med betaling, indtil
der foreligger en endelig stillingtagen til erstatningsopgøret mellem
Team OPP og Region Midtjylland fra Klagenævnet for Udbud.”
Kromann Reumert - advokatudgifter
Der er fremlagt følgende fakturaer med teksten ”Køb af Psykiatrisk Hospi-
tal, Skovagervej 2, 8240 Risskov” stilet til Bricks A/S fra Kromann Reu-
mert:
46.
Faktura F228320 af 21. marts 2013 på 7.500 kr.
Faktura F232781 af 19. juni 2013 på 18.800 kr.
Faktura F235518 af 29. august 2013 på 5.900 kr.
Faktura F240278 af 27. november 2013 på 11.800 kr.
Faktura F241600 af 16. december 2013 på 21.240 kr.
Faktura F250038 af 21. maj 2014 på 92.000 kr.
I alt 157.240 kr.
Der endvidere fremlagt dokumentation for betaling i form af posteringer på
Bricks A/S’ anfordringskonto, som viser følgende betalinger til Kromann
Reumert.
24. april 2013 9.375 kr.
4.juli 2013 23.500 kr.
17.oktober 2013 7.375 kr.
11. december 2013 14.750 kr.
10. juli 2014 115.000 kr.
Herudover er der fremlagt et kontokort fra Kromann Reumert som den 10.
januar 2014 på sag Køb af Psykiatrisk Hospital, Skovagervej 2 med klien-
ten Bricks A/S viser en indbetaling den 10. januar 2014 vedrørende faktu-
ranr. F2416N på 26.550 kr.
KMPG
Der er fremlagt en faktura af 30. juni 2014 på 43.225 kr., ekskl. moms, fra
KMPG til DEAS A/S som angives at vedrøre ”Projekt Psykiatrisk Hospital
ved DNU”.
Konsortieaftale/r
Der er ikke fremlagt konsortieaftale/r mellem deltagerne i TEAM OPP om
opgavefordeling, og fordeling og hæftelse for afholdte omkostninger, i an-
søgnings-, dialog- eller tilbudsfasen.
Parternes anbringender
Region Midtjylland har ikke for klagenævnet bestridt, at der foreligger for-
nødent ansvarsgrundlag, men har taget forbehold om under en eventuel se-
nere retssag at bestride det ansvarsgrundlag, som klagenævnet har fastslået
ved realitetskendelsen af 9. februar 2016.
47.
For indeværende er det alene øvrige erstatningsbetingelser, som er omstridt.
Bricks A/S har herom overordnet gjort gældende:
Adgang efter klagenævnslovens § 14, stk. 1, til at rejse krav vedrørende tab
lidt af tidligere konsortiedeltagere
Erstatningskravet vedrører tilbudsomkostninger, som er afholdt af konsorti-
edeltagere i TEAM OPP enten direkte af Bricks A/S eller tidligere klagedel-
tagere, der i forbindelse med udtrædelse af klagesagen har transporteret de-
res krav på erstatning til Bricks A/S.
Efter de almindelige formueretlige regler kan en fordring, der føres retssag
om ved de almindelige domstole, overdrages til tredjemand, som herefter
processuelt og materielt succederer i overdragerens retsstilling. Efter ordly-
den og forarbejderne til klagenævnslovens § 14, stk. 1, kan der ikke ind-
lægges en begrænsning i klagenævnet kompetence til at tilkende erstatning,
således at klagenævnet ikke på samme måde som de almindelige domstole
kan tage stilling til tiltransporterede erstatningskrav under erstatningssager
ved nævnet. Eftersom det i forarbejderne til klagenævnsloven er forudsat, at
klagenævnet behandler erstatningssager efter de samme materielle og pro-
cessuelle regler, som gælder ved domstolene, må det tværtimod lægges til
grund, at klagenævnet på samme måde som domstolene har kompetence til
at pådømme tiltransporterede erstatningskrav. Det ville være uhensigtsmæs-
sigt og direkte i modstrid med klagenævnslovens formål om at etablere en
mere enkel og effektiv mulighed for klager til at opnå erstatning og lovgi-
vers ønske om en procesbesparende virkning ved de almindelige domstole,
såfremt klagenævnets muligheder for at tilkende erstatning for overtrædelse
af udbudsreglerne skulle være mere begrænsede end domstolenes. Et syns-
punkt om, at klagenævnets kompetence til at tilkende erstatning for over-
trædelse af udbudsreglerne skulle være mere begrænset end domstolenes,
har desuden hverken støtte i klagenævnets praksis eller retspraksis og heller
ikke i retspraksis fra Retten i sag nr. T-50/05, Evropaïke Dynamiki mod Eu-
ropa Kommissionen, som Region Midtjylland har henvist til.
Da der ikke er grundlag for en indskrænkende fortolkning af klagenævnslo-
vens § 14, stk. 1, har klagenævnet kompetence til at tilkende Bricks A/S er-
statning for de af DEAS A/S og A. Enggaard A/S transporterede erstat-
48.
ningskrav på samme måde som under en erstatningssag ved de almindelige
domstole. Klagenævnet kan i den forbindelse bedømme de aftaleretlige og
obligationsretlige spørgsmål, som overdragelserne måtte give anledning til.
Årsagsforbindelse, egen skyld, adækvans og hæftelse
Region Midtjyllands indsigelser om manglende årsagsforbindelse og adæ-
kvans samt hæftelse kan ikke tages til følge.
Det fremgår af de fremlagte udtrædelsesaftaler punkt 3.1, at DEAS A/S og
A. Enggaard A/S i forbindelse med udtrædelsen har overdraget deres erstat-
ningskrav mod Region Midtjylland til de fortsættende klageparter, som til
gengæld har påtaget sig procesrisikoen og sagsomkostningerne ved at for-
følge erstatningskravet mod Region Midtjylland. Ligeledes fremgår det, at
udtrædelsen ikke er udtryk for en anerkendelse af, at Region Midtjylland
ikke har handlet ansvarspådragende eller en anerkendelse af andre forhold i
relation til sagen.
De fortsættende klageparter er herefter materielt og processuelt succederet i
de udtrædende parters retsstilling over for Region Midtjylland.
DEAS A/S er først udtrådt af klagesagen ved meddelelsen herom i proces-
skrift 2 af 15. august 2016. Klagenævnet har således ved delkendelsen af
17. august 2015 fastslået, at advokat Henrik Puggaards brev af 24. novem-
ber 2014 ikke indebar, at DEAS A/S på det tidspunkt var udtrådt af klager-
konsortiet, og dermed kan DEAS A/S heller ikke have frafaldet erstatnings-
krav ved denne meddelelse. A. Enggaard A/S’ meddelelse af 26. marts
2015 om at udtræde af klagesagen kan ej heller forstås som et bindende af-
kald på at rejse erstatningskrav.
Bricks A/S er således berettiget til at videreføre de tiltransporterede erstat-
ningskrav over for Region Midtjylland.
Herudover er TEAM OPP-konsortiet baseret på et grundlæggende princip
om, at konsortiedeltagerne hæfter solidarisk for konsortiets omkostninger til
underleverandører mv. Dette indebærer, at alle eksterne omkostninger er
fælles konsortieomkostninger, og at det således ikke er muligt at sondre
mellem de forskellige konsortiedeltageres eksterne omkostninger.
49.
Da klagenævnet ved delkendelse af 17. august 2015 antog, at Kemp & Lau-
ritzen A/S ikke indgår som part i klagesagen, lægges denne afgørelse til
grund for så vidt angår klagenævnets afgørelse af erstatningsspørgsmålet,
uagtet spørgsmålet er indbragt for retten af Kemp & Lauritzen A/S og
Bricks A/S ikke er enig i klagenævnets afgørelse. Kemp & Lauritzen A/S
behandles således som en underleverandør i forbindelse med erstatnings-
kravets opgørelse.
Bricks A/S kan herefter også i sin egenskab af konsortiedeltager indtale he-
le det tab, som betalingskravene fra underentreprenørerne udgør såvel som
sit eget tab i form af interne omkostninger. Hverken årsagsforbindelses- el-
ler adækvanssynspunkter kan afskære disse krav.
Som anført ovenfor kan krav vedrørende betalingerne til underentreprenø-
rerne samt krav vedrørende DEAS A/S’ interne omkostninger desuden rej-
ses på grundlag af transporterne fra DEAS A/S og A. Enggaard A/S, jf. kla-
genævnslovens § 14, stk. 1. Den omstændighed, at det rejste erstatningskrav
delvist beror på disse transporter medfører hverken, at der ikke er årsags-
forbindelse eller, at kravet ikke er adækvat. Det afgørende er således, at er-
statningsbetingelserne, herunder kravet om årsagsforbindelse og adækvans,
utvivlsomt er opfyldt i forholdet mellem overdragerne og Region Midtjyl-
land.
Det bestrides endvidere, at der først skulle være årsagsforbindelse med hen-
syn til tilbudsomkostninger, der er afholdt efter udsendelsen af det fejlbe-
hæftede rettelsesblad nr. 6 den 20. marts 2014 eller efter udsendelsen af det
endelige udbudsmateriale den 9. december 2013.
Efter fast klagenævnspraksis er betingelsen om årsagsforbindelse i udbuds-
retlige erstatningssager om den negative kontraktinteresse opfyldt, når det
er overvejende sandsynligt, at klageren, hvis klageren havde været bekendt
med den skete overtrædelse, ville have undladt at afgive tilbud. Region
Midtjyllands ansvarspådragende handlinger bestod i at udforme og anvende
uklare og indbyrdes modstridende kriterier for tilbudsevalueringen med den
virkning, at udbudsgrundlaget ikke kunne danne grundlag for en lovlig til-
deling. Det giver sig selv, at TEAM OPP ikke ville have afgivet tilbud – og
dermed afholdt tilbudsomkostninger – såfremt TEAM OPP på forhånd hav-
de vidst, at udbudsmaterialet ikke ville kunne danne grundlag for en lovlig
tildeling af kontrakten som følge af uklare og indbyrdes modstridende op-
50.
lysninger i materialet. Region Midtjyllands ansvarspådragende fejl er der-
med direkte årsag til, at samtlige TEAM OPPs tilbudsomkostninger er af-
holdt forgæves. Hertil gøres supplerende gældende, at TEAM OPP ikke var
eller burde have været bekendt med de af Region Midtjylland begåede fejl,
jf. også klagenævnets kendelse af 9. februar 2016. Det må af samme grund
afvises, at TEAM OPP skulle have udvist ”et vist element af egen skyld”.
Region Midtjyllands ansvarspådragende fejl har endvidere på afgørende vis
påvirket TEAM OPPs reelle muligheder for at få tildelt kontrakten, idet
TEAM OPPs tilbud var afgivet under forudsætninger, der senere viste sig at
svigte. Allerede af den grund er TEAM OPP, herunder Bricks A/S, beretti-
get til at få erstattet samtlige forgæves afholdte tilbudsomkostninger.
Beviskrav
Det følger af både højesteretspraksis og klagenævnspraksis, at hvor der fo-
religger et klart ansvarsgrundlag, lempes bevisbyrden for tabets størrelse, jf.
eksempelvis U2000.521H samt klagenævnets kendelse af 7. marts 2005,
Flemming Damgaard ApS mod Helle Kommune og kendelsen af 22. no-
vember 2001, Forlaget Magnus A/S mod Told- og Skattestyrelsen. Det er
herved et fast forankret princip inden for dansk erstatningsret, at beviskra-
vene kan variere efter sagens omstændigheder, herunder graden af den er-
statningspligtiges udviste skyld, således at der stilles lempeligere krav til
bevis for årsagssammenhæng, hvor skadevolderen har begået alvorlige og
grove fejl, jf. f.eks. Højesterets afgørelse i U 2002.2000H om advokatan-
svar.
Region Midtjylland har i denne sag tilsidesat de fundamentale principper
om ligebehandling og gennemsigtighed i udbudsdirektivets artikel 2. Over-
trædelsens alvorlige karakter underbygges tillige af, at klagenævnet har
valgt at annullere regionens tildelingsbeslutning. Eftersom der foreligger et
klart ansvarsgrundlag for regionen, bør der – i overensstemmelse med fast
retspraksis – ikke stilles strenge krav til Bricks A/S’ dokumentation for ta-
bets størrelse. En skærpende omstændighed, som ligeledes taler for en mere
lempelig bevisbedømmelse, er, at Region Midtjylland bevidst har valgt at
forfølge en fremgangsmåde under tilbudsevalueringen og kontrakttildelin-
gen, der har bestået i at ignorere kendte risici for, at udbudsreglerne over-
trædes. Det fremgår således direkte af den skriftlige vidneforklaring fra Re-
gion Midtjyllands projektdirektør Frank Skriver Mikkelsen, at regionen al-
lerede i forbindelse med tilbudsåbningen opdagede, at der var noget ”galt i
51.
regnearket”. Alligevel valgte regionen at gennemføre tilbudsevalueringen
og indgå kontrakt med Team KPC på trods af regionens kendskab til fejl i
tilbudsarket, og uanset, at klagenævnet ved delkendelsen af 29. juli 2014 al-
lerede havde tilkendegivet, at TEAM OPP havde udsigt til at få medhold i
de nedlagte påstande om overtrædelse af udbudsreglerne og annullation af
tildelingsbeslutningen. Det forhold, at Region Midtjylland i både OPP-
kontrakten og Salgsaftalen med Team KPC har sikret sig mulighed for at
komme ud af kontrakten (”exit-bestemmelse”) i tilfælde af, at klagenævnet
måtte underkende tildelingsbeslutningen som følge af regionens overtrædel-
se af udbudsreglerne, viser endvidere med al tydelighed, at regionen har
handlet med åbne øjne og bevidst har accepteret risikoen for, at den under
tilbudsevalueringen fulgte fremgangsmåde måtte blive underkendt. I en så-
dan situation er der også ud fra risikobetragtninger grundlag for at anlægge
en lempet bevisbedømmelse.
Tabsopgørelsen i øvrigt
Det opgjorte erstatningskrav består dels af eksterne omkostninger, der på
nuværende tidspunkt er afholdt, og dels af eksterne omkostninger i form af
udgifter, som endnu ikke er betalt, men som TEAM OPP er juridisk forplig-
tet til at afholde.
I sidstnævnte tilfælde har de anvendte leverandører ydet henstand med beta-
lingen indtil det tidspunkt, hvor der foreligger en endelig afgørelse i denne
klagesag. Selvom der er givet henstand med betalingerne, og omkostnin-
gerne således ikke er afholdt på nuværende tidspunkt, er den juridiske for-
pligtelse til at afholde de pågældende omkostninger udtryk for et tab i er-
statningsretlig henseende.
Om udbudsforløbet bemærkes, at der har været anvendt konkurrencepræget
dialog og at der er tale om et meget omfattende OPP-projekt, som omfatter:
tilbud på en arkitektegnet og ingeniørberegnet anlægsløsning, der er
projekteret til et sådant niveau, at det er muligt at beregne faste priser
(og hvor projekteringsgraden således er langt højere end ved et traditio-
nelt entrepriseudbud),
tilbud på en drifts- og vedligeholdelsesløsning, herunder baserende
sig på en detaljeret og gennemarbejdet vedligeholdelsesplan for den
lange driftsperiode og
52.
et i forhold til typiske danske OPP-projekter ekstra element, i form
af aftale om overtagelse og udvikling af AUH Risskov ejendommen,
hvilket i sig selv har været et stort og kompliceret element, med et
dertil hørende betydeligt ressourceforbrug i forbindelse med tilbuds-
afgivelsen, dvs. reelt to meget store projekter simultant i samme ud-
bud.
Disse forhold har medført et ekstraordinært stort ressourceforbrug for alle
involverede i TEAM OPP’s tilbudsafgivelse. Koblingen af OPP-projektet
vedrørende projektering, etablering, finansiering og drift af et nyt psykia-
trisk center i Skejby, med overtagelsen af AUH, Risskov ejendommen, har
endvidere betydet, at den i forvejen store gruppe af involverede aktører i re-
lation til OPP-projektet vedrørende DNU i Skejby, måtte udvides med yder-
ligere aktører med virke og kompetencer inden for projektudvikling af stør-
re ejendomskomplekser (boligudvikling). Den omstændighed, at der er tale
om funktionsudbud har yderligere øget kompleksiteten. Omkostningerne er
dermed langt større end ved et hovedentrepriseudbud, som det om Store-
bæltsforbindelsen, hvor Østre Landsret ved dom af 30. maj 1996 (FED
1996.999 ØLD) tilkendte et konsortium en erstatning svarende til ca. 10
mio. kr., og et andet konsortium erstatning svarende til ca. 9 mio. kr., til
dækning af de pågældende konsortiers omkostninger ved deltagelse i ud-
buddet.
Ud over, at sagen har været meget kompleks, har der været mange implice-
rede parter og leverandører på TEAM OPP’s side, som har haft forskellig
praksis i forhold til at foretage registrering af den medgåede tid til tilbuds-
afgivelsen og de afholdte omkostninger. Visse af disse omkostninger må
derfor opgøres til dels skønsmæssigt på baggrund af det anslåede tidsfor-
brug og et estimat over de gennemsnitlige personaleomkostninger for de in-
volverede medarbejdere. Klagenævnet opfordres imidlertid til at lægge
TEAM OPP’s erstatningsopgørelser til grund ved erstatningsudmålingen,
dels fordi karakteren af Region Midtjyllands overtrædelser af udbudsregler-
ne og sagens omstændigheder i øvrigt klart taler til støtte for at anlægge en
lempet bevisbyrde for tabets størrelse, dels fordi størrelsen af de skønsmæs-
sigt fastsatte tabsposter er rimelige taget udbuddets kompleksitet og længde
i betragtning. Det er da også i klagenævnspraksis anerkendt, at det i visse
tilfælde vil være vanskeligt at foretage en præcis opgørelse af omkostnin-
gerne ved at deltage i udbudsprocessen, og at der derfor ikke skal stilles så
strenge dokumentationskrav til erstatningsopgørelsen, jf. klagenævnets
53.
kendelse af 22. november 2001, Forlaget Magnus A/S mod Told- og Skatte-
styrelsen.
Bricks A/S’ bemærkninger om de enkelte poster i tabsopgørelsen er citeret
ovenfor i sagsfremstillingen i afsnittet ”Erstatningsopgørelsen”. Herudover
har Bricks A/S vedrørende indsigelserne fra Region Midtjylland mod de
enkelte krav anført:
Bricks A/S’ interne omkostninger
Henset til den særdeles lange udbudsproces, den valgte udbudsform og de
omfattende arbejder, der har været forbundet med deltagelse i udbuddet
vedrørende AUH, Risskov ejendommen, er det oplyste interne tidsforbrug
hos Bricks A/S realistisk.
DEAS A/S’ interne omkostninger
DEAS A/S’ erstatningskrav på interne tilbudsomkostninger er en sædvanlig
simpel fordring, der som enhver anden fordring kan overdrages til tredje-
mand. Som fortsættende klagepart i TEAM OPP har Bricks A/S opnået
transport i kravet, og er derfor berettiget til at gøre DEAS A/S’ erstatnings-
krav på interne tilbudsomkostninger gældende under denne sag.
Kemp & Lauritzen A/S
Det bestrides, at den del af erstatningskravet, som relaterer sig til Kemp &
Lauritzen A/S’ tilbudsomkostninger, skulle være udokumenteret eller bort-
faldet i forbindelse med DEAS A/S’ og A. Enggaard A/S’ udtræden af kla-
gesagen.
For så vidt angår Region Midtjyllands bemærkninger om uoverensstemmel-
se mellem timesatserne i henhold til tidsudskriften for medarbejdere, der
har beskæftiget sig med den e-tekniske del af tilbuddet, og de oplyste time-
satser i den samlede opgørelse, bemærkes, at timesatserne naturligvis varie-
rer afhængig af de pågældende medarbejderes ansvar og arbejdsopgaver,
således at højtstående medarbejdere, så som direktører og afdelingschefer,
afregnes med en højere timesats end medarbejdere, som ikke indtager en
ledende position i virksomheden. Det er endvidere ikke muligt at foretage
en direkte sammenligning af timeprisen for medarbejdere, som har været
beskæftiget med den e-tekniske del af tilbuddet, og den i den samlede opgø-
relse oplyste timesats for tilbudsafdelingen. Vedrørende erstatningsposten
vedrørende CTS-køl-belysning ændrer henstandsaftalen mellem Kemp &
54.
Lauritzen A/S og den pågældende underleverandør ikke på, at Kemp &
Lauritzen A/S juridisk er forpligtet til at afholde omkostningerne til under-
leverandøren.
aarhus arkitekterne a/s
De eksterne rådgiveromkostninger til aarhus arkitekterne a/s er en fælles
konsortieforpligtelse, som konsortiedeltagerne, herunder Bricks A/S, hæfter
solidarisk for. I en situation som den foreliggende, hvor konsortiet ikke fik
tildelt kontrakten som følge af ordregivers fejl, var aarhus arkitekterne a/s i
henhold til aftalen berettiget til at afregne efter regning, det vil sige efter
anvendt tid og en almindelig timepris på 880 kr., jf. den skriftlige erklæring
fra aarhus arkitekterne a/s’ direktør og medindehaver Mogens Kristensen.
Det fulde erstatningskrav, der relaterer sig til aarhus arkitekterne a/s, på i alt
4.948.760 kr. fastholdes.
LETT
LETT har ydet juridisk bistand både i forbindelse med tilbudsgivning på
OPP-projektet og i forbindelse med overtagelse af AUH, Risskov ejen-
dommen. Selvom der i princippet er tale om et projekt bestående af to uaf-
hængige kontrakter, har Region Midtjylland valgt at udbyde projektet som
et samlet udbud, og konsortiedeltagerne hæfter solidarisk for tilbudsom-
kostningerne til eksterne rådgivere. Hvorvidt de fremlagte fakturaer vedrø-
rer advokatbistand, der relaterer sig til OPP-projektet eller AUH, Risskov
ejendommen, er derfor uden betydning for sagen. Desuden har Bricks A/S
som fortsættende klager opnået transport i de udtrådte klageparters (DEAS
A/S’ og A. Enggaard A/S’) erstatningskrav.
Bricks A/S er derfor berettiget til at indtale samtlige advokatomkostninger
til LETT på i alt 3.887.150 kr. over for Region Midtjylland, uanset om om-
kostningerne relaterer sig til bistand i forbindelse med OPP-projektet eller
AUH, Risskov ejendommen.
Det forhold, at der er givet henstand med betaling af en del af advokatom-
kostningerne, ændrer endvidere ikke på, at konsortiedeltagerne er forpligtet
til at betale de fulde omkostninger til LETT i henhold til aftalen, og at der
dermed foreligger et faktisk tab i erstatningsretlig henseende. Det, som står
i advokat Henrik Puggaards afregningsbreve af 9. januar 2015 om ”juste-
ring”, er herved ikke udtryk for andet og mere, end at LETT ved afregning
55.
altid tager hensyn til blandt andet sagens betydning og værdi for klienten,
sagens udfald, arten og omfanget af det udførte arbejde og det med sagen
forbundne ansvar, jf. i øvrigt de advokatetiske regler. Klagenævnet havde
på tidspunktet for fremsendelsesbrevene den 9. januar 2015 endnu ikke truf-
fet realitetsafgørelse i klagesagen. Resultatet af udbudsforretningen og der-
med grundlaget for honoraret til LETT var derfor endnu ikke endelig afkla-
ret. Det var naturligt, at parterne efter klagenævnets stillingtagen til de ned-
lagte påstande – herunder om kontrakten rettelig skulle have været tildelt
TEAM OPP – skulle have en opfølgende drøftelse om de forpligtede om-
kostninger til LETT. Klagenævnets kendelse af 9. februar 2016, hvor kla-
genævnet konstaterede, at udbudsmaterialet ikke kunne danne grundlag for
en lovlig tildeling, har ikke givet anledning til justering af de fakturerede
advokatomkostninger.
Schmidt Hammer Lassen
Region Midtjyllands synspunkt om, at aftalegrundlaget mellem Bricks A/S
og Schmidt Hammer Lassen alene giver grundlag for afregning til den re-
ducerede timepris, afvises. Betingelsen for at afregne til den reducerede
timepris er ikke til stede i den foreliggende situation, hvor klagenævnet har
besluttet at annullere tildelingsbeslutningen som følge af Region Midtjyl-
lands fejl, jf. opregningen i honoraraftalens punkt 4 og erklæringen fra Fre-
derik Schou Hansen, Director og Associate Partner hos Schmidt Hammer
Lassen.
Niras A/S
Henstandsaftalen mellem TEAM OPP og Niras A/S ændrer ikke på det for-
hold, at TEAM OPPs juridiske forpligtelse til at afholde omkostningerne til
Niras A/S er udtryk for et tab i erstatningsretlig henseende, som kan indta-
les under sagen.
Kromann Reumert
TEAM OPP finder ikke anledning til at fremlægge de bagvedliggende tids-
registreringer for fakturaer fra Kromann Reumert. Det fremgår klart af refe-
renceteksterne og de angivne afregningsperioder for de pågældende faktu-
raer, at arbejdet relaterer sig til Bricks A/S’ tilbudsafgivning på AUH, Ris-
skov ejendommen.
56.
KPMG
Kravet fastholdes, idet det gentages, at eksterne tilbudsomkostninger til
rådgivere, herunder udgiften til KPMG, er fælleskonsortieforpligtelser, som
alle konsortiedeltagere hæfter solidarisk for, og som desuden er tiltranspor-
teret Bricks A/S.
Region Midtjylland har overordnet gjort følgende gældende:
Adgang efter klagenævnslovens § 14, stk. 1, til at rejse krav vedrørende tab
lidt af tidligere konsortiedeltagere
Klagenævnet har i medfør af klagenævnslovens § 14, stk. 1, efter ordlyden
af bestemmelsen og forarbejderne hertil alene kompetence til at tage stilling
til det af ”klageren” lidte tab. Klagenævnet kan således ikke tage stilling til
det tab, som måtte være lidt af de udtrådte konsortiemedlemmer. Disse er
således ikke længere ”klagere”.
Efter de fremlagte udtrædelsesaftaler må det lægges til grund, at A. Eng-
gaard A/S, DEAS A/S og pensionskasserne endegyldigt er udtrådt af klage-
sagen med virkning allerede fra den 18. september 2014 for DEAS A/S’ og
pensionskassernes vedkommende, jf. herved advokat Henrik Puggaard
meddelelse herom på vegne af DEAS A/S og pensionskasserne i brev af 21.
november 2014. Ved klagenævnets kendelse af 17. august 2015 blev det
fastslået (og dermed bekræftet af klagenævnet), at en ændring i konsortiet,
ikke havde nogen betydning for ”det fortsættende klagende konsortium” i
form af Bricks A/S, idet Bricks A/S som selvstændig tilbudsgiver fra klage-
nævnets side blev anset for at være klageberettiget. Den betingelse for
DEAS A/S’ og pensionskassernes udtræden, som forudsætningsvist måtte
være indeholdt i brevet af 21. november 2014, var således opfyldt senest
ved klagenævnets kendelse af 17. august 2015. Det samme følger af punkt
1.3 i udtrædelsesaftalen vedrørende DEAS A/S. Ved klagenævnets kendelse
af 17. august 2015 blev det endvidere fastslået, at A. Enggaard A/S var ud-
trådt af klagesagen med virkning fra den 26. marts 2015, jf. selskabets e-
mail af samme dato, og at Kemp & Lauritzen A/S ikke indgik som part i
den oprindeligt anlagte klagesag, og heller ikke i eget navn havde klaget in-
den udløbet af klagefristen.
Eneste tilbageværende ”klager” i denne klagesag er derfor på nuværende
tidspunkt Bricks A/S. Bricks A/S kan som selvstændig klager og tilbudsgi-
57.
ver på opgaven vedrørende købet af AUH, Risskov ejendommen i medfør
af klagenævnslovens § 14, stk. 1, alene tilkendes erstatning for det tab, som
Bricks A/S som tilbudsgiver måtte have lidt på egne vegne i forbindelse
med afgivelse af tilbud på AUH, Risskov ejendommen.
Det henhører ikke under klagenævnets kompetence at tage stilling til aftale-
retlige og obligationsretlige spørgsmål, herunder overdragelse af simple
fordringer (uden vederlag). Et sådant spørgsmål henhører under domstole-
ne.
Det henhører endvidere heller ikke under klagenævnets kompetence at tage
stilling til aftaleretlige fortolkningsspørgsmål vedrørende fordringers ophør,
herunder spørgsmålet om, hvorvidt DEAS A/S, pensionskasserne og A.
Enggaard A/S endegyldigt måtte have givet afkald på deres krav på erstat-
ning allerede ved meddelelsen herom til klagenævnet den 21. november
2014 og ved e-mailen til advokat Henrik Puggaard og regionen den 26.
marts 2015 uden angivelse af forbehold vedrørende deres individuelle er-
statningskrav, jf. herved også kompetencereglen i klagenævnslovens § 10,
stk. 1.
Klagenævnet har således ikke kompetence til at tage stilling til, hvorvidt
Bricks A/S med rette måtte have opnået transport i de opgjorte krav på veg-
ne af DEAS A/S og A. Enggaard A/S og deres underleverandører (Kemp &
Lauritzen A/S, Niras A/S og aarhus arkitekterne a/s). Klagenævnet kan hel-
ler ikke tage stilling til, om disse krav forinden må anses for bortfaldet ved
afkald, passivitet mv., hvorved Bricks A/S er afskåret fra at gøre disse krav
gældende mod Region Midtjylland som følge af gældsbrevslovens § 27.
Dette ville i sig selv indebære en aftaleretlig og obligationsretlig fortolkning
af sagens dokumenter, herunder de nu fremlagte udtrædelsesaftaler, som
klagenævnet ikke har kompetence til at tage stilling til.
Den del af de opgjorte erstatningskrav, som relaterer sig til omkostninger
afholdt af DEAS A/S og A. Enggaard A/S og deres underleverandører
(Kemp & Lauritzen A/S, Niras A/S, aarhus arkitekterne a/s, LETT og
KPMG) i relation til den del af det samlede tilbud, som vedrørte OPP-
projektet, skal derfor afvises, jf. klagenævnsloven § 10, stk. 2. og tilsvaren-
de princippet i præmis 35, jf. 40, i Rettens dom af 19. marts 2010, i sag nr.
T-50/05, Evropaïke Dynamiki mod Europa-Kommissionen.
58.
Beviskrav
Efter Højesterets praksis om erstatning for udbudsretlige overtrædelser er
der ikke grundlag for, at beviskravene for årsagssammenhæng skal lempes,
selv i tilfælde af, at der foreligger et klart ansvar, jf. blandt andet
U.2002.1180H.
Det, som er anført i punkt 5.3 i udtrædelsesaftalerne, synes at indikere, at
der foreligger nogle andre ”oprindelige” aftaler angående betaling af ”til-
budsomkostninger”, som alene er indgået mellem DEAS A/S, Kemp &
Lauritzen A/S og A. Enggaard A/S, men som ikke omfatter Bricks A/S, og
som ikke hænger sammen med de i sagen fremlagte særskilte fakturaer og
de påståede aftaler om henstand med flere af underleverandørerne. Bricks
A/S har ikke fremlagt disse oprindelige (konsortie)aftaler.
Det bemærkes endvidere, at udtrædelsesaftalerne blev underskrevet af hen-
holdsvis DEAS A/S og A. Enggaard A/S primo december 2015. Omkost-
ningerne vedrørende en udbudsproces, som fandt sted i 2013/2014, burde
på det tidspunkt for længst være ”fordelt og afholdt”.
Det bør tillægges processuel skadesvirkning, at det af Bricks A/S ikke
nærmere er oplyst, hvad der oprindeligt var aftalt, og hvad der var ”afsat” til
arkitekt og advokat mv.
Årsagsforbindelse, egen skyld, adækvans og hæftelse
Uanset om klagenævnet måtte anse sig for kompetent til at pådømme til-
transporterede krav, kan Bricks A/S ikke tilkendes erstatning for andres tab.
De erstatningskrav, som DEAS A/S og A. Enggaard A/S med de nævnte
underleverandører måtte have haft, er bortfaldet, idet DEAS A/S og A.
Enggaard A/S tidligere har givet bindende afkald på deres krav om erstat-
ning over for Region Midtjylland, jf. brevet af 21. november 2014 fra advo-
kat Henrik Puggaard og opfyldelsen af ”betingelsen” heri ved klagenævnets
kendelse af 17. august 2015 samt e-mailen af 26. marts 2015 fra A. Eng-
gaard A/S. Da DEAS A/S og A. Enggaard A/S selv har opgivet kravene i
forhold til Region Midtjylland, kan kravene, jf. princippet i gældsbrevslo-
vens § 27, ikke ”vækkes til live” ved transporterne til Bricks A/S. Afkaldet
59.
på erstatning omfatter også de erstatningskrav, som kunne have været rejst
af DEAS A/S og A. Enggaard A/S samt pensionskasserne på vegne af de til
OPP-projektet tilknyttede underleverandører.
De af DEAS A/S og A. Enggaard A/S med tilhørende underleverandører
afholdte udgifter til afgivelse af tilbud har således ikke nogen sammenhæng
med den begåede ansvarspådragende fejl set i forhold til den erstatningssø-
gende tilbudsgiver, Bricks A/S.
Der foreligger heller ingen dokumentation for, at Bricks A/S ved modtagel-
sen af transporterne fra A. Enggaard A/S og DEAS A/S samtidig skulle væ-
re forpligtet til alene og på egne vegne at afholde alle tilbudsomkostninger
til underleverandørerne på OPP-projektet. At Bricks A/S alene kan tilken-
des erstatning for det tab, som Bricks A/S selv har lidt, understøttes herved
af det forhold, at der netop, foranlediget af TEAM OPP, blev foretaget en
entydig opdeling af opgaverne, således at OPP-opgaven blev varetaget af én
juridisk person (konsortiet bestående af DEAS A/S, A. Enggaard A/S og
pensionskasserne), mens købet af AUH, Risskov ejendommen blev foreta-
get af en anden juridisk person (Bricks A/S). Det var hermed helt åbenbart
forudsat, at der også i det interne forhold i TEAM OPP var en klar opgave-
fordeling, hvorefter Bricks A/S alene skulle hæfte for tilbuddet om køb af
AUH, Risskov ejendommen, mens DEAS A/S, A. Enggaard A/S og pensi-
onskasserne hæftede for OPP-projektet, jf. herom også klagenævnets ken-
delser af 17. august 2015 og 9. februar 2016. Bricks A/S hæftede således
ikke for tilbudsgivningen på OPP-projektet og har efter de foreliggende op-
lysninger hverken afholdt omkostninger hertil eller sidenhen forpligtet sig
til at afholde sådanne omkostninger, jf. også pkt. 5.3 i de to udtrædelsesaf-
taler,
Bricks A/S synes at have fået fordringerne fra DEAS A/S og A. Enggaard
A/S forærende som en ren gave eller lottokupon med henblik på at kunne
opnå det bedst mulige resultat for klagenævnet og med mulighed for at op-
nå en uberettiget gevinst (berigelse).
I en sådan situation foreligger der åbenbart ikke årsagsforbindelse, for der
er ikke lidt noget tab.
Hertil kommer, at en udbudskrænkelse alene udløser pligt til at erstatte på-
regnelige tab svarende til tab, som en ordregiver med rimelighed kunne el-
60.
ler burde forudse som en mulig følge af udbudskrænkelsen. Det er på ingen
måde et påregneligt tab, hvis det tillades Bricks A/S at fremsætte krav på
tilbudsomkostninger over for Region Midtjylland, som Bricks A/S ikke selv
har afholdt, og dermed angår et tab, som Bricks A/S ikke selv har lidt.
Med hensyn til de tilbudsomkostninger, som Bricks A/S selv har afholdt,
har Bricks A/S ikke redegjort for, hvorvidt selskabet ville have undladt at
afgive tilbud på AUH, Risskov ejendommen, hvis Bricks A/S havde været
bekendt med, hvordan Region Midtjylland endeligt fortolkede og evaluere-
de underkriteriet ”pris”. Det bemærkes, at det af den skriftlige vidneforkla-
ring fra Philip Foss fra Bricks A/S af 10. januar 2016, fremgår, at man an-
vendte den samme prissætningsmodel gennem hele udbudsforløbet og slet
ikke forholdt sig til, hvilke forudsætninger der skulle ligge bag den oplyste
regneformel, da den var ”klar og tydelig nok.” Det viser, at det ikke haft
nogen betydning for Bricks A/S’ tilbudsgivning og prissætning af AUH,
Risskov ejendommen, at der undervejs i hele dialogfasen var udmeldt en
såkaldt ”nettomodel”, mens der senere blev udmeldt en ”bruttomodel” kort
før tilbudsfristen udløb. Dermed har TEAM OPP v/Bricks A/S ikke løftet
bevisbyrden for, at Bricks A/S ville have undladt at afgive tilbud, hvis
Bricks A/S på forhånd havde haft kendskab til, hvordan Region Midtjylland
endte med at foretage evalueringen af underkriteriet ”pris”. Det er med an-
dre ord ikke overvejende sandsynligt, at Bricks A/S ville have undladt at
afholde de påståede tilbudsomkostninger. Der foreligger dermed ikke år-
sagsforbindelse.
Den ansvarspådragende fejl er under alle omstændigheder først opstået me-
get sent i udbudsforløbet, ca. 11 dage før tilbudsfristen udløb. Der er derfor
i hvert fald ikke årsagsforbindelse mellem de tilbudsomkostninger, Bricks
A/S har afholdt forud for fejlens opståen fra oktober 2012 til medio marts
2014. I denne periode disponerede Bricks A/S således i henhold til den op-
rindeligt udmeldte ”nettomodel”.
Bricks A/S kan dermed højest tilkendes erstatning for de tilbudsomkostnin-
ger, som er afholdt efter Region Midtjyllands svar på spørgsmål 5 af 20.
marts 2014, hvor Bricks A/S første gang fik en berettiget forventning om, at
det ikke som oprindeligt udmeldt var ”nettomodellen”, men i stedet ”brut-
tomodellen”, som skulle finde anvendelse ved tilbudsevalueringen.
61.
Alternativt kan Bricks A/S alene tilkendes erstatning for de tilbudsomkost-
ninger, som er afholdt, efter Region Midtjylland den 9. december 2013 ved
udsendelsen af det endelige udbudsmateriale tillod en opdeling af aftale-
grundlaget, således at køberen af AUH, Risskov ejendommen og OPP-
kontraktparten kunne være to forskellige juridiske personer.
Før dette tidspunkt var det som fastslået af klagenævnet i kendelsen af 9.
februar 2016 ”klart … forudsat, at køberen af AUH, Risskov og OPP-
kontrakten skulle være én og samme juridiske person”, og ”at Region
Midtjylland oprindeligt forudsatte, at evalueringen af tilbuddene i henhold
til priskriteriet ville ske efter ”nettomodellen”. Det vil sige således, at købe-
summen for AUH, Risskov direkte blev fradraget ved beregningen af til-
budsprisen.”
Bricks A/S har således deltaget i hele udbuddets omfattende dialogfase med
viden om, at købesummen for AUH, Risskov blev fradraget direkte ved be-
regningen af tilbudsprisen. Dermed har de omkostninger, som Bricks A/S
afholdt i dialogfasen ikke nogen direkte årsagssammenhæng med den af
Region Midtjylland senere begåede ansvarspådragende fejl. Bricks A/S
ville have afholdt disse omkostninger under alle omstændigheder, og uagtet
den af regionen begåede fejl.
Desuden er der et vist element af egen skyld fra Bricks A/S’ side, idet
TEAM OPP selv foranledigede den aftalemæssige opsplitning, og da
TEAM OPP herved kunne have stillet spørgsmål til Region Midtjylland, så-
fremt TEAM OPP var i tvivl om den udmeldte evalueringsmodel, således
som den kom til udtryk ved et spørgsmål/svar 11 dage før tilbudsfristen.
Tabsopgørelsen i øvrigt
De påståede tilbudsomkostninger, som skal henregnes til OPP-projektet,
kan baseret på Bricks A/S’ opgørelser af, hvorfra de enkelte krav hidrører,
og opdeles som følger:
62.
OPP-delen:
Interne OPP-omkostninger
Rolle Beløb
Bricks A/S Projektudvikler AUH n/a
DEAS (tiltransporteret krav) Driftsoperatør -OPP kr. 1.582.250
Interne omkostninger i alt kr. 1.582.250
Eksterne OPP-omkostninger
Rolle Beløb Kemp & Lauritzen A/S Entreprenør og driftsoperatør,
tekniske installationer - OPP
kr. 3.369.000
Aarhus Arkitekterne Arkitekt – OPP kr. 4.948.760 LETT Advokat, OPP, faktura nr.
1409432 (DNU), faktura nr.
1413278 (DNU - AUH)
kr. [3.199.252]
Schmidt Hammer Lassen Arkitekt, AUH kr. n/a
Niras Ingeniør – OPP kr. 635.000
Kromann Reumert Advokat, AUH n/a KPMG Revisor – OPP kr. 43.225
Eksterne omkostninger i alt kr. 12.195.237
I alt kr. 13.777.487
(Faktura nr. 1413278 er adresseret til henholdsvis DEAS A/S, Enggaard A/S, Kemp & Lauritzen A/S og Bricks A/S, men
det er uklart om denne faktura reelt angår Bricks A/S. . Det er derfor i ovennævnte opgørelse lagt til grund, at fakturaen i sin helhed angår OPP-projektet og skulle afholdes af DEAS A/S; Enggaard A/S og Kemp & Lauritzen A/S med hver en
Bricks A/S Projektudvikler AUH kr. 1.733.400 DEAS (tiltransporteret krav) Driftsoperatør kr. n/a
Interne omkostninger i alt kr. 1.733.400
Eksterne AUH-omkostninger
Rolle Beløb
Kemp & Lauritzen A/S Entreprenør og driftsoperatør, tekniske installationer, OPP
kr. n/a
Aarhus Arkitekterne Arkitekt, OPP kr. n/a
LETT Advokat, AUH, faktura nr. 1413089 (Risskov)
kr. [687.898]
Schmidt Hammer Lassen Arkitekt, AUH kr. 901.800
Niras Ingeniør, AUH kr. 262.000 Kromann Reumert Advokat, AUH kr. 167.240
KPMG Revisor kr. n/a
Eksterne omkostninger i alt kr. 2.018.938
I alt kr. 3.752.338 (Faktura nr. 1413278 er adresseret til henholdsvis DEAS A/S, Enggaard A/S, Kemp & Lauritzen A/S og Bricks A/S, men det er uklart om denne faktura reelt angår Bricks A/S. Det er derfor i ovennævnte opgørelse lagt til grund, at fakturaen i sin
helhed angår OPP-projektet og skulle afholdes af DEAS A/S; Enggaard A/S og Kemp & Lauritzen A/S med hver en tredje-
del)
Bricks A/S har ikke oplyst, hvordan tilbudsvederlaget på 750.000 kr. er
blevet fordelt mellem henholdsvis tilbudsgiverne på OPP-projektet (DEAS
A/S, A. Enggaard A/S og pensionskasserne) og tilbudsgiveren på AUH,
Risskov ejendommen (Bricks A/S), uagtet at der i konsortiet ellers blev
sondret skarpt mellem de to aftaler, jf. også den særskilte fakturering fra de
63.
eksterne underleverandører dels til DEAS A/S og dels til Bricks A/S. Den
måde, påstanden er opgjort på, harmonerer herved heller ikke med det, som
er anført i punkt 5.3 i udtrædelsesaftalerne.
Selvom det burde komme Bricks A/S bevismæssigt til skade, at der ikke op-
lyses nærmere om fordelingen af tilbudsvederlaget i forhold til de opgjorte
enkeltposter, lægger Region Midtjylland til grund, at tilbudsvederlaget fra
regionen på 750.000 kr. i sin helhed skal fratrækkes de tilbudsomkostnin-
ger, som angår OPP-projektet.
Efter fradrag af tilbudsvederlaget (13.777.487 kr. – 750.000 kr.) kan det be-
løb, som er tiltransporteret Bricks A/S vedrørende øvrige konsortiedeltage-
res påståede tab, og som ikke kan indtales for klagenævnet, samlet opgøres
til 13.027.487 kr., mens de påståede tilbudsomkostninger vedrørende AUH,
Risskov ejendommen, som klagenævnet kan tage stilling til, kan opgøres til
3.752.338 kr.
Omkostninger vedrørende OPP-delen
Uagtet, at kravene fra DEAS A/S og A. Enggaard A/S med tilhørende un-
derleverandører ikke kan gøres gældende af Bricks A/S, er der nedenfor fo-
retaget en gennemgang af de krav, som må anses for at hidrøre fra disse to
konsortiedeltagere med tilhørende underleverandører.
DEAS A/S interne omkostninger, 1.582.250 kr.
Kravet fra DEAS A/S på interne omkostninger må afvises som udokumen-
teret. Det er oplyst, at udgifterne til det interne tidsforbrug er opgjort på
baggrund af timesatser for de implicerede medarbejdere, men hverken tids-
forbruget eller timesatserne er på nogen måde dokumenterede, herunder ved
fremlæggelse af tidsregistreringer, kalenderaftaler eller mødereferater mv.
Kemp & Lauritzen A/S, interne omkostninger, 3.369.000 kr.
Klagenævnet har ved kendelsen af 17. august 2015 fastslået, at Kemp &
Lauritzen A/S ikke er part i klagesagen. Kemp & Lauritzen A/S kan dermed
ikke fremsætte krav på interne omkostninger over for Region Midtjylland,
heller ikke via hovedentreprenøren DEAS A/S’ transport til Bricks A/S, der
i øvrigt som allerede nævnt alene afgav tilbud på AUH, Risskov ejendom-
men. I stedet må Kemp & Lauritzen A/S som underleverandør i givet fald
henholde sig til sine direkte aftaleparter (DEAS A/S, A. Enggaard A/S og
64.
pensionskasserne) i overensstemmelse med almindelige aftaleretlige, obli-
gationsretlige og entrepriseretlige principper.
Hertil kommer, at det opgjorte krav fra Kemp & Lauritzen A/S på interne
omkostninger er udokumenteret. Det angivne tidsforbrug og timesatserne
for de anførte medarbejdere er således ikke dokumenterede, f.eks. ved frem-
læggelse af tidsregistreringer, kalenderaftaler eller mødereferater mv. Der
foreligger dog tidsregistrering for et krav på 157.495 kr., som efter det op-
lyste angår det tidsforbrug, som er anvendt til den e-tekniske del af tilbud-
det. Men det fremgår ikke af opgørelsen over de samlede omkostninger,
hvordan denne særskilte post indgår i beregningen på de 3.369.000 kr.
Timesatsen for den eller de pågældende medarbejdere, der har beskæftiget
sig med den e-tekniske del af tilbuddet synes i øvrigt ifølge tidsregistrerin-
gerne at være enten 450 kr. i timen (kostbeløb) eller 483/625 kr. i timen
(salgsbeløb). Disse timesatser stemmer ikke overens med de oplyste time-
satser i den samlede opgørelse, som er på mellem 675-2000 kr. i timen.
Hertil kommer, at erstatningsposten vedrørende CTS-køl-belysning på
840.000 kr. angiveligt vedrører en af Kemp & Lauritzen A/S’ underleve-
randører. Det er dog ikke oplyst, hvilken underleverandør der er tale om, og
kravet er under alle omstændigheder ikke dokumenteret ved fremlæggelse
af en faktura fra den pågældende underleverandør. Det er også oplyst, at
udgiften ikke er afholdt (endnu), hvorfor der under alle omstændigheder ik-
ke er lidt et tab.
Aarhus arkitekterne a/s, inkl. SLA Landskabsarkitekter, 4.948.760 kr.
aarhus arkitekterne a/s har sammen med SLA ydet arkitektbistand i forbin-
delse med udarbejdelsen af tilbud på OPP-projektet (Det Nye Psykiatriske
Hospital i Skejby). aarhus arkitekterne a/s må henholde sig til sine direkte
kontraktparter i forhold til afholdte omkostninger i forbindelse med tilbuds-
afgivelsen, dvs. DEAS A/S, A. Enggaard A/S og pensionskasserne.
Det er oplyst, at timepriserne for aarhus arkitekterne a/s er aftalt til 400 kr. i
timen ekskl. moms, med et tillæg på 480 kr. i timen ekskl. moms, hvis arki-
tektfirmaet formåede at aflevere et konditionsmæssigt tilbud. Det fremgår
imidlertid ikke af det fremlagte honorarestimat fra aarhus arkitekterne a/s,
som i øvrigt er udateret, hvad betingelsen for den højere timepris var. Det
forhold, at der ikke er fremlagt fakturaer fra aarhus arkitekterne a/s til
DEAS A/S, A. Enggaard A/S og pensionskasserne, men tværtimod er givet
henstand med omkostningerne i henhold til de fremlagte tidsregistreringer,
65.
tyder på, at det højere timehonorar var betinget af et vindende projektfor-
slag. Det er dermed, også efter den fremlagte erklæring af 21. oktober 2016,
udokumenteret, at der består et sådant ”merkrav”.
Det opgjorte beløb på 1.185.952 kr. for ikke registret tid hos ledergruppen
fremstår i øvrigt helt udokumenteret. Der er således ikke fremlagt tidsregi-
streringer for dette krav.
LETT, OPP-projektet, anslået 3.199.252 kr.
LETT har efter det oplyste ydet advokatbistand både i forbindelse med ud-
arbejdelsen af tilbud på OPP-projektet (Det Nye Psykiatriske Hospital i
Skejby) og vedrørende tilbuddet på køb af AUH, Risskov ejendommen.
Region Midtjylland har foretaget et forsigtigt skøn over, hvilke advokatom-
kostninger, som må henregnes til OPP-projektet, og hvilke advokatomkost-
ninger, der må henregnes til købet af AUH, Risskov ejendommen.
Regionen forudsætter, at faktura 1409432 på 844.077 kr., som er fremsendt
til DEAS A/S den 7. november 2014, alene omfatter omkostninger til OPP-
projektet.
Det er endvidere af regionen forudsat, at også faktura 1413278 af 9. januar
2015, (som godt nok er adresseret til henholdsvis TEAM OPP v/ DEAS
A/S, Kemp & Lauritzen A/S, A. Enggaard A/S og Bricks A/S) kun skal de-
les ligeligt mellem tre af parterne; DEAS A/S, Kemp & Lauritzen A/S og
A. Enggaard A/S. Den ovennævnte antagelse vedrørende faktura nr.
1409432 og faktura nr. 1413278 er baseret på det forhold, at parterne A.
Enggaard A/S, DEAS A/S, Bricks A/S og Kemp & Lauritzen A/S i udtræ-
delsesaftalerne fra december 2015 punkt 5.3, ca. 1 år senere aftalte, at ”de
oprindeligt afsatte tilbudsomkostninger til arkitekter, advokat mv. fratrukket
den fastsatte kompensation på kr. 750.000, fordeles og afholdes af DEAS
A/S, KL, og A. Enggaard som hidtil forudsat med hver en tredjedel.” Hertil
kommer, at faktura 1413278 fremstår noget tvivlsom. Først og fremmest er
fakturaen ikke forsynet med en adresse. Det synes derfor tvivlsomt, om fak-
turaen overhovedet er blevet afsendt. Hertil kommer, at det i fremsendel-
sesbrevet til TEAM OPP er angivet, at der er ydet henstand med betalingen,
indtil klagesagens udfald er kendt, og at der alt efter præmisserne i en afgø-
relse kan tages en drøftelse omkring justering af omkostningerne til LETT.
Tvivlen om fakturaen øges af, at klienten i den fremlagte tilhørende tidsre-
66.
gistrering er angivet som ”Kemp & Lauritzen A/S”. Endelig er det, som det
også gælder den faktura, som samtidig er sendt til Bricks A/S, højest sær-
egent, at advokatfirmaet først godt 1 år efter udbuddet er afsluttet, slutfaktu-
rerer – og i den forbindelse øjensynlig lade fakturakravet bero på udfaldet
af denne udbudsklagesag. Det sidste synes i øvrigt ikke overensstemmende
med de advokatetiske regler.
Det må herefter lægges til grund, at faktura nr. 1409432 af 7. november
2014 og faktura nr. 1413278 af 9. januar 2015 ikke angår Bricks A/S og
købet af AUH, Risskov ejendommen.
De advokatregninger, som måtte relatere sig til arbejde, der er udført for de
nu udtrådte konsortiemedlemmer i TEAM OPP i form af DEAS A/S og A.
Enggaard A/S og underleverandøren Kemp & Lauritzen A/S kan, jf. det
ovenfor anførte om klagenævnslovens § 14, stk. 1, og årsagsforbindelse
samt adækvans, ikke gøres gældende over for Region Midtjylland.
Niras A/S, OPP-projektet, 635.000 kr.
Bricks A/S har oplyst, at Niras A/S har ydet ingeniørmæssig bistand både i
forbindelse med OPP-projektet og i relation til udviklingen af AUH, Ris-
skov ejendommen. Det er ligeledes oplyst, at de pågældende udgifter til
Niras A/S ikke er afholdt, men at der er ydet henstand med betalingen.
TEAM OPP og/eller Bricks A/S har derfor under alle omstændigheder ikke
godtgjort at have lidt et tab.
Niras A/S har ved mail af 26. februar 2016 opgjort det interne tidsforbrug
hos Niras A/S som følgende:
- Skejby, lønforbrug med faktor 1,8 kr. 635.000,- ekskl. moms.
Det af Niras A/S opgjorte krav er på ingen måde dokumenteret, herunder
ved tidsopgørelser eller lignende. Det må henset til den manglende fakture-
ring antages, at Niras A/S har deltaget i tilbudsgivningen efter princippet
om ”No cure no pay” og derfor ikke har krav på betaling, når TEAM OPP
ikke fik kontrakten tildelt.
KPMG, OPP-projektet, 43.225 kr.
Det er oplyst, at KPMG har ydet bistand til TEAM OPP vedrørende OPP-
modellen. Fakturaen fra KPMG af 30. juni 2016 er også adresseret til
67.
DEAS A/S ved afdelingschef Lars Olaf Larsen, som må formodes at have
betalt fakturaen, men dette er ikke dokumenteret. Det tab, som DEAS A/S
måtte have lidt, kan ikke rejses af Bricks A/S, jf. det tidligere anførte.
Omkostninger vedrørende AUH, Risskov ejendommen
For så vidt angår de omkostninger, som angives at vedrøre – eller må anta-
ges at vedrøre – AUH, Risskov ejendommen, og dermed i princippet kan
være krav, som kan rejses under denne sag af Bricks A/S, er en række af de
rejste krav udokumenterede. En betydelig del af de påståede udgifter er
endvidere ikke afholdt, idet der er ydet henstand fra kreditorerne (underle-
verandører/rådgivere). Hertil kommer, at en del af de opgjorte krav tilsyne-
ladende er ”justerbare” alt afhængigt af resultatet af nærværende erstat-
ningssag, hvilket understreger, at der ikke er lidt et reelt tab hos Bricks A/S.
Der foretages i det følgende en gennemgang af de poster, som må henføres
til AUH, Risskov ejendommen og dermed i princippet kan rejses af Bricks
A/ S for klagenævnet.
Bricks A/S’ egne interne omkostninger, 1.733.400 kr.
De påståede interne omkostninger er udokumenterede. Det er oplyst, at ud-
gifterne til det interne tidsforbrug er opgjort på baggrund af timesatser for
de implicerede medarbejdere, men hverken tidsforbruget eller timesatserne
er på nogen måde dokumenterede, f.eks. ved fremlæggelse af tidsregistre-
ringer, kalenderaftaler eller mødereferater mv.
Det fremhæves, at Bricks A/S ikke deltog i den del af udbudsprocessen,
som angik OPP-kontrakten. Bricks A/S deltog alene, når AUH, Risskov
ejendommen var på dagsorden, jf. blandt andet referaterne fra dialogmøder-
ne og præsentationsmateriale mv. I udbudsbetingelsernes punkt 6.2.2 (b) og
6.2.5 (c) var det desuden eksplicit forudsat, at der alene skulle afleveres et
meget begrænset tilbudsmateriale for AUH, Risskov ejendommen. Dette
begrænsede tilbudsmateriale angik, ud over underkriteriet ”pris”, udeluk-
kende underkriteriet ”Tilbuddets finansielle robusthed”, som alene vægtede
10 % i den samlede evaluering. Af samme årsag var der i det endelige til-
bud fra TEAM OPP på i alt 245 sider kun ca. 24 sider, som angik AUH,
Risskov ejendommen. At Bricks A/S skulle have haft et internt tidsforbrug
på ca. 650 timer svarende til ca. 4½ måneds fuldtidsarbejde for én person
for udarbejdelsen af tilbuddet på AUH, Risskov forekommer usandsynligt.
68.
Advokatomkostningerne til LETT, AUH, Risskov ejendommen, 687.898
kr.
Som angivet ovenfor må det forudsætningsvist lægges til grund, at alene
faktura nr. 1413089 af 9. januar 2015 på 687.898 kr. angår Bricks A/S’ til-
budsomkostninger i forbindelse med afgivelse af tilbud på AUH, Risskov.
Det fremgår imidlertid af advokat Henrik Puggaards følgebrev, at der bort-
set fra et beløb på 200.000 kr. er givet ”henstand”, og at restbeløbet i øvrigt
”alt efter præmisserne af en afgørelse” kan justeres. Som tidligere nævnt
synes det sidstnævnte at indebære en honorering, som strider mod de advo-
katetiske regler – og i hvert fald ikke udgør et erstatningsretligt relevant tab.
Schmidt Hammer Lassen 2 x 450.900 kr.
For så vidt angår udskrifterne om Bricks A/S’ angivelige betaling af faktu-
raerne på i alt 450.900 kr. er det så usikkert, hvad de viste posteringer an-
går, at det ikke kan anses for godtgjort, at fakturaerne er betalt og der er lidt
et tab svarende hertil.
Efter indholdet af e-mailen af 4. juni 2013 fra Schmidt Hammer Lassen er
der ikke givet ”henstand” med en yderligere betaling på 450.900 kr. i tillæg
til de fakturerede 450.900 kr. Det, som i stedet fremgår, er, at arkitektfirma-
et arbejdede ud fra den forretningsstrategi, at der var tale om delvis ”No
cure No Pay”, hvor den såkaldte bonus på yderligere 600 kr./timen alene
blev aktiveret ved et gunstigt resultat (”projektet vindes”). Da projektet fra
Schmidt Hammer Lassen imidlertid ikke vandt, var der ikke efterfølgende
noget grundlag for at udstede en yderligere regning for bonus svarende til i
alt 450.900 kr. Det er dermed, også efter den fremlagte erklæring af 21. ok-
tober 2016, udokumenteret, at der består det påståede ”merkrav”.
Ingeniøromkostninger til Niras A/S, AUH, Risskov, 262.000 kr.
Det er oplyst i sagen, at Niras A/S har ydet ingeniørmæssig bistand både i
forbindelse med OPP-projektet og i relation til udviklingen af AUH, Ris-
skov ejendommen. Det er ligeledes oplyst i sagen, at de pågældende udgif-
ter til Niras A/S ikke er afholdt, men at der er ydet henstand med betalin-
gen. Niras A/S har ved mail af 26. februar 2016 opgjort det interne tidsfor-
brug hos Niras A/S som:
- Risskov, lønforbrug med faktor 1,8 kr. 262.000,- ekskl. moms
69.
Der er ikke fremlagt nogen fakturaer fra ingeniørfirmaet – hverken vedrø-
rende OPP-projektet eller AUH, Risskov ejendommen. Det må derfor anta-
ges, at Niras A/S har udført arbejdet som ”No cure no pay”, og derfor ikke
har noget krav i forhold til Bricks A/S (og heller ikke over for de øvrige
konsortiedeltagere). Kravet bestrides derfor i sin helhed som udokumente-
ret, også efter indholdet af erklæringen af 21. oktober 2016.
Advokatomkostninger til Kromann Reumert, AUH, Risskov, 157.240 kr.
Det er oplyst i sagen, at Kromann Reumert har ydet advokatbistand til
Bricks A/S i forbindelse med købet af AUH, Risskov ejendommen. Der er
fremlagt en række fakturaer udstedt af Kromann Reumert til Bricks A/S ud-
stedt i perioden fra august 2013 til maj 2014.
I fakturaerne er alene angivet, at de angår ”Køb af Psykiatrisk Hospital,
Skovagervej 2, 8240 Risskov”, og arbejdet hermed er fra Kromann Reu-
merts side ikke nærmere specificeret som relateret til tilbudsafgivelsen.
Henset hertil, og til, at der også kræves betaling for advokatarbejde udført
af LETT, bestrides kravet principielt.
Samlet gøres det gældende, at Bricks A/S på egne vegne alene har lidt et
potentielt tab, men endnu ikke dokumenteret tab på ca. 800.000 kr. ekskl.
moms bestående af følgende poster:
- Interne omkostninger
(Ikke dokumenterede) 0 kr.
- Advokatomkostninger LETT (max) 200.000 kr.
- Arkitektomkostninger SHL 450.900 kr.
- Ingeniøromkostninger Niras A/S
- (ikke dokumenterede) 0 kr.
- Advokatomkostninger Kromann Reumert 157.240 kr.
- I alt AUH 808.104 kr.
Størstedelen af disse omkostninger angår imidlertid omkostninger, som er
afholdt i tiden forud for Region Midtjylland opdeling af aftalegrundlaget og
forud for offentliggørelsen af spørgsmål/svar nr. 5 den 20. marts 2014,
hvorfor der ikke foreligger årsagssammenhæng mellem den ansvarspådrag-
ende fejl og det lidte tab.
70.
Sagsomkostninger
Der bør ved fastsættelsen af sagsomkostninger tages hensyn til, at en væ-
sentlig del af procesførelsen kunne have været undgået, hvis Bricks A/S
havde oplyst korrekt om de interne forhold i TEAM OPP i forbindelse med
de andre oprindelige konsortiedeltages udtræden, allerede da den fandt sted
i september 2014.
Retsgrundlaget
Klagenævnet fik ved lov nr. 415 af 31. maj 2000 om Klagenævnet for Ud-
bud beføjelse til at tilkende erstatning. Den nye erstatningsbestemmelse i §
6, stk. 3, lød:
”Nævnet kan i tilfælde, hvor en klager får helt eller delvis medhold i en
for nævnet indbragt klage, efter påstand pålægge ordregiveren at yde
klageren en erstatning for tab, der er lidt som følge af overtrædelse af
regler nævnt i § 1, stk. 1.”
Om bestemmelsen fremgår det af de almindelige bemærkninger til bestem-
melsen i lovforslag nr. 243 af 30. marts 2000 om Klagenævnet for Udbud
blandt andet:
”4. Forslag til styrkelse af klagesystemet på udbudsområdet
For at tage højde for den rejste kritik mod effektiviteten af klagesyste-
met og samtidig fastholde systemets fordele og forenkle klagemulighe-
derne, således at Danmarks position som foregangsland fastholdes, fo-
reslås det at styrke Klagenævnets beføjelser på en måde, der samtidig
indebærer forenkling af klage- og sanktionssystemet.
I de fleste af de sager, som indbringes for Klagenævnet, er udbudsfor-
retningen allerede afsluttet, og kontrakt er indgået. Det er her ikke mu-
ligt for Klagenævnet at pålægge ordregiveren at rette op på de begåede
ulovligheder. Klagenævnets kendelser får derved i praksis i vidt omfang
karakter af en efterfølgende udtalelse om lovligheden af en gennemført
og afsluttet offentlig udbudsforretning.
Efter den gældende klagenævnslov har Klagenævnet ikke mulighed for
at behandle krav om erstatning for skade opstået som følge af en ordre-
givers overtrædelse af udbudsreglerne. I givet fald må klageren rejse
sag herom ved domstolene. De hidtidige erfaringer har vist, at dette kan
71.
være et tungt system for klagere at benytte sig af, og der har kun været
rejst et fåtal erstatningssager ved domstolene på dette område.
Det foreslås derfor, at Klagenævnet i tilfælde, hvor en klager får helt el-
ler delvist medhold i en sag, der behandles af nævnet, får mulighed for
at pålægge den indklagede myndighed at udrede en erstatning til klage-
ren for skade opstået som følge af den begåede overtrædelse. Det forud-
sættes, at Klagenævnet anvender dansk rets almindelige regler om er-
statning i forretningsforhold, herunder at klager skal have lidt et tab.
Nævnets afgørelser om erstatning skal som nævnets øvrige afgørelser
kunne indbringes for domstolene af hver af parterne inden for en frist af
8 uger.
…
Den nye beføjelse forudsættes administreret fleksibelt. En klager bør
have mulighed for i første omgang alene at anmode Klagenævnet om at
statuere, at udbudsreglerne er overtrådt, og først i en efterfølgende sag
for nævnet at nedlægge erstatningspåstand. Også i den situation, hvor
der allerede fra starten nedlægges erstatningspåstand, vil Klagenævnet
have mulighed for først at statuere, at der er sket en overtrædelse af reg-
lerne, og derefter afsætte tid til, at parterne kan indgå et forlig om er-
statning på grundlag heraf, sådan som det også kan gøres under sager
for de ordinære domstole. Det er således fortsat tanken, at sager om
overtrædelse af udbudsreglerne skal løses på det lavest mulige konflikt-
niveau.
En klager vil dog fremover som hidtil ikke være afskåret fra at anlægge
sag mod en ordregiver direkte ved de almindelige domstole uden en
forudgående behandling ved Klagenævnet.”
Af de specielle bemærkninger til den foreslåede § 6, stk. 3, fremgår endvi-
dere:
”Stk. 3 er en ny bestemmelse. For at styrke tilliden til klagesystemet er
det væsentligt, at det rummer effektive retsmidler i alle tilfælde, hvor
det konstateres, at udbudsreglerne er overtrådt. I de fleste af de sager,
som indbringes for Klagenævnet, er udbudsforretningen allerede afslut-
tet, og kontrakt er indgået. Det kan virke utilfredsstillende for en klager,
at Klagenævnet i den situation alene har mulighed for at træffe afgørel-
se om lovligheden af den gennemførte udbudsforretning, men ikke kan
bistå klageren med at drage de økonomiske konsekvenser af, at reglerne
er konstateret overtrådt.
For klageren har nævnets afgørelse således ikke umiddelbart nogen
virkning: Udbudsforretningen går ikke om. Der sker ingen revurdering
af de indkomne tilbud etc. For at få erstatning for et tab, som er lidt i
72.
forbindelse med den omhandlede overtrædelse, må der rejses særskilt
sag herom ved domstolene.
Det foreslås derfor, at Klagenævnet får mulighed for at pålægge en or-
dregiver at udrede erstatning til en klager, som uretmæssigt er blevet til-
sidesat eller har været udsat for forskelsbehandling etc., og derved har
lidt skade i form af et økonomisk tab.
Herved opnås på én gang en forenkling og styrkelse af retshåndhævel-
sen på udbudsområdet. Set fra klagers side er det en væsentlig forenk-
ling, at alle spørgsmål af betydning for klager kan afgøres af samme in-
stans. Herved sikres, at en klage – i givet fald – fører til et mærkbart re-
sultat for klager. Ud fra en bredere synsvinkel vil det have en præventiv
effekt og betyde en styrkelse af retshåndhævelsen, at der i påkommende
tilfælde statueres konsekvenser for den pågældende ordregiver af at
overtræde udbudsreglerne. Hertil kommer en procesbesparende virk-
ning ved de almindelige domstole, idet det må antages, at der sjældent
vil være behov for domstolsprøvelse af sager, der er afgjort af klage-
nævnet.
Hvorvidt der i en given sag er grundlag for at tilkende en klager erstat-
ning, afgøres efter dansk rets almindelige erstatningsregler. Det samme
gælder erstatningens beregning.
…
Det kan forventes, at Klagenævnet vil være tilbageholdende med at til-
kende positiv opfyldelsesinteresse.
…
Forslaget indebærer således ikke, at der etableres et system for udmå-
ling af en skønsmæssig og automatisk godtgørelse til alle deltagere i en
udbudsforretning.
Klagenævnets mulighed for at træffe afgørelse i erstatningsspørgsmål
vil bidrage til styrkelse af effektiviteten i klagesystemet på udbudsom-
rådet.
I flertallet af de hidtidige sager for Klagenævnet har det været en orga-
nisation, der har indbragt sagen på vegne af et forurettet medlem med
henblik på at få konstateret en overtrædelse af udbudsreglerne. Ønsker
en tilbudsgiver/potentiel leverandør, at Klagenævnet samtidig påkender
et erstatningskrav, kan det være nødvendigt for tilbudsgiveren at ind-
træde som medklager.
Således som nævnet hidtil har tilrettelagt sin sagsbehandling, kan det
forventes, at afgørelserne af erstatningsspørgsmålet i vid udstrækning
vil blive afgjort efter de samme processuelle regler, som finder anven-
delse ved de almindelige domstole. Det har været overvejet udtrykkeligt
at fastsætte, at retsplejelovens almindelige regler finder anvendelse på
behandling af erstatningsspørgsmålet. En sådan formel regel ville imid-
lertid ikke stemme overens med, at ved afgørelse, som nævnet træffer
73.
efter § 6, er nævnet som administrativ organ underlagt officialmaksi-
men, og således af egen drift kan søge yderligere oplysninger indhen-
tet.”
Klagenævnets adgang til at tilkende erstatning for overtrædelse af udbuds-
reglerne følger nu af klagenævnslovens § 14, stk. 1, som lyder:
”Efter påstand fra klageren kan Klagenævnet for Udbud pålægge en or-
dregiver at yde klageren erstatning for det tab, som denne har lidt som
følge af en overtrædelse af de regler, der er nævnt i § 1, stk. 2.”
I de specielle bemærkninger til § 14, stk. 1, i lovforslag nr. 110 af 27. januar
2010 til lov om håndhævelse af udbudsreglerne m.v. (nu klagenævnsloven)
er det anført:
”Den foreslåede § 14 svarer til klagenævnslovens § 6, stk. 3, samt § 10.
Bestemmelsen tillægger Klagenævnet kompetence til, efter påstand fra
klageren, at tilkende erstatning for overtrædelse af udbudsreglerne i for-
slagets § 1, stk. 2, samt indeholder en særlig bevisbyrderegel for forsy-
ningsvirksomheder, der alene knytter sig til ansvarsgrundlaget.
Stk. 1 indebærer, at Klagenævnet efter påstand som hidtil kan pålægge
en ordregiver at yde klageren erstatning for det tab, som denne har lidt
som følge af overtrædelse af udbudsreglerne omfattet af forslagets § 1,
stk. 2. Hvorvidt der i en given sag er grundlag for at tilkende en klager
erstatning afgøres efter dansk rets almindelige erstatningsregler. Klage-
nævnet og domstolene har en omfattende praksis om tilkendelse af er-
statning.”
Klagenævnet udtaler
Ansvarsgrundlag
Region Midtjylland har ikke for klagenævnet bestridt, at den overtrædelse,
som klagenævnet ved kendelsen af 9. februar 2016 ad påstand 1 konstatere-
de, at Region Midtjylland havde begået, og som medførte annullation af til-
delingsbeslutningen, udgør et fornødent ansvarsgrundlag.
Adgang efter klagenævnslovens § 14, stk. 1, til at rejse krav vedrørende tab
lidt af tidligere konsortiedeltagere
Klagenævnet kan efter ordlyden af klagenævnslovens § 14, stk. 1, ”yde kla-
geren erstatning for det tab, som denne har lidt som følge af en overtrædelse
74.
af udbudsreglerne nævnt i lovens § 1, stk. 2.” Den oprindelige bestemmelse
om klagenævnets adgang til at tilkende erstatning i daværende klagenævns-
lov § 6, stk. 3, angav ligeledes den, som kunne tilkendes erstatning ved kla-
genævnet, som ”klageren”. Med ”klageren” må efter ordlyden, forarbejder-
ne til bestemmelsen og systematikken forstås den eller de personer, som har
anlagt en sag ved klagenævnet og fået medhold i, at en ordregiver har begå-
et en overtrædelse af udbudsreglerne, som kan udgøre et ansvarsgrundlag.
Det fremgår direkte af bestemmelsen i § 14, stk. 1, og tidligere § 6, stk. 3, at
det tab, som kan kræves erstattet, er det tab, som den pågældende (selv) har
lidt som følge af overtrædelsen, ligesom det er direkte angivet i de specielle
bemærkninger til § 6, stk. 3, at hvis en tilbudsgiver/potentiel leverandør i
tilfælde, hvor en organisation har klaget, ønsker, at klagenævnet samtidig
påkender den pågældendes erstatningskrav, kan det være nødvendigt for til-
budsgiveren at indtræde som medklager. Det tab, som kan indtales ved kla-
genævnet, omfatter således ikke tab, som andre har lidt som følge af over-
trædelse af udbudsreglerne og derefter har tiltransporteret eller på anden
måde overladt til den klager, som rejser erstatningskrav ved klagenævnet,
jf. ligeledes klagenævnets kendelse af 2. december 2015, Annelise Küseler
mod Morsø Kommune. Dette gælder såvel erstatningskrav, som er overdra-
get fra potentielle klagere, som ikke selv på noget tidspunkt har rejst sag
ved nævnet, som erstatningskrav, der er overdraget fra virksomheder, der
har indgivet klage til klagenævnet, men efterfølgende har opgivet deres sag
ved nævnet.
Som følge heraf kan Bricks A/S ikke ved klagenævnet rejse erstatningskrav
på grundlag af de overdragelser af erstatningskrav til Bricks A/S, som
DEAS A/S og A. Enggaard A/S har foretaget ved punkt 5.3 i de indbyrdes
aftaler om disse selskabers udtræden af denne klagesag.
For så vidt som erstatningspåstanden støttes på overdragelserne af erstat-
ningskrav fra DEAS A/S og A. Enggaard A/S, afvises den som følge heraf.
Årsagsforbindelse og egen skyld
Bricks A/S har som konsortiedeltager i TEAM OPP krav på erstatning af de
omkostninger til udarbejdelse af tilbud, som Bricks A/S har afholdt, for så
vidt som TEAM OPP, herunder Bricks A/S, ville have undladt at afgive til-
bud, hvis konsortiet havde været bekendt med, at Region Midtjylland – i
strid med principperne om ligebehandling og gennemsigtighed i udbudsbe-
75.
tingelserne, som endeligt fastsat ved besvarelsen af spørgsmål 5 i rettelses-
blad nr. 6 af 20. marts 2014 – ville fastsætte og anvende uklare og indbyr-
des modstridende kriterier for evalueringen af de indkomne tilbud efter un-
derkriteriet ”Pris – nutidsværdien af de samlede betalinger over OPP-
kontraktens løbetid”, som indebar, at udbudsbetingelserne ikke kunne dan-
ne grundlag for en lovlig tildeling.
Den pågældende uklarhed og indbyrdes modstrid opstod som anført i kla-
genævnets kendelse af 9. februar 2016 ad påstand 1, fordi besvarelsen i ret-
telsesblad nr. 6 af en tilbudsgivers spørgsmål om, hvordan evalueringen af
priskriteriet ville ske, isoleret betragtet måtte forstås som en ændring af den
i øvrigt under udbuddet forudsatte evalueringsmodel fra en ”nettomodel” til
en ”bruttomodel”. Som udtalt i kendelsen kunne det ”hverken antages, at
TEAM OPP har været opmærksom på fejlen i svaret på spørgsmål 5, jf. til-
budsarket, men bevidst ignoreret denne viden og afgivet tilbud ”mod bedre
vidende”, eller at TEAM OPP burde have været opmærksom på den fejl,
Region Midtjylland har erkendt at have begået ved udformningen af til-
budsarket og svaret af 20. marts 2014 på spørgsmål 5, og dermed må bære
risikoen for at have baseret sig på en fejlagtig forståelse.” Som ligeledes ud-
talt kunne det endvidere ikke ”udelukkes, at udformningen af tilbuddene har
været påvirket af de indbyrdes modstridende angivelser i udbudsbetingel-
serne – tværtimod synes dette højest sandsynligt”.
Det har formodningen imod sig, at konsortiedeltagerne i TEAM OPP, her-
under Bricks A/S, ville have afgivet tilbud, hvis man havde været klar over,
at Region Midtjylland ved den afgivne uklare besvarelse i rettelsesblad 6 af
20. marts 2014 ville fastsætte og anvende uklare og indbyrdes modstridende
kriterier for evalueringen af den nævnte karakter, hvilket efter al sandsyn-
lighed også førte til, at TEAM OPP afgav sit tilbud på grundlag af en – vi-
ste det sig efterfølgende – urigtig forståelse af, hvorledes Region Midtjyl-
lands agtede at gennemføre prisevalueringen. Region Midtjylland er ikke
fremkommet med oplysninger, som understøtter, at TEAM OPP, herunder
Bricks A/S, ville have afgivet tilbud, hvis man havde været bekendt med, at
der ville opstå den nævnte uklarhed.
Region Midtjyllands anbringende om manglende årsagsforbindelse eller
egen skyld for så vidt angår tilbudsomkostningerne, frem til rettelsesblad 6
af 20. marts 2014 blev afgivet, kan derfor ikke tages til følge.
76.
Det bemærkes, at det ikke er gjort gældende, at der savnes årsagsforbindel-
se eller foreligger egen skyld for tiden herefter. Den reduktion af erstat-
ningskravet som sådanne betragtninger i givet fald kunne føre til, ville så
vidt ses være begrænset, da tilbudsomkostningerne i tiden efter den 20.
marts 2014 set i forhold til de i øvrigt af Bricks A/S afholdte omkostninger
må antages at være begrænsede.
Beviskrav
Det er i forarbejderne til klagenævnslovens § 14, stk. 1, forudsat, at klage-
nævnet anvender dansk rets almindelige regler om erstatning i forretnings-
forhold, herunder at klager skal have lidt et tab. Efter Højesterets praksis og
mangeårig praksis ved klagenævnet skal den erstatningssøgende klager i
udbudssager i overensstemmelse hermed bevise at have lidt tab som påstået.
Der er ikke i denne sag omstændigheder, som giver anledning til en ander-
ledes bevisbedømmelse.
Hæftelse for ”konsortieomkostninger” til OPP-delen af tilbuddet
Bricks A/S var ved prækvalifikationen ikke deltager i det TEAM OPP-
konsortium, som søgte om prækvalifikation, men var alene angivet som
forpligtende underleverandør med opgaven: ”Projektudvikler, Risskov
(AUH)”. Som forpligtende underleverandører var herudover anført: arkitekt