Kartelsamarbejde - PUREpure.au.dk/portal/files/75028996/Kartelsamarbejde_i_et_juridisk_og... · kartelsamarbejde, kan det øge mulighederne for at denne ophæves eller afsløres af

Kartelsamarbejde I et juridisk og økonomisk perspektiv

Forfattere: Cathrine Stacey Prince, 412353 Kristina Husted Agger, 302474 Vejledere: Pernille Wegener Jessen, Juridisk Institut Valdemar Schmidt, Nationaløkonomisk Institut

Bachelor afhandling

Erhvervsøkonomi og erhvervsjura

Aarhus School of Business and Social Sciences

Maj 2014 Anslag: 112.197

Abstract

This thesis will show how the leniency rules potentially can impact the stability in an existing cartel

and in the formation of a cartel. According to the Danish leniency rules a cartel member can be

given a reduction of sentence or even a dismissal of charges, if he or she can provide the authorities

with information that can lead to an investigation or a conviction of a cartel. The intentions of the

rules are to decrease the formation of cartels and to destabilize and thereby reveal other existing

cartels.

A cartel can be defined as a secret agreement and/or concerted practises between two or more

companies, aimed at restricting the competition through price fixing, market- or customer sharing,

production limitations or bid-rigging. Such an agreement has been made illegal because it restricts

the competition and harms the society and the consumers.

Companies engage in cartel behaviour to maximise their profits. The standard economic model

assumes that a company has the incentive to engage in such an agreement if the expected profit

from the criminal activity is higher than the expected profit from the legal activity. The model

includes both the probability of conviction and the extent of the punishment. Furthermore the

companies have to consider other factors as well, here including, the reputation of the company,

how the market will react to the increased prices, the companies’ employees and the free-riders. The

market can be open to new entrants if the price is too high and at the same time the companies have

to consider how many consumers they could potentially loose by the increased price. Additionally

there have to be compliance between the employees and the company’s interests. The most

problematic factor in the formation of cartels is the free-riders. These seem to gain the same

advantages as the cartel without any limitations or disadvantages. Because of the companies need

and wish to profit- and utility maximise, the leniency rules will not have an overbearing influence

on the decision to engage in cartel behaviour. Thereby the authorities do not have the proper

resources to prevent cartels from arising.

Furthermore the authorities wish to destabilize already existing cartels. To evaluate the cartel

agreement stability both external and internal factors need to be considered. It is beneficial to the

cartel if the seller concentration is high, the buyer concentration and bargaining power is low and if

the market is not attracting new entrants, because this would destabilize the cartel. In addition to

this the cartel also need to have internal sanctions in order to avoid and punish deviators. Deviators

who resign from the cartel agreement cause problems for the stability, because they have

knowledge about the cartels price policy which they can use to their advantage. Furthermore they

constitute a risk to the cartel, because their further actions are unknown to the cartel. In order to

maintain a stable cartel the members need to have the same overall goal and a strong leader.

Leadership is important because the cartel needs a leader to organize and control discussions and

negotiations. If the leader has forced any members into the cartel, he is eligible to receiving

immunity which will lead to stabilization of the cartel because of the members’ lack of incentive to

confess.

The leniency rules are regulated by the law, therefore they are considered an external factor. The

situation a cartel member faces is similar to the prisoners’ dilemma, where the prisoners have the

possibility either to confess or not. There is no dominating strategy in the cartel members’ dilemma

but if distrust occurs the utility-maximising strategy is to confess. Conversely if the cartel members

are trustworthy the cartel is stable and there will be no incentive to confess. Thereby the leniency

rules only have an influence when the cartel is already unstable.

Furthermore this thesis has included an industrial analysis of the retail banking market to evaluate

whether the leniency rules would have an impact on the local banking case had they excised at the

current time. The cartel excluded Håndværkerbanken that would properly have led to a mistrust in

the cartel and thereby an instability. In this case the leniency rules would have made an impact,

because of the instability which would have led to a race of being the first to confess.

This thesis concludes that the leniency rules only have an impact on the cartel stability if there is an

already existing distrust among the members of the cartel agreement.

Indholdsfortegnelse 1. Indledning .................................................................................................................................................. 1

1.1. Problemformulering .......................................................................................................................... 2

1.2. Afgrænsning ...................................................................................................................................... 2

1.3. Metodeafsnit ...................................................................................................................................... 3

1.3.1 Juridisk metode ................................................................................................................................. 3

1.3.2 Økonomisk metode ........................................................................................................................... 3

2. Definition af et kartel ................................................................................................................................. 4

2.1. Aftaler ................................................................................................................................................ 4

2.2. Virksomhedsbegrebet ........................................................................................................................ 5

2.3. Konkurrencebegrænsende ................................................................................................................. 5

2.4. Kartelformer ...................................................................................................................................... 6

3. Kartellers effekt på forbrugere og samfundet ............................................................................................ 8

3.1. Forbrugerhensynet ............................................................................................................................. 8

3.2. Samfundsmæssigt hensyn .................................................................................................................. 8

4. Sanktionsmuligheder ................................................................................................................................. 9

4.1. Fængsel og bøde ................................................................................................................................ 9

4.2. De danske leniency regler ................................................................................................................ 10

5. Karteldannelse ......................................................................................................................................... 12

5.1. Incitament til at indgå i et kartel ...................................................................................................... 13

5.2. Øvrige faktorer der påvirker incitament .......................................................................................... 14

5.3. Medarbejdere vs. Virksomheden ..................................................................................................... 15

5.4. Free-rider begrebet .......................................................................................................................... 16

5.5. Det optimale marked for kartelsamarbejde...................................................................................... 17

5.5.1. Konkurrenceformer ................................................................................................................. 17

5.6. Delkonklusion .................................................................................................................................. 19

6. Stabilitetsfaktorer .................................................................................................................................... 20

6.1. Eksterne forhold .............................................................................................................................. 20

6.1.2. Leniency reglerne ...................................................................................................................... 21

6.2. Interne forhold ................................................................................................................................. 27

6.3. Delkonklusion .................................................................................................................................. 30

7. Industrianalyse ......................................................................................................................................... 31

7.1. Sagsbeskrivelse ................................................................................................................................ 31

7.2. Beskrivelse af bankindustrien .......................................................................................................... 32

7.3. Karteldannelse på detailbankmarkedet ............................................................................................ 33

7.4. Porter’s five forces .......................................................................................................................... 34

7.4.1. Opsummering på Porter’s five forces ...................................................................................... 37

7.5. Eksterne stabilitetsfaktorer .............................................................................................................. 37

7.6. Interne stabilitetsfaktorer ................................................................................................................. 38

7.7. Leniency reglernes påvirkning på stabiliteten ................................................................................. 39

8. Konklusion .............................................................................................................................................. 40

Litteraturliste ................................................................................................................................................... 42

Love ............................................................................................................................................................. 42

Domme ........................................................................................................................................................ 42

Bøger ........................................................................................................................................................... 42

Artikler ........................................................................................................................................................ 43

Hjemmesider................................................................................................................................................ 44

Bilag ................................................................................................................................................................ 45

Side 1 af 47

1. Indledning Konkurrencelovens § 6 er til for at forhindre virksomheder i at begrænse konkurrencen, herunder

dannelsen af karteller. Ved karteller forstås hemmelige aftale mellem konkurrerende virksomheder,

som opererer i samme omsætningsled om pris, markedsopdeling, tilbudskoordinering og

begrænsning i produktion. Disse former for aftaler er uønsket for samfundet, da det skaber et

ineffektivt marked, hvorved den frie konkurrence begrænses på markedet.

Konkurrencebegrænsende aftaler vil skabe et kunstigt og unaturligt marked, hvor priserne vil stige

til over det naturlige niveau, som kan ramme forbrugerne. Endvidere handler virksomhederne uetisk

ved at indgå sådanne hemmelige aftaler.

Leniency reglerne blev indført i den danske konkurrencelov i 2007. Siden da har disse regler

fordoblet antallet af undersøgelser omhandlende kartelsamarbejder. Konkurrencemyndighederne

har med disse regler ønsket at mindske dannelsen af karteller samt destabilisere allerede

eksisterende kartelsamarbejder. På baggrund af leniency reglerne er der nu to muligheder for

afsløring af kartellet, henholdsvis opdagelse af myndighederne og afsløring fra et kartelmedlem.

Disse regler findes i konkurrencelovens § 23a og giver mulighed for tiltalefrafald og

strafnedsættelse til leniencyansøgeren. For at opnå straflempelse er det essentielt, at

leniencyansøgeren fremlægger oplysninger, som konkurrencemyndigheden ikke tidligere har været

i besiddelse af. Disse oplysninger skal være tilstrækkelige til at iværksætte en kontrolundersøgelse

eller medvirke til en konstatering af en overtrædelse.

For at virksomheder som udgangspunkt har et incitament til at indgå i et kartelsamarbejde, er det

væsentligt, at gevinsten for den ulovlige aktivitet er højere end ved den lovlige aktivitet. Denne

antagelse udspringer fra, at virksomheder altid søger at enten profitmaksimere eller

nyttemaksimere. Yderligere findes en række andre faktorer at have påvirkning på virksomheders

incitament til at indgå i et kartelsamarbejde.

Stabiliteten internt i kartellet har stor betydning for dennes eksistensen. Stabiliteten kan påvirkes af

henholdsvis eksterne og interne faktorer herunder leniency reglerne. Opstår der ustabilitet i et

kartelsamarbejde, kan det øge mulighederne for at denne ophæves eller afsløres af

konkurrencemyndighederne. Endvidere er der også risiko for, at medlemmerne vil afvige fra aftalen

og i værste fald afsløres kartellets eksistens. På den baggrund er det i kartelmedlemmernes interesse

at holde kartellet stabilt.

Formålet med nærværende afhandling er at undersøge, hvorvidt leniency reglerne formodes at have

betydning for karteldannelsen og stabiliteten internt i kartellet. På den baggrund foretages en

hypotetisk analyse på sagen mellem konkurrencestyrelsen og Lokalbankerne. Denne er medtaget for

at give afhandlingen et praktisk perspektiv, samt for at vurdere hvorvidt leniency reglerne kunne

have formodes at have påvirket stabiliteten i denne sag, såfremt de havde eksisteret på pågældende

tidspunkt.

Side 2 af 47

1.1. Problemformulering

Nærværende afhandling vil tage sigte i konkurrencelovens § 23 a omhandlende de danske leniency

regler. Hensigten er dermed at analysere, hvorledes de danske leniency regler potentielt påvirker

karteldannelser og stabiliteten i et kartelsamarbejdet. Dette søges afklaret gennem en analyse af

gældende dansk konkurrenceret, herunder en vurdering af leniency reglerne. Der vil endvidere

analyseres, hvilke faktorer der har indflydelse på stabiliteten og hvilket incitament virksomheder

har til at begå økonomisk kriminalitet. På grundlag af dette analyseres bankindustrien for at

klarlægge, hvilke faktorer der har indflydelse på stabiliteten i kartelsamarbejder indenfor netop

denne industri. Samtidig analyseres hvorvidt leniency reglerne formodes at kunne have spillet en

rolle i kartellets dannelse og senere virke.

På baggrund af økonomiske og juridiske overvejelser søges derfor at klarlægge, hvilken påvirkning

leniency reglerne i konkurrencelovens § 23 a formodes at have på karteldannelser og stabiliteten i

karteller.

1.2. Afgrænsning

Denne afhandling vil udelukkende fokusere på de nationale lovbestemmelser, hvorfor EU-

lovgivningen kun vil blive inddraget i et begrænset omfang. Der er med enkelte undtagelser ikke

sket en direkte harmonisering mellem den danske konkurrenceret og EU-retten, dog indgår EU-

konkurrenceretten fortolkningsmæssigt i den danske konkurrenceret. Endvidere betragtes

grænseoverskridende karteller ikke i afhandlingen. På baggrund af dette vil den hypotetiske analyse

blive foretage på en dansk konkurrenceretlig afgørelse.

Første tiltalefrafald blev givet d. 7 marts 2014 i forbindelse med en kartelsag i rengøringsbranchen.1

Trods antallet af kartelsager er det første gang, at leniency reglerne er blevet taget i brug, hvilket

giver et klart billede af manglende retspraksis på området. Derfor vil nærværende afhandling

fokusere på faktorer, der kan have indflydelse på brugen af leniency reglerne fremfor retspraksis, da

dette synes ganske vanskeligt.

Yderligere vil processuelle regler omkring leniency bestemmelserne kun inddrages i meget ringe

omfang, da dette ikke synes at have betydning for påvirkning af karteldannelse og stabiliteten.

Undtagelsesbestemmelserne i §§ 8 og 10, henholdsvis individuel fritagelse og gruppefritagelse, vil

ligeledes ikke medtages. Dette skyldes, at undtagelsesbestemmelser ikke kan opnås, såfremt der er

tale om hardcore aftaler, hvilket betegner en kartelaftale, som denne afhandling beskæftiger sig

med. Yderligere indeholder § 23 a selvstændige krav til opnåelsen af tiltalefrafald eller

straflempelse.

I forhold til erstatningsspørgsmål lægges ikke vægt på, hvorledes det økonomiske tab udregnes.

Dermed gennemgås de af Kommissionens fem opstillede beregningsmetoder ikke. Samtidig

1 http://www.kfst.dk/Indhold-KFST/Nyheder/Pressemeddelelser/2014/20140307-Foerste-tiltalefrafald-i-

kartelsag?tc=730B6E876744484D9171802C7FEC219E

http://www.kfst.dk/Indhold-KFST/Nyheder/Pressemeddelelser/2014/20140307-Foerste-tiltalefrafald-i-kartelsag?tc=730B6E876744484D9171802C7FEC219E


Side 3 af 47

behandles spørgsmålet om aktindsigt ikke, da dette ikke har nogen betydning for afhandlingens

overordnede problemstilling.

1.3. Metodeafsnit

Da denne afhandling er tværfaglig og omhandler både jura og økonomi, er metodeafsnittet delt i to;

henholdsvis den juridiske metode og den økonomiske metode.

1.3.1 Juridisk metode

Formålet med den juridiske del af afhandlingen er at beskrive den dansk gældende ret, de lega lata.2

Dette søges udført inden for indgåelse af ulovlige aftaler samt leniency reglerne; konkurrencelovens

§§ 6 og 23 a. Til belysning af dette vil den retsdogmatisk betragtning blive anvendt, da denne har til

formål at beskrive, fortolke og systematisere gældende ret.3 Den retsdogmatiske fremstilling

anvendes deskriptivt til at skabe en forståelse af konkurrencelovgivningen. Denne skal danne

baggrunden for den økonomiske og analyserende del af afhandlingen, hvor en tidligere

konkurrenceretlig afgørelse vil blive inddraget. Afgørelsen vil vurderes for, hvorvidt leniency

reglerne ville have haft en påvirkning på kartelsamarbejdet.

1.3.2 Økonomisk metode

Formålet med den økonomiske del af afhandlingen er at forklare, hvilke faktorer der gør, at en

virksomhed ønsker at begå økonomisk kriminalitet. Yderligere analyseres, hvilke interne og

eksterne faktorer der kan påvirke stabiliteten i kartelsamarbejdet herunder i særligt grad leniency

reglerne. Til afdækning af dette benyttes den forklarende teori, som søger at forklare fænomener

inden for virksomheders kriminelle adfærd.4

Til at analysere stabiliteten i bankindustrien vil det industriøkonomiske perspektiv blive benyttet.

Det industriøkonomiske perspektiv tager udgangspunkt i den økonomiske metode, fordi det antages,

at beslutningstagerne søger at maksimere deres beslutninger gennem profitmaksimering eller

nyttemaksimering. Dette perspektiv søger at analysere virksomheders sammenspil og struktur på

markedet i et horisontalt samarbejde.5 Perspektivet er især fordelagtigt at benytte, såfremt markedet

er kendetegnet ved en ufuldkommen konkurrence. Under industrianalysen benyttes Porter’s five

forces, som er et velegnet værktøj indenfor det industriøkonomiske perspektiv. Denne bruges til at

analysere industrien og vurdere, hvorvidt bankindustrien er velegnet til karteldannelser og hvorledes

leniency reglerne ville have påvirket stabiliteten.

2 Blume, Peter; Juridisk Metodelære, side 161

3 Blume, Peter; Juridisk Metodelære, side 161

4 Lorenzen, Friss og Vámosi; Erhvervsøkonomisk teori, side 18

5 Lorenzen, Friss og Vámosi; Erhvervsøkonomisk teori, side 65

Side 4 af 47

2. Definition af et kartel

For at få en forståelse af nærværende afhandling er det essentielt at tydeliggøre, hvad der menes ved

et kartel. Der findes ingen endelig definition på udtrykket ”kartel”. Dog har European Competition

Network, i deres model for straflempelse, defineret udtrykket som værende:

“Secret cartels, in particular agreements and/or concerted practices between

two or more competitors aimed at restricting competition through the fixing

of purchase or selling prices, the allocation of production or sells quotas

or the sharing of markets including bid-rigging.”6

Ved dette forstås en hemmelig aftale mellem to eller flere konkurrenter på samme omsætningsled,

som indgår i et samarbejde til formål at begrænse konkurrencen. Dette kan forekomme gennem

koordinering af salgs- og købspriser, begrænsning af produktion, markeds- eller kundeopdeling

eller tilbudskoordinering inden selve tilbudsgivningen. Overstående aftaler findes på et horisontalt

niveau.7 Det overordnede formål, ved overstående aftaletyper, er at lempe konkurrencepresset

gennem kollektive aftaler, der giver medlemmerne mulighed for at opnå større gevinster end ved

den naturlige konkurrence.

Kartelsamarbejde er en konkurrencebegrænsende aftale, hvorfor disse falder under forbuddet i

konkurrencelovens § 6. For at falde under § 6 skal tre betingelser være opfyldt. Der skal være tale

om; en aftale, indgået mellem to eller flere virksomheder og aftalen skal være

konkurrencebegrænsende. Disse betingelser vil gennemgås i det følgende.

2.1. Aftaler

Aftalebegrebet indeholder tre mulige aftaleformer; aftaler, vedtagelser indenfor sammenslutning af

virksomheden og samordnet praksis. Samtlige af disse aftaletyper er forbudte, jf. § 6, stk. 1 og 3.

Aftalebegrebet skal fortolkes bredt i henhold til EU-konkurrencerettens praksis. En aftale kan

således både indgås skriftlig, mundtligt og stiltiende, så længe aftalen er et udtryk for fælles vilje til

at optræde på en bestemt måde på markedet. En aftale skal således være gensidig. Hvis dette ikke er

tilfældet, vil der være tale om en § 11 situation, der vedrører en ensidig handling. En aftale kan både

forekomme på samme omsætningsled eller forskellige omsætningsled, det vil sige både horisontalt

og vertikalt. Forbuddet rammer både selve eksistensen og praktiseringen af en

konkurrencebegrænsende aftale.

En sammenslutning af virksomheder dækker over enhver form for brancheforeninger og anden form

for organiseret samarbejde mellem virksomheder. Ved vedtagelser forstås både vedtægter,

beslutninger og lignende truffet ved det kompetente organ i sammenslutningen. Det karakteristiske

ved en sådan sammenslutning er, at der er tale om en tilslutning, der forener og forsvarer deres

interesser. For at vurdere hvorvidt medlemmernes adfærd er forbudt, betragtes vedtægternes

6 European Competition Network; ECN Model Leniency Programme, side 5

7 European Competition Network; ECN Model Leniency Programme, side 5

Side 5 af 47

udformning. Hvis denne findes bindende eller tvingende, er der tale om en forbudt adfærd. Dog

behøver vedtægterne ikke at være juridisk bindende eller tvingende, men kan også være af moralsk

karakter, som kendetegner en ”gentlemens agreement”.8

Ved samordnet praksis forstås en direkte eller indirekte informationsudveksling mellem to eller

flere virksomheder. Der skal være tale om en form for koordinering af adfærd, der skaber

gennemsigtighed indenfor aftalen, som bevidst erstatter risikoen forbundet med konkurrence.9

Koordinering skal være et udslag af en viljesmæssig overensstemmelse. Uden denne ville der være

tale om parallel adfærd, som ikke i sig selv er forbudt. Denne adfærd kan naturligt forekomme på

markeder med få aktører, hvor én aktør kan optræde som prisførende. Vigtigst af alt er, at

koordineringen forvrider eller fordrejer den naturlige konkurrence på markedet.

2.2. Virksomhedsbegrebet

Virksomhedsbegrebet er defineret i lovens § 2, hvorfor der tages afsæt i denne bestemmelse. Som

udgangspunkt er alt erhvervsvirksomhed omfattet af loven. For at der er tale om en

erhvervsvirksomhed skal to betingelser være opfyldt. For det første skal virksomheden aktivitet

være af økonomisk art. Dog kræves det ikke at virksomheden har opnået økonomisk gevinst,

hvorfor ”non-profit” virksomheder også er omfattet. For det andet skal virksomhedens aktivitet

foregå på markedet for varer og tjenester. Det er underordnet hvilken selskabsform eller

finansieringsmåde den pågældende erhvervsvirksomhed benytter.10

Så længe disse to betingelser er

opfyldt kan en eventuel aftale falde ind under § 6.

Loven benytter både udtrykket ”virksomhed” i § 6 og § 11, mens lovens § 2 benytter udtrykket

”erhvervsvirksomhed”. Det må derfor antages, at uanset udtrykket, sigtes der efter det umiddelbare

pligtsubjekt, hvorfor loven ligestiller udøvelsen af erhvervsvirksomhed i privat og offentlig regi.

2.3. Konkurrencebegrænsende

En aftale er forbudt, såfremt den hindrer, fordrejer eller begrænser konkurrencen. Hindring er den

værste form for begrænsning, hvorimod fordrejning anses for at være det videste begreb. Forbuddet

omfatter således situationer, hvor en aftale udelukker, reducerer eller skaber en kunstig og unaturlig

konkurrence på markedet. Til at vurdere hvorvidt en aftale er i strid med § 6, undersøges den

økonomiske og juridiske sammenhæng. Herved efterses hvorledes markedet og konkurrencen ville

have været uden aftalen, og om disse ville påvirke markedet negativt. I denne sammenhæng er det

vigtigt ikke blot at vurdere konkurrencens aktuelle situation men, også den potentielle

konkurrence.11

Hvis en aftale indeholder åbenbare begrænsninger af konkurrencen, har den til

formål at begrænse konkurrencen. Ved en sådan aftale er det ikke nødvendigt at bevise

8 Levinsen, Kirsten; Konkurrenceloven med kommentar, side 274


10 Konkurrencelovens § 2, note 4


Side 6 af 47

følgevirkningerne for at være i strid med § 6. I praksis kaldes disse aftaler for hardcore aftaler. Hvis

aftalen derimod har til følge at begrænse konkurrencen, skal der foretages en nærmere undersøgelse

vedrørende markedsstruktur, parternes markedsandele mv.12

Slutligt har mærkbarhedskriteriet betydning i forhold til denne betingelse. For at en aftale er

omfattet af § 6, skal konkurrencen påvirkes mærkbart. Der er ikke tale om en mærkbar aftale,

såfremt bagatelgrænsen i § 7, stk. 1 er opfyldt. Undtagelsestilfældene er at finde i § 7, stk. 2 og stk.

3 omhandlende hardcore aftaler og et net af aftaler mellem virksomheder. Derved er det af

betydning, at den konkurrencebegrænsende aftale har haft en mærkbar virkning på markedet for at

være omfattet af forbuddet i § 6.

Ovenstående tre kriterier skal således opfyldes for, at en aftale falder under forbuddet i § 6. Ses der

på overstående definition af et kartel, findes disse at opfylde kriterierne, da der er tale om en

aftaleform, som indgås mellem konkurrerende virksomheder med det formål at eliminere

konkurrencen på markedet. For at en aftale ikke blot er konkurrencebegrænsende, men også anses

for at være et kartel, er det essentielt at samarbejdet udelukkende har haft til formål at begrænse

konkurrencen uden, at denne har tilgodeset fx forbrugerne.

2.4. Kartelformer

Følgende former for konkurrencebegrænsende aftaler findes at være tilstrækkelig alvorlige, hvorfor

disse anses som værende karteller, jf. § 7, stk. 2.

Koordinering af salgs- og købspriser

Koordinering af priser er en alvorlig konkurrencebegrænsning, da prisen, som er det primære

konkurrenceparametre, begrænses eller fjernes. Prisaftaler kan omfatte både aftaler om salgspriser,

købspriser, avancer, fælles prisforhøjelse mv.13

Koordinering af priser giver mulighed for en

overnaturlig indtjening, som omfatter en aftale, der både direkte eller indirekte påvirker forbrugeren

og markedet negativt.

En ny afgørelse blev afsagt i februar 2014, hvor fem køreskoler i Aalborg aftalte ens priser for

kørekort til personbil. Samarbejdet førte til fælles priser, som havde til formål at begrænse

konkurrencen. Der blev udstedt personlige bøder på 25.000, da alle fem virksomheder var

enkeltmandsvirksomheder.14

Begrænsning eller kontrollering af produktion mv.

Ifølge § 6, stk. 2, nr. 2 er det forbudt for virksomheder at indgå aftaler, som begrænser eller

kontrollere produktionen, afsætning og lignende.15

En sådan aftale kan forekomme, hvis

12

Levinsen, Kirsten; Konkurrenceloven med kommentar, side 285 13

Konkurrenceloven § 6, stk. 2 14

j.nr. SØK-83966-00028-13 15

Konkurrenceloven § 6, stk. 2, note 32

Side 7 af 47

medlemmerne får tildelt en bestemt salgs- eller produktionskvote, hvor udbuddet begrænses til

bestemte markeder. Det kan være fordelagtigt for medlemmer at begrænse produktionen, da

efterspørgslen overstiger udbuddet, hvorfor prisniveauet vil være højere end ved

markedsligevægten. Umiddelbart synes sådanne aftaler at være hardcore aftaler, da disse er nævnt i

§ 7, stk. 2, nr. 2, men der findes dog aftaler, som er lovlige, såfremt disse overholder visse

betingelser. Et eksempel på dette er specialiseringsaftaler.

Et eksempelvis på denne type kartel er Kartoffelproducent-forenings kartelsamarbejde. Formanden i

foreningen opfordrede til at hæve prisen på spisekartofler og begrænse udbuddet ved at lade

kartoflerne blive i jorden. Dette fandtes at være i strid med § 6, stk. 1 jf. stk. 3, da der var tale om en

samordnet praksis. Brancheforeningen modtog en bøde på 500.000 kroner, og den forhenværende

formand modtog en personlig bøde på 25.000 kroner.16

Markeds- og kundeopdeling

Forbuddet i § 6, stk. 2, nr. 3 omhandler både kundeopdeling, markedsopdeling og

produktopdeling.17

Efter lovændringer i 2010 blev aftaler om markeds- og kundeopdeling en del af

hardcore aftalerne, hvorfor disse er forbudte efter § 7, stk. 2, nr. 3. Disse aftaler er typisk mellem

fabrikanter eller importører, hvor aftalen medfører, at dele af markedet er forbeholdt et bestemt

medlem i kartelsamarbejdet. Dette indebærer, at den interne konkurrence elimineres, hvorfor

kundernes valgmuligheder mindskes, og derved påvirker produktionen eller prisen i en negativ

retning.

I 2001 fandtes SAS og Mærsk at have overtrådt EU-traktatens daværende art. 81 omkring

markedsopdeling.18

De to virksomheder havde indgået en aftale om, at SAS havde eneret på ruterne

fra København til udlandet, hvorimod Mærsk skulle have eneret på ruterne fra Billund til udlandet.

Det fandtes at være en alvorlig overtrædelse, hvorfor SAS og Mærsk blev idømt bøder på

henholdsvis 292 mio. kroner og 97 mio. kroner.19

Tilbudskoordinering

Ved tilbudskoordinering forstås aftaler, der er gået forud for tilbudsgivningen. Dette kan

forekomme, når konkurrerende virksomheder fx udveksler oplysninger, samordner bud, fordeler

den endelige ordre efter tur og lignende. Denne form for kartel er set indenfor byggebranchen. I

øjeblikket efterforskes en sag, hvor flere aktører menes at være medlem i et kartel, hvor 65

licitationsopgaver er blevet uddelegeret mellem medlemmerne.20

Det omfattende el-kartel er et eksempel på, hvor virksomheder har tilbudskoordineret i forbindelse

med licitationer.21

Samarbejdet havde på forhånd koordineret, hvilken virksomhed der skulle vinde

16

SØK-91250-00097-09 17

Konkurrenceloven § 6, note 33 18

http://www.business.dk/diverse/grov-kartel-anklage-mod-sas-og-maersk 19

Konkurrence- og forbrugerstyrelsen; Vejledning af konkurrenceloven, 2013, side 10 20

http://www.jyllands-posten.dk/protected/premium/erhverv/ECE4669649/sorte-aftaler-i-kaempe-kartelsag/ 21

Peter Fosdal, Konkurrenceloven i praksis, side 59

http://www.business.dk/diverse/grov-kartel-anklage-mod-sas-og-maersk

http://www.jyllands-posten.dk/protected/premium/erhverv/ECE4669649/sorte-aftaler-i-kaempe-kartelsag/

Side 8 af 47

licitationen ved at byde lavest og til hvilken pris. Licitationsopgaverne gik på den måde på tur.

Samarbejdet omhandlede i alt 204 elinstallatører og disse fik en samlet bøde på 25,6 mio. kroner.22

Grundlæggende er karteller den mest alvorlige form for konkurrencebegrænsende aftaler, hvorfor

disse ikke kan finde fritagelse i konkurrencelovens yderligere bestemmelser.

3. Kartellers effekt på forbrugere og samfundet

Overordnet set er karteller uønskede på markedet, da de har overvejende negative effekter.

Konkurrenceloven tilsigter en virksom konkurrence, jf. § 1, hvilket karteller oftest modarbejder. For

det første kan karteller medfører en forhøjet pris, som kan blive pålagt forbrugeren. For det andet

kan kartelsamarbejder skabe ineffektivitet i markedet samt internt i kartellet.23

Disse to aspekter vil

blive diskuteret nedenstående.

3.1. Forbrugerhensynet

Kartelsamarbejde udmunder oftest i en forhøjet pris, da virksomhedernes overordnede mål er at

profit- eller nyttemaksimere. Alle gennemgåede former for karteller kan udmunde i forhøjede

priser, da disse enten direkte berører prisen eller har en indirekte effektiv. Effekten afhænger dog af

styrkeforholdet mellem markedet og forbrugerne. Såfremt kartelsamarbejdet består af en stor del af

udbyderne på markedet, kan de opnå en monopollignende status og derved prisfastsætte stort set

efter eget ønske. Derimod hvis kartelsamarbejdet kun består af en mindre del af udbyderne, vil der

stadig være en form for konkurrence på markedet, hvilket giver forbrugerne en mulighed for at

substituere produkterne med en udefra stående virksomhed.24

Hvor hårdt slutforbrugerne bliver

ramt afhænger af, om kartelvirksomheden sælger direkte til slutforbrugeren, eller om der er andre

led i downstream kæden. Sælges der direkte til slutforbrugerne, har disse ikke mulighed for at

videregive overprisen og derfor påføres den fulde omkostningsbyrde til slutforbrugeren. Sælges der

til et andet led i downstream kæden, afhænger prisen for slutforbrugeren af konkurrencesituationen,

markedsstyrken samt prissensitiviteten på markedet.

3.2. Samfundsmæssigt hensyn

Overordnet set giver kartelsamarbejder en mindre effektiv konkurrence på markedet, hvilket

påvirker de danske virksomheders konkurrenceevne nationalt såvel som internationalt.

Under kartelsamarbejdet kan markedet rammes af et effektivitetstab. Dette opstår, når udbuddet

falder under det konkurrencemæssige niveau, hvilket betyder, at kunder, som før ville have købt

22

Konkurrence- og forbrugerstyrelsen; Vejledning af konkurrenceloven, 2013, side 9 23

London Economics; The nature and impact of hardcore cartels, side IV 24

London Economics; The nature and impact of hardcore cartels, side 11

Side 9 af 47

produktet, ikke længere gør det. Hvor meget samfundet påvirkes, og hvor stort tabet af købere er,

afhænger af efterspørgslens elasticitet, og hvor meget prisen forhøjes. Grundlæggende har dette en

negativ virkning for samfundet, da forbruget mindskes, og derved påvirkes yderligere mekanismer i

samfundet. Endvidere kan den offentlige sektor blive påvirket, hvis udbydere indgår

tilbudskoordinering, som er tilfældet i den igangværende sag om byggebranchen, hvor en række

virksomheder koordinerede deres tilbud inden afgivelsen af disse.25

Tilbudskoordinering vil øge

input omkostningerne i den offentlige sektor, som derved søges kompenseret gennem en stigning i

skatter eller nedjustering af kvalitet eller kvantitet af offentlige ydelser.

Effektiviteten internt i virksomheden kan også blive svækket på grund af kartelsamarbejde. Dette

kan blandt andet ske gennem reducering af procesinnovation. Denne reducering kan forekomme,

fordi medarbejdernes indsats forringes, da grundlaget for virksomhedens succes ikke længere

afhænger af medarbejdernes indsats, men er givet af kartelaftalens eksistens.26

Dette medfører, at

produktionsomkostninger er stigende, samtidig med at medarbejdernes indsats påvirker

produktiviteten negativt.

Slutligt kan kartelsamarbejder også påvirke produktinnovationen. Såfremt én virksomhed i

kartelsamarbejdet produktinnoverer, vil dette true hele samarbejdet, da denne oftest bygger på

homogene produkter. Derved vil den innovative virksomhed underminere de andre medlemmer.

Lav produktinnovation kan ses som en forringelse af produktkvaliteten og sortimentet, fordi disse

ville have været væsentlig bedre under fri konkurrence. I sidste ende påvirker kartelsamarbejdet på

den måde også slutforbrugeren, da de derved ikke får den samme værdi for pengene, som de burde

have opnået uden kartelsamarbejdet.27

4. Sanktionsmuligheder

Som tidligere fastslået er kartelsamarbejde et problem, hvorfor det er vigtigt at myndighederne har

tilstrækkelige sanktionsmuligheder til at imødegå sådanne samarbejder. Karteller er vanskelige at

opdage, fordi det synes at være vanskeligt for myndighederne at finde håndgribelige beviser,

hvorfor leniency reglerne er indført for at afhjælpe dette problem.28

I det følgende diskuteres

muligheden for at fængsle personer og udstede bøder samt leniency reglerne.

4.1. Fængsel og bøde

Retningslinjerne for bødeudmåling blev væsentligt ændret i 2002. Formålet med disse ændringer

var, at de skulle have en afskrækkende effekt overfor virksomheder, der overtræder

konkurrenceloven. Myndighederne ønskede derved, at sanktionerne skulle stå bedre mål mod den

25

Igangværende sag omkring en lang række virksomheder i byggebranchen 26

London Economics; The nature and impact of hardcore cartels, side 15 27


Gaard og Andersen; Argumenter for strafrabat, side 19

Side 10 af 47

mulige fortjeneste ved overtrædelsen.29

Man erfarede dog, at bødeniveauet var for lavt, da de ikke

havde den ønskede effekt. På den baggrund skærpede myndighederne igen sanktionerne i

konkurrenceloven d. 1. marts 2013.30

Disse indebar, at bødeniveauet blev forhøjet væsentlig samt

en indførelse af fængselsstraf. Dette betyder også, at Danmark i dag ligger på niveau med de andre

europæiske lande. Endvidere er det mulig at udstede bøder til både virksomheder, samt fysiske

personer, som har været direkte involveret i kartelsamarbejdet både i virksomhedens øverste organ,

men også i det lavere organisationsniveau. På den måde forsøges ansvaret at uddelegeres til flest

mulige i organisationen.31

Strafsanktionerne er reguleret i lovens § 23.

Bødeniveauet bliver primært udmålt efter tre faktorer; overtrædelsens grovhed, varighed og

virksomhedens omsætning.32

Ifølge § 23, stk. 3 er det endvidere blevet muligt at idømme fængselsstraf op til halvandet år til den,

der overtræder § 6, stk. 1, såfremt overtrædelsen har været af grov beskaffenhed og forsætligt.33

Fængselsstraf kan dog kun idømmes ved horisontale hardcore kartelaftaler. Det er muligt at idømme

fængselsstraf til fysiske personer, som har været direkte involveret i kartelsamarbejdet. På den måde

søger konkurrencemyndighederne også her at udbrede ansvaret til virksomhedens ansatte.

Der er dog mulighed for straflempelse i forhold til disse sanktioner, såfremt et kartelmedlem gør

brug af leniency reglerne, som er diskuteret i følgende.

4.2. De danske leniency regler

Leniency reglerne blev indført i USA i 1978 og EU indførte derefter et såkaldt ”leniency program” i

1996 inspireret af det amerikanske plea-bargaining.34

Reglerne blev indført i Danmark i

konkurrenceloven d. 1. juli 2007. Formålet med dette var at mindske dannelsen og medvirke

positivt til afsløringen af kartelsamarbejder. Myndighederne forsøger at opnå en præventiv effekt

gennem brugen af leniency reglerne samt søger at destabilisere allerede eksisterende

kartelsamarbejder.35

Disse regler, som findes i KL § 23 a, medførte, at det var muligt at give

straflempelse til deltagerne i karteller, såfremt disse samarbejder med myndighederne om opklaring

af den pågældende kartelsag. Der findes yderligere også straflempelsesregler i STRFL § 82, nr. 9 og

10, som kan påvirke strafudmålingen. Disse kan være relevant, hvis de i konkurrencelovens § 23 a

nævnte betingelser ikke findes at være opfyldt.

Efter § 23 a, stk. 1 kan en ansøger opnå tiltalefrafald, hvis pågældende er den første, der henvender

sig og fremlægger oplysninger, som myndigheden ikke har været i besiddelse af samt opfylder § 23

29

Konkurrence- og forbrugerstyrelsen; Rapport fra udvalget om konkurrencelovgivning, 2006, side 135 30

Se bilag 1 31

Plum, Kofmann og Berthelsen; Fængsel og bøder for konkurrencelovsovertrædelser, side 2 32

Hamborg, Rune; Whistleblowing: Angiv de andre og slip selv for straf!, side 4 33

Konkurrenceloven § 23 34

Jessen og Steinicke; EU-rettens påvirkning af dansk konkurrenceret, side 52 35

Konkurrence- og forbrugerstyrelsen; Rapport fra udvalget om styrkelse af konkurrencelovgivningen, 2006, side 6

Side 11 af 47

a, stk. 1, nr. 1 eller 2.36

Det er både fysiske og juridiske personer, der har mulighed for at opnå

straflempelse.

Som følge af § 23 a, stk. 1 er det et krav, at ansøgeren skal komme med oplysninger, som

myndigheden ikke tidligere har været i besiddelse af. Kravet til kvaliteten afhænger af, om

oplysninger fremlægges inden en ransagning (nr. 1) eller efter en ransagning (nr. 2). Kvalitetskravet

er væsentlig strengere, hvis oplysningerne indgives inden ransagningen end efter ransagningen, da

oplysningerne skal være tilstrækkelig til at iværksætte en undersøgelse. Oplysningerne indebærer

typisk navngivelse af karteldeltagerne, en beskrivelse af kartellet, herunder varigheden og naturen i

kartellet, samt de berørte produkter og markeder.37

Ved disse situationer er det desuden muligt at

opnå tiltalefrafald, hvorimod situationen er anderledes, hvis oplysningerne forekommer efter en

ransagning. Oplysninger givet efter en ransagning skal føre til, at myndighederne kan konstatere en

overtrædelse af forbuddet i § 6. Fremlægges oplysningerne under en ransagning, skal oplysningerne

vurderes i forhold til de allerede kendte oplysninger. Såfremt ansøgeren ikke opfylder overstående

betingelser, vil denne blive betragtet som ansøgning om strafnedsættelse efter KL § 23 a, stk. 3.

Foruden krav til oplysningerne findes der også, i bestemmelsen, krav til ansøgeren selv, som findes

i § 23 a, stk. 2. Disse betingelser er kumulative, og er gældende både for ansøgninger om

tiltalefrafald (stk. 1) og strafnedsættelse (stk. 4). Den første betingelse omhandler samarbejde med

myndighederne.38

Samarbejdet indebærer, at ansøgeren skal fremlægge alle de oplysninger, den

pågældende er i besiddelse af, samt alle oplysninger der kan fremskaffes. Yderligt må ansøgeren

ikke fordreje sandheden om faktiske forhold i kartellet eller afgive urigtige eller vildledende

oplysninger. Samtidig er det ikke lovligt at oplyse de resterende karteldeltagere om indgivelse af

ansøgningen. Den anden betingelse er, at ansøgerens deltagelse i kartellet senest skal ophøre ved

ansøgningens indgivelse. Dog kan myndighederne, hvis det findes nødvendigt, pålægge ansøgeren

at opretholde en passiv deltagelse i karteller, da situationen ellers kan virke mistænksom. Dette kan

imidlertid kun forekomme i korte perioder. Sidste betingelser er, at ansøgeren ikke må have tvunget

andre deltager ind karteller, hverken fysiske eller juridiske personer. Tvang defineres efter STRFL §

260, indebærende eksempelvis vold, trusler om vold mv.39

Lovens § 23 a, stk. 4 giver mulighed for strafnedsættelse, såfremt der fremlægges oplysning til

myndigheden, som har en betydelig merværdi for situationen. Merværdien skal ses i forhold til de

oplysninger, myndigheden allerede er i besiddelse af. Oplysningerne kan både fremlægges af

juridiske og fysiske personer. Yderligere skal ansøgeren opfylde de § 23 a, stk. 2 nævnte

betingelser, som er beskrevet ovenfor.

Til klarlægning af den procentmæssige bødenedsættelse henvises til bestemmelsens stk. 5.

Strafnedsættelse kan gives til alle ansøgere, som forsyner myndigheden med oplysninger med en

betydelig merværdi. Dog bliver kravet til de efterfølgende ansøgeres oplysninger strengere og

36

Konkurrenceloven § 23 a 37

Konkurrenceloven § 23 a, note 303 38

Heide-Jørgensen, Caroline: Leniency – konkurrenceretlige regler om strafrabat til whistleblowers, 2008, s.247 39

Levinsen, Kirsten; Konkurrenceloven med kommentar, side 1479 ff.

Side 12 af 47

strengere, samtidig med at strafnedsættelsen gradvist bliver mindre.40

De angivne procentsatser er

til for at gøre systemet så gennemsigtigt og forudsigeligt så muligt.41

Det er vigtigt, at ansøgeren på

forhånd er bekendt med betingelserne for strafnedsættelse, da de ellers vil være tilbageholdne med

at benytte sig af leniency reglerne.

Bestemmelsens stk. 10 sikrer, at alle deltagere i kartellet ikke koordinerer ansøgningen og derved

alle opnår tiltalefrafald. En ansøgning kan dog omfatte flere ansøgere, hvis der er tale om en

koncern efter KL § 5. Endvidere omfatter en virksomheds ansøgning også ansatte i virksomheden,

som både kan være fysiske og juridiske personer, jf. § 23 a, stk. 11.

Erfaring med leniency reglerne har i de fleste lande vist sig at have en positiv effekt på kartellet.

Dog har reglerne haft en mindre effektiv i lande som Sverige, Norge og Irland. Dette forventes at

have været forårsaget af, at disse lande har forholdsvis små markeder, hvorfor det er mere

vanskeligt at opgive sine branchekollegaer til myndighederne, fordi dette kan påvirke

virksomhedens fremtidige muligheder. Endvidere har Norge haft ringe erfaring med

bestemmelserne. Dette skyldes primært, at leniency reglerne ikke blev indført med tilbagevirkende

kraft.42

I Danmark har man dog taget sådanne forbehold. De danske leniency regler finder

anvendelse på karteller, der eksisterer på det tidspunkt, hvor reglerne trådte i kraft og på

eksisterende karteller, inden reglerne trådte i kraft, men som er ophørt inden

ikrafttrædelsestidspunktet, men endnu ikke er forældet. Denne forældelsesfrist er bestemt til at have

en varighed på 5 år. Slutligt finder leniency reglerne naturligvis også anvendelse på fremtidig

karteller.43

Derved giver leniency reglerne både mulighed for bødenedsættelse eller tiltalefrafald afhængigt af,

hvilke bestemmelse og betingelser der er relevante for den pågældende situation. Det er

konkurrencemyndighedens ønske, at denne bestemmelse vil medføre flere opdagelser og

opklaringer af karteller, og dermed komme disse til livs.

5. Karteldannelse

Som allerede fastslået tidligere er karteller ulovlige. Derfor er denne sektion medtaget for at belyse,

hvorfor virksomheder på trods af lovens restriktioner vælger at indgå i organiseret kriminalitet i

form af et kartel.

40

Konkurrence- og forbrugerstyrelsen; Rapport fra udvalget om styrkelse af konkurrencelovgivningen, 2006, side 79 41

Levinsen, Kirsten; Konkurrenceloven med kommentar, side 1486 42

Konkurrence- og forbrugerstyrelsen; Rapport fra udvalget om konkurrencelovgivning, 2006, side 64-65 43

Lov 2007-06-06 nr. 572, note 21

Side 13 af 47

5.1. Incitament til at indgå i et kartel

Det er givet, at hvis virksomheder er villige til at begå økonomisk kriminalitet, skal der også være

en gevinst at opnå. Det forventede overskud forbundet med kartelsamarbejdet, skal også være

højere end overskuddet ved lovlige aktivitet, for at de er villige til tage risikoen. Dette vil

grundlæggende give virksomheder incitament til at indgå i et kartel. Imidlertid spiller dog også

andre faktorer ind, som kan afholde virksomheder for at indgå i et kartel. Disse faktorer gennemgås

i afsnit 5.2 med videre.

Til at foretage en vurdering af, hvorvidt det er mest profitabelt for virksomheden at handle ulovligt

eller lovligt, betragtes den standardøkonomiske model44

. Forudsætningerne for brugen af denne

model er, at virksomheder agerer rationelt samt ønsker størst mulige nytte af deres handlinger.

Modellen er som følgende:

( ) ( ) ( ) ( )

hvor

WC: forventede nettogevinst fra kriminel aktivitet

WL: forventede gevinst fra lovlig aktivitet

P: sandsynligheden for at blive dømt

S: straffens omfang

U: nyttefunktion

Grundlæggende skal den forventede nytte tilknyttet den kriminelle aktivitet være større end den

forventede nytte ved lovlig aktivitet, for at en virksomhed har et incitament til at begå økonomisk

kriminalitet. Det fremkommer ved at fratrække sandsynligheden for ikke at blive dømt, (1-P), gange

med den forventede gevinst, U(WC), sammenlagt med sandsynligheden for at blive dømt, P, gange

med den forventede gevinst minus straffens omfang, U(WC – S). Modellen tager på den måde højde

for sandsynligheden for at blive dømt og straffens omfang ved udregning af nytteværdien for den

kriminelle aktivitet.45

Udregning af den kriminelle aktivitet skal være større end den forventede

gevinst ved lovlig aktivitet. Er dette opfyldt har virksomheder som udgangspunkt et incitament til at

indgå i kartelsamarbejde.

Det er væsentligt at betragte de to elementer; sandsynligheden for at blive dømt og staffens omfang,

da disse er helt afgørende for karteldannelse og derfor bør vurderes nærmere.

Sandsynligheden for at blive dømt indeholder flere muligheder. Før indførelsen af leniency regler

var den eneste mulighed for at blive dømt, at myndighederne kunne opdage kartelsamarbejdet. Efter

indførelsen af leniency reglerne i 2007 blev det muligt for kartelmedlemmer at afsløre

kartelsamarbejdet, hvorved dette element også skal medtages i modellen under P. Derved er det

ikke blot nok at være i stand til at hemmeligholde aftalen overfor myndighederne, men det er

derimod også lige så vigtigt at tilfredsstille alle parter i aftalen, så risikoen, for at disse benytter

44

London Economics; The nature and impact on hardcore cartels, side 3 45


Side 14 af 47

leniency reglerne, reduceres. Det må antages, at efter leniency reglernes indførelse er P blevet

større; sandsynligheden for at blive dømt, da denne nu indeholder to elementer.

Omvendt kan fritagelsesordningerne være med til at øge incitamentet til at indgå i et

kartelsamarbejde, da disse kan indgås med henblik på at opløse sig selv senere.46

Ved dette forstås

en virksomhed, som indgår i et kartelsamarbejde med henblik på at gøre brug at leniency reglerne

senere. Betragtes den standardøkonomiske model, vil straffens omfang blive reduceret, hvorfor

venstre siden af ligningen vil blive større og derved øge virksomhedens incitament. Denne effekt

kan derved have en modsatvirkende effekt, end hvad Konkurrencemyndighederne havde tiltænkt.

I forhold til straffens omfang, er der derudover også flere faktorer at betragte. Disse er henholdsvis

bøde- og fængselssanktionerne. Efter 2013 er disse sanktioner blevet væsentlig skærpet og omfatter

nu muligheden for at straffe individuelle person med fængsel op til halvandet år. Bødeniveauet er

samtidig blevet højere, og der er indført vejledende mindstebøder til fysiske personer.47

Derfor må

det også antages, at denne faktor er mere betydningsfuld end tidligere, da der nu er en væsentlig

større risiko for den enkelte medarbejder ved at indgå i et kartel. Dette bevirker også, at

medarbejderen skal opnå en form for personlig gevinst for at opveje den risiko, den pågældende

løber ved at deltage i et kartelsamarbejde. Disse former for gevinster vil blive diskuteres i et

efterfølgende afsnit.

5.2. Øvrige faktorer der påvirker incitament

Overstående model tager udelukkende højde for den økonomiske tilgang og teori. Den inddrager

dermed ikke samfundsmæssige konsekvenser, sociale faktorer og lignende.

Sådanne faktorer der ikke inddrages i modellen, men som ligeledes kan spille en rolle på

virksomheders incitament, er virksomhedens renommé. Virksomheder med et stærkt brand har

risiko for at miste en del af denne brandværdi, hvis det afsløres, at de er involveret i økonomisk

kriminalitet. Hos brandstærke virksomheder kan tabet af brandværdi i værste tilfælde koste dem

forbrugere, da nogle forbrugere har stærke etiske og moralske holdninger, hvorfor de kan vælge at

substituere til andre produkter. Det er dog en forudsætning, at kartelsamarbejdet får tilstrækkeligt

medieomtale, så dette bliver alment kendt.

En yderligere faktor, der kan have en betydning, er priseffekten. På et marked med fuldkommen

konkurrence vil prisen fastsættes efter de marginale omkostninger af produktionen. Derimod vil

prisen på et marked med monopol være væsentlige højere, da de har magten til at styre både

produktion og pris. Til illustration vedlægges bilag 2, som viser prisforskellen mellem et

monopolistisk marked og et marked med fuldkommen konkurrence. Prisfastsætningen på det

monopolistiske marked, er hvad kartelsamarbejdet ønsker at have magt til at opnå.48

En forhøjet pris

sænker forbrugernes efterspørgsel af produktet. Konsekvensen af den overnaturlig og forhøjede pris

46

Gaard og Andersen, Argumenter for strafrabat til kartelvirksomheder, side 21 47

Se bilag 1 48

Peter Møllgaard; Assessment of damages in the district heating pipe cartels, side 164

Side 15 af 47

kan betyde et tab i antallet af forbrugere, da disse vælger at søge produkter, der kan erstatte det

pågældende produkt. Feltet B repræsenterer de tabte kunder, som udgør ineffektiviteten på

markedet. Feltet B kan være problematisk at opgøre, da flere usikre faktorer skal medtages i

beregningen. Derfor kan det være svært for kartelvirksomhederne at vurdere, hvorvidt feltet A er

tilstrækkeligt til at kompensere for tabet af feltet B.

En anden konsekvens ved forhøjede priser er, at markedet vil fremstå attraktivt for potentielle

indtrængere, hvilket kan genskabe konkurrencen på markedet, som kartelsamarbejdet selvsagt ikke

er interesseret i. Samtidig kan en forhøjet pris friste kartelmedlemmer til at afvige fra aftalen.

Afvigeren kan fristes til at sænke deres pris under kartelsamarbejdets pris, hvilket vil øge salget og

dermed maksimere deres profit. Disse to faktorer kan påvirke kartelsamarbejdet til at overveje,

hvilket prisniveau de skal fastsætte for at undgå afvigere samt nye indtrængere.49

5.3. Medarbejdere vs. Virksomheden

I forhold til kartelsamarbejde, kan der være en problematik mellem virksomhedens ønsker kontra

medarbejdernes ønsker. Virksomhedernes ønske er at maksimere profitten og derved sikre

virksomhedens fremtidige profit, mens dette ikke nødvendigvis er medarbejdernes. Disse er som

udgangspunkt mere interesseret i nyttemaksimering.50

Der findes grundlæggende to

problemstillinger, hvor medarbejdernes interesser afviger fra virksomhedens. Den første er, at

medarbejderne typisk ikke har lige så stor interesse i profitmaksimering. Medarbejdernes løn er

uafhængig af virksomhedens succes, hvorfor de ikke bliver påvirket, når virksomheden

profitmaksimerer. For det andet er medarbejderne mere risikoavers. Risikoen kan synes større for

en enkeltstående person set i forhold til virksomheden samlet set. Det er væsentligt, at

virksomhedens og medarbejders interesser er tilstrækkelig ens, da det ellers kan skabe stor

usikkerhed. Usikkerheden kan bunde i risikoen for udnyttelsen af leniency reglerne.

Denne problematik kan afhjælpes ved at virksomheder sammenkæder medarbejdernes løn til

virksomhedens profit, blandt andet igennem optioner eller medarbejderaktier. Dette giver

medarbejderne større incitament til at øge profitten, hvorfor de med stor sandsynlighed vil blive

mere risikovillige. Sammensætningen af denne form for løn kan dog samtidig skabe for risikovillige

medarbejdere, hvor disse ikke handler i overensstemmelse med aktionærernes villighed.51

Derved er det mest optimalt for virksomheden at får bragt virksomheden og medarbejdernes

interesse i overensstemmelse.

Yderligere kan den enkelte medarbejders etiske og moralske holdninger have indflydelse på

deltagelsen i kartelsamarbejde. Såfremt en medarbejder har så væsentlige holdninger, kan det synes

umuligt for virksomheden at indgå sådanne aftaler, da medarbejderen uanset belønning vil afstå fra

49




Side 16 af 47

sådanne aftaler. Er den pågældende medarbejder en del af ledelsen eller lignende, kan dennes

holdninger få større betydning, end hvis den pågældende er laverestående i organisationen.

5.4. Free-rider begrebet

Free-ridere er de virksomheder, som ikke indgår i et kartelsamarbejde, men stadig har gavn af

kartelsamarbejdet.

Til at illustrere free-rider problematikken tages der udgangspunkt i figuren ”equilibrium with K

cartel firms and N – K non-cartel firms”. Der findes en række antagelser til figuren; der eksisterer et

stort antal af mindre udbydere indenfor kartelsamarbejdet samt udenfor samarbejdet, udbyderne

producerer identiske produkter, alle firmaer har identiske omkostningsfunktioner, markedet er

lukket for nye indtrængere, samt ikke kartelvirksomheder er pristagere.52

Kilde: Industrial organization competition, strategy, policy, John Lipczynski, John Wilson og John

Goddard, side 164

Efter antagelsen af, at ikke-kartelvirksomheder er pristagere, kan det udledes, at deres

marginalomkostningsfunktion er lig deres udbudsfunktion. I det midterste diagram ses

kartelvirksomhederne samlede marginalomkostningsfunktion, ∑MCi. Diagrammet viser kartellernes

efterspørgselsfunktion, Dkartel, som er udledt ved at trække det samlede udbud for ikke-

kartelvirksomheder fra den samlede efterspørgsel, Dtotal. Udbudsmængden, Q1, findes hvor de

samlede marginalomkostninger, ∑MCi er lig med residual marginalindtægterne, MRkartel.

Markedsprisen, P1, udledes hvor Q1 skærer Dkartel. Via markedsprisen fastsættes ikke-

kartelvirksomhedernes output til Q2. Derved er den totale udbudsmængde Q1 + Q2. Figuren helt til

venstre viser forskellen mellem den enkelte kartelvirksomheds producerede mængde og den enkelte

ikke-kartelvirksomheds producerede mængde. Der ses i figuren, at ikke-kartelvirksomheder

52

Lipczynski, Wilson og Goddard; Industrial organization competition, strategy, policy, side 164

Side 17 af 47

producerer en større mængde. Dette resultere i en højere profit for ikke-kartelvirksomheder, som ses

i den røde trekant.53

Udledt af overstående opnår ikke-kartelvirksomheder derved de samme fordele ved den forhøjede

pris som kartelvirksomhederne. Dog undgår de at blive tvunget til at reducere deres produktion ved

at stå udenfor kartellet. Denne problemstilling kaldes derfor free-rider problemet. Grundlæggende

kan dette påvirke virksomhedernes incitament til at indgå i et kartelsamarbejde, da det ud fra

figuren ses klare fordele til at stå udenfor et sådant samarbejde.

Umiddelbart beskrives free-rider begrebet som et problem, hvilket også er tilfældet set med

virksomheders øjne. Dog kan der argumenteres for, at free-riders er positivt på markeder med

konkurrencebegrænsende aftaler. Dette skyldes, at disse er med til at opretholde konkurrencen på

markedet, hvorfor de gavner den frie og virksomme konkurrence.54

På den baggrund burde free-

riders ikke anses som et problem, set fra myndighedernes side, men til gengæld som et væsentligt

problem, set fra virksomhedernes perspektiv.

5.5. Det optimale marked for kartelsamarbejde

Det er relevant at diskutere, på hvilket marked et kartelsamarbejde fungere mest optimalt, da dette

kan have indflydelse på karteldannelsen og stabiliteten. Det er væsentlig for virksomheder, der

ønsker at indgå i et kartelsamarbejde, om deres marked er oplagt til dette. Det er endvidere både

interne og eksterne faktorer, der kan påvirke stabiliteten, hvilket gør det relevant at vide, hvordan

det ideelle marked for kartelsamarbejde ser ud. Samtidig vil påvisningen af dette gøre det mere

gennemskueligt for myndighederne at undersøge, hvor der eksisterer karteller.

Ifølge et studie af UK Office of Fair Trading er det konkluderet, at kartelsamarbejde oftest opstår

efter perioder med intens konkurrence. Efter intens konkurrence på markedet har virksomhederne

presset prisen til det yderste, hvorfor profitten er blevet påvirket negativt. Det samme gør sig

gældende efter en periode med svag efterspørgsel, som ligeledes er attraktiv for at danne et

kartelsamarbejde, såfremt der forventes en fremtidig vækst i efterspørgslen.55

5.5.1. Konkurrenceformer

I det følgende vil der diskuteres, hvorvidt de fem forskellige konkurrenceformer egner sig til

kartelsamarbejder. Der tages udgangspunkt i det homogene marked56

, da produkterne på disse

markeder er tæt substituerbare, hvorfor der er gennemsigtighed i forhold til de andre

kartelmedlemmers aktiviteter. Denne gennemsigtighed giver mulighed for en højere grad af

overvågning i kartelsamarbejdet, hvilket styrker stabiliteten.

53

Lipczynski, Wilson og Goddard; Industrial organization competition, strategy, policy, side 165 54

E. C. Pasour, Jr.; The Free Rider as a Basis for Government Intervention, side 454 55


Se bilag 3

Side 18 af 47

Monopol

Et monopolistisk marked kendetegnes ved, at der er én udbyder. Et kartelsamarbejde skal bestå af

mindst to virksomheder, hvorfor det ikke er muligt at danne karteller på det monopolistiske marked.

Det er dog fordelene ved denne konkurrenceform et kartelsamarbejde ønsker at opnå. Det menes, at

de mest succesfulde kartelsamarbejder, har mulighed for at opnå et monopollignende prisniveau.57

Duopol

På det duopolistiske marked findes der to udbydere, hvorfor det umiddelbart er muligt at danne

kartelsamarbejde på dette marked. Såfremt udbyderne deler markedet lige, har de incitament til at

indgå aftalen, da de på denne måde vil eliminere konkurrencen og dermed øge deres profit.

Derimod hvis markedet ikke er ligeligt fordelt vil virksomheden, som har den største markedsandel,

ikke have et incitament, da den givne virksomhed har bedre muligheder alene, fx ved at øge

markedsandelen og derved overtage største delen af markedet. Ifølge Cournot’s duopol model er

virksomhedernes spilteoretiske strategier afgørende for, hvilken mængde den enkelte virksomhed

udbyder til markedet.58

Det kan på baggrund af overstående diskuteres, hvorvidt markedet er egnet til kartelsamarbejde,

men som udgangspunkt er markedet ikke ideelt til sådanne aftaler.

Delvist monopol

Det karakteristiske ved det delvist monopolistiske marked er, at der eksisterer én udbyder, som har

store dele af markedsandelen. Ved siden af denne er der typisk en række mindre udbydere, som

konkurrerer om den resterende markedsandel. Udbyderen med en monopollignende stilling vil ikke

have et incitament til at indgå i kartelsamarbejde, da de ikke vil have noget at vinde på et sådant

samarbejde. Ved denne konkurrenceform eksisterer der svag konkurrence mellem den store og de

mindre udbydere, hvorfor den store udbyder kun vil miste sin magtposition og muligvis tabe en

andel af profitten samt produktionen.59

Disse tab vil være en konsekvens af samarbejdet, da flere

skal dele udbyttet. Det vil derimod kunne diskuteres, om et kartelsamarbejde mellem de mindre

udbydere på markedet er oplagt. Ved et sådant samarbejde vil de mindre udbydere eliminere

konkurrencen imellem hinanden, og derved forbedre deres position på markedet. Dog kan det

argumenteres for, at den store udbyder har en så væsentlig monopollignende stilling, at samarbejdet

ingen virkning vil have overfor denne, da de kun udgør en mindre del af markedet. På den baggrund

er kartelsamarbejde ikke optimal i denne konkurrenceform.

Oligopol

På et oligopolistisk marked findes der typisk to eller flere større dominerende udbydere, samt en

række mindre udbydere uden markedsindflydelse.60

I denne konkurrenceform er der både

57



London Economics; The nature and impact of hardcore cartels, side 11-12 60

Vejrup-Hansen og Kondrup; Brancheanalyse, side 192

Side 19 af 47

incitament for de store og de mindre udbydere til at indgå i et kartelsamarbejde. Antagelsen er, at

kartelsamarbejde udelukkende søger at øge profitten. Dog findes der beviser på, at virksomheder i

lige så høj grad ønsker tryghed gennem samarbejdet.61

Det forholdsvis lave antal udbydere gør, at

disse er gensidigt afhængige af hinanden og derfor tvunget til at handle strategisk. Dette kan gøres

gennem konkurrence eller kartelsamarbejde. Såfremt de store udbydere danner et kartel, kan de

eliminere konkurrencen imellem sig og derved stabilisere prisen og opnå en overnormal indtjening.

Ydermere kan det være profitabelt for de mindre udbydere at danne et kartel for at opnå de samme

fortjenester som de større udbydere. Dette er mere relevant, hvor de mindre udbydere ligger

geografisk væk fra de større udbydere, da der er bedre mulighed for et succesfuldt kartel her.

Kartelsamarbejde ses dog oftest mellem de større udbydere på markedet.

Fuldkommen konkurrence

Et marked med fuldkommen konkurrence adskiller sig fra de andre konkurrenceformer, da der er

mange udbydere på markedet, som har forholdsvis lave markedsandele. Fuldkommen konkurrence

giver fri adgang til og afgang fra markedet. For at et kartel skal kunne fungere på dette marked, skal

alle udbydere indgå i kartellet, hvilket ikke er realistisk, da disse praktisk talt er umulige at etablere

og opretholde. Få udbydere, som danner et kartelsamarbejde, vil ikke kunne påvirke prisen eller

eliminere konkurrencen, og derved vil samarbejdet være uden betydning.

På baggrund af overstående kan det konkluderes, at kartelsamarbejder fungerer idealt på det

oligopolistiske marked. Dette skyldes markedsforholdene, hvor der er intens konkurrence og en

optimal fordeling af markedsudbydere.

5.6. Delkonklusion

Det er på baggrund af overstående ikke blot økonomiske faktorer, der skal overvejes ved

kartelindgåelse, men også en række øvrige faktorer bør tages i betragtning. Virksomheder har

derved som udgangspunkt incitament til at indgå i et kartelsamarbejde, såfremt den ulovlige

aktivitet skaber en merindtjening taget sandsynligheden for at blive dømt og straffens omfang i

betragtning. Udover dette bør virksomhederne også vurdere, hvorvidt de har risiko for at tabe en

ikke ubetydelig brand værdi. Endvidere bør prisfastsættelsen også overvejes, da en forhøjet pris vil

åbne muligheden for nye indtrængere. Yderligere vil en forhøjet pris medføre et tab af kunder,

hvorfor den forhøjede pris skal kompensere for dette.

Desuden skal virksomhedernes og medarbejdernes interesse være i overensstemmelse, før

karteldannelsen vil være succesfuldt.

Dog vil free-ridere altid være et problem for kartelsamarbejdet, hvorfor det vil påvirke deres

incitament til at indgå i et kartelsamarbejde negativt. Dermed kan man ikke sikre sig mod free-

ridere, men det bør overvejes, hvor kartelsamarbejder dannes. Som konkluderet ovenfor er det

61


Side 20 af 47

oligopolistiske marked det mest ideelle marked at danne sådan samarbejder, da dette marked har

den optimale mængde af udbydere.

Som udgangspunkt har leniency reglerne ikke en tilstrækkelig afskrækkende effekt til at undgå

karteldannelse, da virksomheder generelt er profit- og nyttemaksimerende, hvorfor de økonomiske

fordele vægter højt.

6. Stabilitetsfaktorer

Efter konklusioner om, hvor det er mest attraktivt at danne kartelsamarbejde og hvorfor disse

vælger at indgå i et sådant samarbejde, betragtes nu stabiliteten i kartellet. Det efterfølgende afsnit

vil diskutere en række faktorer, som kan have indflydelse på stabiliteten samt betydningen af de

danske leniency regler.

Det kan både være interne og eksterne forhold der kan påvirke stabiliteten, hvorfor de efterfølgende

afsnit er inddelt således.

6.1. Eksterne forhold

Undersøgelser viser, at hele 76,1 % af alle kartelbrud skyldes eksterne faktorer, hvorfor disse har

stor betydning for kartelsamarbejdets stabilitet.62

Sælger koncentration

Et stort antal virksomheder med en lav markedskoncentration skaber ustabilitet i et

kartelsamarbejde. Dette skyldes, at kommunikationen mellem virksomhederne synes vanskeligt.

Samtidig er det væsentlig sværere at monitorere kartelsamarbejdet, hvilket kan medføre at flere

kartelmedlemmer forsøger at afvige, da dette er svært at opdage. Jo flere kartelmedlemmer der er,

des sværere bliver koordinering heraf, samt medlemmerne får en mindre del af fortjenesten, hvilket

gør det attraktivt at afvige fra aftalen.63

Såfremt afvigere bliver opdaget forholdsvis hurtigt, vil

straffen falde tidligere, hvorfor fortjenesten fra afvigelsen bliver mindre og derfor er det knap så

attraktivt at afvige fra aftalen.64

På den baggrund er det mest optimalt for stabiliteten i

kartelsamarbejdet, at disse aftaler eksisterer på markeder med forholdsvis få udbydere med høj

sælgerkoncentration, da der på dette marked er større opdagelsesrisiko for afvigerne.

Dette falder i god tråd med tidligere konklusion omkring den oligopolistiske konkurrenceform, som

fandtes at være mest egnet til kartelsamarbejde.

62


Patrick Rey; On the Use of Economic Analysis Cartel Detection, side 2 64


Side 21 af 47

Købers forhandlingsstyrke og koncentration

Først bør det nævnes, at denne faktor er usikker, da empiriske studier ikke har kunnet verificere

sammenhængen mellem købers forhandlingsstyrke og effekten på stabiliteten. Ikke desto mindre

bør den vurderes.

Købers situation kan også have betydning for stabiliteten i et kartelsamarbejde; gennem købers

forhandlingsstyrke og køberkoncentrationen. Ved en lav køberkoncentration vil forhandlingsstyrken

ligeledes være svag. Den lave køberkoncentration består af et stort antal kunder, som udgør den

samlede koncentration, hvorfor den enkelte købers styrke er svag. Omvendt når købers

forhandlingsstyrke er stærk, står disse i den bedste situation, hvorfor de kan påvirke prisen. Hvis et

kartelmedlem sætter en overnaturlig høj pris, kan købers stærke forhandlingsstyrke tvinge prisen

ned, hvilket kan medvirke til, at flere afviger fra aftalen, da disse vil yde rabatter for at beholde

kunderne.65

Hvis kartelmedlemmet ikke efterkommer købers ønsker, vil køber blot søge andetsteds.

Dermed kan stabiliteten påvirkes negativt, hvis markedet består af få eller store kunder, da

kartelmedlemmer her kan have en tendens til at afvige fra aftalen overfor disse.

Nye indtrængere

Det påvises, at adgangsbarrieren og nye konkurrenter får 15,5 % af alle kartelsamarbejder til at

ophøre.66

Høje adgangsbarriere kan afskrække potentielle indtrængere til at etablere sig på

markedet, fordi det besværliggøre opstarten, erobring af markedsandele og lignende. Dette

medvirker til at styrke stabiliteten i kartelsamarbejdet, da risikoen for nye indtrængere, der

underbyder kartelsamarbejdets priser, reduceres. Samtidig har kartelsamarbejdet også den

nødvendige tid til at håndtere konflikter og imødegå krav fra de forskellige medlemmer.67

Såfremt adgangsbarrieren er lav, vil markedet virke attraktivt for potentielle indtrængere, hvorfor

konkurrencen presses og dermed også prisen. Hvis de nye indtrængere sætter prisen lavere end

kartellets, vil det betyde en lavere profit for medlemmerne, hvorfor kartelsamarbejde bliver ustabilt.

Samtidig bliver konkurrencen også forøget, hvilket kan medvirke til opløsningen af

kartelsamarbejdet.

6.1.2. Leniency reglerne

Leniency reglerne er en ekstern faktor, da disse er indført i den danske lovgivning for at modvirke

kartelsamarbejde. Da leniency reglerne sigter efter at destabilisere allerede eksisterende karteller, er

det relevant at analysere, hvorvidt denne faktor reelt set har den ønskede virkning. På baggrund af

65

Lipczynski, Wilson og Goddard; Industrial organization competition, strategy, policy, side 179-180 66


London Economics; The nature and impact of hardcore cartels, side 9, samt Patrick Rey; On the Use of Economic Analysis Cartel Detection, side 2

Side 22 af 47

tidligere undersøgelse kan konkurrencemyndighedens indgreb tilskrives 18,3 % af alle

kartelsamarbejders ophør.68

Prisoners’ dilemma

Den situation, hvor et kartelmedlem skal tage til stilling til brugen af leniency regler eller ej, minder

om en spilteoretisk situation, hvor spillere kan ende i prisoners’ dilemma.69

I denne situation har

spillerne to muligheder; tilstå eller ikke tilstå. Såfremt alle vælger ikke at tilstå, vil de opnå den

største payoff samlet set.70

Omvendt hvis begge spillere vælger at tilstå forbrydelsen, idømmes de

en væsentligere hårdere straf. Hvis spiller A tilstår, mens spiller B ikke gør, får A en mindre straf,

hvorimod spiller B bliver idømmes den fulde straf. I det klassiske dilemma tages der dermed

udgangspunkt i, at myndighederne kan dømme spillerne for en mindre overtrædelse, men har behov

for en tilståelse for at kunne idømme én spiller for en større forbrydelse. I en dominerede strategi

gør spillerne det bedste, de kan, uanset hvad de resterende gør. I denne situation er den

dominerende strategi at tilstå. Spiller A får den mindste straf ved at tilstå lige meget, hvad spiller B

gør og omvendt. Denne strategi vil få idømt begge spillere 5 års fængsel, hvorimod hvis de havde

samarbejdet kunne de have nøjes med 2 år.71

Betragtes dette dilemma i forhold til leniency reglerne, har myndighederne ikke beviser på en

mindre forbrydelse, hvorfor situationen er anderledes.72

I den klassiske spilteori opnår spillerne den

samme payoff, hvis de tilstå. Dette er dog ikke tilfældet ved leniency reglerne. Såfremt begge

kartelmedlemmer tilstår forbrydelsen, vil den, der tilstår først opnå tiltalefrafald, hvorimod den

næste spillere kun vil opnå strafnedsættelse. I bilag 4, nr. 2 er udgangspunktet, at kartelmedlem A

tilstår først. I denne situation findes ingen dominerende strategi, fordi kartelmedlem A ikke har en

”bedste strategi” uanset hvad kartelmedlem B gør. Derfor træffer kartelmedlem A og B beslutninger

ud fra, hvad der er bedste for dem selv, givet hvad den anden kartelmedlemmer gør.73

Såfremt den

ene spiller vælger at tilstå, mens den anden ikke tilstår, opnås en ulige payoff. Den pågældende, der

tilstår, kan opnå tiltalefrafald, men den anden spiller ifalder den fulde straf. På den baggrund

mangler kartelmedlemmer incitament til at tilstå, da det bedste udfald vil være, at de begge ikke

tilstår.

Først og fremmest søger kartelmedlemmerne at opnå en højere profit end ellers muligt. Hvis

kartelsamarbejdet afsløres vil muligheden for en overnormal indtjening forsvinde, hvilket ingen

kartelmedlemmer har interesse i.

Hvis overtrædelsen har fundet sted på et internationalt marked, kan kartelmedlemmerne muligvis

blive stillet overfor retsforfølgning fra andre landes myndigheder, hvilket kan føre til omkostninger

for kartelmedlemmerne.

68


Bilag 4, nr. 1 70

Pindyck og Rubinfeld; Microeconomics, side 470 71

Pindyck og Rubinfeld; Microeconomics, side 471, samt Christopher R. Leslie; Antitrust Amnesty, Game Theory, and Cartel Stability, side 456 72

Se bilag 4, nr. 2 73

Christopher R. Leslie; Antitrust Amnesty, Game Theory, and Cartel Stability, side 458

Side 23 af 47

Som nævnt tidligere kan en afsløring af kartelsamarbejdet skade virksomhedens brand og

omdømme. Samtidig vil en retssag kræve tid og ressourcer, som fjerner fokussen på virksomhedens

interne daglige drift. Det kan endvidere være skamfuldt at skulle tilstå en forbrydelse og i værste

fald påvirke individuelles fremtidige karriere.

Endelig kan en afsløring af kartelsamarbejdet medføre et civilt erstatningssøgsmål, hvilket vil blive

diskuteret i følgende afsnit. Samtlige overstående forhold giver ikke kartelmedlemmerne incitament

til at afsløre kartelsamarbejdet til myndigheden, hvorfor dette taler for, at kartellet bliver i en ”don’t

confess”, ”don’t confess” situation.

Som allerede fastslået gør en kartelmedlem det bedste han kan, givet hvad det anden kartelmedlem

gør, da der ikke er nogen dominerende strategi.74

Dette er Nash Equilibrium udgangspunkt, som

fastsætter det mest sandsynlige udfald i en given situation. I payoff matrixen for kartelmedlemmer

findes at være i ”don’t confess” og ”don’t confess”, hvor det givne payoff er 10, 10.75

Dette udfald

er Nash Equilibrium, da ingen af kartelmedlemmerne kan opnå et højere payoff ved et alternativt

udfald. På den baggrund er det mest sandsynlige udfald, at ingen af kartelmedlemmerne tilstår

forbrydelsen, hvilket understøtter overstående forhold.

Opretholdesen af denne situation kan opnås gennem tre metoder; kontrakt, tvang eller tillid.

Hvis man vil opretholde en aftale i forretningsverdenen, er den bedste og mest anvendelige måde at

indgå en kontrakt. Det er dog ikke muligt i dette tilfælde at få en sådan kontrakt godkendt ved

domstolene, da kontrakten vil omhandle en kriminel handling, hvorfor kontraktindgåelse ikke er en

mulighed for kartelsamarbejdet.

Kartelmedlemmerne kan endvidere tvinge hinanden til at forblive i samarbejdet og ikke tilstå. Dette

kan ske gennem trusler af vold eller faktisk vold. Denne metode er mest associeret med organiseret

kriminalitet såsom bandekriminalitet.76

Det forekommer oftest ikke i forbindelse med

kartelsamarbejde, hvorfor denne metode ikke kan benyttes.

På den baggrund er tillid den mest oplagte metode til at undgå tilståelser. Tillid mellem

kartelmedlemmerne er derved af altovervejende betydning for opretholdelsen af stabiliteten..

Opretholdelsen af tilliden kan ske ved at etablere personlige forhold mellem medlemmerne, skabe

en gruppeidentitet og sociale normer indenfor kartelsamarbejdet.77

Disse medvirker til at skabe et

fælles bånd, hvilket styrker tilliden mellem kartelmedlemmerne. Ved at skabe stærk tillid mellem

medlemmer kompliceres en eventuel afvigelse fra aftalen, da dette vil betyde, at man udtræder af

fællesskabet og lader de resterende medlemmer i stikken. Ved kriminel aktivitet er det vigtigt, at

alle kartelmedlemmer har tillid til hinanden for at undgå at blive afsløret af myndighederne.

Denne tillid er imidlertid dog ikke så nem at opnå, da en række faktorer har betydning. Først og

fremmest kan et af kartelmedlemmerne ændre holdning eller blive mere risikoavers, hvorfor de

74

Pindyck og Rubinfeld; Microeconomics, side 492 75

Bilag 4, nr. 2 76

Christopher R. Leslie; Antitrust Amnesty, Game Theory, and Cartel Stability, side 461 77


Side 24 af 47

ønsker at udtræde af samarbejdet. Dette kan forekomme, hvis en virksomhed skifter leder eller

lignende. Hvis de ønsker at udtræde på den mest omkostningseffektive måde, sker dette gennem en

tilståelse. Samtidig kan medlemmerne blive mere villige til at komme med oplysninger til

myndighederne, hvis de føler, at kartelsamarbejdet snart bliver udsat for noget, fx en undersøgelse

iværksat af myndighederne. Endvidere kan mistillid forekomme gennem misforståelser, hvor et

kartelmedlem tror, at et andet medlem har eller vil tilstå overfor myndighederne.

Kartelmedlemmerne er ofte hurtige til at danne konklusioner, da de ikke har råd til at risikere at

blive de sidste til at gå til myndighederne. Endelig virker det mest rationelt at tilstå, hvis der opleves

mistillid eller hvis man har mistanke om, at et andet medlem allerede har tilstået.78

Såfremt en kartelmedlem vælger at tilstå vil det skabe et kapløb om, hvem der kan blive den næste

leniencyansøger. Denne lavine skabes, fordi det er bedre at være nummer to end nummer tre, da

disse herved opnår en større strafnedsættelse. Dette taler for, at leniency reglerne har en betydning,

såfremt der er opstået mistillid i kartelsamarbejdet og et medlem har søgt tiltalefrafald.

Omvendt kan leniency reglerne også være mere ubetydeligt, såfremt alle kartelmedlemmer er af den

overbevisning, at de altid kan nå at blive den første leniencyansøger og dermed opnå tiltalefrafald.

Dette kan medvirke til at styrke stabiliteten, da de alle føler en vis form for tryghed. Dermed vil

leniency reglerne først få en betydelig indvirkning, såfremt tilliden internt svækkes og der opstår

interne konflikter og dermed en destabilisering af samarbejdet.

Alle overstående faktorer kan derved vægte højt i vurdering af, hvorvidt det er mere attraktivt at gå

til konkurrencemyndighederne og muligvis opnå tiltalefrafald eller strafnedsættelse end at forblive i

samarbejdet og risikere at blive opdaget og dømt.

Det er selvsagt ønskværdigt for myndighederne at nedbryde den tillid, der er mellem

kartelmedlemmerne. Ved indførelsen af leniency reglerne forsøgte myndighederne at skabe

ustabilitet, da en sådan mulighed burde skabe mistillid mellem kartelmedlemmerne. Hvis

kartelsamarbejdet består af to kartelmedlemmer, så vil kartelmedlem A stole mindre på

kartelmedlem B, da vedkommende ved at B har mulighed for at gå til myndigheden. Situationen er

den samme omvendt. Samtidig er B velvidende om, at A stoler mindre på ham, hvorfor det skaber

en cirkel af mistillid.79

Endvidere gælder faktoren, at jo mere vedkommende har på spil, jo mindre er tendensen til at stole

på andre. Det vil sige jo mere et kartelmedlem har at tabe økonomisk ved et forræderi, jo mindre vil

vedkommende stole på sine kartelpartnere. Dette økonomiske tab fremkommer som bøder, og

yderligere fængselsstraf, udstedt af myndighederne.80

Ved at myndighederne skærpede

sanktionsmulighederne i 2013, har de forsøgt at forstærke denne faktor.

78




Side 25 af 47

Civilretlige erstatningskrav

Ved indførelsen af leniency reglerne ønskede myndighederne en gennemsigtighed i forhold til

vilkårene og processen. Det skulle dermed være gennemskueligt for virksomhederne, om hvorvidt

de havde mulighed for at opnå tiltalefrafald eller strafnedsættelse, da reglerne ellers ikke ville

formodes at blive benyttet. På trods af, at konkurrenceloven søger at lave et retssikkerhedsmæssigt

forsvarligt hensyn, tages der dog ikke højde for et eventuelt civilretligt erstatningskrav mod direkte

eller indirekte skadelidte.81

Leniency reglerne tager derved kun højde for den offentligretlige

strafnedsættelse og tiltalefrafald, men ikke de privatretlige forhold som kan bestå mellem

kartelvirksomhederne og de skadeslidte.82

Dette element synes relevante, fordi de potentielle erstatningskrav kan påvirke kartelmedlemmers

incitament til at gå til myndighederne. Hvis de forventer, at erstatningskravene kan blive ganske

høje, vil det ikke kunne betale sig at gøre brug af leniency reglerne, men det vil derved være mere

attraktivt for kartelmedlemmet at forblive i samarbejde eller forlade dette uden at afsløre

samarbejdets eksistens. Dette er en faktor kartelmedlemmer bør overveje og vurdere inden brugen

af leniency reglerne.

Konkurrenceloven indeholder ingen bestemmelser omkring civilt søgsmål, hvorfor de almindelig

erstatningsretlige bestemmelser er gældende. Ud fra de almindelige bestemmelser vurderes det

påståede erstatningskrav på baggrund af fire betingelser; ansvarsgrundlag, årsagsforbindelse,

økonomisk tab, og adækvans.83

For at undersøge hvor stor sandsynligheden, er for at få et krav

gennemført, vurderes disse betingelser.

Den første betingelse for at skadelidte kan kræve erstatning er, at der foreligger ansvarsgrundlag.

Kartelsamarbejdet har overtrådt en retsforskrift, hvorfor der som udgangspunkt ikke bliver rejst

spørgsmål omkring uagtsomhedsvurdering. En overtrædelse af konkurrenceloven vil blive betragtet

som en culpøs handling, hvorfor disse samarbejder oftest vil blive holdt ansvarlig for skaden.84

Kartelmedlemmerne indgår bevidst i et ulovligt samarbejde, som foregår i al hemmelig, hvorfor det

må antages, at de er bekendte med overtrædelsen af konkurrenceloven. På den baggrund må deres

handlinger ses som forsætligt eller som minimum groft uagtsomt. Det er dog en forudsætning, at

kartelsamarbejdet bliver dømt for at kunne gøre erstatningskravet gældende.85

Dernæst skal der påvises, at der har været årsagssammenhæng mellem den pådragende skade og

handlingen. Det er naturligvis en betingelse, at skaden er fremkommet af den konkrete

overtrædelse. Betingelsen er både gældende i forhold til skaden og tabet.86

Ved overtrædelse af

konkurrenceloven påvirkes markedet, hvorfor der er en direkte årsagssammenhæng.

81

Konkurrence- og forbrugerstyrelsen; Rapport fra udvalget om konkurrencelovgivning, 2006, side 69 82

Hamborg, Rune; Whistleblowing: angiv de andre og slip selv for straf!, side 4 83

Von Eyben og Isager; Lærebog i erstatningsret, side 23 84

Von Eyben og Isager; Lærebog i erstatningsret, side 90 85


Von Eyben og Isager; Lærebog i erstatningsret, side 283

Side 26 af 47

Når disse to overstående betingelser er opfyldt, er det relevant at vurdere, hvorvidt der er lidt et

økonomisk tab. I erstatningsudmålingen er udgangspunktet, at skadelidte skal stilles, som om

skaden aldrig var indtruffet. Dog kan det være vanskeligt i kartelsager at påvise omfanget af skaden,

hvorfor der tages udgangspunkt i det faktiske og hypotetiske hændelsesforløb. Det hypotetiske

hændelsesforløb er det forløb, der ville have forelagt uden kartelsamarbejdets eksistens, dermed

hvordan den skadelidte ville være stillet. Det økonomiske tab opgøres derefter som differencen

mellem den faktiske og den hypotetiske hændelse.87

Denne situation er set i sagen om GT Linien88

,

hvor domstolene foretog en skønsmæssig beregning af erstatningsstørrelsen. Sagen omhandlede en

række ulovlige opkrævede havneafgifter, hvorfor en sådan beregning var nødvendig. Omvendt kan

erstatningsudmålingen være væsentligt nemmere, såfremt dette kan baseres på dokumenterbare

oplysning, som var tilfældet i EKKO-sagerne89

.

Slutligt vurderes adækvans for at afgøre, hvorvidt erstatningskravet kan gøres gældende. Dette

betyder, at skaden skal have været påregneligt for kartelsamarbejdet, før de kan idømmes erstatning.

Såfremt kartelsamarbejdet bevidst forøger deres prisniveau, må de have indset, at den forhøjede pris

ville forårsage skade hos de efterfølgende omsætningsled, hvorfor tabet må have været påregneligt

for kartelsamarbejdet.90

Såfremt de fire overstående betingelser findes at være opfyldt kan skadelidte opnå erstatning. Det

skal dog nævnes, at der er forskel på de direkte og indirekte skadelidte. De direkte skadelidte kan

nemt påvise, at overstående betingelser er opfyldt, da kartelsamarbejdets handlinger har haft

påvirkning på både markedet og samhandelspartner. Det er derimod mere vanskeligt for de

indirekte skadelidte at påvise et krav på erstatning, da disse vil kollidere med

overvæltningsproblematikken. Denne problematik indeholder, at et eventuelt tab skal påvises ikke

at være væltet over på et senere omsætningsled.91

Endvidere er det imod dansk rets almindelig

erstatningsretlige principper, at kartelsamarbejdet skal betale dobbelt erstatning og således være

erstatningsansvarlige overfor både direkte og indirekte skadelidte. Såfremt den indirekte skadelidte

kan påvise et tab, skal dette tab søges erstattet hos den direkte skadelidte, da de herved har påvist, at

der er sket en overvæltning. Dette vil resultere i, at den direkte skadelidte bærer tabet, hvorfor de

kan søge dette erstattet ved kartelsamarbejdet.92

Yderligere kan kunder, der ville have købt produkterne, men undlod på grund af prisen, komme i

problemer med at opfylde de fire overstående betingelser, hvorfor det kan synes umuligt at opnå

erstatning.

Alle kartelmedlemmer er ansvarlig for den samme skade, hvorfor hovedreglen er, at disse hæfter

solidarisk.93

Dette betyder, at den skadeslidte kan kræve erstatning for et hvilket som helst

87


UfR 2005.2171 H 89

UfR 2004.2600 S og UfR 2005.388 S 90

Von Eyben og Isager, Lærebog i erstatningsret, side 294 ff. 91


Jessen og Steiniche; EU-rettens påvirkning af dansk konkurrenceret, side 74 93

Erstatningsansvarsloven § 25

Side 27 af 47

kartelmedlem, hvilket er en klar fordel for skadeslidte. Kartelmedlemmet, som betaler

erstatningsbeløbet, har dog efterfølgende et regres krav overfor de resterende kartelmedlemmer.

Dette skal dog ses i lyset af ansvarets beskaffenhed og omstændigheder, i hvilket omfang det må

anses som rimeligt, jf. EAL § 25, stk. 1.

Umiddelbart synes erstatningsspørgsmålet at kunne påvirke potentielle leniencyansøgers incitament

i en negativ retning, da risikoen for et muligt erstatningskrav er til stede. Samtidig er dette en

usikker faktor, da det kan være svært at gennemskue omfanget af erstatningssager og disses

økonomiske størrelse.

På den anden side har erstatningsspørgsmålet, i forhold til overtrædelse af konkurrenceloven, kun

været behandlet ganske få gange ved domstolene. Et eksempel herpå er erstatningssagen mod

rørkartellet, som i en årrække havde aftaler om markedsopdeling, prisfastsættelse og

tilbudskoordinering. Endvidere havde de også forsøgt at eliminere en svensk virksomhed ved at

organisere et boykot94

. Kartelsamarbejdet bestod af fire danske virksomheder, to tyske samt en

finsk virksomhed. Efter kendelsen mod kartellet søgte fire danske kommuner erstatning for de

overpriser, de havde været ofre for. Parterne indgik et forlig og kartelsamarbejdet indvilligede i at

betale en erstatning på i alt 150 millioner kroner til de fire kommuner.

Det lave antal sager tyder på, at erstatningsspørgsmål ikke er en så væsentlig faktor som først

antaget. Samtidig har Kommissionen indgivet et forslag til direktiv i 2013 omhandlende søgsmål i

forhold til erstatning for overtrædelse af konkurrenceloven. Ifølge forslaget skal leniencyansøger,

som har opnået straflempelse, kun være erstatningsansvarlig overfor deres egne direkte eller

indirekte skadelidte. Dermed begrænses leniencyansøgeren hæftelsesforpligtelse til deres eget

skadesomfang. Dette direktiv synes dog også at sigte efter at lette processen for at opnå erstatning.

Processen for at sikre beviser skal være væsentlig nemmere end tidligere, domstolene skal have

mulighed for at opgøre tabet skønsmæssigt og reglerne omkring overvæltningsargumentet skal

klargøres. 95

Direktivet er blot et forslag, hvorfor dette først har en påvirkning i den nærmere

fremtid.

Ovenstående tyder på, at erstatningsspørgsmålet skal betragtes, men dette synes ikke at kunne

tillægges afgørende betydning for kartelmedlemmers brug af leniency reglerne. Dog kan det

forventes at have større betydning i fremtiden, da fokus i større grad er rettet på erstatningskravene

end tidligere.

6.2. Interne forhold

De interne faktorer kan ligeledes påvirke stabiliteten. Undersøgelser viser dog, at kun 23,9 % af alle

kartelsamarbejder ophører på grund af disse faktorer.96

Det efterfølgende afsnit gennemgår disse.

94

Peter Møllgaard: Assesment of damages in the district heating pipe cartel, side 159 95

Erhvervs- og vækstministeret; Grund- og nærhedsnotat til folketingets Europaudvalget, 2013, side 5 96


Side 28 af 47

Sanktioner i kartellet

For at opretholde et succesfuldt og stabilt kartelsamarbejde er det essentielt at have sanktioner

internt i kartellet for at afskrække medlemmer fra at afvige fra aftalen. Medlemmer har større

incitament til at afvige fra kartellet, såfremt fortjenesten på kort sigt er højere end omkostningerne

på lang sigt. Omvendt forventes stabiliteten at være højere, såfremt risikoen for at blive opdaget af

kartellet er stor, og straffen af overtrædelsen er hård. Hvis straffen er højere end fortjenesten, er der

intet grundlag for at bryde aftalen.

Faktorer, der er væsentlige for opretholdelsen af kartelsamarbejdet, er blandt andet

kommunikationen og informationsgennemsigtigheden. Det er essentielt, fordi gennemsigtighed

skaber tryghed mellem medlemmerne og mindsker risikoen for afvigelser.

Yderligere er det værd at bemærke, at straffen for en afvigelse ikke altid er den bedste løsning, da

dette ikke nødvendigvis gavner kartelsamarbejdet. Hvis dette udvikles til en priskrig, risikere

kartelmedlemmerne at miste profit, hvorfor alle kartelmedlemmer bliver ramt af afvigerens straf.97

Samtidig er der brug for en straf, da afvigeren ellers ikke vil opleve konsekvenserne fra at afvige.

Derfor er det vigtigt, da der ligger stor omtanke bag sanktionsmulighederne indenfor kartellet.

En anden mulighed kartelsamarbejde kan benytte for at undgå afvigere er, at følge

markedsudviklingen. Med dette forstås at sænke prisen, i perioder med høj efterspørgsel og hæve

prisen i perioder med lav efterspørgsel.98

Ved at sænke prisen kan det undgås at kartelmedlemmer

afviger, da det er begrænset, hvor meget mere afvigeren kan tjene ved at sænke prisen yderligere

uden at ramme break-even punktet. Samtidig kan denne prisstrategi medvirke til, at de undgår

mistanke om kartelsamarbejde.

Straffen hårdhed kan med fordel afhænge af afstanden mellem kartellets pris og konkurrenceprisen.

Såfremt der er væsentlig afstand mellem disse to, er der stort incitament for at afvige, hvorfor

straffen skal være hårdere for at modvirke det.99

Alle overstående faktorer har betydning for kartelstabiliteten. Dog argumenteres der for, at de

største udfordringer omhandler opnåelse og opdatering af selve aftalen og derfor er dette en større

trussel for stabiliteten.100

Free-rider

Som nævnt tidligere kan free-rider problematikken påvirke incitament til at indgå i

kartelsamarbejde, fordi disse kan opnå fordele uden at begå økonomisk kriminalitet. Imidlertid

findes der også en anden problemstilling, nemlig free-riderne, der fratræder aftalen, og free-ridere

der opererer i det skjulte. Disse er indtil videre betegnet som afvigerne.

97




Levenstein and Suslow (2006)

Side 29 af 47

Free-riderne, der træder ud af aftalen, opnår de samme fordele som free-riderne som allerede står

udenfor.101

Samtidig opnår de en konkurrencemæssig fordel, da de har viden omkring

kartelsamarbejdets politik og strategier. Disse free-rider har derved kendskab til prisfastsættelsen,

hvorfor de med fordel kan fastsætte deres pris under kartelsamarbejdets pris. På den måde kan de

opnå en større fortjeneste uden at være bundet af kartelsamarbejdets begrænsninger. Free-rideren

kan dog kun opnå den større fortjeneste, såfremt kartelsamarbejdet eksisterer. Forudsat at

kartelsamarbejdet opløses på grund af et pludseligt konkurrencepres, kan free-rideren kun opnå den

større fortjeneste i en given periode. Dernæst vil fortjenesten falde til en naturlig indtjening.102

Når free-ridere træder ud af aftalen, kan denne enten vælge at fortsat hemmeligholde aftalens

eksistens eller benytte sig af leniency bestemmelserne. Der er en række faktorer, der kan påvirke

free-riderens beslutning. Såfremt free-rideren er profitorienteret kan dette tale for, at udtrædelsen

skyldes profitmaksimering, hvilket vil sige at pågældende vil drage nytte af overstående fordele.

Fordelen for den opnåede viden og potentielle profitmaksimering kan afholde free-rideren for at

benytte sig af leniency reglerne. Omvendt kan udtrædelsen også skyldes interne problemer. Hvis

free-rideren har følt sig uretfærdig behandlet, oplevet mistillid eller blevet snydt af andre

kartelmedlemmer, kan disse faktorer give incitament til at benytte leniency reglerne og dermed

ødelægge kartellet. Ved udtrædelsen har free-rideren allerede trodset kartelsamarbejdet én gang,

hvorfor det kan argumenteres for, at det kan virke nemmere at trodse samarbejdet igen. Udtrædelsen

medvirker til, at konkurrencen på markedet bliver styrket, da der er endnu en konkurrent til at

presse kartelsamarbejdet.

Afvigerne kan ses som en form for free-rider. Forskellen på free-riderne og afvigerne er, at de søger

de samme fordele, men indgår stadig i kartelsamarbejdet. De arbejder derved i det skjulte i

modsætning til free-riderne udenfor samarbejdet. Disse er med til at påvirke stabiliteten i en negativ

retning, da deres handling skaber mistillid, og sanktionsmulighederne i kartellet potentielt kan skade

hele kartelsamarbejdet.

Ikke økonomiske faktorer

Der findes yderligere en række faktorer, der kan påvirke stabiliteten. Disse faktorer er ikke

økonomiske faktorer og omhandler kartelmedlemmernes indbyrdes relation.

Første faktor, der har indflydelse på stabiliteten, er de interne mål. Det er vigtigt for

kartelsamarbejdet at have fælles mål, men det kan være vanskeligt, da virksomhederne kan være

meget forskellige. Forskelligheden kan bestå i forskellige holdninger til profitmaksimering, kvalitet

og lignende. Endvidere kan størrelsen på virksomheden også have betydning for, om de søger

langsigtede eller kortsigtede muligheder. Større virksomheder søger oftest langsigtede løsninger og

mål, hvorimod mindre virksomheder søger kortsigtede løsninger. Dermed er det af stor vigtighed, at

kartelmedlemmer har en overensstemmende opfattelse af kartelsamarbejdets fremtidige mål og

101

Se side 13 102

Gaard og Andersen; Argumenter for strafrabat til kartelvirksomheder, side 20

Side 30 af 47

politik.103

Det er samtidig vigtigt at klarlægge disse fra start og dermed undgå senere konflikter,

som kan skabe ustabilitet.

Lederskab er en anden vigtig faktor. Det er nødvendigt for kartelsamarbejdets stabilitet at have en

leder, som kan organisere og styre diskussion og forhandlinger. Yderligere kræver det

lederskabsmæssige kvaliteter at danne et samarbejde, da nogle virksomheder skal overtales til at

indgå i sådanne aftaler. Disse kvaliteter er også nødvendige for at opretholde et velfungerende

samarbejde.104

Såfremt overtalelsen har mere karakter af tvang end overtalelse, vil lederen ikke

være i stand til at opnå tiltalefrafald, jf. § 23 a, stk. 2, nr. 3. Dette kan styrke tilliden i

kartelsamarbejdet, da dette vil gøre lederen mere troværdig, da vedkommende ikke har mulighed

for at opnå tiltalefrafald. Det medfører, at de andre kartelmedlemmer er mere sikre på

kartelsamarbejdets stabilitet, hvorfor de har mindre incitament til at gå til myndighederne.105

Slutligt kan den sociale baggrund have betydning for stabiliteten. Såfremt kartelmedlemmerne

kommer fra den samme sociale baggrund og har personlige relationer med hinanden, kan dette

forstærke stabiliteten. Den samme sociale baggrund kan medføre, at medlemmer deler de samme

værdier, hvilket kan styrke kommunikationen og dermed løse konflikter hurtigere. Det kan samtidig

være vanskeligere at afvige fra aftalen eller benytte sig af leniency bestemmelserne, hvis disse har

tætte relationer. Afvigeren kan risikere at blive outsider og miste støtten og trygheden fra

kartelsamarbejdet og disses relationer, hvilket kan afholde medlemmer fra at bryde aftalen.106

6.3. Delkonklusion

På baggrund af overstående analyse kan det konkluderes, at både interne og eksterne faktorer kan

påvirke stabiliteten i et kartelsamarbejde.

Ud fra de eksterne faktorer anses et kartelsamarbejde for at være stabilt, når sælgerkoncentrationen

er høj med et lavt antal udbydere. Samtidig er det positivt for kartelsamarbejdet, såfremt

køberkoncentrationen og forhandlingsstyrken begge er lave. Yderligere vil høje adgangsbarrierer

begrænse antallet af nye indtrængere, hvilket gavner kartelsamarbejdet, da konkurrencen kan holdes

på et lavere niveau.

Internt i samarbejdet er kartellets sanktioner af betydning. Disse afgør, hvorvidt det er fordelagtigt

for kartelmedlemmer at afvige fra aftalen. Velfungerende kommunikation og

informationsgennemsigtighed skaber tryghed og påvirker positivt til stabiliteten. Free-rider

problematikken er negativt for kartelsamarbejdet, da konkurrencen styrkes. Det er endvidere vigtigt

for stabiliteten, at kartelsamarbejdet har fælles mål, en styrende leder samt sammenlignelig social

baggrund.

103





Side 31 af 47

Slutligt er leniency reglerne medvirkende til at skabe usikkerhed omkring medlemmernes

engagement. Leniency reglerne eksistens vil dog først få betydning, såfremt intern mistillid allerede

er opstået i kartelsamarbejdet. Medlemmerne vil hermed stå i et dilemma, hvor de skal vælge at

tilstå eller ikke tilstå og dermed stole på de andre kartelmedlemmer. Efter mistillid er opstået i et

kartelsamarbejde, udvikler det sig ofte til et kapløb om, hvem der kommer først til myndighederne.

Det er endvidere konkluderet, at et muligt erstatningskrav ikke har afgørende betydning for brugen

af leniency regler, da disse sager sjældent forekommer. Såfremt denne tendens ændres, kan de dog

få væsentlig betydning, da disse kan medføre store omkostninger for leniencyansøgere.

7. Industrianalyse

Nærværende afsnit vil behandle sagen mod lokalbankerne, som blev dømt i 2007 for overtrædelse

af konkurrencelovens § 6. Der vil blive foretaget en hypotetisk analyse om, hvorvidt leniency

reglerne ville have påvirket karteldannelsen og specielt stabiliteten i kartelsagen. Til vurdering af

dette vil Porter’s five forces og spilteoretiske analyser blive inddraget.

7.1. Sagsbeskrivelse

Sagen om lokalbankerne omhandler et samarbejde mellem syv banker henholdsvis; Møns Bank,

Lokalbanken i Nordsjælland, Skælskør Bank, Lollands Bank, Vordingborg Bank, Totalbanken og

DiBa Bank. Disse vil i det følgende blive omtalt som Lokalbankerne. DiBa banken blev først

inkluderet i samarbejdet, efter Håndværkerbanken blev ekskluderet i 2003. Samarbejdet eksisterede

tilbage fra 1975, men blev først et ulovligt samarbejdet senere, da de først i 2004 oversteg

bagatelgrænsen på 1 mia. kroner i samlet omsætning.107

Samarbejdet angik to forskellige forhold;

bankerne måtte ikke etablere sig i hinandens moderbyer og de måtte ikke aktivt opsøge hinandens

kunder. Yderligere indeholdte samarbejdet også en samordnet praksis, hvor disse udvekslede

fortrolige information om bankernes pris og gebyr politik.108

Reglerne blev ændret i 2010, hvilket betyder, at markedsopdelingsaftaler er hardcore aftaler og

dermed altid er en konkurrencebegrænsende aftale, jf. § 7, stk. 2. Dog skal markedet stadig påvirkes

mærkbart af kartelsamarbejdet. Nærværende afgørelse blev afsagt i 2007, hvorfor denne

markedsopdelingsaftale ikke var anset som en hardcore aftale. Sagens omdrejningspunkt var derfor

hovedsageligt spørgsmålet omkring afgrænsning af det relevante marked og derved hvorvidt aftalen

opfyldte mærkbarhedskriteriet.

Konkurrencerådet fandt, på baggrund af undersøgelser, det relevante marked til at være afgrænset

til Vest- og Østdanmark hvis ikke mindre. Lokalbankerne havde store indsigelser mod dette, da

tidligere praksis viste, at denne afgræsning var for smal. De fik medhold ved

Konkurrenceankenævnet, som definerede det relevante marked til at omfatte hele landet på grund af

tidligere praksis, hvorfor efterfølgende analyse vil blive baseret på dette. Deres markedsandel blev

107

Konkurrencelovens § 7, stk. 1 108

Lokalbankerne mod Konkurrencestyrelsen, kendelse af 2. oktober 2007, side 2

Side 32 af 47

på den baggrund vurderet til at være i hvert fald én procent. På trods af, at samarbejdet ikke er et

klassisk kartel, findes de stadig at have overtrådt konkurrencelovens § 6, fordi aftalen har haft til

formål at begrænse konkurrencen på markedet.109

Yderligere bør det nævnes at Konkurrencerådet fandt, at aftalen var i strid med § 6, hvorefter

Lokalbankerne ankede dommen. Konkurrenceankenævnet stadfæstede afgørelsen og meddelte

påbud om ophævelse af samarbejdet.

7.2. Beskrivelse af bankindustrien

I 2006 var der 152 danske pengeinstitutter på markedet110

, hvoraf de 25 største havde en

markedsandel på 90 % tilsammen, hvorfor de resterende regionale og lokale banker delte de sidste

10 %. Alle banker indenfor Lokalbankssamarbejdet befinder sig indenfor de regional og lokale

bankers markedsandel.

Kommissionen opdeler banksektoren i tre kategorier, henholdsvis detailbankmarkedet,

engrosbankmarkedet og det finansielle bankmarked. Bankerne indenfor Lokalbankssamarbejdet

befinder sig på detailbanksmarkedet, som er kendetegnet ved, at der findes en lang række lokale

banker, som kun er repræsenteret indenfor et begrænset geografisk område. Dette marked omfatter

privatkunders og de små og mellemstore virksomheders behov for blandt andet indlån, udlån,

betalingsformidling og rådgivning.111

Derved henvender detailbankerne sig både til business to

business og business to consumer. Ved små og mellemstore virksomheder, forstås virksomheder,

med en balancen på henholdsvis under 150 mio. kroner og 320 mio. kroner. I sagen har

Konkurrencerådet valgt at definere mellemstore virksomheder, som virksomheder med en balance

på under 350 mio. kroner, hvilket må anses for at være en fordel for Lokalbankerne.112

Indenfor detailbankmarkedet tilbydes typisk de samme produkter og samme pakker af ydelser,

hvorfor disse må betragtes som homogene produkter.113

På grundlag af overstående vurderes alene detailbankmarkedets konkurrenceform. Markedet består

af at få større udbydere, hvoraf de største er Nordea og Danske Bank, som har en væsentlig del af

markedsandelen, samt en række mindre udbydere. At markedet er præget af få større udbydere

antyder, at detailbankmarkedet er et oligopolistisk marked. Dog mener Konkurrencerådet ikke, at

nærværende marked kan betegnes som et oligopolistisk marked.114

Dette kan skyldes de mange

mindre udbydere, som også eksisterer på markedet. Havde markedsandelen været fordelt

nogenlunde ligeligt, kunne der argumenteres for, at konkurrenceformen var fuldkommen

konkurrence. Men den nuværende markedsopdeling vil ikke kunne eksistere på et marked med

fuldkommen konkurrence, hvorfor markedet nærmer sig en oligopolistisk marked. Selvom dette

109

Lokalbankerne mod Konkurrencestyrelsen, kendelse af 2. oktober 2007, side 130 110

Se bilag 5 111





Side 33 af 47

marked ikke direkte kan placeres i kategorierne indenfor konkurrenceformer, minder

konkurrenceformen mest af alt om det oligopolistisk marked, hvorfor dette konkluderes.

På baggrund af undersøgelser fra GfK påpeger Konkurrencestyrelsen, at kunder foretrækker at have

en filial tæt på deres bopæl eller arbejdsplads. Undersøgelsen påviser, at 90 % af de adspurgte har

under 50 kilometer til den bank, hvor deres rådgiver er placeret. Undersøgelser viser endvidere, at

kunderne skal kunne opnå en betydelig besparelse, hvis en afstand på mere end 50 kilometer skal

accepteres.115

Der er en betydelig kundeloyalitet på detailbankmarkedet, som er påvist af Epoin-

analyseinstituttet. Dette påviser, at 63 % af kunderne har været kunde i den samme bank i mere end

10 år.116

7.3. Karteldannelse på detailbankmarkedet

Som allerede fastslået er konkurrenceformen på detailbankmarkedet et oligopolistisk marked og

som tidligere gennemgået er dette marked det mest optimale for kartelsamarbejder. På den

baggrund var det forventeligt, at et sådant samarbejde kunne opstå på detailbankmarkedet. Det var

derimod uventet, at samarbejdet opstod mellem de mindre udbydere på markedet, da det oftest er de

større udbydere, der danner sådanne aftaler.

Det må antages, at Lokalbankerne var vidende om, at de udelukkende konkurrerede regionalt og

lokalt, hvorfor et sådant samarbejde alligevel har kunnet medvirke til en større fortjeneste og

mindske konkurrencepresset på et lokalt plan.

Betragtes den standardøkonomiske model, skal fortjenesten ved den ulovlige aktivitet være større

end fortjenesten ved at handle lovligt. Ud fra Konkurrencestyrelsens beregninger er merfortjenesten

estimeret til at være 20-28 procent i 2005, svarende til 150-200 mio. kroner.117

Efter sagens

afslutning har Lokalbankerne modtaget en bøde på 4 mio. kroner for overtrædelsen.118

Overtrædelsen er blevet betragtet som mindre alvorlig, hvilket kommer til udtryk i bødens størrelse.

Dermed har Lokalbankerne opnået en væsentlig økonomisk gevinst på trods af kartelsamarbejdets

afsløring. På den baggrund har detailbankmarkedet været et profitabelt marked at danne

kartelsamarbejde på.

For at et kartelsamarbejde skal fungere, er det vigtigt, at medarbejderne vil handle i

overensstemmelse med virksomhedens ønsker. I sagen om Lokalbankerne har medarbejderne

deltaget aktivt i informationsudveksling. Administrationschefen i Møns Bank ønskede

informationer omkring gebyrniveauet ved kontanthandle fra de andre banker. Ydermere har HR-

chefen og regnskabschefen fra Vordingborg Bank været involveret i nævnte

informationsudveksling.119

Den i sagen omtalte ”styregruppe”, bestående af regnskabscheferne i

115




Bøde vedtaget af Lokalbankerne 15. april 2008, bødeforlæg 119


Side 34 af 47

medlemsbankerne, har endvidere bidraget til at koordinere gebyr- og provisionsindtægter. Ud fra de

i sagens nævnte informationer kan det konkluderes, at de højerestående medarbejdere har taget del i

kartelsamarbejdet, hvorfor disses ønsker synes at have været i overensstemmelse med

virksomhedens ønsker.

På baggrund af sagens informationer antages det, at prisgennemsigtigheden er lav, da

Lokalbankerne adspørger hinanden omkring prisfastsættelsen af disse.120

Dette tyder på, at

gebyrpriser, provisionsindtægter og renter ikke er tydelige på markedet, hvorfor free-rider

problematikken ikke synes at have betydning. Det kan derved være vanskeligt, for konkurrenter at

gennemskue, hvordan disse skal prisfastsætte for at udnytte kartelsamarbejdets eksistens.

Dermed kan det konkluderes, at detailbankmarkedet har været ideelt til kartelsamarbejde, da

kriterierne for dannelsen af et sådant samarbejde har været optimale.

7.4. Porter’s five forces

For at analysere konkurrencesituationens og markedets attraktivitet benyttes Porter’s five forces,

hvor udgangspunktet er markedet i 2004-2007. Denne model tager udgangspunkt i fem

grundlæggende kræfter på markedet; leverandør, kunder, substitution, potentielle indtrængere samt

rivalisering121

. Modellen er medtaget for at give et billede af konkurrencesituationen på

detailbankmarkedet.

Det bør nævnes, at Porter’s five forces har modtaget kritik for at være en statisk model af et ellers

dynamisk samfund. Dette synes dog ikke at have betydning for nærværende analyse, da denne søger

at give et billede af detailbankmarkedet på et givet tidspunkt. Yderligere har et kritikpunkt været, at

modellen vægter de fem kræfter lige højt, hvilket ikke synes at være tilfældet i alle virksomheder.

Slutligt anses kunde og leverandører som fjender, som virksomhederne ønsker at være stærkere end.

Det er muligvis mere fordelagtigt at betragte disse som samarbejdspartnere i større eller mindre

grad. På trods af dette synes modellen stadig at være det mest hensigtsmæssige valg til det givne

formål.

Leverandørnes forhandlingsstyrke

Leverandørerne til detailbankmarkedet er blandt andet IT-leverandører og leverandører af

kontorartikler. Det må antages, at der findes et stort udvalg af disse to nævnte leverandører, hvilket

resulterer i en svag forhandlingsstyrke overfor bankerne. Dermed er markedet attraktivt set i forhold

til dette element, da leverandørerne ikke har styrke til at fastsætte priser og mængder.122

120


Se bilag 6 122

Kotler, Lane Keller, Brady, Goodman og Hansen; Marketing management, side 332

Side 35 af 47

Trusler fra nye indtrængere

Når der skal vurderes, hvorvidt truslen fra nye indtrængere er stor, er det væsentligt at vurdere

adgangs- og exitbarriererne. Grundlæggende er markedet attraktivt såfremt der er høje

adgangsbarriere og lave exitbarriere.123

På nærværende marked findes adgangsbarrierne at være høje, da tre faktorer spiller imod nye

indtrængere. Kundeloyaliteten er høj, hvilket kan besværliggøre processen i at erobrere kunder.

Yderligere kan det være vanskeligt at overtage eksisterende banker og derved etablere sig på

markedet. Dette skyldes, at de fleste banker er styret af stemmerettigheder og

aktionæroverenskomster. Endvidere kan lokalisering besværliggøres, da flere større byer har

reguleringer om, hvor finansielle virksomheder må etablere sig.124

Det kan derfor blive en

udfordring for nye indtrængere at finde den rette lokalitet. Disse restriktioner kan medføre, at nye

indtrængere bliver nødsaget til at investere i lokaler, hvilket er forholdsvis ressourcekrævende.

Endelig skal finansielle pengeinstitutter overholde lovbekendtgørelsen om finansielle virksomheder,

hvilket eksempelvis kræver en basiskapital og en række lignende betingelser.125

Exitbarriererne bliver påvirket af kontrakter mellem både ansatte og samarbejdspartnere. Yderligere

kan exitbarriererne være ganske høje, såfremt virksomheden har væsentligt likviditet bundet i fx

aktier, bygninger og lignende. De nævnte faktorer må antages at skabe en nogenlunde normal

barriere. Dog vil et exit fra markedet indebære, at kunderne mister deres bankforbindelse, hvilket

må antages at være en væsentlig barriere. På den baggrund synes exitbarriererne at være af

væsentlig betydning.

Disse to elementer er modstridende med hensyn til markedets attraktivitet. Dermed er markedet

præget af høj potentiel profit, men også en højere risiko. Den højere risiko skyldes, at virksomheder

i vanskeligheder har en større tendens til at blive på markedet og kæmpe, hvilket styrker

konkurrencen.126

Kundernes forhandlingsstyrke

Der findes et stort antal kunder på markedet, da stort set samtlige unge og voksne har en bankkonto.

Det store antal af kunder i forhold til udbydere betyder, at deres forhandlingsstyrke er svag. Dette

skyldes, at der er mange kunder til den enkelte udbyder. Forhandlingsstyrken kan dog blive påvirket

af eksempelvis lave switching costs, hvilket er tilfældet på dette marked.127

Dog kan kundernes

loyalitet på dette marked modvirke dette aspekt. Som nævnt tidligere, i undersøgelsen fra Epoin, har

disse påvist en høj loyalitet i industrien, hvorfor de lave switching costs ikke nødvendigvis

123

Kotler, Lane Keller, Brady, Goodman og Hansen; Marketing management, side 332 124


Lov om finansiel virksomhed §§ 124-128 126

Kotler, Lane Keller, Brady, Goodman og Hansen; Marketing management, side 332 127

Kotler, Lane Keller, Brady, Goodman og Hansen; Marketing management, side 332

Side 36 af 47

forstærker kundernes forhandlingsstyrke. Endvidere er prissensitiviteten ikke afgørende, da

kunderne vægter tillid og rådgivningen samt afstanden til banken højere.128

Tages overstående argumenter i betragtning er kundernes forhandlingsstyrke svag overfor

detailbankmarkedet, hvilket gør markedet attraktivt.

Substituerende produkter

Såfremt substitueringen skal vurderes ud fra bankernes udlån, findes der flere forskellige

alternativer, hvor en forbruger kan optage lån. Disse er eksempelvis via realkreditlån, quick lån og

express lån, som udstedes i diverse forretninger. Yderligere har boligejere mulighed for at belåne

deres friværdi og virksomheder har mulighed for at lease aktiver fremfor at skulle optag lån. Alle

disse alternativer findes at kunne substituere bankernes udlån.

Substitutionsmuligheder til indlån kunne eksempelvis være værdipapirhandel eller hvis forbrugerne

vælger at placere pengene i madrassen. Dog er det ikke hensigtsmæssigt at placere hele ens formue

i værdipapir, da disse derved er låst, hvorfor forbrugerne ikke har betalingsmidler til at dække det

daglige forbrug. Det er endvidere praktisk talt umuligt at have hele ens formue gemt i madrassen, da

det moderne samfund kræver mindst én konto i banken til henholdsvis løn og offentlige

mellemværende. Dermed kan disse muligheder kun substitueres med opsparingsformål.129

Overstående alternative er substituerbare til enkelte produkter, som detailbankmarkedet udbyder.

Ses der derimod på de samlede tjenesteydelser og produkter, som disse banker udbyder, findes der

ikke en direkte substitutionsmulighed. Den enkelte forbruger kan dermed substituere enkelte

elementer, men er også begrænset til disse.

Rivaliseringen i industrien

Konkurrenter er organisationer, der udbyder ensartede produkter og service sigtende efter den

samme målgruppe.

På detailbankmarkedet eksisterer forholdsvis mange udbydere. Markedet har været præget af et fald

i antallet af udbydere, hvilket skyldes både opkøb og fusioner.130

Endvidere er antallet af filialer

faldet fra 1981 med 1.659 frem mod 2005.131

Dette fald kan skyldes, at flere kunder benytter

netbank frem for fysiske banker, hvorfor der ikke er behov for så mange filialer mere. På trods af

denne tilbøjelighed synes industrien stadig at være præget af et stort antal udbydere. For at vurdere

hvor intens rivaliseringen er, har markedsandelene ligeledes en betydning. På markeder med få

store udbydere, som har en væsentlig markedsandel, og en række mindre udbydere er tendensen, at

rivaliseringen er forholdsvis beskeden.132

Dette synes at være tilfældet på detailbankmarkedet, hvis

128



Se bilag 5 131


Johnson, Whittington og Scholes; Exploring strategy, side 59

Side 37 af 47

markedet vurderes nationalt. Dog forekommer rivaliseringen regionalt og lokalt mere intens, da de

mindre udbydere kæmper mod hinanden om at opnå den sidste markedsandel.

Som diskuteret ovenfor er kunders lave switching costs ikke af betydning, da kundeloyaliteten er

høj, hvilket taler for en mindre grad af rivalisering.

Exitbarriererne har ligeledes en indflydelse på den interne rivalisering. Som konkluderes tidligere

antages det, at disse er forholdsvis betydelige, hvilket styrker rivaliseringen, da konkurrenterne

forbliver på markedet frem for at forlade det.

Detailbankmarkedet er præget af lav diversifikation, da produkterne er homogene. På grund af dette

er udbyderne i direkte konkurrence mod hinanden, da de ikke kan differentiere sig, hvilket styrker

rivaliseringen.

På baggrund af overstående ses den interne rivalisering at være forholdsvis intens, da de fleste

gennemgåede faktorer taler for, at rivaliseringen er af væsentlig grad.

7.4.1. Opsummering på Porter’s five forces

Overstående fem kræfter taget i betragtning findes analysen at konkludere, at markedet er i

overvejende grad attraktiv. Dette skyldes, at leverandørens og kundernes forhandlingsstyrke er

svag, substitutionsmulighederne findes at være svage samt adgangsbarrierne findes at gavne

allerede eksisterende virksomheder. Omvendt synes exitbarriererne at tale imod et attraktivt

marked, samtidig med at rivalisering regionalt og lokalt findes at være intens.

7.5. Eksterne stabilitetsfaktorer

Ud fra overstående analyse og tidligere omtalte eksterne stabilitetsfaktorer foretages en vurdering

af, hvorvidt Lokalbankernes kartelsamarbejde måtte forventes at være stabilt. Leniency reglerne vil

dog blive vurderet i et separat afsnit.

På markedet findes sælgerkoncentrationen at være forholdsvis lav. Dette skyldes det store antal

udbydere, som eksisterer på markedet. Dette kan virke destabiliserende, da det er vanskeligt at

opretholde kommunikationen, hvilket gør det sværere at monitorere samarbejdet og derved kan

kartelmedlemmer fristes til at afvige. Endvidere har antallet af kartelmedlemmer også indflydelse,

da det er nemmere at kontrollere færre medlemmer end flere. I dette samarbejde eksisterer der 7

kartelmedlemmer, hvilket er lavt set i forhold til hele markedet. Dette kan både være en fordel og en

ulempe. Kartelsamarbejdet har forholdsvis nemt ved at kommunikere indbyrdes og derved

opretholde et stabilt samarbejdet. Omvendt eksisterer der et stort antal konkurrenter uden for

kartelsamarbejdet, hvilket kan presse konkurrencen og derved skabe ustabilitet internt i kartellet.

Den lave sælgerkoncentration resulterer i en betydelig grad af rivalisering, hvilket umiddelbart

synes at være negativt for stabiliteten. Endvidere taler denne rivalisering for at danne et

kartelsamarbejde for derved at begrænse konkurrencen på markedet.

Side 38 af 47

På detailbankmarkedet er køberkoncentrationen og købers forhandlingsstyrke lav, hvilket er positivt

set i forhold til kartelstabiliteten. Når købers forhandlingsstyrke er lav, har de ikke en stor

indflydelse på prisniveauet, hvorfor køberne kan anses for værende pristagere. Fordi køberne er

pristagere, er de villige til at acceptere en given pris, hvorfor kartelmedlemmerne ikke bliver fristet

til at yde rabatter for at beholde eller erhverve nye kunder.

Risikoen for nye indtrængere kan virke destabiliserende for kartelsamarbejdet. På

detailbankmarkedet er adgangsbarrierne forholdsvis høje, hvilket er positivt for stabiliteten, da

kartelsamarbejdet undgår et større konkurrencepres, end der i forvejen eksisterer på markedet. De

høje exitbarriere kan dog være med til at øge konkurrencepresset, da virksomhederne er mere

tilbøjelig til at blive på markedet og kæmpe. Dette har en destabiliserende effekt på

kartelsamarbejdet.

Der er ikke fundet nogen direkte substitutionsmulighed til den samlede pakke bankerne udbyder.

Dette gør, at konkurrencepresset ikke bliver øget yderligere, hvorfor stabilteten holdes intakt.

Ydermere bidrager produkthomogeniteten til et stabilt samarbejde, da konflikter omkring

differentiering mindskes.

7.6. Interne stabilitetsfaktorer

De interne stabilitetsfaktorer vil blive vurderet ud fra casens informationer og de tidligere

gennemgåede interne forhold.

Sanktionen i kartelsamarbejdet mellem Lokalbankerne blev vedtaget i 2004 i aftalens punkt 7, hvor

følgende er nævnt:

”Eksklusion kan ske, såfremt en deltagerbank på væsentlige punkter

overtræder samarbejdsaftalen, ikke overholder de aftaler, der løbende

protokolleres ved bestyrelsesmøderne, ikke aktivt deltager i det

forudsatte samarbejde, eller bankens forretningsform ændres væsentligt.

For at eksklusion kan ske, skal samtlige øvrige medlemmer af bestyrelsen

stemme herfor.

Såfremt et medlem af erfagruppen etablerer filial i en moderby, hvor en

af samarbejdets parter har sit hovedkontor, udtræder den indtrængende

part af samarbejdet.”133

På baggrund af denne bestemmelse fremgår det tydeligt at sanktionsmulighederne internt i

kartelsamarbejdet er eksklusion. Det antages derved, at dette er kartelsamarbejdet eneste

sanktionsmulighed.

Sanktionsmulighederne internt kan være med til at opretholde stabiliteten, da det er et afskrækkende

middel mod afvigere. For at sanktionen skal virke stabiliserende, skal sanktionsmulighederne typisk

133


Side 39 af 47

være strenge. I Lokalbankernes samarbejde er mulighederne radikale, da eksklusion er den

strengeste form for straf, som kan gives. Ydermere er kartelsamarbejdets bestyrelse konsekvente, da

de ved første afvigelse ekskluderer Håndværkerbanken som medlem. På trods af, at der synes at

være en god kommunikation og informationsgennemsigtighed, afholdte det ikke

Håndværkerbanken fra at afvige fra aftalen. Disse tre faktorer burde virke stabiliserende for

kartelsamarbejdet. Dog afveg Håndværkerbanken alligevel fra aftalen, hvilket kan tyde på, at

eksklusion ikke er den mest effektive sanktionsmulighed. Derimod kunne en væsentlig økonomisk

straf muligvis afholde medlemmer fra at afvige, da fortjenesten ved afvigelsen derved vil blive

mindre.

Endvidere fremmer lederskab stabiliteten. I Lokalbankssamarbejdet er Ole Kühnel, direktør i

Vordingborg Bank, formand for samarbejdet. Ole Kühnel synes at være leder, da han er

samlingspunktet for diskussioner og beslutninger. I forbindelse med eksklusionen af

Håndværkerbanken var det ligeledes Ole Kühnel, der stod for mailkorrespondancen og orienterede

Håndværkerbanken om deres brud på aftalen. Ole Kühnels lederskabskvaliteter har bidraget positivt

til stabiliteten i kartellet.

Ydermere beskriver samarbejdets bestemmelser formålet til at være udveksling af viden og erfaring

for at styrke den enkelte medlemsbank.134

Dermed er der opstillet fælles mål for samarbejdet,

hvilket burde styrke stabiliteten. Dog er dette kun formalia, hvorfor den enkelte bank kan have

andre intentioner og derved individuelle mål. På den baggrund kan det ikke konkluderes, hvorvidt

denne faktor er stabiliserende eller destabiliserende for kartelsamarbejdet.

7.7. Leniency reglernes påvirkning på stabiliteten

I nedenstående vurdering betragtes alene muligheden for at kartelmedlemmer benytter leniency

reglerne. Dermed medtages mulighed for at myndighederne afslører kartelsamarbejdet ikke.

Efter analyse af overstående stabilitetsfaktorer synes Lokalbankernes kartelsamarbejde at være

stabilt. Den eneste faktor, der kan virke destabiliserende for kartellet, er den lave

sælgerkoncentration på markedet. Dog synes denne faktor ikke at have betydning, da

informationsudveksling fungerede upåklageligt. På det grundlag synes leniency reglerne ikke at

have haft en påvirkning på Lokalbankernes aftale, fordi der skal eksistere en form for konflikt inden

leniency reglerne vil komme i betragtning.

Håndværkerbanken blev i 2003 ekskluderet fra samarbejdet, da de oprettede en filial i en moderby.

På dette tidspunkt var reglerne i aftalens punkt 7 ikke vedtaget ved aftale, men Lokalbankerne

havde afholdt et møde, hvor det blev klarlagt, at en sådan opførsel ville medføre eksklusion. Dette

fremkommer af en lang mailkorrespondance mellem Håndværkerbanken og de resterende

medlemmer. Af disse mails fremstå Håndværkerbanken yderst uforstående overfor beslutning om

deres eksklusion. Håndværker udtrykker deres utilfredshed og mener, at Ole Kühnel ”… besidder

134


Side 40 af 47

nogle kreative evner, som langt ligger ud over vores forestillingsverden!”135

Ud fra denne udtalelse

kunne det tyde på, at Håndværkerbanken var tilstrækkelig utilfreds til, at leniency reglerne kan blive

et interessant alternativ for dem.

Denne eksklusion sammenholdt med Håndværkerbankens utilfredshed kan resultere i mistillid i

hele kartelsamarbejdet, fordi de øvrige kartelmedlemmer bliver bange for, at Håndværkerbanken

eller andre kartelmedlemmerne kunne fristes til at gå til myndighederne. Uanset om de øvrige

kartelmedlemmer har ret i antagelsen om, at Håndværkerbanken kunne finde på at bruge leniency

reglerne eller dette blot er en fejlfortolkning, så er mistilliden skabt og kartellet oplever ustabilitet.

Såfremt mistilid er opstået bliver den mest nyttemaksimerende strategi at tilstå.136

Fordi ingen

kartelmedlemmer har råd til at vente og se, hvad de andre gør, bliver de nødt til at tage affære,

hvorfor det hurtigt bliver en kamp mod tiden om, hvem der når først til myndighederne.

Det kan dermed konkluderes, at leniency reglerne kunne have haft en betydning for Lokalbankernes

stabilitet. Efter eksklusionen af Håndværkerbanken ville konflikten med stor sandsynlighed have

skabt mistillid og dermed en ustabilitet, som kunne ende i afsløring af kartelsamarbejdet.

8. Konklusion

Trods forbuddet om konkurrencebegrænsende aftaler i konkurrencelovens § 6 indgås disse stadig i

stor udstrækning.

Virksomheder har incitament til at indgå sådanne aftaler, såfremt en række faktorer gør sig

gældende. Den standardøkonomiske model udleder, at såfremt profitten i forbindelse med den

ulovlige aktivitet er højere end profitten i forbindelsen med den lovlige aktivitet har virksomheder

grundlæggende incitament til at danne kartelsamarbejder. Modellen tager imidlertid også

sandsynligheden for at blive afsløret og straffens omfang i betragtning. Yderligere skal risikoen for

tabt brandværdi også betragtes, samt virksomhedens og medarbejdernes interesser skal gerne være i

overensstemmelse. Endvidere skal den forhøjede pris overvejes nøje, da et for højt prisniveau kan

medføre et tab af kunder, samt virke attraktivt for potentielle indtrængere på markedet. Leniency

reglerne synes ikke at have påvirkning på selve incitamentet til indgåelse af kartelsamarbejder.

Dette skyldes, at virksomheder er profitorienterede og er dermed interesseret i at profitmaksimere.

Stabiliteten i et kartelsamarbejde kan påvirkes af både interne og eksterne faktorer. Et kartel er

således stabilt, såfremt sælgerkoncentrationen er høj, køber koncentrationen og forhandlingsstyrken

er lave samt markedet er præget af høje adgangsbarriere. Yderligere afhænger stabiliteten også af

interne faktorer, såsom gennemsigtighed internt i kartelsamarbejdet og velfungerende

kommunikation. Ligeledes er de interne sanktioner betydningsfulde for stabiliteten. Disse eksisterer

for at forhindre, at kartelmedlemmer afviger fra aftalen.

135



Side 41 af 47

Leniency reglerne stiller kartelmedlemmerne i en spilteoretisk situation lignende prisoners’

dilemma, hvor medlemmerne kan vælge at tilstå eller ikke tilstå kriminaliteten. Ud fra overstående

analyse påvises det, at leniency reglerne ikke har en betydning for kartelmedlemmernes beslutning,

med mindre en ustabilitet allerede eksisterer i kartellet. På den baggrund har kartelmedlemmerne

ingen dominerende strategi, men såfremt mistillid opstår, vil kartelmedlemmerne søge at

nyttemaksimere, hvorfor deres strategi bliver at tilstå.

Dermed er leniency reglerne ikke tilstrækkelige til at undgå karteldannelser og til at destabilisere

allerede eksisterende kartelsamarbejder.

Desuden har afhandlingen behandlet sagen om Lokalbankerne. Denne analyse er medtaget for at

undersøge, hvorvidt leniency reglerne ville have haft en betydning i den konkrete sag.

Detailbankmarkedet synes umiddelbart at være et ideelt marked at danne kartelsamarbejde på set i

forhold til overstående analyse. I denne sammenhæng findes leniency reglerne, at kunne have været

af betydning, da Lokalbankerne oplever en ustabilitet. Denne ustabilitet ville have resulteret i en

mistillid i kartelsamarbejdet. Dermed ville kartelmedlemmerne have haft et incitament til at bruge

leniency reglerne, hvorfor samarbejdet ville være blevet afsløret.

Kartelaftaler er ikke blot et nationalt problem, men findes også i vid udstrækning globalt. Danmark

indførte leniency reglerne på baggrund af EU og en række andre landes erfaringer, selvom det er

imod den danske retssikkerhed at indføre straffrihed til lovovertrædere. På den baggrund kan de

forskellige landes myndighederne drage fordele af hinandens erfaringer for at undgå

problemstillingen.

På baggrund af overstående analyse bør myndighederne fremover sætte fokus på, at skabe mistillid

internt i kartelsamarbejder. Det vil medvirke til en ustabilitet, hvorfor leniency reglerne synes mere

attraktive for virksomhederne. Konkurrencemyndighederne skærpede strafniveauet i 2013, hvorfor

omkostningerne af at blive forrådt er blevet væsentligt større både for virksomheden og den enkelte

medarbejder. Dette betyder, at risikoen ved kartelsamarbejde er blevet større end tidligere.

Ud fra overstående konkluderes det hermed, at leniency reglerne først vil få en betydning, såfremt

kartelsamarbejdet allerede oplever ustabilitet og mistillid.

Side 42 af 47

Litteraturliste

Love

Erstatningsansvarsloven, LBK nr. 266, 21/3-2014

Konkurrenceloven, LBK nr. 23, 17/1-2013

Lov om finansiel virksomhed, LBK nr. 948, 2/7-2013

Straffeloven, LBK nr. 1007, 24/10-2012

Domme

EKKO-sagerne; UfR 2004.2600 S og UfR 2005.388 S

GT-linien; UfR 2005.2171 H

Kartoffelproducent-forening; J.nr. SØK-91250-00097-09

Lokalbank-sagen; kendelse af 2. oktober 2007 i sag 2007-0011942

Sagen om køreskolerne i Aalborg; J.nr. SØK-83966-00028-13

Bøger

Blume, P.: Juridisk metodelære, Jurist- og Økonomforbundet, 2009, 5. udgave

Fosdal, P.: Konkurrenceloven i praksis, Thomsom – Gad Jura, 1999, 1. udgave

G. O. Mortensen, B., Steinicke M.: Dansk markedsret, Jurist- og Økonomforbundet, 2011, 3.

udgave

Heide-Jørgensen, C.: Leniency – konkurrenceretlige regler om strafrabat til whistleblowers, i

Baumbach, Trine og Dam, Henrik og Nielsen, Gorm Toftegaard: Festskrift til Jørn Vestergård,

Jurist- og Økonomforbundets Forlag, 2008, 1. udgave

Heide-Jørgensen, C.: Lærebog I konkurrence- og markedsføringsret, Jurist- og Økonomforbundets

forlag, 2012, 2. udgave

Johnson, G., Whittington, R. og Scholes, K.: Exploring Strategy, Pearson, 2011, 9. udgave

Kotler, P., L. Keller, K., Brady, M., Goodman, M. og Hansen, T.: Marketing Management, Pearson,

2012, 2. udgave

Levinsen, K.: Konkurrenceloven med kommentar, Jurist- og Økonomforbundet, 2009, 3. udgave

Side 43 af 47

Lipczynski, J., O. S. Wilson, J. og Goddard, J.: Industrial Organization competition, strategy,

policy, Pearson Education, 2009, 3. Udgave

Lorenzen, M., Friis, I. og Vámosi, T.: Erhvervsøkonomisk teori, Forlaget Samfundslitteratur, 2004,

1. udgave

Møllgaard, Peter: Assessment of damages in the district heating pipe cartel, i Bruce Lyons:

European Competition Policy, Cambridge University, 2009, 1. udgave

Nielsen, R. og D. Tvarnø, C.: Retskilder og retsteorier, Jurist- og Økonomforbundet, 2008, 2.

udgave

S. Pindyck, R. og L. Rubinfeld, D.: Microeconomics, Pearson, 2013, 8. udgave

V. Eyben, B., og Isager, H.: Lærebog i erstatningsret, Jurist- og Økonomforbundet, 2011, 7. udgave

Vejrup-Hansen, P. og Kondrup, J.: Brancheanalyse, Handelshøjskolens forlag, 2014, 1. udgave

Wegener Jessen, P. og Steinicke M.: EU-rettens påvirkning af dansk konkurrenceret, Jurist- og

Økonomforbundets Forlag, 2008, 1. udgave

Artikler

E. C. Pasour, Jr.: The Free Rider as a Basis for Government Intervention, The Journal of

Libertarian Studies, Vol. V, No. 4, pp. 453-464, 1981

Erhvervs- og vækstministeriet: Grund- og nærhedsnotat til folketingets Europaudvalg, 2013

European Competition Network: ECN Model Leniency Programme – Report on Assessment of the

State of Convergence

Gaard, Søren og Andersen, Peder: Argumenter for strafrabat til kartelvirksomheder,

Samfundsøkonomen, nr. 2, 2006.

Hamborg, Rune: Straffrihed for hardcore lovovertrædelser, Revision og regnskabsvæsen, Årg. 76,

nr. 5, 2007.

Hamborg, Rune: Whistleblowing, Revision og regnskabsvæsen, Årg. 75, nr. 7, 2006.

Konkurrence- og forbrugerstyrelsen: Rapport fra udvalget om styrkelse af

konkurrencelovgivningen, november 2006.

Konkurrence- og forbrugerstyrelsen: Vejledning af konkurrenceloven, 2013

Side 44 af 47

Leslie, Christopher: Antitrust Amnesty, Game Theory and Cartels Stability, The Journal of

Corporation Law, Vol. 31, pp. 453-488, 2006

London Economics: The Nature and Impact of Hardcore Cartels, 2011

M. Plum, J., Kofmann, M. og Bertelsen, E.: Fængsler og bøder for konkurrencelovsovertrædelser,

R&R Online 2013.11.0034

Rey, Patrick: On the Use of Economic Analysis Cartel Detection, Proceedings, University of

Toulouse

Hjemmesider

http://www.jyllands-posten.dk/protected/premium/erhverv/ECE4669649/sorte-aftaler-i-kaempe-

kartelsag/, besøgt d. 5. marts 2014

http://www.kfst.dk/Indhold-KFST/Nyheder/Pressemeddelelser/2014/20140307-Foerste-

tiltalefrafald-i-kartelsag?tc=730B6E876744484D9171802C7FEC219E, besøgt d. 27. februar 2014

http://www.business.dk/diverse/grov-kartel-anklage-mod-sas-og-maersk, besøgt d. 21. april 2014





http://www.business.dk/diverse/grov-kartel-anklage-mod-sas-og-maersk

Side 45 af 47

Bilag

Bilag 1: Bødeniveau

Kilde: Forfatternes egne tilblivelse

Bilag 2: “The nature and impact of hardcore cartels”, London Economics

Virksomhed Person

Gammel Ny Gammel Ny

Mindre alvorlig 10.000-400.000 kr. Op til 4mio Kendes ikke Mindst 50.000 kr.

Alvorlig 400.000-15 mio. kr. 4-20 mio. kr. 25.000 kr. Mindst 100.000 kr.

Meget alvorlig Over 15 mio. kr. Over 20mio. kr. Kendes ikke Mindst 200.000 kr.

Side 46 af 47

Bilag 3: Oversigt over konkurrenceformer

Bilag 4: Prisoners’ dilemma

Nr. 4.1. Klassisk payoff matrix for prisoners’ dilemma

Nr. 4.2. Payoff matrix for kartelmedlemmer. Leniency dilemma, hvor kartelmedlem A tilstår først

Kartelmedlem B

Confess Don't confess

Kartelmedlem A Confess 0, -5 0, -10

Don't confess - 10, 0 10, 10

Prisoner B

Confess Don't confess

Prisoner A Confess -5, -5 -1, - 10

Don't confess -10, -1 -2, -2

Side 47 af 47

Bilag 5: Danmarks statistik

Bilag 6: Porter’s five forces

Kartelsamarbejde - PUREpure.au.dk/portal/files/75028996/Kartelsamarbejde_i_et_juridisk_og... · kartelsamarbejde, kan det øge mulighederne for at denne ophæves eller afsløres af

Documents