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JDO. DE LO PENAL N. 4PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00220/2010En Palma de Mallorca, a 30 de mayo de
2.010.Vistos por D. Juan Manuel Sobrino Fernndez,
Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal n-4 de esta ciudad,el
presente procedimiento abreviado, procedente del Juzgado
deInstruccin n-7 de Palma, seguido en dicho Juzgado con elnmero de
diligencias previas 1.447/07, pieza separada letraJ, y ante este
Juzgado con el n-230/09 sobre delito contrala Hacienda Pblica, en
virtud de denuncia, contra GABRIELJOS FELIU VIDAL, mayor de edad,
nacido en Palma en fecha 4 deenero de 1.949, sin antecedentes
penales, no privado delibertad por esta causa, defendido por el
Letrado D. RamnRiutord, asistido en la defensa por el Letrado D.
JaimeRiutord, y representado por la Procuradora D. Sara
Truyolslvarez; contra JAN PETER GRANLUND, tambin mayor de
edad,nacido en Suecia en fecha 4 de noviembre de 1.948,
sinantecedentes penales, no privado de libertad por la
presentecausa, defendido por el Letrado D. Jos Zaforteza
yrepresentado por la Procuradora D. Catalina Salom Santana; ycontra
FRANCISCO ALCOVER BISQUERRA, mayor de edad, nacido elda 16 de junio
de 1.950, sin antecedentes penales computablesa los efectos de este
proceso, defendido por el Letrado D.Enric Patio y representado por
el Procurador D. FranciscoBarcel Obrador, ninguno de los acusados
referidos estuvieronprivados de libertad por esta causa, ni cuentan
conantecedentes penales, constando las dems
circunstanciaspersonales de los mismos en las actuaciones, con
intervencindel Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. D.
JuanCarrau Mellado, y asimismo con la intervencin de la
acusacinparticular, constituida por la Agencia Tributaria,
defendidapor la Abogada del Estado, D. Mara Lpez-Fras
Lpez-Jurado,he pronunciado la siguiente
SENTENCIA n-220/10.-
I-ANTECEDENTES DE HECHO.-
PRIMERO: La presente causa se inici en virtud de Auto delJuzgado
de Instruccin n-7 de Palma de 18 de junio de 2.008,que acord formar
pieza separada de las diligencias previas1.447/07, en virtud del
informe remitido por la AgenciaTributaria, de fecha 4 de junio de
2.008, diligencias previasque traen causa de la querella presentada
por FiscalaEspecial para la represin de los delitos relacionados
con lacorrupcin de las Illes Balears, de fecha 11 de abril de
2.007y ampliacin de la misma de fecha 23 de abril del mismo
ao,incondose diligencias previas, en donde se practicaron
lasnecesarias para la investigacin de los hechos y ladeterminacin
de la persona responsable de los mismos, siendo
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2remitidas posteriormente a este Juzgado de lo Penal para
lacelebracin del juicio oral.SEGUNDO: Se recibi la causa en este
Juzgado de lo Penal n-4en fecha 2 de junio de 2.009, dictndose Auto
de 2 de junio de2.009, por el que se seal juicio oral para el 22 de
julio de2.009. No obstante, por escrito, presentado por la
ProcuradoraD. Sara Truyols, en nombre y representacin de Gabriel
JosFeliu Vidal, se recus a este juzgador. Se suspendi elsealamiento
de juicio y se form pieza separada derecusacin, en la que, una vez
apartado este juzgador delconocimiento de la causa, se instruy la
misma, resolvindosepor Auto de la Seccin 5 de la Audiencia
Provincial de Palma,de fecha 19 de noviembre de 2.009, en el que
decidedesestimar la recusacin y mantenerme en el conocimiento
deesta causa.TERCERO: Se volvi a sealar el juicio oral para
noviembre de2.009, interesando la suspensin del juicio la
representacinprocesal de Jan Peter Granlud al ser imposible a
stedesplazarse desde Dubai, en donde reside, en las fechasfijadas.
Acordada la suspensin, se seal nuevamente fecha dejuicio para el 12
de enero de 2.010.CUARTO: En esta ltima fecha, como prueba nueva el
MinisterioFiscal aport documentales de la copia simple de Sentencia
delTribunal de Justicia de la Comunidad Europea de fecha 6
deoctubre de 2.009, informe de la Agencia Tributaria que calculalas
posibles cuotas tributarias y Auto de la AudienciaProvincial,
Seccin 2, de 19 de noviembre de 2.009, quedesestima la peticin de
nulidad de la diligencia de entrada yregistro. El Letrado Sr.
Zaforteza present documental nueva,consistente en aportar
justificacin de transferencia bancariaefectuada por su defendido a
la cuenta de depsitos yconsignaciones de este Juzgado por importe
de 135.761,45euros, de fecha 8 de enero de 2.010. El Ministerio
Fiscal a suvez renunci a la prueba de los testigos Sres. Walsh, al
nohaber comparecido. De las documentales anteriores se diotraslado
a las dems partes, interesando el Letrado Sr.Riutord la suspensin
del juicio, ya que, en su escrito dedefensa, se adhiri a la prueba
interesada de contrario porlas dems representaciones procesales,
entendiendo necesariala deposicin de los testigos antes citados.
Por S.S. seadmitieron las documentales nuevas para su valoracin
ensentencia y se accedi a la suspensin del juicio oral,
alentenderse fundamental las declaraciones de los testigos
Sres.Walsh, compradores de la finca de autos. Se seal nueva fechade
juicio para los das 6 y 7 de mayo de 2.010.QUINTO: Comenzado el
juicio el da seis de mayo de 2.010, elMinisterio Fiscal propuso
nueva prueba testifical delInspector de Hacienda, Jos Mara
Sanguinetti, y nuevasdocumentales, consistentes en testimonios de
particulares dela causa matriz, y testimonio de la diligencia de
entrada yregistro del Bufete Feliu. Dado el oportuno traslado a
lasdems partes, la Sra. Abogada del Estado no se opuso a laadmisin
de las pruebas propuestas, siendo impugnadas por losLetrados Sres.
Zaforteza, Riutord y Patio, al entender que alMinisterio Fiscal ya
la precluy el plazo para proponer pruebanueva en fecha 12 de enero
de 2.010. Adems, el Letrado D.Jaume Riutord interes la suspensin
para analizar la pruebanueva. S.S. accedi a la admisin de las
pruebas nuevas, porentender que, al no haber comenzado todava el
juicio oral enfecha 12 de enero, el Ministerio Fiscal puede
proponer nueva
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3prueba, entendindose totalmente pertinente, porque se tratade
documentales que ya deben ser conocidas por las demspartes, al
derivar de la causa matriz, no causndoseindefensin alguna. El
Letrado Sr. Riutord propuso una pruebanueva, ya anunciada por
escrito con anterioridad a la sesindel da de la fecha, que es la
pericial-testifical de JosManuel Sanguinetti, siendo admitida su
prctica. No se accedia la suspensin interesada por entender que ya
se habanproducido numerosas suspensiones del juicio con
anterioridad,concedindose a las partes un tiempo prudencial para el
examende la documentacin aportada en esta sesin. Asimismo,
elLetrado Sr. Riutord propuso documentales nuevas, consistentesen
aportar copias de faxes entre los despachos Bufete Feliu yRusell,
que se dice que acreditan la existencia de pagos endinero B de la
primera compraventa, escritura de compraventay modelos 600, a los
efectos de probar inexactitudes delinforme del Sr. Sanguinetti.
Tanto el Ministerio Fiscal comola Abogada del Estado, as como los
dems Sres. Letrados delas defensas del resto de acusados, no se
opusieron a laadmisin de dichas documentales nuevas, acordando S.S.
suadmisin y unin a autos para valorar esos documentos
ensentencia.SEXTO: En el trmite de cuestiones previas, los Letrados
D.Ramon y D. Jaume Riutord, formularon dos: una, la vulneracindel
derecho fundamental al Juez predeterminado por la Ley y elderecho a
un proceso con todas las garantas del artculo 24de la Constitucin
Espaola, entendiendo que el Auto de laAudiencia Provincial, Seccin
5, no contest a esta cuestinen lo ms mnimo. La segunda, la peticin
de nulidad del Autoque acuerda la entrada y registro del Bufete
Feliu, ya que seentiende que con esta resolucin se faculta que se
puedaincautar cualquier papel, registro informtico, etc del
citadobufete de abogados sin ningn tipo de lmite. Adems, laentrada
registro autorizada es totalmente desproporcionada ysin coto, al
incautarse documentos de ms de 860 empresas, sinque la documentacin
intervenida en el registro pueda sertenida en cuenta en aplicacin
de la doctrina del rbolenvenenado. Dichas cuestiones previas fueron
impugnadas porel Sr. Fiscal, al que se adhiri la Sra. Abogada del
Estado,ya que, en cuanto a la primera, sobre el Juez
predeterminadopor la Ley, ha sido una cuestin resuelta por la
AudienciaProvincial de Palma, Seccin 5; y en cuanto, a la
segunda,sobre la nulidad de la entrada y registro del Bufete
Feliu,sostiene que el Sr. Alcover Bisquerra, a travs de
surepresentacin procesal y direccin letrada, ya resolvi estetema.
Los Letrados Sr. Patio y Sr. Zaforteza se adhirieron adichas
cuestiones previas. Por S.S. se difiri la resolucinde dichas
cuestiones previas para la Sentencia que se dicte enla presente
causa.SPTIMO: Comenzado el juicio oral se practicaron lassiguientes
pruebas propuestas por las partes y admitidas poreste Juzgado:
declaracin de los tres acusados, comenzndosepor Francisco Alcover
Bisquerra; terminada su declaracin,interes ausentarse de la Sala,
ya que fue objeto de unaintervencin quirrgica muy reciente,
motivada por unaccidente de trfico, padeciendo fuertes dolores al
estarmucho tiempo sentado, renunciando al derecho a la
ltimapalabra, motivo por el que se le autoriz ausentarse de laSala
de Vistas, sin que ninguna de las partes mostraseoposicin alguna.
Declaracin de Jan Peter Granlud, que fue
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4asistido de intrprete de ingls; y declaracin de GabrielJos
Feliu Vidal, que se acogi a su derecho a no contestar alas
preguntas que le formulen las acusaciones y este juzgador,en su
caso, slo respondiendo a las formuladas por lasdefensas. Se
prosigui con las declaraciones testificales deStephen Walsh y
Michelle Jane Walsh, asistidos ambos deintrprete de ingls.
Periciales de los Inspectores de laAgencia Tributaria con NUMAS
nmeros 50.536 y 55.185, que sepracticaron de forma conjunta;
testifical-pericial delInspector de la Agencia Tributaria Jos
Manuel Sanguinetti ypericial de Diego Artacho Martn-Lagos, y
documentalespropuestas y admitidas en juicio, que se dieron
porreproducidas, salvo las ya introducidas en juicio.OCTAVO: El
Ministerio Fiscal, en el trmite de conclusionesdefinitivas, modific
las provisionales, introduciendo unnuevo relato de hechos, tal como
figura en el escritopresentado en el acto, entendiendo que los
mismos sonconstitutivos de un delito consumado contra la
HaciendaPblica del artculo 305.1, prrafo segunda, letra A) delCdigo
Penal, al utilizarse mecanismos de ocultacin para queno se pueda
averiguar la identidad del verdadero responsabledel obligado
tributario; tambin modifica la tercera paraentender autor material
del delito a Jan Peter Granlund,conforme al artculo 28 y 31;
cooperador necesario y autor deldelito citado, Gabriel Feliu Vidal,
segn los mismosartculos, y responsable en concepto de cmplice del
delitoal acusado Francisco Alcover Bisquerra, segn el artculo 29;la
conclusin provisional cuarta la modifica para entender queconcurre
en Jan Peter Granlund las siguientes circunstancias:la atenuante de
reparacin del dao del artculo 21-5 delCdigo Penal, y la atenuante
analgica a la de confesin ycolaboracin con la Justicia de los
artculos 21.6 y 21-4del mismo cdigo, no concurriendo circunstancias
modificativasde la responsabilidad criminal en los otros dos
acusados; laquinta tambin la modifica, entendiendo que procede
imponer aGabriel Feliu Vidal la pena de tres aos y diez meses
deprisin, con la accesoria de inhabilitacin especial para elderecho
de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, lamulta de
600.000 euros, con seis meses de arresto comoresponsabilidad
personal subsidiaria para el caso de impago(artculo 53.2 del Cdigo
Penal) y la de prdida de laposibilidad de obtener subvenciones o
ayudas pblicas y delderecho a gozar de los beneficios o incentivos
fiscales o dela Seguridad Social durante el perodo de cinco aos;
deconformidad con el artculo 56.1.3 del mismo cdigo,
solicitaimponer la pena accesoria de inhabilitacin especial para
elejercicio de la profesin de abogado, asesor jurdico otributario,
as como la posibilidad de ser administrador depersonas jurdicas
durante el de la condena privativa delibertad; a Jan Peter
Granlund, la un ao y tres meses deprisin, con la accesoria de
inhabilitacin especial para elderecho de sufragio pasivo durante el
tiempo de la condena, lamulta de 135.400 euros, con cuatro meses de
arresto comoresponsabilidad personal subsidiaria para el caso de
impago(artculo 53.2 del Cdigo Penal) y la de prdida de
laposibilidad de obtener subvenciones o ayudas pblicas y delderecho
a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o dela Seguridad
Social durante el perodo de tres aos, y aFrancisco Alcocer
Bisquerra la pena de un ao y tres meses deprisin, con la accesoria
de inhabilitacin especial para el
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5derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena,
lamulta de 135.400 euros, con seis meses de arresto
comoresponsabilidad personal subsidiaria para el caso de
impago(artculo 53.2 del Cdigo Penal) y la de prdida de
laposibilidad de obtener subvenciones o ayudas pblicas y delderecho
a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o dela Seguridad
Social durante el perodo de tres aos; debiendoabonar los acusados
el pago de costas por tercios.
La Abogada del Estado tambin modific sus
conclusionesprovisionales, presentando por escrito las mismas,
quecoinciden con las del Ministerio Fiscal, aunque interesando
laexpresa condena en las costas de la acusacin particular a
losacusados.
El Letrado Sr. Zaforteza, por expresa indicacin de sudefendido,
se conform con los escritos de conclusionesdefinitivas presentados
por las acusaciones, pblica yparticular, los hechos y las penas
interesadas para sudefendido, Jan Peter Granlund.
Los Letrados Sres. Riutord ratificaron su escrito deconclusin
provisional, interesando la absolucin de sudefendido.
El Letrado Sr. Patio, tambin ratific su escrito deconclusiones
provisionales, y solicit que se absuelva a sudefendido.NOVENO: Se
suspendi la vista en ese momento procesal, y seseal para informes
finales para el da 19 de mayo de 2.010,a las 16,30 horas.DCIMO:
Reanudada la tercera y ltima sesin, tanto lasacusaciones, como las
defensas de los acusados expusieron susalegatos finales.UNDCIMO: En
la tramitacin de este juicio se han observadolos preceptos legales,
salvo el plazo para dictar sentencia,debido a las numerosas
cuestiones planteadas en la litis ylos otros asuntos que penden en
este Juzgado.
II-HECHOS PROBADOS.-
PRIMERO: Jan Peter Granlud tiene nacionalidad sueca,residiendo
en Suecia hasta el ao 2.002, fecha en que setraslada a residir a
los Emiratos rabes Unidos, en concretoal emirato de Dubai, lugar en
el que fija el centro de susnegocios y actividades laborales desde
entonces, as como sudomicilio.SEGUNDO: Jan Peter quera invertir,
parte de sus ganancias, atravs de la adquisicin de un inmueble en
Mallorca yposterior venta del mismo a terceros. Una vez encontrado
elinmueble que quera comprar, y con anterioridad a agosto de1.998,
el Letrado Gabriel Jos Feliu Vidal, miembro del bufeteFeliu, asesor
a Jan Peter sobre la forma jurdico-fiscal dehacer estos actos
jurdicos y asimismo que consiguiese eludirel pago de todos o parte
de los impuestos que correspondera
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6pagar en Espaa por la misma. Para ello Gabriel inform a Janque
poda constituir una sociedad en un paraso fiscal ydespus se creaba
una sociedad de las denominadas offshoreen Espaa, de forma que la
sociedad extranjera estuvieseparticipada por la sociedad offshore,
consiguiendo as unaopacidad jurdica y fiscal, y evitando saber quin
estabadetrs de la sociedad Capitiva. En ejecucin de esta plan, el6
de agosto de 1.998, Jan Peter Granlund constituy lasociedad
Victoria Place Limited (en adelante VPL), condomicilio social en
Woodbourne May, en las Islas VrgenesBritnicas, considerado como un
paraso fiscal, inscrita en elregistro de compaas de las Islas
Vrgenes Britnicas con elnmero 289699.TERCERO: Asimismo, Gabriel Jos
Feliu y Jos Francisco AlcoverBisquerra, constituyen la sociedad
offshore el 7 de abril de1.999, denominada Capitiva Balearic 2.000,
S.L. (en adelanteCapitiva), mediante escritura pblica, actuando
Gabriel ennombre y representacin de VPL y Jos Francisco en su
propionombre, aunque de forma aparente, designndose, a
efectosmeramente formales a Jos Francisco como administrador nicode
la sociedad. El capital social de Capitiva es de 3.100euros,
dividido en 100 participaciones, suscritas en sutotalidad por VPL.
Jos Francisco Alcocer era un merotestaferro de Gabriel Jos Feliu
Vidal y estaba al tanto, enesencia, de la finalidad ltima de la
constitucin deCapitiva, recibiendo una cantidad de dinero no
determinada deGabriel Jos Feliu Vidal como consecuencia de sus
servicios.La intervencin de Jos Francisco y su nombramiento
comoadministrador nico de Capitiva tena la finalidad de dotar
demayor opacidad a la operacin jurdica comentada.CUARTO: Por otro
lado, en fecha 29 de diciembre de 1.999,mediante escritura pblica
notarial, otorgada ante el notarioJos Mara Feliu Vidal, Capitiva,
representada por GabrielFeliu, compr a la entidad Valma Huasi,
S.L.U. la viviendasita en la calle Atilio Boveri, nmero 3, planta
tercera,letra A de Puerto Pollena, de 223 m2 de superficie cerrada
y41,30 m2 de terraza, por el precio de 50 millones de lasantiguas
pesetas (300.506,05 euros).QUINTO: Se llev a cabo una ampliacin de
capital de lasociedad VPL en 102.300 euros, mediante escritura
pblica de30 de junio de 2.000, ante el mismo Notario, Jos Mara
FeliuBauz, en 102.300 euros, mediante 3.300 nuevas
participacionessuscritas todas por VPL. El nuevo capital resultante
de laampliacin asciende a 105.400 euros.SEXTO: Asimismo, el 1 de
junio de 2.004, una vez encontradoslos compradores de la vivienda
de Puerto Pollena, que son losciudadanos ingleses Stephen Walsh, y
su esposa, Michelle JaneWalsh, y en ejecucin del plan propuesto
desde un principio,se realiza una nueva ampliacin de capital,
mediantecompensacin de crditos. Los crditos compensados son
elprstamo de 332.103 euros que VPL tiene con Capitiva, motivadopor
los fondos aportados por el nico titular de lasparticipaciones a la
sociedad para la adquisicin del inmueble
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7antes descrito. De esta forma se suscriben 10.713
nuevasparticipaciones sociales, suponiendo el nuevo capital un
totalde 437.503 euros.SPTIMO: Gabriel Jos Feliu Vidal impone a los
Sres. Walsh laforma en que debe hacerse la compraventa del
inmueble, ya questos slo tenan la intencin de adquirir el inmueble
dePuerto Pollena en la forma legal ordinaria, de manera quedicha
compraventa, conforme al plan ideado por el abogadoGabriel Feliu,
se instrumentaliza a travs de una figurafiduciaria: mediante la
adquisicin de las participaciones deCapitiva. Para ello, el 24 de
junio de 2.004, Stephen Walsh,actuando en su nombre y en el de su
esposa, compran pormitades indivisas a VPL, representada por
Gabriel Feliu laintegridad de las participaciones de Capitiva,
abonando elcomprador la suma de 437.503 euros, dicho acto jurdico
serealiza por escritura pblica ante el notario de Palma AlbertoRamn
Herrn Navasa. Asimismo, se firma el mismo da otraescritura pblica
por la que se cambia el administrador deCapitiva, pasando a ser, a
partir de dicha fecha, y por tiempoindefinido, Stephen Walsh, en
vez de Francisco Alcover.OCTAVO: El verdadero precio pagado por los
Sres. Walsh por elinmueble de Puerto Pollena es de 875.000 euros,
precio quefigura en un contrato privado de opcin de compra y
arraspenitenciales de fecha 11 de mayo de 2.004, firmado
entreaqullos, como compradores, y Gabriel Feliu, comorepresentante
de VPL, parte vendedora del inmueble. El precioescriturado por la
compraventa de participaciones de Capitiva,como se dijo, fue de
437.503 euros, por lo que Jan PeterGranlund, con el asesoramiento
jurdico-fiscal de GabrielFeliu, y la participacin de Francisco Jos
Alcover Bisquerra,que impidieron conocer la verdadera identidad del
titular delinmueble de Puerto Pollena, eludi, de forma
intencionada, elpago de la cuota de 135.361,45 euros en el Impuesto
sobre laRenta de las Personas Fsicas No Residentes del ao
2.004,como consecuencia del beneficio o plusvala que VPL tuvo porla
venta en Espaa de las participaciones sociales deCapitiva.NOVENO:
El Bufete Feliu tiene su domicilio social constituidoen Palma, en
el Paseo de Mallorca, n-2, mismo domiciliosocial que se puso a la
sociedad Capitiva. Asimismo, Capitiva,desde su constitucin, en el
ao 1.999, hasta el ao 2.008 noha estado dada de alta en el Impuesto
de ActividadesEconmicas, siendo el 25 de enero de 2.008, cuando se
da dealta en el epgrafe 686 (Explotacin de
ApartamentosPrivados).DCIMO: El inmueble de Puerto Pollena, calle
Atilio Boveri,n-3 ha sido tasado por la sociedad TINSA, a los
efectos de laconstitucin de un prstamo hipotecario, suscrito por
losSres. Walsh, en 1.068.186 euros, siendo ste el precio devalor de
mercado en mayo de 2.004.UNDCIMO: Al menos con anterioridad a marzo
de 2.006, figurabaen internet, una pgina web, denominada
Offshore.biz (yourexpert for Panama and Spain), habiendo
desaparecido de la red
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8en la actualidad, en la que se ofertaban que
serviciosprofesionales para posibles inversores extranjeros en
Espaa.En dicha pgina, en su parte izquierda, aparecan los socios,o
parte de los mismos, del Bufete Feliu, as como de
otrosprofesionales del Derecho relacionados con dicho
bufete,incluidos Notarios. En la pgina web indicada se sealan
lasventajas de operar a travs de los mecanismos y personasofertadas
en la misma: 1.Minimizacin del impuesto hasta suexencin. 2.
Proteccin cien por cien del activo. 3-Anonimato cien por ciento. 4.
Discrecin cien por ciento delbanquero. 5. Ninguna contabilidad,
etc..DCIMOSEGUNDO: En la diligencia de entrada y registro delBufete
y Feliu y dems locales adyacentes, practicada en fecha25 de abril
de 2.007, autorizada, a los efectos de la presentecausa, por el
Juzgado de Instruccin n-7 de Palma, se halldocumentacin de las
sociedades VPL y Capitiva. En concretofueron encontradas en el
despacho que Gabriel Jos Feliu Vidaltiene en el Bufete Feliu dos
cajas azules, con documentacinen su interior (cajas 28, bloques 737
y 740), que en los lomosde las mismas llevan escrito CAPITIVA
BALEARIC 2000, S.L..GRANLUND, Peter. GFV-4300314797 I de III, y en
la otra lomismo que la primera, con la diferencia que pone II de
III.Tambin se hall en dicho registro, en las dependencias
delBuefete Feliu, documentacin de 814 sociedades ms, muchas deellas
no residentes en Espaa y domiciliadas en
parasosfiscales.DCIMOTERCERO: Ninguno de los acusados estuvieron
privados delibertad por esta causa. Hechos que se consideran
probados.-
II-FUNDAMENTOS DE DERECHO.-
PRIMERO: Antes de analizar la compleja cuestin planteada eneste
proceso, deben ser abordadas las dos cuestiones previaspropuestas
por los Letrados que defienden a Jos Gabriel FeliuVidal. No se
llega a comprender muy bien, salvo el que sequiera, a toda costa,
apartar a este juzgador de la decisinde la presente causa, el porqu
los Sres. Riutord vuelven ainsistir en el planteamiento de la
cuestin previa de que estejuzgador no pueda conocer del fondo de la
cuestin a dirimir ydictar sentencia, aunque maquillada ahora bajo
una supuestavulneracin de del derecho fundamental al Juez
predeterminadopor la Ley y el derecho fundamental a un proceso con
todaslas garantas del artculo 24 de la Constitucin Espaola de1.978.
Y esto se dice porque, nada ms haber sido repartidoeste
procedimiento a este Juzgado el 2 de junio de 2.009, yase plante
por la representacin procesal y direccin letradade Gabriel Jos
Feliu Vidal, la recusacin del que suscribeesta resolucin.
Conseguida de esta forma, la suspensin del
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9sealamiento ya fijado para 22 de julio del 2.009, se siguipieza
separada de recusacin, siendo resuelta por la Seccin5 de la
Audiencia Provincial de Palma, por Auto n-161, defecha 11 de
septiembre de 2.009, resolucin que desestima larecusacin y entiende
que este juzgador no incurre en la causade recusacin alegada. Se
aduce ahora que la AudienciaProvincial no contest en lo ms mnimo a
la cuestinplanteada entonces. Pues deben ser dos Autos distintos
los quedispone la direccin letrada de Gabriel Feliu y el que
hallegado, procedente de dicho Tribunal, a este Juzgado, porquela
Audiencia Provincial entra de lleno en el fondo de la causade
recusacin alegada. Tambin se aduce que se est vulnerandola
legalidad constitucional, no slo la procesal, al conocereste
juzgador de la presente causa; tampoco se comprende elargumento,
porque si la Audiencia Provincial seala que no seha vulnerado la
legalidad vigente, se desprende de lo anteriorque no se conculc la
legalidad constitucional.
Se formul la recusacin del Magistrado-Juez, titular delJuzgado
de lo Penal n-4 de Palma, al entender que estoycomprendido en causa
de recusacin prevista en el artculo 219de la citada Ley Orgnica, en
concreto la causa de recusacinn-11: por haber participado en la
instruccin de la causapenal. Este juzgador ya expres, en el
incidente de recusacincules eran los motivos por los que no entenda
que noproceda la recusacin:
.La primera, y fundamental, porque el Magistrado quesuscribe no
ha instruido el procedimiento del caso, llamadooperacin relmpago,
sino que dicho proceso ha sidoinstruido, y lo est siendo, en sus
diferentes piezasseparadas, por el Magistrado-Juez, titular del
Juzgado deInstruccin n-7 de Palma.
.Lo que s he instruido, y de forma parcial, comoMagistrado-Juez
titular del Juzgado de Instruccin n-1 dePalma, han sido las
diligencias previas n-3.189/06, seguidasen dicho Juzgado de
Instruccin. Y digo de forma parcial,porque en el mes de mayo de
2.007 me inhib del conocimientode dichas diligencias previas a
favor del Juzgado deInstruccin n-11 de Palma, Juzgado que sigue con
elconocimiento de las mismas.
.El Magistrado que suscribe ha sido titular de dichoJuzgado de
Instruccin hasta el mes de mayo de 2.007, habiendotomado posesin
del Juzgado de lo Penal n-4 de Palma, enfecha 30 de mayo de 2.007,
continuando desempeando dichocargo hasta la fecha, por lo que mi
participacin en lainstruccin de las diligencias previas n-177/06, a
las que seacumularon despus las nmero 31.89/06, ha sido poco
relevanteen el tiempo, si se tiene en cuenta que es notorio que
dichasdiligencias previas siguen siendo instruidas a fecha de
hoypor el Juzgado de Instruccin n-11 de Palma.
.Pasando a analizar el contenido de las diligenciasprevias
3.189/07, se ver que su objeto penal nada tiene quever con el
objeto del procedimiento de la llamada operacinrelmpago, de donde
trae causa la pieza separada que hacorrespondido por reparto a este
Juzgado (procedimientoabreviado n-230/09, pieza separada J), y en
donde se merecusa, y ello aunque parte de los imputados o acusados
enambos procedimientos puedan ser los mismos. Efectivamente, enla
llamada operacin relmpago, se investigan, entre otrosdelitos,
blanqueo de capitales y delitos contra la AgenciaTributaria (delito
este ltimo que es el tipo penal por el que
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las distintas acusaciones acusan en la pieza separada J,
quecorrespondi a este Juzgado para su enjuiciamiento), mientrasque
en las diligencias previas 3.189/06, se investigabandiversos
delitos continuados de falsificacin y estafa, porsupuestas dobles
ventas de inmuebles de Cala Llamp en Andratx.
.S es cierto, y en ello se basa el recusante parafundamentar su
peticin, que el que suscribe, en el seno delas diligencias previas
n-3.189/06 (y as se puede comprobaren el procedimiento de
referencia), dict varias resoluciones,a saber, un Auto, de fecha 9
de marzo de 2.007, por el que seacordaba declarar el secreto de las
diligencias previas3.189/06 y 177/06, ambas acumuladas; un Auto de
2 de abril de2.007, en donde se acordaban las intervenciones
telefnicas deun telfono, cuyo usuario era Miguel Feliu Bordoy,
imputado enel procedimiento, y de otro telfono mvil, siendo
usuarioPatrick Duchemin, tambin imputado (ninguno de llos acusadoen
el procedimiento abreviado 230/09); y otro Auto de fecha 24de abril
de 2.007, en el que se acuerdan las entradas yregistros de la sede
del bufete Feliu, de la vivienda de JosLuis Feliu Bordoy, de la
vivienda y del despacho de PatrickDuchemin, y de los locales de la
empresa Atlas Internet, S.L..Aunque sea cierto que como titular del
Juzgado de Instruccinn-1 de Palma acord el registro del bufete
Feliu, al queparece que pertenece uno de los acusados en el
procedimientoabreviado n-230/09, como se dice en la parte
dispositiva delcitado Auto (remitindome al contenido de
dichoprocedimiento), lo acord para intervenir documentacin quepueda
servir para el descubrimiento de la mecnica de lasestafas o
falsedades que han permitido el engao as como eldestino del
producto de dichas defraudaciones y que pudieraestar referida a
cuentas corrientes, de ahorro, de depsito,etc. Y ms adelante, en el
referido Auto se seala, enconcreto, la documentacin que
prioritariamente se deberaintervenir por la Polica Judicial vendra
referida a losinmuebles objeto de las supuestas dobles ventas
fraudulentas,y as en el mismo Auto, en la parte dispositiva, se
restringeel objeto de los registros acordados, al decir as
comocuanta documentacin relativa a las compraventas objeto de
lainvestigacin en la causa o a las personas intervinientes yque
sean de utilidad para esclarecer los hechos investigados.
.Se arguye, en el escrito de recusacin y en ello se basala
supuesta contaminacin que este juzgador puede tener pararesolver la
pieza separada J, que en la fundamentacinjurdica de los autos antes
descritos se hace referencia aque existen indicios de que los
Abogados que integran elbufete Feliu, utilizando como testaferros a
Patrick Duchemin ya Yann Theau, y en otros casos suplantando,
mediante lafalsificacin de documentos de identidad de
personasextranjeras, urdieron un entramado de sociedades, como
DETURSAy otras, para realizar actividades fraudulentas y
asconseguir el beneficio de grandes cantidades de dinero, que nose
declaraba a la Agencia Tributaria y que se blanqueaba. Sealega y se
pregunta el firmante del escrito de recusacin,cmo el que suscribe,
como instructor, pudo tener conocimientode esta informacin; pues es
muy sencillo de responder, yadems, evidente: a travs de los
distintos escritospresentados por el Ministerio Fiscal, y por las
reunioneshabidas con el Ministerio Fiscal para preparar las
entradas yregistros acordadas. Es notorio y patente que este
juzgador notiene ninguna vinculacin con Mallorca y que ningn inters
le
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vincula con el bufete Feliu, cuyo nombre hasta desconocacuando
se inici aqulla investigacin. Pero lo que es msimportante, aqulla
resea a las supuestas cantidades dedinero que se podan blanquear y
que no se declaraban a laAgencia Tributaria es meramente anecdtica,
porque, como sepuede comprobar en la fundamentacin jurdica de
dichasresoluciones judiciales, la investigacin que diriga elJuzgado
de Instruccin n-1 de Palma estaba relacionada yconcretada a
supuestas dobles ventas fraudulentas de inmueblessituados en Cala
Llamp (Andratx), no a delitos de blanqueo decapitales o contra la
Agencia Tributaria, cuya instruccinsigui el Juzgado de Instruccin
n-7 de Palma ( y as lapieza separada J, procedimiento abreviado
230/09, procededel Juzgado de Instruccin n7, no del Juzgado de
Instruccinn-1 de Palma, en cuyo caso me hubiese abstenido de
conocerdel procedimiento, como tantas abstenciones que hasta la
fechahe acordado en el ejercicio de mis funciones desde que
tomposesin del Juzgado de lo Penal n-4 de Palma). Por estosmotivos,
ni se me pas por la mente, cuando el procedimientoabreviado
n-230/09 fue repartido a este Juzgado, que tuvieseque abstenerme,
pues ninguna contaminacin me afectaba,considerndome totalmente
objetivo e imparcial para resolverel proceso.
.Por ltimo, ha de traerse a colacin un dato importante,en el
momento en que se acordaron las entradas y registrosreferidas
antes, tambin por el Juzgado de Instruccin n-7Palma se acordaron
diligencias de entrada y registro, que sepracticaron de forma
coordinada y simultnea por todos losJuzgados afectados, a peticin
de la Fiscala Anticorrupcinde Palma, con las acordadas por este
Juzgado, pero cada unalimitada y circunscrita al objeto que
investigaba, y as ladocumentacin intervenida por la Polica Judicial
se remita,de forma separada, a cada Juzgado, segn el objeto de
suinvestigacin..Todo lo dicho me llev a concluir y a sostener que
no tengoningn motivo ni para abstenerme de conocer el
procedimientoabreviado n-230/09, ni para aceptar la causa de
recusacinformulada, al entender que yo he instruido, de forma
parcial,una causa que nada tiene que ver, por su objeto penal ni
conmuchos de los investigados, con aqul procedimiento.
Si este juzgador hubiese credo, aunque fuese mnimamente,que su
intervencin como instructor de las diligencias previasn-3.189/06,
seguidas, al menos durante los aos 2.006 y2.007, en el Juzgado de
Instruccin n-1, comprometa miindependencia, objetividad e
imparcialidad, no hubiese hechofalta que me recusase la direccin
letrada de Gabriel JosFeliu Vidal, pueden tener por seguro que este
juzgador ya sehubiese abstenido con anterioridad del conocimiento
de lapresente causa.
El Auto nmero 161 de la Seccin 5 de la Audiencia, yaexpresa, con
argumentacin y claridad meridianas y entrando delleno en el fondo
de la cuestin planteada por la defensa deGabriel Feliu, que la
recusacin es un mecanismo procesal quetiene por finalidad la
garanta e imparcialidad judicial. Esteen un derecho fundamental que
no aparece expresamenteformulado en la Constitucin Espaola. Por
eso, en un primermomento, el Tribunal Constitucional lo incardin en
el derechoal Juez predeterminado por la Ley pero, en una fase
ulterior,a partir de la Sentencia 145/1.988, de 12 de junio, la
incluyen el derecho a un proceso con todas las garantas del
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artculo 24-1 de la Constitucin Espaola es decir, laAudiencia ya
analiza la legalidad constitucional-, basndoseen la Jurisprudencia
del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.Como se afirma en la
Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 2,de fecha 9 de mayo de 2.008,
en todo proceso penal lasgarantas de un juicio justo implican la
imparcialidadobjetiva de los jueces que han de hallarse
salvaguardados enel ordenamiento jurdico, entendido tanto en un
aspecto deimparcialidad real como en su dimensin de la confianza
que hade producir en los ciudadanos su imparcialidad. La
parterecusante funda la causa de recusacin en la nmero 11:
haberparticipado en la instruccin de la causa, del artculo 219 dela
Ley Orgnica del Poder Judicial. En su actual redaccin, elmbito
material de la causa de recusacin parece reducirse aaquellos
supuestos en los que el Juez que ha participadoefectivamente en la
instruccin ha de adoptar despus unadecisin definitiva sobre la
misma causa. La Audiencia,compartiendo el criterio del que firma
esta resolucin,dispone que este juzgador no fue el instructor
delprocedimiento que ha dado origen al procedimiento
abreviado230/2.009, en el que se ha de juzgar al abogado recusante,
D.Gabriel Feliu, sino que dicho procedimiento fue instruido porel
Sr. Magistrado del Juzgado de Instruccin n-7 de Palma. Ensegundo
lugar, el objeto de las diligencias previas n-3.189/06 del Juzgado
de Instruccin n-1 de Palma, es lainvestigacin de diversos delitos
continuados de falsedad yestafa, por supuestas dobles ventas de
inmuebles en cala Llamp(Andratx) y en el procedimiento abreviado
n-230/09, tiene porobjeto juzgar delitos contra la Agencia
Tributaria, y entercer lugar, la entrada y registro acordada por el
juzgadorrecusado mediante Auto de 24 de abril de 2.007, tuvo
porobjeto la intervencin de documentacin que pueda servir parael
descubrimiento de la mecnica de las estafas y falsedadesdenunciadas
en las diligencias previas 177/06, a las que seacumularon despus
las nmero 3.189/06, explicitndose que taldocumentacin deba ir
referida a los inmuebles objeto de lassupuestas dobles ventas
denunciadas. El hecho de que laentrada y registro se realizase de
forma coordinada ysimultnea con las ordenadas por otros Juzgados,
entre ellosel nmero 7, que instrua la causa que ha dado lugar
alprocedimiento abreviado n-230/09, no implica, como pretendeel
recusante, que cada uno de los distintos jueces deinstruccin
conocieran toda la documentacin intervenida, puesel objeto de cada
uno de ellos es distinto en consonancia conlos hechos objeto de
investigacin. Huelgan ms comentarios,por repetitivos, sobre la
presente cuestin previa alegada,entendindose que no puede adoptarse
otro criterio que el dedesestimarla.
SEGUNDO: La segunda cuestin previa, alegada por la
defensajurdica del mismo acusado, Gabriel Feliu, y a la que
tambinse adhiri el Letrado Sr. Patio, es la peticin de nulidad
delas actuaciones derivadas del Auto que autoriza la entrada
yregistro del Bufete Feliu, as como la intervencin de
ladocumentacin, soportes informticos, etc que se buscaban, yaque se
trata de un Auto genrico que permite la intervencin eincautacin de
cualquier documento, papel, registroinformtico, adems que se
intervino documentacin sin lmitealguno, referidas a 860 sociedades.
Por este motivo, seentiende que la documentacin intervenida, que
trae su causa
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de dicho Auto, no puede ser tenida en cuenta por este
juzgadorpara resolver la presente causa, puesto que, conforme a
ladoctrina de los frutos del rbol envenenado, estara viciadapor la
nulidad precedente de la resolucin que autoriza laentrada y
registro en el bufete Feliu. Al respecto debeindicarse que la
diligencia de entrada y registro fue ordenadapor el Juzgado de
Instruccin n-7 de Palma, en el seno de suinvestigacin, por Auto de
fecha 25 de abril de 2.007 (folios316 a 325 de la presente causa),
resolucin que fue ampliadapor Autos de fecha 26 de abril de 2.007
(folios 328 y 329),dictndose, por el mismo Juzgado instructor,
nuevasresoluciones complementarias de la entrada y registro
matriz,del bufete Feliu, en fecha 26 de abril de 2.009: entrada
yregistro en el local anexo n-10 de la calle Borguny de
Palma,utilizado por el Bufete Feliu (folios 338 y 339) y entrada
yregistro en el local de Atlas Internet, S.L.,
empresasuministradora del servidor de internet que utiliza el
bufetecitado (folios 344 y 345). La complejidad de la entrada
yregistro se deriva del mismo lapso temporal en que sedesarroll, ya
que la misma dur 48 horas. Esto hacecomprender la complejidad y
dificultad del objeto penalinvestigado, as como la envergadura de
la ingente documentalque se tena que incautar en el despacho de
abogados Feliu,debido no slo a las amplias dimensiones del mismo,
sino a lagran cantidad de socios que conforman el citado bufete y
delos despachos que lo integran, y a la gran cantidad
dedocumentacin que se encontr sobre diversas sociedades,algunas que
se descubrieron residentes en parasos fiscales.Si se analiza el
amplio informe Sanguinetti, elaborado por elInspector de Hacienda,
D. Jos Manuel Sanguinetti, y queconsta en los folios 900 a 1.143
del Tomo III de la presentecausa, se comprueba como ya antes de
abrirse la presente causajudicial, el bufete Feliu, entre otros
despachosprofesionales, estaba siendo objeto de investigaciones por
laAgencia Tributaria y por el Servicio Ejecutivo de Prevencinde
Blanqueo de Capitales del Banco de Espaa (SEPBLAC), puestoque, a
travs de determinados sistemas de control, se vinocomprobando que
el bufete Feliu, adems de ejercer suactividad habitual de prestacin
de servicios jurdicos,financieros y contables, desarrollaban otro
tipo deactividades encaminadas al diseo de esquemas y estructuras
deingeniera fiscal que sirven para instrumentalizarprocedimientos
defraudatorios y de blanqueo de capitales. As,el Sr. Sanguinetti,
adems de contrastar los datos que sederivaban de los mecanismos de
control, tambin pudo comprobarcomo en una pgina web de internet
offshores.biz seofertaban servicios profesionales a posibles
inversores enEspaa, con la intencin de crear sociedades de
lasdenominadas offshore, es decir, sociedades que dificulten,por su
opacidad, conocer quin sea el verdadero titular de lainversin en
Espaa, eludiendo en pago final de tributos, quese devengan en
Espaa, a la Agencia Tributaria. Pero lo queresultaba ms curioso, es
que en dicha pgina web, en su partesuperior izquierda, aparecan los
nombres y apellidos demiembros del bufete Feliu, as como de otros
profesionalesjurdicos, incluidos dos notarios. Todas esas
sospechasllevaron a la Fiscala Anticorrupcin de las Illes Balears
apresentar una querella, que posteriormente, fue ampliada porotro
escrito, contra varios de los miembros del Bufete Feliu,por delitos
de fraude fiscal y de blanqueo de capitales. A su
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vez la Fiscala Anticorrupcin peticionaba la entrada yregistro en
el bufete Feliu para la incautacin de ladocumentacin que tuviese
relacin con los delitosinvestigados, siendo concedida la diligencia
interesada por elJuzgado instructor de la causa. Es evidente, que
unadiligencia de entrada y registro como la acordada, debido a
sucomplejidad, el objeto investigado y la necesaria
coordinacinentre los distintos participantes en la misma,
ComisinJudicial, miembros Agencia Tributaria, miembros de
losdistintos Cuerpos y Seguridad del Estado, expertosinformticos,
etc, tuvo que prolongarse durante un perodo muygrande de tiempo, en
concreto 48 horas, conllevando sobre lamarcha, como ya como se
dijo, el tener que adoptarampliaciones diversas del Auto matriz, y
nuevas entradas yregistros en locales anexos del bufete, en donde
se pudieseguardar documentacin de inters para los
delitosinvestigados. No se aprecia desproporcionalidad alguna
entrela diligencia judicial y la ingente documentacin
intervenidapor la misma razn antes apuntada, puesto que el mismo
objetode los hechos investigados, abocaba, de forma inexorable,
aincautar la documentacin, bien el papel fsico, bien ensoporte
informtico, que se hallase en el bufete Feliurelacionados con
sociedades que pudiesen tener lascaractersticas de las denominadas
offshore y/o radicadas enparasos fiscales, y que se sospechaba, de
forma indiciaria enese momento, que pudieran utilizarse para
cometer delitosfiscales. Se comprende que, en un primer momento,
cuando selleva a cabo el registro judicial, puede
intervenirsedocumentacin que, posteriormente, al ser analizada con
msdetenimiento, pueda no estar relacionada, al menos de
formadirecta, con los delitos investigados, pero
resultaratotalmente imposible realizar, en un principio, una
cribatotalmente exhaustiva de la misma, por las mismas razones
yaapuntadas de complejidad e ingente documentacin a intervenir.Ello
no significa que se hubiese vulnerado derecho alguno, yaque como
seal el Sr. Sanguinetti, que intervino comoInspector, designado por
la Agencia Tributaria, en el mismoregistro cuestionado ahora, en
medidas de asesoramiento a laAutoridad Judicial, toda la
documentacin intervenida, tras ladiligencia, se introdujo en cajas,
depositadas en lasdependencias de la Inspeccin Fiscal de la calle
Joaqun Botiade Palma, y una vez abiertas se foliaron, sellaron y
fueronrelacionadas por la Sra. Secretaria Judicial del Juzgado
deInstruccin n-7 de Palma. Posteriormente, una vez que se
ibaanalizando la documentacin incautada, se escaneaba, paratrabajar
sobre soporte informtico, y una copia de esos copiasescaneadas
fueron remitidas al bufete Feliu, como personajurdica, para que
pudiese seguir trabajando en la prestacinde sus servicios lcitos,
adems que, en algn caso, se lesfacilit copias fsicas de
determinados documentos. Inclusoaclar, el Sr. Sanguinetti, que la
Agencia Tributaria mantuvodiversas reuniones con miembros del
bufete Feliu paracanalizar la forma en que se iba a facilitar copia
de ladocumentacin intervenida, y as no entorpecer la marcha
deldespacho de abogados. Cree el perito-testigo que incluso
lossoportes informticos fueron devueltos al bufete. Por ltimo,aade,
que entre la documentacin intervenida aparecieronfaxes, notas
manuscritas, escrituras, etc que se referan amuchas de las
sociedades que aparecen en su informe, lo que
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permite concluir que la incautacin de esa documentacinestaba ms
que justificada.
Por otro lado, debe indicarse, como seala laJurisprudencia, que
las diligencias sumariales, entre las quese encuentran las
diligencias judiciales de entrada yregistro, son actos de
investigacin encaminados a laaveriguacin del delito y a la
identificacin del delincuente,no siendo prueba de cargo, pues su
finalidad especfica no esla fijacin delictiva de unos hechos, sino
la de preparar eljuicio oral, en su caso. En este sentido, las
diligenciassumariales slo son eficaces cuando bajo los principios
deoralidad, publicidad, inmediacin y contradiccin lleguen aljuicio
oral, en ese sentido la Sentencia del TribunalConstitucional de
fecha 9 de mayo de 1.988 y 13 de marzo de1.996). Concluida la total
proporcionalidad de la medidaacordada por el Juez de Instruccin,
adecuada a la gravedad delos hechos investigados, y a la calidad y
cantidad de lasoperaciones, presuntamente ilcitas, en que poda
haberintervenido el bufete Feliu, tampoco se considera que
ladocumentacin intervenida constituya una prueba
obtenidailcitamente. Adems, de que en la diligencia se
guardarontodas las formalidades y garantas que prev la Ley
deEnjuiciamiento Criminal, en sus artculos 545 y siguientes,as como
la Jurisprudencia existente sobre la materia deentradas y
registros, que establece unos requisitos mnimosreferidos slo a la
obtencin del medio de prueba sin vulnerarla garanta reconocida en
el artculo 17 de la ConstitucinEspaola cuando se trata de un
domicilio, los cuales seran:1-Resolucin razonada del Juez para
acordarla.2.Notificacin del mandamiento judicial en los trminos y
alas personas descritas en el artculo 566 de la Ley adjetivapenal.
3.Practicado en presencia del interesado o de quienlegtimamente le
represente. 4. La presencia de dos testigosque, junto con los
concurrentes, firmarn el acta que alefecto se extienda. 5. Que el
registro se practique siempre apresencia del Secretario Judicial y
de dos testigos, entreotras la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala
II, de fecha 5de diciembre de 1.991, aunque, posteriormente, ha
sidopacfica la Jurisprudencia que entiende inexcusable lapresencia
del Secretario en un registro, aunque sin estimarprecisa la
intervencin de los testigos. El artculo 11.1 dela Ley Orgnica del
Poder Judicial dispone que en todo tipode procedimientos no surtirn
efecto las pruebas obtenidas,directa o indirectamente, violentando
derechos fundamentales,acogiendo en nuestro Ordenamiento Jurdico,
la doctrina, deorigen anglosajn, llamada de los frutos del
rbolenvenenado. La prohibicin de la prueba
constitucionalmenteilcita y de su efecto reflejo pretende otorgar
el mximo deproteccin a los derechos fundamentales
constitucionalmentegarantizadas y, al mismo tiempo, ejercer un
efecto disuasor deconductas anticonstitucionales en los agentes
encargados de lainvestigacin criminal. Como sealan las Sentencias
delTribunal Constitucional de fechas 4 de marzo y 14 de abril
de1.997, la prohibicin alcanza tanto a la prueba en cuyaobtencin se
haya vulnerado un derecho fundamental como aaquellas otras que,
habindose obtenido lcitamente, se basen,apoyen o deriven de la
anterior, directa o indirectamente,pues slo de este modo se asegura
que la prueba ilcitainicial no surta efecto alguno en el proceso.
Ha de tenerse encuenta que en el caso no nos encontramos con un
domicilio de
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una persona fsica, que constituya morada, caso en el que
laproteccin constitucional alcanza su mxima garanta, sino quese
trata del domicilio de una persona jurdica, Bufete Feliu,S.A.,
lugar en el que, adems presta su objeto jurdico y sedetenta
documentacin de las personas, fsicas y jurdicas,clientes del
despacho de abogados. En este caso, y por estaltima razn, tambin se
debe guardar el mximo de rigor en laprctica de la diligencia de
entrada y registro. Pero laguarda de las garantas constitucionales
se ha cumplido deforma escrupulosa; en primer lugar, ya se abord el
tema de laproporcionalidad de la medida atendiendo a la naturaleza
eimportancia de los delitos investigados, mxime si se tiene
encuenta que se imputan a los miembros de un despacho deabogados.
En cuanto a las garantas procesales del registro,se han cumplido
las previsiones no slo legales, sino tambinlas que viene exigiendo
la Jurisprudencia comentada antes: 1-Resolucin judicial motivada
que autorice la entrada, registroe incautacin de la documentacin,
pero no de cualquierdocumentacin, sino de la que est basada con el
objeto de losdelitos investigados, en el caso, delitos contra la
AgenciaTributaria y delito de blanqueo de capitales, por tal
razn,se incaut, en las distintas dependencias del despacho
deabogados, documentacin de sociedades sobre las que pesaba
lasospecha, entonces incipiente, debido al estado de lasactuaciones
de investigacin, de que se trataba de sociedadesoffshore, meramente
instrumentales para ocultar la verdaderaidentidad de las personas
que podan estar haciendoinversiones en Espaa eludiendo el pago de
tributos a laAgencia Tributaria espaola, as como de sociedades
residentesen parasos fiscales, de ah, que la documentacin
intervenidasobre 864 sociedades no resulta despropocional. Tngase
encuenta que de la que se llam operacin relmpago, lapresente es la
pieza separada J, existiendo numerosas piezasseparadas, en las que
estn encausados socios y miembros delBufete Feliu, por los delitos
antes expresados. 2. Registrorealizado a presencia del Secretario
Judicial. 3. Practicadoa presencia del aqu interesado, Gabriel Jos
Feliu Vidal, alque se le notific la resolucin judicial, y que
ademscontaba con la presencia de su abogado. Pero es ms, tal comose
acredit en el acto del juicio oral, estuvo presente en laprctica de
registro, el Decano del Colegio de Abogados de lasIlles Balears, lo
que otorga, aun si cabe, una mayor garantade legalidad a la prctica
del registro. 4.En la ejecucindel registro intervinieron, adems de
miembros de las Fuerzasy Cuerpos de Seguridad del Estado, diversos
especialistas enlas materias propias de los delitos investigados,
tales comoInspectores de Hacienda, as como miembros del
MinisterioFiscal, lo que garantiza que no se intervenga sin ms,
toda ladocumentacin que se hallaba en la sede del bufete Feliu,
sinoslo aquella que, en un principio, poda tener relacin conlos
delitos investigados y que el Auto judicial describa.Prueba de
ello, de que la diligencia judicial no se practicinterviniendo todo
lo que en el bufete poda haber, tuviese ono relacin con la
investigacin criminal, es que la mimadur, nada ms y nada menos, que
cuarenta y ocho horas. Porltimo, y como ya se dijo, para que el
bufete Feliu pudieseseguir funcionando, la Agencia Tributaria le
facilit unacopia escaneada de toda la documentacin intervenida,
incluso,a veces, en soporte fsico. Es decir, ninguna objecin,
nimaterial, ni formal, puede objetarse a la prctica del
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registro, ni a la incautacin de documentacin, que seentiende
plenamente vlida para servir de prueba lcita en elpresente
procedimiento.
Pero nuevamente nos encontramos con que la AudienciaProvincial
de Palma, esta vez la Seccin 2, se pronuncisobre la peticin de
nulidad del registro, por Auto de fecha19 de noviembre de 2.009,
folios 883 a 891 de la presentecausa, peticin de nulidad, que
aunque haya sido planteada enotra pieza separada de la causa matriz
(la que se refiere a laimputada Ana Torroja), no puede olvidarse
que en la mismatambin son imputados los hoy acusados, Gabriel Jos
FeliuVidal y el mismo testaferro, Francisco Alcover Bisquerra,
porlo tanto, han intervenido en el recurso de apelacin lasmismas
partes que ahora alegan un desconocimiento de ladiligencia del acta
de entrada y registro aportada por elMinisterio Fiscal, antes del
comienzo de la sesin de juiciooral. Pues bien, en el expresado Auto
se dice, nuevamente deforma clara, precisa y contundente lo
siguiente: la defensasostiene que en el Auto que autoriz el
registro en eldespacho de abogados Feliu, no se contiene mencin
alguna a supatrocinado, ni a las sociedades cuya propiedad
oparticipacin mayoritaria se le atribuye. Y sigue diciendo
laresolucin glosada EL MOTIVO RESULTA EXTRAVAGANTE Y CARENTEDE TODO
FUNDAMENTO. Y se destaca lo anterior, porque ahoraparece haberse
padecido un proceso de amnesia sobre esteextremo. Aade el Auto,
como es lgico y as lo explica elMinisterio Fiscal en su impugnacin
al recurso, el objeto delregistro era conocer y determinar la
titularidad dedeterminadas sociedades instrumentales con ingresos
ocultos yparticipadas algunas de ellas por otras entidades
radicadas enparasos fiscales, constituidas para eludir el pago
detributos en cuanta superior a la exigida para conformar eldelito
fiscal, respecto de las cuales el citado despacho habaincumplido
determinadas obligaciones de colaboracin enmateria de blanqueo de
capitales, impuestas por la normativareguladora (Ley 19/2.003, de 4
de julio que modifica la Ley19/93, de 28 de diciembre, sobre
determinadas medidas deprevencin del blanqueo de capitales). Fue
con motivo de dichadiligencia y tras el anlisis de la documentacin
obtenida porparte de la Agencia Tributaria como se pudo venir
enconocimiento de que, posiblemente, oculta tras alguna de
estassociedades instrumentales y actuando miembros del
despachocitado como apoderados, se poda encontrar la
ahorarecurrente. En la parte dispositiva del Auto se llega a
laconclusin, como no poda ser de otra forma, que ni el Auto nila
diligencia de entrada y registro del despacho Feliu erannulos.
Siendo plenamente legales y eficaces, tambin lo es laobtencin de la
prueba documental con que se cuenta en lapresente causa,
intervenida en dicho registro con todas lasgarantas, como ya se
expres antes, ya que siendo legal elorigen de dichas pruebas,
tambin lo son stas. En conclusin,tambin debe ser desestimada la
segunda cuestin previaplanteada por las defensas.
Por otra parte se impugn por las defensas de GabrielFeliu y
Francisco Alcover la documental aportada por elMinisterio Fiscal,
al comienzo de la sesin de juicio de 6 demayo de 2.010, consistente
en aportar testimonio del acta deentrada y registro antes
comentada, ya que se arguye quedespus de tres aos de instruccin del
procedimiento ydespus de haber suspendido el procedimiento en fecha
12 de
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junio, en donde el Ministerio Fiscal, ya debi haber
aportadodicha documental, habiendo ya precludo para aqul, la fase
deproposicin de nueva documental, vulnerndose el artculo 786-2 de
la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Pues bien, no seconsidera
vulnerado dicho precepto de la ley adjetiva, pues hade tenerse en
cuenta que en la sesin del 12 de junio de 2.010no se comenz el
juicio oral, en la medida que se suspendiante la peticin de los
propios Letrados Sres. Riutord, por laincomparecencia de los
testigos Sres. Walsh, a lo que accedieste juzgador. Por lo tanto,
el Ministerio Fiscal est en supleno derecho a proponer nueva
documental al comienzo de lasesin de juicio oral, en fecha 6 de
mayo de 2.010, fecha enla que s se dio comienzo a las sesiones de
juicio oral. Perotambin deben tenerse en cuenta las argumentaciones
antesexpuestas, se trata de una documental que no es novedosa
osorpresiva, que debe ser conocida, y que trae su causa de
lasdiligencias matrices o primigenias, de las que la presentecausa
es una pieza separada. Se debe recordar que si no sehubiese
practicado la diligencia de entrada y registro en elBufete Feliu la
presente pieza separada no hubiese existido.
TERCERO: Sentado que este juzgador puede sentenciar lapresente
causa y que las pruebas combatidas son plenamentelcitas, ahora ya
se est en disposicin de abordar el objetode la presente litis. Pues
bien, ambas acusaciones, pblicay particular, acusan a Jan Peter
Granlund de omitir, de formaintencionada, el pago de una cuota de
135.361,45 euros delImpuesto sobre la Renta de las Personas Fsicas
No Residentesdel perodo impositivo 2.004, al que vena obligada
susociedad VPL por el beneficio que esta sociedad obtuvo en
unaoperacin de venta de participaciones sociales de la
sociedadinstrumental offshore, Capitiva. Tambin acusa a
GabrielFeliu Vidal de asesorar y colaborar con Jan Peter
Granlundpara que ste defraudase a la Agencia Tributaria espaola
enla elusin del pago de dicha cantidad, constituyendo unasociedad
totalmente instrumental, Capitiva, propiedad de VPL,con domicilio
social esta ltima en las Islas VrgenesBritnicas, que es un paraso
fiscal, para as, ocultar quinera el verdadero propietario de
Capitiva y del nico bien queesta sociedad ostentaba, un bien
inmueble sito en PuertoPollena, y as poder eludir el pago de las
obligacionestributarias. Tambin acusan a Francisco Alcover
Bisquerra decolaborar con los otros dos acusados en la labor de
ocultaciny omisin de dichas obligaciones fiscales, al aparecer en
laconstitucin de la sociedad instrumental y como administradornico
de la misma.
CUARTO: Planteado as el objeto de los hechos que seenjuician, se
debe hacer una valoracin, en su conjunto y delmodo ordenado por el
artculo 741 de la Ley de EnjuiciamientoCriminal, de las pruebas
practicadas en las sesiones delpresente juicio oral. Adems, debe
indicarse que dicha pruebaha sido producida en el acto del juicio
con pleno respeto a lagaranta derivada de la aplicacin de los
principios deinmediacin, oralidad, concentracin,
publicidad,contradiccin efectiva, igualdad de partes y
asistencialetrada, lo que la hace idnea para el fin propuesto.
El anlisis de los distintos medios de prueba practicadosobliga a
examinar en primer trmino las declaraciones de losacusados.
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19
En primer lugar declar Francisco Alcover Biquerra, quereconoci
haber sido administrador nico de la sociedadCapitiva, habindole
designado para ello Gabriel Feliu,explicando que se lo pidi por la
amistad que les una.Tambin admiti que era el administrador de otras
sociedades,aunque no supo relacionar de cules, siempre a peticin
deGabriel Feliu. En ese momento de la declaracin, quisosimplemente
ratificar la declaracin que haba prestado anteel Juzgado
instructor, aunque despus, tras la exhibicin delfolio 474 de las
actuaciones, sostuvo que VPL era una entidadcon domicilio en las
Islas Vrgenes Britnicas, y que lsimplemente se limitaba a firmar,
pero no saba nada ms deltema, no habindole pagado Gabriel Feliu
ninguna cantidad dedinero por estos servicios, que no cobr por
firmar comoadministrador de Capitiva. Preguntado sobre la razn de
que nole dijese a Gabriel Feliu que firmara l, respondi que por
latotal confianza que le una a ste. Tambin admiti no haberhecho
actos propios de un administrador de una sociedad, quel firmaba
todo lo que le peda Gabriel Feliu, desconociendola fecha en la que
dej ser administrador nico de Capitiva.Neg saber que la sociedad
haba comprado un inmueble. Porotro lado, a nuevas preguntas, e
informado que Gabriel Feliu,en su declaracin judicial ante el
Juzgado de Instruccin n-7de Palma, admiti que pagaba alguna
cantidad de dinero aFrancisco Alcover por dichas firmas, ste
manifest, ahora,que no recordaba haber cobrado dinero por ello.
Reconocicarecer de formacin alguna, y que, por esto mismo, le
extraque Gabriel Feliu le pidiese su intervencin en estos
temas.
En cuanto a Jan Peter Granlund admiti haber
consignadojudicialmente el dinero que admite deber a la
AgenciaTributaria, y que se reclama por dicho organismo en
lapresente causa, es decir, la cantidad de 135.761,45 euros, locual
se justific en la documental aportada por su Letrado,como
documental nueva, en la sesin de fecha 12 de enero de2.010, como
consecuencia de transferencia bancaria a laentidad Banesto desde un
banco de los Emiratos rabes Unidos.Tambin manifest que siempre vino
a Palma desde Dubai, endonde tiene su residencia, en las cuatro
ocasiones en que elJuzgado le cit, para ponerse a disposicin de la
Justiciaespaola. Reconoce que es el ltimo beneficiario de
lasociedad VPL, y que vendi las participaciones de una
sociedadespaola, Capitiva; tambin sostuvo que tena una casa
enPuerto Pollena que quera vender. Exhibidos los folios 634 y635 de
la presente causa, reconoci la documentacin bancariaque se le ense,
afirmando que s recibi la cantidad de330.000 euros a travs de VPL.
Exhibido el folio 470, tambinreconoce haber recibido esas
cantidades que ah se consignan,admitiendo que las mismas se
corresponden con el precio de laventa de la sociedad espaola,
Capitiva. Por ltimo, sostieneque Gabriel Feliu fue la persona que
le asesor e intervino enlas operaciones que se derivan de todo lo
que expuso,ratificando todo lo expresado en el Juzgado instructor,
salvolas correcciones que hizo en juicio oral.
El acusado Gabriel Jos Feliu Vidal se acogi a su derechoa no
contestar a las preguntas que le formulasen lasacusaciones, pblica
y particular, as como a las que lepudiese efectuar este juzgador,
slo respondiendo las que leformulasen sus Letrados, Sres. Jaume y
Ramn Riutord. A estasnicas preguntas, afirm que en diciembre de
1.999 se hizo unpago de 24 millones de pesetas, que no era la parte
del precio
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declarado en escritura pblica, exhibindosele unos faxesaportados
por sus Letrados, al comienzo de la sesin de juiciooral del da 6 de
mayo de 2.010, aadiendo que tuvo acceso aesta documentacin porque
record que con el abogado inglsque le asesoraba en esta operacin le
enviaba faxes. Declarque la cantidad declarada fue de 330.001 euros
(sobre 50millones de pesetas), y que el dinero opaco o en
negroascendi a 25 millones de pesetas como se desprende de losfaxes
y e-mails, y que primero se pag el dinero en B.
Posteriormente, declar el testigo Stephen Walsh, personade
nacionalidad inglesa, que reconoci que l y su mujer,Michelle Jane,
compraron la vivienda de Puerto Pollena atravs de una sociedad
espaola, Capitiva, pagandoaproximadamente unos 900.000 euros, por
Capitiva pag 400.000euros y despus hizo un segundo pago de
aproximadamente otros400.000 euros. Declara que la compaa
propietaria de la casaera una sociedad offshore, y primero deba
comprar lacompaa offshore, aunque cuando se lo propusieron l
noquera hacer esta operacin, ya que la vea ilegal. Por ello,le
pregunt a la agencia inmobiliaria Riusech, a travs de laque se pona
en venta la casa, si haba otra forma de hacer laoperacin de compra,
pero le dijeron que deba comprar lacompaa Capitiva por 400.000
euros y hacer un segundo pagopor otros 400.000 euros, que le
dijeron que eran los gastosnecesarios para separar la compaa
espaola de la extranjera,as como gastos de muebles y decoracin y la
comisininmobiliaria, aunque no le especificaron el detalle de
losgastos. Se le exhibi el Anexo III, del tercer informe de
laAgencia Tributaria, folios 613 y siguientes, y manifest,
trasexaminar los documentos, que los importes dinerarios que
sereflejan ah salieron de su cuenta corriente. En concreto, queel
folio 615 es una transferencia que hizo a Jan PeterGranlund a los
Emiratos rabes Unidos, concretando que serefera al pago de gastos
de separacin de las dos compaas.El folio 612, tras examinarlo, por
importe de 87.500 eurostambin reconoce haberlo efectuado.
Preguntado si este importeera el precio que pag por hacer el
contrato privado deopcin de compra con arras para adquirir la
vivienda antes deacudir al notario a escriturar?, contestando que
no recuerdahaber efectuado un contrato privado, ni la fecha,
pero,despus de nuevas preguntas, reconoci que s pudo haberfirmado
dicho contrato privado y que pag una cantidad comodepsito para
comprar la casa. Exhibido el folio 613, reconocehaber hecho el pago
de 50.700 euros, que es el pago a laInmobiliaria Riusech por su
comisin. Exhibido el folio 614,tambin admite haber hecho un pago
por 261.753 euros, que lopag al Bufete Feliu. Aade que la suma de
estas cantidades,da un total de 875.000 euros, que es lo que pag
para comprarla casa. S admite que el nico bien que obtuvo a cambio
deeste dinero fue la casa, que era lo que l quera comprar
endefinitiva, y tambin la sociedad espaola, pero sta no tenaningn
otro activo distinto al inmueble que compr. Preguntadosi consign un
depsito por 28.000 euros por si la AgenciaTributaria le reclamaba
ms dinero por esta operacin?,respondi que en el notario le dijeron
que igual debadepositar una cantidad extra por reestructuracin de
la zonaen donde se ubicaba la casa. Preguntado tambin si pag
elespaol de Impuesto de Transmisiones Patrimoniales por comprarla
vivienda y la sociedad espaola?, responde que cree que lofirm el
abogado que les representaba. Tambin admite que el
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representante de la entidad vendedora de la casa era elabogado
Gabriel Feliu Vidal, al que reconoce como tal personaen la Sala de
Vistas. Tambin sostiene que su esposa noparticip en las gestiones
para comprar la casa, siendo lquien llev el papel director en la
operacin de compra.Tambin solicit un prstamo hipotecario en la
banca March,conociendo que se tas la casa en un milln de euros.
Reconoceque la agencia inmobiliaria publicitaba la casa por
875.000euros, aunque nunca haba visto los documentos de los
folios449 y siguientes (anexos 8 y 9 del segundo informe de
laAgencia Tributaria). Adems reconoce haber visto al abogadoGabriel
Feliu en la notara, cuando se escritur la compra dela casa. Tambin
reconoce que admiti haber tasado el preciode los muebles de la
vivienda en 200.000 euros. Tuvo un asesorlegal en la operacin, el
Sr. Tarrag, creyendo que ste y elabogado Gabriel Feliu tenan
conocimiento de todos losdetalles de la operacin. La transferencia
a Dubai se hizodesde su banco de Puerto Pollena a Dubai y el banco
leconfirm que haba llegado el dinero, aunque hubo un problemacon
los contratos, que no sabe explicar bien, y no le dieronlas llaves
de la casa en un principio, aunque los abogadosllegaron a un
acuerdo para poder tener las llaves. Tambincree que no fue nombrado
administrador de la sociedad Capitivaantes de adquirir la misma,
desconociendo quin era eladministrador de la sociedad antes de
comprar, no sabe quines Francisco Alcover Bisquerra. Tampoco sabe
nada sobreampliaciones de capital de la entidad Capitiva.
Preguntado sifue slo con Jordi Riusech (titular de la
agenciainmobiliaria) con quin decidi poner un precio escriturado
de435.000 euros?, se remite a lo dicho en un principio que
leimpusieron hacer as la operacin, aunque l quera hacerlo deotra
forma.
Posteriormente declar, tambin como testigo, MichelleJane Walsh,
esposa de Stephen, ratificando la declaracinprestada ante el
Juzgado de Instruccin n-7 de Palma, folio481 de la causa, afirmando
que firm la escritura decompraventa de la casa que lla y su marido
compraron enPuerto Pollena, pero no intervino en las negociaciones,
y quelos muebles que haba en la casa no valan tanto como sta,aunque
eran bastante buenos. Cree que el abogado querepresentaba al
vendedor era Gabriel Feliu, no recordando msdetalles sobre la
operacin.
Posteriormente, a peticin de la defensa de Gabriel Feliu,declar,
en calidad de testigo, el notario lvaro DelgadoTruyols, que afirm
que tiene amistad con Gabriel Feliu alconocerlo mucho por su
profesin. En la causa penal matriz,sostiene que desconoce qu
situacin procesal ostenta en estemomento, ya que ha solicitado el
sobreseimiento de la mismapara su persona, pero no se le ha
contestado. Exhibido elinforme que aport el Letrado Sr. Riutord, al
comienzo de lasesin del da 6 de mayo, manifiesta que lo conoce, ya
que les el autor, aclarando que no tena conocimiento de
laexistencia de la pgina web offshore.biz, en donde se lemenciona a
l y al notario Sr. Herran, afirmando que estprohibido por la
legislacin notarial ofrecer servicios deesta clase por notarios.
Averigu que el titular del dominiode la pgina web son Torsten Klein
y Melanie Becker, que creeque fueron clientes de su despacho, y que
los nombres queaparecen en la pgina web estn mal escritos. Tambin
afirmaque conoce la escritura de compra de participaciones de
la
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sociedad Abson Mallorca, ya que est autorizada por l en elao
2.005, habindose presentado la liquidacin del Impuestode
Transmisiones Patrimoniales, y el informe Sanguinetti diceque no se
hizo. A preguntas del Ministerio Fiscal, respondique el porcentaje
de sociedades domiciliadas en parasosfiscales del bufete Feliu que
ha autorizado no son muchas, eraun pequeo porcentaje. Preguntado,
qu sentido tiene que sepueda utilizar una sociedad offshore en un
negociojurdico?, responde que no lo sabe, pero que es algo normal
enel mundo jurdico anglosajn. Y preguntado sobre el
beneficioeconmico que puede reportar dicha utilizacin, contesta
queen Espaa ninguno.
Despus, se entr en la prctica de las periciales,practicndose, de
forma conjunta, las de los peritosInspectores de la Agencia
Tributaria, con NUMAS nmeros 50.536y 55.185, propuestos por las
acusaciones. El NUMA 50.536 es elautor de los tres informes de la
Agencia Tributaria queconstan unidos a autos. El primer informe es
el que dio origena la presente pieza separada, folios 4 a 12 del
procedimiento;el segundo, consta unido a los folios 401 a 405, y el
terceroaparece en los folios 598 a 603, ratificndose dicho perito
enlos mismos. Asimismo, el NUMA 55.185, una vez examinadosdichos
informes, los suscribe ntegramente, compartiendo susargumentaciones
y conclusiones. Exhibido el folio 42 de lacausa, afirman que
procede de la documentacin incautada elda del registro del bufete
Feliu, en el Paseo de Mallorca,n-2, entendiendo que el tipo del 7%
podra referirse alImpuesto de Transmisiones Patrimoniales, y la
cantidad de28.000 euros, puede ser el 7% del valor del bien.
Exhibido elfolio 44, anexo 10 del primer informe, afirman que el
35%puede estar referido al Impuesto sobre la Renta de NoResidentes,
que estableca en ese momento el tipo impositivodel 35%. Entienden
que la operacin de autos, en que sedeclararon slo 435.000 euros,
supone una transmisin departicipaciones sociales de una sociedad
extranjera, VPL, aCapitiva, que es una sociedad espaola.
Descubrindose ello,por la existencia de pagos muy superiores al
importedeclarado. Ni VPL ni Jan Peter Granlund presentaron en
Espaala liquidacin del Impuesto sobre la Renta de NO Residentes,
yno se declararon los otros 435.000 euros. La acreditacin delos
medios de pago se obtuvo directamente de la documentacinincautada
en el bufete Feliu y de la aportada por lasentidades de crdito que
intervinieron en la operacin, ysumando las cantidades se descubre
que la transmisin de lasparticipaciones sociales tena un valor de
875.000 euros. As,explican que el 24 de junio de 2.004, se compran
lasparticipaciones por los Sres. Waslh; el 11 de mayo de 2.004,se
firma el contrato privado de arras, incautado en el bufeteFeliu, en
donde se dice que los compradores entregan undepsito de 87.500
euros al vendedor; ese mismo da, 11 demayo de 2.004, aparece un
cargo en la cuenta corriente de losSres. Walsh por importe de
87.503,01 euros, en donde los 3,01euros deben ser la comisin
bancaria; al da siguiente, 12 demayo de 2.004, entra en la cuenta
usada por el bufete Feliu enel Banco de Sabadell, la terminada en
numeracin 2069, la sumade 87.500 euros; el resto de los movimientos
se produce el 31de mayo de 2.004, que son tres cargos que aparecen
en lacuenta de los Sres. Walsh en la Banca March, por importe
de50.753 euros, a travs de cheque; 261.753,01 euros, tambin atravs
de cheque y 475.166,5 euros, que se hace por
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transferencia directa a una cuenta en los Emiratos rabesUnidos,
a favor de Peter Granlund. En el folio 470 se puedencomprobar estos
tres cargos. En el anexo 15 del informe de laAgencia Tributaria,
aparece en la cuenta 2069 del bufeteFeliu, en fecha 24 de junio de
2.004, el abono de 261.753euros, siendo, precisamente, el da de la
compra de lasparticipaciones sociales de Capitiva. De ah, que
ambosperitos concluyan que, de todo lo expuesto, resulta claro
queel precio de 875.000 euros es que se deduce como pecio finalde
la compra de las participaciones sociales. Preguntados paraque
expliquen cmo debe tributar esta operacin, responden queVPL
transmita participaciones a una sociedad espaola, siendola primera
no residente, domiciliada en las Islas VrgenesBritnicas; como no
hay convenio de doble imposicin entreEspaa y las Islas Vrgenes
Britnicas, se aplica la Ley delImpuesto sobre la Renta de No
Residentes, debiendo tributa larenta obtenida por la venta de las
participaciones. Aldescubrir que el precio declarado de venta de
las mismas nocoincide con el precio real de la venta, que es mucho
mayor,se calcula la diferencia entre ambas cantidades que
son437.479 euros, que es el valor sujeto a tributacin. El
tipoaplicable para el caso de no residentes sin domiciliopermanente
es el 35%, con lo que la cuota tributariaresultante ascendera a
153.123,95 euros. Sostienen que sihubiese habido gastos en negro
para el beneficio de lasociedad, sin que se hubiesen trasladado a
una ampliacin decapital formal, no se podran deducir, ya que slo se
admitengastos legales, pero no en negro, si no hubo ampliacin
decapital no son gastos legales. Preguntados si puedendescontarse,
como gastos deducibles, la comisin de la agenciainmobiliaria que
intervino en la venta del piso, as como elimporte del precio de los
servicios del bufete Feliu, ytambin el valor de muebles de
decoracin del piso?, respondeque para ser deducibles deber ser
gastos inherentes a latransmisin de las participaciones sociales.
El gasto de lacomisin de una agencia inmobiliaria no es un gasto
inherentea dicha operacin. En cuanto a los gastos por servicios
debufete Feliu, afirman que no se puede determinar en quconcepto
fue retenida la cantidad de 19.250 euros, lo quesupone que no pueda
considerarse un gasto deducible, y menosque pueda ser inherente a
la operacin. Los 19.250 euros esuna cantidad que aparece retenida
en la cuenta 2069 por elBufete Feliu, pero debe tenerse en cuenta
que en DerechoTributario los gastos deben ser justificados, y no se
hajustificado en el caso, se desconoce porqu se retuvo esacantidad,
y no consta, adems, que el bufete Feliu hayadeclarado esa cantidad.
Por lo que se refiere a la Sentenciadel Tribunal Europeo de la
Comunidad Europea, de fecha 6 deoctubre de 2.009, entienden que
condena a Espaa por poner enpeor condicin fiscal a los residentes
europeos que a losresidentes espaoles, intentando evitar la
discriminacin delos contribuyentes europeos, pero piensan que no es
aplicableal caso, ya que VPL es una sociedad de las Islas
VrgenesBritnicas, no siendo europea por esa misma razn. La
obligadatributaria a pagar el Impuesto de la Renta de NO
Residentessera VPL. El Real Decreto 1.080/91 establece un listado
deterritorios que se consideran parasos fiscales, y entre ellosestn
las Islas Vrgenes Britnicas. Peter Granlund no eratampoco un
residente fiscal en Europa, ni en Reino Unido, yaque resida en
Dubai, tal como puede comprobarse con el anexo
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al primer informe en donde aparece una tarjeta de visita suya.De
todas formas, concluyen que, incluso si se aplicase lasentencia
comentada, saldra una cuota tributaria superior, de158.000 euros,
que tambin es delictiva. Por otro lado,comparten el informe de la
Agencia Tributaria, en donde seanaliza que aun descontando los
gastos antes descritos, lacuota tambin saldra superior a 120.000
euros. Aclaran quepara hacer los informes se tuvo en cuenta el
anexo 9, que seencontr en una carpeta hallada en el despacho de
GabrielFeliu, en cuyo lomo aparece GFV y los nombres de
PeterGranlund y Capitiva, tambin el contrato de arras, queapareci
en una carpeta de clientes del ordenador del despachode Gabriel
Feliu; la cuenta bancaria 2069 en el Banco deSabadell, a nombre el
bufete Feliu, habiendo pasado por estacuenta el dinero no declarado
en la operacin, siendo lacantidad aproximada a la que no se declara
en la escriturapblica y la que no se declara a la Agencia
Tributaria. Todala documentacin sobre la que trabajaron es la que
fueintervenida en el bufete, as como la facilitada por losbancos.
Entienden que la utilizacin en la operacin de unasociedad de las
Islas Vrgenes Britnicas no tiene ningnsentido mercantil, adems de
que la sociedad Capitiva no tenaningn objeto social. En el caso de
no haberse hecho elregistro judicial en el bufete Feliu no se
hubiese podidosaber quin era el verdadero titular de VPL y de
Capitiva.Adems, Gabriel Feliu a peticin del Banco de Espaa,
noinform de quin era el ltimo titular y los administradoresde VPL y
Capitiva, como puede comprobarse con el anexo 12 delprimer informe.
Exhibidos los faxes y los e-mails, aportadosal comienzo de la sesin
de juicio, y preguntados si al haberun pago en dinero B, es
importante esta circunstancia o no?,entienden que si se refiere ese
pago en negro a un pago hechopor Capitiva para incrementar el valor
del inmueble, notendra influencia para determinar el precio de
transmisin delas participaciones. Tambin afirman que si no
puedeestablecerse la residencia fiscal de una persona, el
ltimocriterio es la nacionalidad. Entienden que la ley dice que
laplusvala de menos de un ao tributa al 45%, y conforme alartculo
105 de la Constitucin Espaola, como inspectorfiscal, aplica la ley,
no el sentido comn. No aplican lateora del levantamiento del velo
porque entienden que ladefraudacin se produce en la transmisin de
lasparticipaciones sociales. Los 129.000 euros no se sabe dednde
provienen, ni a qu se destinan, por lo que no puedentenerse en
cuenta, y no se pueden sumar a los 437.000 eurospara determinar el
precio de adquisicin de lasparticipaciones. Si se analiza la
documentacin, en la mismano se dice que los 129.000 euros salgan
para pagar elinmueble, sino que entran en la cuenta 2069.
Ms tarde declar, en la doble condicin de testigo-perito, Jos
Manuel Sanguinetti, Inspector de Hacienda, queparticip en la
elaboracin del informe de marzo de 2.007,folios 900 a 1.143, que se
lo mand hacer la Oficina Nacionaldel Fraude, en marzo de 2.006,
fecha en la que no habaprocedimiento penal abierto contra el bufete
Feliu. En elmismo sostiene que se concluye una opacidad del
despacho deabogados Feliu, que tenan clientes con fondos en
parasosfiscales y que invertan en Espaa, consiguindose, a travsde
un entramado de sociedades, una estructura opaca que
hacadificultoso saber quin estaba detrs de dichas sociedades.
En
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el momento de la elaboracin del informe, el bufete Feliuestaba
siendo investigado por la Agencia Tributaria. Aade quese hizo un
listado de sociedades que tenan domicilio en lasede del bufete
Feliu y aquellas otras en que algn miembro dedicho despacho era
administrador o autorizado en las cuentassociales. En cuanto la
Agencia Tributaria investigaba algunasociedad del bufete,
domiciliada en un paraso fiscal, no sellegaba a saber quin estaba
detrs de la sociedad, y elbufete comunic, slo en algn caso, quin
era eladministrador social, pero no en la mayora de las
sociedades,en las que no lo comunicaba esta circunstancia al Banco
deEspaa. Adems en la informacin que suministraba el bufeteFeliu a
Hacienda siempre haba muchos errores, que afectaban adatos
esenciales. Aade que intervino en el registro judicialdel Bufete
Feliu, y que estaban presentes un secretariojudicial, el Decano del
Colegio de Abogados, los afectados, yque se tard en efectuar el
registro 48 horas, y que ladocumentacin que se intervino se
introdujo en cajas, fueronselladas y foliadas, y depositadas en la
sede de la InspeccinFiscal de la calle Joaqun Botia de Palma, hasta
que seabrieron las cajas y se escane toda la documentacin, queera,
en definitiva con lo que se trabajaba. Al Bufete Feliu,como persona
jurdica, se le proporcion copia de toda ladocumentacin escaneada y
en alguna ocasin se le dio copiafsica; la Agencia Tributaria
mantuvo diversas reuniones conmiembros del bufete, a efectos de
facilitar la documentacin yno entorpecer la marcha del despacho,
incluso cree que lossoportes informticos tambin fueron devueltos.
En ladocumentacin intervenida aparecieron faxes, notasmanuscritas,
documentos, etc, que se referan a muchas de lassociedades que
aparecen en el listado de su informe. Sostieneque la cuenta 2069,
que el bufete Feliu tiene en el Banco deSabadell, es una cuenta
puente de traslado de dinero deparasos fiscales a otras cuentas,
para la adquisicin deinmuebles u otros bienes o la constitucin de
sociedades. Estacuenta bancaria la utilizaban los miembros del
bufete Feliu yhaba miles de asientos, siendo imposible determinar a
qumiembro del bufete corresponda cada operacin, puesto que
elvolumen era enorme. Tard un ao en hacer el informe, pero loempez
otro Inspector de Hacienda por lo que el tiempo finalde elaboracin
es de dos aos en total, debido a lacomplejidad y el volumen de
sociedades. El volumen demovimientos de dinero es cercano al de 280
millones de euros.Tambin declara que la pgina web offshores.biz
desaparecide internet, misteriosamente, sorprendindole que en la
mismaestuviesen miembros del bufete Feliu y notarios
ejercientes,entendiendo que en la pgina no haba errores importantes
enlos nombres, slo los acentos propios del idioma mallorqun.En el
folio 954 hay una correccin de errata de cifras, quelas detect su
equipo, la primera cifra era escandalosa, perola correcta es lo
suficientemente importante para serdestacada. Tambin afirma que un
elemento de opacidad es queuna sociedad no residente sea titular de
un elementopatrimonial en Espaa, aunque no necesariamente la
sociedadtiene que tener residencia en un paraso fiscal, pero en
estoscasos de tener residencia en paraso fiscal la opacidad se daen
el 100% de las veces.
Por ltimo, se practic la pericial de Diego ArtachoMartn-Lagos, a
peticin de la defensa de Gabriel Feliu Vidal.Este perito manifest
que realiz el informe, aportado por
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dicha parte, al comienzo de la sesin del 6 de mayo, apeticin de
la direccin letrada de Gabriel Feliu,ratificndose en el mismo,
salvo en la pgina 8, que debedecir sueco residente en Suecia. El
perito dice haber sidoInspector de Hacienda en ejercicio desde el
ao 1.991 hasta elao 2.003, en la que solicit excedencia, teniendo
en laactualidad en Barcelona un gabinete que se dedica a
realizarinformes periciales fiscales. Exhibidos los faxes,
presentadosal comienzo de la sesin del da 6 de mayo por el Letrado
Sr.Riutord, sostiene que en base a los mismos, que no los
habavisto, ratifica su informe, pero ha de contemplarse un
mayorvalor de adquisicin a efectos de plusvala, ya que hay unmayor
valor de compra por el empleo del dinero negro. Tambinafirma que lo
normal era haber levantado el velo de VPL y verquin est detrs, y no
considerar como sujeto pasivo delimpuesto a la sociedad. Si se
considera sujeto pasivo a JanPeter Granlund, significara que es
ciudadano sueco residenteen Suecia hasta el ao 2.002, en el que se
march a Dubai. ElConvenio de doble imposicin entre Suecia y Espaa
dice, en suartculo 3-4, que durante los tres primeros aos,
elciudadano sueco que viene a Espaa sigue tributando por la
leysueca. Est de acuerdo con las acusaciones en que lo que seest
vendiendo son unas participaciones de acciones, y no uninmueble.
Por lo tanto, segn el convenio de doble imposicinantedicho, la
venta de participaciones no debera ser gravadaen Espaa, sino en
Suecia. Afirma que el informe de la AgenciaTributaria de enero de
2.010 aplica por tramos el tipoimpositivo, al 15%, la plusvala
desde la primera ampliacinde capital hasta la segunda, y al 45 %,
desde la segundaampliacin de capital hasta la venta del inmueble,
pero notiene sentido que en 21 das se produzca una plusvala del
75%del valor del bien. En el documento n-1 de su informe,aparece
como obligado otro miembro del bufete Feliu, AlejandroFeliu Marqus,
y las tablas se aplican en una plusvala amenos de un ao al tipo del
15%. Sin embargo, preguntado porel Ministerio Fiscal, afirma que en
el acta de conformidad, endonde se pone 15% es una plusvala
negativa?, reconoce ques, y que al ser negativa le sera ms
beneficioso alcontribuyente poner un tipo impositivo del 35%.
Adems,reconoce que el caso es de una persona fsica
irlandesa.Sostiene que una sociedad offshore no tiene
sentidoeconmico alguno, ni reporta ningn beneficio.
Tambinpreguntado, y teniendo en cuenta que el convenio entre Espaay
Suecia es para evitar la doble imposicin, si tiene algnindicio de
que Jan Peter ha tributado en Suecia, responde queno lo tiene.
Tambin afirma que los gastos de asesoramientolegal para cometer un
delito no seran deducibles, pero que lentiende que no se ha
cometido delito y seran deducibles.Tambin seran deducibles los
gastos de la inmobiliaria.Admite que VPL es una cortina de
humo.
QUINTO: Pues bien, una vez analizada la prueba practicada
enjuicio se est en mejores condiciones de abordar el objeto
delpresente proceso. Antes conviene hacer una somera mencin delos
principios que deben presidir el ejercicio de la
potestadsancionadora de la Agencia Tributaria, que vienen
enumeradosen el artculo 178 de la Ley 58/2.003, General Tributaria
de17 de diciembre de 2.003, y que son los de: legalidad,tipicidad,
responsabilidad, proporcionalidad, no concurrenciae
irretroactividad, existiendo una identidad sustancial entre
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esos principios y los que rigen el proceso penal, pues
ambosparticipan de la misma finalidad sancionadora. De hecho,
elsometimiento de la facultad inspectora de la AgenciaTributaria a
los principios rectores del proceso penal ha sidoproclamado por el
Tribunal Constitucional en su Sentencia defecha 8 de junio de
1.981, en donde dice que los principiosinspiradores del orden penal
son de aplicacin, con ciertosmatices, al Derecho Administrativo
sancionador, dados queambos son manifestaciones del ordenamiento
punitivo delEstado.
En el caso, tanto por el Ministerio Fiscal como por elAbogado
del Estado, se acusa a Jan Peter Granlund de habereludido, de forma
intencionada, el pago de una cuota de135.361,45 euros de Impuesto
sobre la Renta de No Residentesdel ao 2.004, al que vena obligada
su sociedad VPL por elbeneficio que dicha sociedad obtuvo con una
operacin enEspaa de venta de participaciones sociales, entendiendo
quees autor de un delito del artculo 305, 1, prrafo segundo,letra
a) del Cdigo Penal, al utilizarse mecanismos deocultacin para que
no se pueda averiguar la identidad delverdadero responsable del
obligado tributario. Este preceptoseala, en su prrafo primero, el
que, por accin u omisin,defraude a la Hacienda Pblica estatal,
autonmica, foral olocal, eludiendo el pago de tributos, siempre que
la cuantade la cuota defraudada, exceda de 120.000 euros,
sercastigado con la pena de uno a cuatro aos de prisin y multadel
tanto al sxtuplo de la citada cuanta; aadiendo elprrafo segundo,
letra A) que las penas sealadas en elprrafo anterior se aplicarn en
su mitad superior cuando ladefraudacin se cometiere concurriendo
alguna de lascircunstancias siguientes; la utilizacin de persona
opersonas interpuestas de manera que quede oculta la identidaddel
verdadero obligado tributario. La determinacin de lacuota
tributaria es el elemento determinante para laconversin del ilcito
administrativo en ilcito penal, puesel importe de la deuda
tributaria impagada o defraudada fijarla sumisin de la infraccin a
la normativa administrativa o alas leyes penales, en funcin de su
importe. Si la cuotatributaria es superior a 120.000 euros, en la
actualidad, alencontrarse en vigor la reforma del artculo 305 por
la Ley15/2.003, de 25 de noviembre, desde el 1 de octubre de
2.004,ser constitutivo de delito; caso contrario, la infraccin
notraspasar la esfera administrativa. En suma, la cuotatributaria
se convierte en elemento objetivo del tipo,determinante de la
sumisin al Derecho Penal de la conductadefraudatoria. Pero la
fijacin de la cuanta resultadificultosa por la complejidad del
sistema tributario,afirmando la Sentencia del Tribunal Supremo, de
fecha 4 dediciembre de 2.003, que es innegable que en los
supuestosnormales de liquidacin del impuesto sobre la renta de
laspersonas fsicas, siempre hay un factor de variabilidad y
decriterios interpretativos, que hacen discutible la fijacin dela
cuota tributaria, como se evidencia por la innumerablecantidad de
recursos en el plano administrativo yjurisdiccional, que se
formulan contra las decisiones de laAgencia Tributaria. El criterio
doctrinal predominante esatribuir a la cuota tributaria la condicin
de condicinobjetiva de punibilidad, que es necesaria para la
aplicacinde la disposicin penal, cuya ausencia no puede
serdeterminada en ejecucin de sentencia (Sentencia del Tribunal
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Supremo de fecha 4 de julio de 1.997). La elusin del pago
delimpuesto o la comisin u omisin de cualquier otra
modalidaddelictiva descrita en el artculo 305 del Cdigo Penal
sertpica y el sujeto activo habr incurrido en esa tipicidad consu
conducta, pero el hecho no ser punible, en tanto sudefraudacin no
satisfaga el elemento objetivo consistente enla cuanta de la misma,
que convierte el hecho impune,sometido al mbito administrativo, en
punible. Este carcterse reafirma con la doctrina que atribuye al
Tribunal penal lacompetencia definitiva para fijar la cuanta.
Adems, elcarcter de ley penal en blanco del artculo 305 del
CdigoPenal, impone que la determinacin de la tributacin
fiscalinsatisfecha slo pueda ser conocida por la interpretacin dela
normativa fiscal; as la realizacin del tipo objetivo deeste delito
depende de la infraccin o no de la ley fiscal.Las diligencias para
fijar esa cuota determinante de lapunibilidad debern realizarse en
la fase sumarial, perodoprocesal idneo para realizar toda la serie
de actuacionesjudiciales tendentes a su concrecin, al objeto de
quedarplasmada la exigencia de punibilidad en el momento de
formularacusacin y defensa, y esa fijacin indiciaria, no es
bicepara que sea en la sentencia definitiva cuando se
determineexactamen