Justicia Juvenil Restaurativa

Diplomado en Gestión de Políticas y Programas Educativos con la Niñez y Adolescencia Curso 2: Doctrina y Marco legal en materia de Infancia Profesor: Oscar Vásquez

UNIDAD III

JUSTICIA JUVENIL RESTAURATIVA

1. Presentación

En esta unidad abordaremos el problema de los adolescentes en conflicto con la ley

penal. La intención es poder conocer los conceptos, principios, características y marco

normativo de la justicia juvenil de acuerdo con la doctrina de la protección integral

presente en la Convención y otros instrumentos internacionales. Y además los

estudiantes podrán conocer el enfoque y los fundamentos de la justicia juvenil

restaurativa, como una respuesta alternativa a los enfoques punitivos y rehabilitativos,

presente en el tratamiento de esta temática.

CAPACIDADES

Conoce los principios y característica de la

justicia juvenil en el marco de la Convención

de los Derechos del Niño y de otros

instrumentos internacionales.

Conoce el enfoque de la justicia restaurativa

y contrasta críticamente con los modelos de

justicia vigentes.

CONTENIDO

LA JUSTICIA JUVENIL Marco Jurídico Características Justicia Juvenil y Justicia Restaurativa La Remisión

LA JUSTICIA RESTAURATIVA Crisis del Modelo Rehabilitativo y Resurgimiento del Punitivo La Justicia Restaurativa como modelo alternativo al rehabilitativo y punitivo

ACTIVIDADES

1. Actividad Introductoria: análisis de artículo

2. Actividad de reforzamiento: Reportaje Cuarto Poder

3. Actividad de Aplicación:

La infancia como sujeto social

Historia de la infancia

La Infancia y sociedad moderna

Perspectivas.

UNIDAD 3: JUSTICIA JUVENIL RESTAURATIVA

COMPETENCIA

Analiza la situación de los adolescentes en conflicto con la ley, así como el discurso punitivo

actualmente vigente ,y valora y propone la justicia restaurativa como una alternativa.


1. ACTIVIDAD INTRODUCTORIA

Lee el siguiente artículo sobre un caso de una adolescente en conflicto con la ley penal

La Historia de Julian

María Luisa Mendívil Zapata Trabajadora Social y Educadora

Proyecto Justicia Juvenil Restaurativa

Los padres de Julián son migrantes del interior del país, conviven hace 30 años en la capital y

tuvieron dos hijos: Sara, de 24 años, y Julián, de 16, que nacieron y crecieron en El Agustino.

Los padres trabajan; él, como mototaxista, en las inmediaciones del viejo Mercado Mayorista,

desde las 3 de la madrugada hasta caer la tarde; la madre, además de ejercer de ama de casa,

trabaja como ambulante vendiendo choclos por La Parada y eventualmente lavando ropa.

La situación económica de la familia es de extrema pobreza. Viven en un lote común

compuesto por varias familias migrantes, hacinados, tugurizados, sin servicios básicos de

agua y desagüe, toman la energía eléctrica del alumbrado público, la vivienda está

“construida” en su mayor parte con material precario, las condiciones de habitabilidad son

mínimas.

Las relaciones familiares se desenvuelven en un contexto de extrema fragilidad que va de la

violencia familiar hasta la permisividad y la impotencia ante la conducta y actitudes

inadecuadas de Julián. Acusaciones van y vienen del padre hacia la madre; él la acusa de

“infiel” y permisiva ante las acciones antisociales y la “mala conducta” del adolescente; por

su parte, la madre lo acusa de ejercer violencia contra ella y sus hijos.

El padre castiga físicamente a Julián, lo acusa de robar su dinero, aunque también le ruega

que cambie. La madre sale en su defensa, lo sobreprotege. Julián inicialmente se dejaba

golpear y aceptaba los reclamos de su padre (“actúa como todo padre porque yo me porto

mal”); sin embargo, en la actualidad se le enfrenta, incluso alguna vez intentó atacarlo con un

cuchillo.

El entorno social es de alto riesgo; Julián se relaciona con pares y adultos delincuentes y

alcohólicos. Hace un mes se peleó en una cantina por una mujer y resultó seriamente herido

en los brazos, con cortes profundos. Según él, se los hizo su rival; según sus padres, él mismo

se los hizo.

Julián actualmente está bajo investigación por robo agravado ante el Juzgado de Familia de El

Agustino. Participó en complicidad con un sujeto adulto en el robo de un celular a una señora,

y él conducía la mototaxi para facilitar el delito. La jueza ha remitido el caso al proyecto de

Justicia Juvenil Restaurativa para hacer una evaluación y ver la posibilidad de aplicar una

remisión judicial.

¿Qué pasa en la familia, la escuela, el barrio, la justicia, las amistades del adolescente? ¿Qué

influye en las diversas dimensiones de su vida personal, familiar, escolar, amical, social o

comunitaria? Parecería que la corta y agitada vida de Julián le marca un derrotero fatal y sin

remedio, enrumbándolo hacia una conducta delictual. Lo cierto es que la vulnerabilidad de


Julián, es producto de la interacción de múltiples factores de riesgo, y esa es la génesis de

muchos comportamientos problemáticos, entre ellos la delincuencia.

Ante ello, ¿qué hacer? ¿Bajo qué óptica actuar? ¿Hay o no salida?

Responde las siguientes preguntas:

1. De acuerdo a la historia de Julián, qué aspectos han condicionado su

comportamiento antisocial?

2. Da tu opinión sobre la situación familiar de Julián. Hasta qué punto influye en su

actual situación?

3. Crees que la infracción a la ley por adolescentes ha crecido, se mantiene o ha

disminuido en los últimos 5 años? Explique las razones.

4. Cuál es la respuesta del Estado a esta problemática?

2. DESARROLLO DE CONTENIDOS

2.1. LA JUSTICIA JUVENIL

Cuando hablamos de Justicia Juvenil hacemos referencia aquel ámbito de la

administración de justicia encargada de procesar y sentenciar aquellos adolescentes que

han sido acusados de haber infringido la ley penal. Cada país establece en su legislación

las normas, procedimientos e instituciones encargadas de cumplir esta función.

En ellas se fija entre otras cosas, la edad de responsabilidad penal, es decir se establece

una edad mínima y una máxima, según la cual, los adolescentes pueden ser procesados y

sentenciados. En el Perú la edad mínima es 14 años y la edad máxima, es 18 años.

También se debe establecer una legislación que señala cuales son las infracciones

punibles y cuál es el procedimiento penal. Generalmente, las infracciones punibles son

los delitos que se encuentran en el Código Penal de adultos, solo que se reduce el tiempo

de la sanción. De igual modo, se crea un procedimiento penal especializado para

adolescentes, pero que tienen las mismas garantías que la de los adultos.

Es importante precisar que la justicia juvenil es especializada en atención a que los

adolescentes son personas en desarrollo y crecimiento. No es posible juzgar a un

adolescente como un adulto.

La justicia juvenil está regulada en un conjunto de instrumentos jurídicos nacionales e

internacionales. De ellos sólo la Convención y el Código de los Niños y Adolescentes, son

de obligatorio cumplimiento, las otras, son de orientación e interpretación. Veamos a

continuación, cuáles son:


a. Marco Jurídico

Declaración de los Derechos del Niño

La Declaración de los Derechos del Niño es el primer instrumento internacional que

específicamente proclama los derechos del niño en el marco del desarrollo

internacional de los derechos humanos. La Declaración enuncia un conjunto de

principios generales que han servido de base para posteriores normas e instrumentos

jurídicos, y nos ofrecen hoy criterios interpretativos para una adecuada aplicación de

aquellos. La Declaración además de reconocer a los niños como sujetos de derechos,

presenta dos conceptos importantes como la protección especial (Principio 2) y el

interés superior del niño (Principio 7), que serán piezas claves en la estructuración del

derecho internacional de los niños. Fue aprobada por las Naciones Unidas el 20 de

noviembre de 1959.

Convención sobre los Derechos del Niño

La Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por Asamblea General de las

Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989, nos ofrece un nuevo paradigma de la

infancia que se sustenta en la Doctrina de la Protección Integral. La Convención

presenta un conjunto de principios y criterios para el tratamiento especializado de

adolescentes en conflicto en la ley asumiendo su condición de sujeto de derechos,

señalando un conjunto de garantías del debido proceso y enfatizando el fin educativo

y socializador de la respuesta penal estatal. Debe considerarse especialmente los

artículos 37 y 40.

Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de la Justicia

de Menores (Reglas de Beijing)

Las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de la Justicia de

Menores, conocidas como las Reglas de Beijing, fue aprobada por la Asamblea de las

Naciones Unidas el 29 de noviembre de 1985, mediante la Resolución 40/33. Las

Reglas de Beijing es un instrumento internacional que sirve de orientación a los

Estados partes sobre la administración de justicia de menores. Las Reglas de Beijing

señala que el objetivo de la justicia es buscar el bienestar del niño y establece

criterios para un tratamiento adecuado: esto es que se respete los derechos y que la

respuesta penal sea mínima y proporcional a las circunstancias de la infracción y del

infractor. Las Reglas establece criterios para las diferentes etapas del proceso:

investigación, procesamiento, sentencia y aplicación de medidas en medio abierto y

cerrado. Las Reglas promueve la aplicación de la remisión y considera la privación de

la libertad debe ser el último recurso y por el menor tiempo posible.

Directrices de las Naciones Unidas para la Prevención de la Delincuencia Juvenil

(Directrices de Riad)


Las Directrices de las Naciones Unidas para la Prevención de la Delincuencia Juvenil,

conocidas como las Directrices de Riad, fueron aprobadas por la Asamblea General

de las Naciones Unidas el 14 de diciembre de 1990, mediante la Resolución 45/112.

Las Directrices son un instrumento internacional enfocado en la prevención de la

infracción juvenil que propone la necesidad de desarrollar una política social que

busque el bienestar integral de los jóvenes, desde la primera infancia, a través de la

promoción de los derechos y la generación de oportunidades para todos,

especialmente para aquellos que se encuentran en situación de riesgo o que

requieren protección. Este enfoque preventivo, para las Directrices de Riad, debe

llevarse a cabo fortaleciendo los espacios de socialización como la familia, la escuela,

la comunidad y los medios de comunicación, y desarrollando planes de prevención en

todos los niveles en forma coordinada y articulada entre los organismos públicos, y

de estos con las organizaciones de la comunidad. Las Directrices considera que la

remisión y la mediación son instrumentos útiles para la prevención.

Reglas de las Naciones Unidas para la Protección de los Menores Privados de

Libertad (Reglas de la Habana)

Las Reglas de las Naciones Unidas para la Protección de los Menores Privados de

Libertad, conocida como las Reglas de la Habana, fueron adoptadas por las Naciones

Unidas el 14 de diciembre de 1990, mediante Resolución N° 45/113. El objetivo

principal de las Reglas es el de proteger los derechos de los menores de edad

privados de libertad para evitar en lo posible los efectos perjudiciales que dicha

medida conlleva. Según estas Reglas la privación de la libertad debe ser el último

recurso, por un periodo mínimo necesario y limitado para casos excepcionales,

teniendo en cuenta que su finalidad es la rehabilitación. La privación de la libertad no

significa la negación de otros derechos, por el contrario se debe garantizar el derecho

a llevar a cabo actividades y programas útiles para su sano desarrollo, asumir el

sentido de responsabilidad y fortalecer sus capacidades que favorezcan su

integración en la sociedad. Recomienda que los centros tengan una población

reducida para asegurar un trabajo individualizado; se disponga de personal necesario

y debidamente capacitado; y que su ubicación sea descentralizada de modo que

permitan el acceso a las familias y se integren con su entorno social y comunitario.

Prohíbe el castigo y toda sanción que ponga en peligro la salud mental y física de los

menores privados de libertad.

Reglas Mínimas de las Naciones Unidas sobre las Medidas no Privativas de la

Libertad (Reglas de Tokio)

Las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas sobre las Medidas no Privativas de la

Libertad, conocidas como las Reglas de Tokio, fueron aprobadas por la Asamblea

General de las Naciones Unidas el 14 de diciembre de 1990, mediante Resolución

45/110. Estas Reglas tienen como objetivo el de promover la aplicación de medidas


no privativas de la libertad con el propósito de reducir las posibilidades de

reincidencia e incrementar las posibilidades de reinserción del delincuente, teniendo

en cuenta el respeto de sus derechos humanos como de las víctimas, así como la

amplia participación de la comunidad en dichos procesos. Según estas Reglas las

medidas no privativas de la libertad serán utilizadas de acuerdo con el principio de

mínima intervención, lo cual significa que exista la posibilidad de evitar recurrir a

procesos formales y para aquellos casos que ingresan al sistema penal se disponga de

una amplia serie de medidas no privativas de la libertad. Para una adecuada

aplicación de dichas medidas se requieren profesionales debidamente capacitados y

especializados.

La Observación General N 10

La Observación General N° 10 es un documento del Comité de Derechos del Niño de

las Naciones Unidas que ofrece a los Estados partes criterios y orientaciones para la

formulación de una política general de justicia de menores conforme a la Convención

que les permita prevenir y luchar contra la delincuencia juvenil sin recurrir a

procedimientos judiciales. Esta política general tiene en cuenta principios como la no

discriminación, el interés superior del niño, la privación de la libertad como último

recurso y por el periodo más breve, un trato digno desde el primer contacto y acceso

a un juicio justo, entre otros. Y establece un conjunto de elementos básicos de dicha

política como la necesidad de prevenir la delincuencia juvenil a partir de promover el

desarrollo y bienestar del niño, especialmente de aquellos que se encuentran en

riesgo; de disponer lo más que se pueda de medidas que no supongan el recurso a

procedimientos judiciales atendiendo el bienestar del menor y la adecuada

proporcionalidad de la respuesta estatal; de ofrecer un juicio imparcial y equitativo

con todas las garantías legales; y finalmente, de disponer de una amplia variedad de

alternativas posibles a la privación de la libertad, enfatizando una intervención de

carácter social y educativa, evitando todo tipo de tratos o penas crueles o

degradantes, y salvaguardando el bienestar, interés superior y la reintegración social.

Código de los Niños y de los Adolescentes

El Código de los Niños y los Adolescentes promulgado mediante Ley Nº 26102, en el

año de 1992, y modificado por Ley 27337, en el año 2000, establece el marco

normativo de la justicia juvenil de acuerdo a los principios rectores de la Convención

de los Derechos del Niño. Este Código se basa en la doctrina de la protección integral

que reconoce al niño, niña y adolescente como sujeto de derechos y formula normas

sustantivas y procesales para regular el tratamiento de los adolescentes que han

infringido la ley penal (Libro IV, Titulo II, Capitulo III). También establece un conjunto

de derechos y garantías específicos, promueve la desjudicialización a través de la

figura de la remisión, asegura un tratamiento judicial de los menores distinto al de los

adultos; dispone la aplicación de medidas socio educativas en medio abierto como la


amonestación, la libertad asistida, la libertad restringida, la prestación de servicios a

la comunidad, y precisa que la internación debe ser el último recurso.

b. Características de la Justicia Juvenil

Teniendo en cuenta los instrumentos presentados, la justicia juvenil presenta las

siguientes características:

En primer lugar, se establece que el objetivo o propósito fundamental de la justicia

juvenil debe ser el bienestar de los adolescentes que han infringido la ley penal, y por

ello se recomienda, en atención a su condición de personas en desarrollo, que la

respuesta del Estado debe ser inmediata, adecuada, flexible y diversa.

Un segundo aspecto importante es que todos estos instrumentos consideran a los

adolescentes en conflicto con la ley como sujetos de derechos, haciendo especial

énfasis en asegurar el respeto a los derechos y a las garantías en todo proceso

judicial.

En tercer lugar, se recomienda a los operadores de justicia que en sus decisiones

tomen en cuenta no sólo la edad y madurez, sino también su opinión y los intereses

tanto del niño como los de la sociedad.

En cuarto lugar, debido del impacto negativo que puede tener la intervención judicial

en la vida de estos adolescentes, se recomienda que la intervención del Estado sea

mínima, que el proceso judicial sea un recurso excepcional y el internamiento el

último recurso y por el menor tiempo posible. Esto significa recurrir a la remisión

como mecanismo de desjudicialización en las infracciones que no revisten gravedad.

En quinto lugar, se considera que la respuesta de la justicia debe ser proporcional

tanto a las circunstancias del delito como a las circunstancias personales del

adolescente que ha cometido la infracción.

En sexto lugar, para que pueda cumplirse con ello, se requiere que los operadores de

justicia tengan una amplia discreción en sus decisiones así como una alta

especialización en justicia juvenil. La necesidad de la especialización requiere la

incorporación de otros profesionales como psicólogos, trabajadores sociales,

educadores, para que apoyen a los operadores de justicia.

Y finalmente, se espera que la justicia juvenil sea inmediata y flexible, la respuesta

por tanto no sólo debe ser oportuna sino también pueda tener en cuenta la

diversidad de situaciones que se presentan.


c. La justicia juvenil y la justicia juvenil restaurativa.

El Comité de los Derechos del Niño, tomando en cuenta la Convención sobre los

Derechos del Niño y los otros instrumentos internacionales, recomienda a través de la

Observación General N° 10, la aplicación de la Justicia Restaurativa.

La aplicación de la Justicia Restaurativa para el tratamiento de adolescentes en

conflicto con la ley penal debe tener algunas consideraciones:

En primer lugar, la intervención no debe estar centrada únicamente en el adolescente,

debe tener en consideración a la víctima y a la comunidad;

En segundo lugar, el objetivo de la justicia es reparar el daño, para lo cual se recurrirá a

procesos deliberativos y coercitivos, prefiriéndose los primeros en la medida que dan

mejores resultados y se tratará de utilizarlos en las distintas etapas del proceso judicial

(investigación, procesamiento y ejecución de medidas);

En tercer lugar, para los procesos deliberativos se hará uso de la remisión, mediación y

reuniones restaurativas, con el pleno consentimiento del adolescente y la participación

de su familia y en el marco del respeto de sus derechos y garantías;

En cuarto lugar, en caso de no lograrse los procesos deliberativos se harán uso de los

procesos coercitivos para imponer sanciones reparativas como la restitución o

compensación del daño, la prestación de servicios a la comunidad, entre otras;


En quinto lugar, la justicia restaurativa no debe ser sólo una alternativa al proceso

judicial, sino un complemento. Si es sólo alternativo, esto es que se no se abre o se

termina el proceso, la justicia restaurativa estaría limitada a los casos más leves, y se

restringiría la participación de la víctima. Debe ser también un complemento, es decir

que no necesariamente tenga un impacto en el proceso, la sentencia o la privación de

libertad, ello permite que haya comunicación entre el autor del hecho y la víctima, aún

en los casos más graves.

En quinto lugar, no debe perderse de vista el carácter educativo de la intervención

justicia, la necesidad de hacer que los adolescentes sean personas responsables y que

a partir del cumplimiento de sus obligaciones restaurativas o las sanciones reparativas,

puedan ser redimidos y reintegrados en la comunidad.

d. La Remisión

El instituto de la remisión, conocido en los países anglosajones como diversion,

consiste en remitir, o mejor dicho desviar casos de adolescentes que han infringido la

ley penal hacia programas comunitarios que no forman parte del sistema judicial,

siempre que los hechos no revistan gravedad y además exista la disposición y

voluntariedad del adolescente y su familia de seguir dichos programas. La razón de ser

de la remisión reside es dar una respuesta adecuada y proporcionada a la infracción,

evitando por un lado los perjuicios que implica el ser sometido a un proceso judicial, y

por otro lado, reservando la intervención judicial para los casos más graves.


La remisión es introducida a la legislación peruana a través del Código de los Niños y

Adolescentes (CNA), en el proceso de adecuación a la Convención sobre los Derechos

del Niño (CDN). En efecto la Convención establece en su art. 40 3b que “Siempre que

sea apropiado y deseable, la adopción de medidas para tratar a esos niños sin recurrir

a procedimientos judiciales, en el entendimiento de que se respetarán plenamente los

derechos humanos y las garantías legales”. De acuerdo con esta orientación el

legislador peruano incorporó la remisión fiscal y judicial: la primera a cargo del Fiscal

como una forma de exclusión del proceso; y la segunda, a cargo del Juez como forma

de extinción del mismo.

Teniendo en cuenta que la remisión en el Perú es una institución relativamente nueva

y un instrumento efectivo para el tratamiento de los adolescentes en conflicto con la

ley penal, es necesario hacer unas breves precisiones acerca de las condiciones y

alcances de la remisión fiscal.

En primer lugar, de acuerdo al art. 40 3b de la Convención existen 2 condiciones para

su aplicación: que sea apropiado y deseable. De acuerdo a las Reglas de Beijing, lo

apropiado significa que esté previsto por la ley (11.1), y lo deseable, se refiere a la

discrecionalidad que tienen los funcionarios competentes para aplicarla cuando lo

consideren necesario (11.2). En el caso peruano, existen 3 situaciones previstas en la

ley (art. 206 del CNA): que el caso no revista gravedad, el compromiso del adolescente

y sus padres o responsables de seguir un programa, y la posibilidad de resarcir el daño;

y es el Fiscal quien puede disponer de la remisión(art. 204 del CNA). Esta facultad

discrecional implica que, en atención de las necesidades específicas de los

adolescentes, tener un margen suficiente de actuación, con el apoyo de un equipo

técnico especializado.

Las Reglas de Beijing, además, recomiendan tener en cuenta algunos criterios en su

aplicación: evitar la discriminación (2.1); tomar en cuenta las necesidades tanto de los

adolescentes como de la sociedad (2.3); buscar el bienestar del adolescente y

garantizar una respuesta proporcional a las circunstancias del delincuente y del delito

(5.1.); tener un nivel de formación y especialización (6.3); respetar los derechos y

garantías fundamentales (7.1), entre otras.

En segundo lugar, “la adopción de medidas para tratar a esos niños sin recurrir a

procedimientos judiciales” no significa impunidad, sino que la respuesta tendrá un

carácter diferente a cargo de organizaciones de la comunidad (Reglas de Beijing, 11.3)

a través de programas de orientación y supervisión de los adolescentes y de reparación

a la víctima (Observación general N° 10, 27).

En tercer lugar, con relación a “en el entendimiento de que se respetarán plenamente

los derechos humanos y las garantías legales” el Comité recomienda que la remisión

debe aplicarse solo si hay pruebas fehacientes de que el adolescente ha cometido el


delito que se le acusa; que haya admitido libre, voluntariamente y por escrito su

responsabilidad, y que este reconocimiento no se use contra él en ningún

procedimiento ulterior; que debe ser informado sobre la naturaleza, contenido y

duración; además debe recibir asesoramiento para evaluar la conveniencia e idoneidad

de la medida, y finalmente, debería suponer el cierre definitivo del caso y no generar

antecedentes (OG10, 27).

En cuarto lugar, el Comité señala que es una obligación del Estado promover la

remisión, teniendo en cuenta que, a través de su aplicación, se protege tanto el Interés

Superior del Niño como el interés de la sociedad. Dado el conocimiento que tiene el

Comité sobre las respuestas que los distintos Estados dan a la infracción adolescente,

recomienda una amplia aplicación de la remisión porque da una mejor respuesta a la

gran proporción de infracciones leves que cometen los adolescentes, y por los efectos

positivos que genera: no estigmatiza, resulta más económico y es más eficaz (OG10

10,24 y 25). El Comité agrega que dicha obligación no se limita a los casos leves ni a los

menores que han cometido un delito por primera vez.

Y finalmente, el Comité hace una opción clara por el uso de la remisión y de la justicia

restaurativa, así señala que una justicia de menores conforme a la Convención “debe

promover, entre otras cosas, la adopción de medidas alternativas como la remisión de

casos y la justicia restitutiva” (OG3); que la política general de la justicia de menores

debe prestar atención especial a la prevención de la delincuencia juvenil, adoptando

otras medidas sin recurrir a los procedimientos judiciales (OG4); que “la protección del

interés superior del niño significa, por ejemplo, que los tradicionales objetivos de la

justicia penal, a saber, represión/castigo, deben ser sustituidos por los de

rehabilitación y justicia restitutiva (OG10)

Actividad de Refuerzo

Mira el siguiente video

http://www.youtube.com/watch?v=dn-0GqiDytU


1. Que es la remisión

2. Crees que es una herramienta útil? En qué casos?

3. Que se necesita para implementarlo?

http://www.youtube.com/watch?v=dn-0GqiDytU


2.2 LA JUSTICIA RESTAURATIVA

a. Crisis del Modelo Rehabilitativo y Resurgimiento del Punitivo

La Justicia Penal como institución social. Un enfoque de análisis.

Para David Garland, reconocido criminólogo británico, en el debate actual sobre el

castigo o la pena predominan dos discusiones. La primera, que tiene una connotación

penal y se desarrollada en el ámbito de la política, está centrada en su efectividad; en

demostrar que el castigo o las medidas penales son medios efectivos para reducir las

tasas de criminalidad y de reincidencia, sobre todo evaluando su costo-beneficio. Esta

discusión responde a la pregunta si el castigo o la pena funciona?, y se hace uso de

estudios técnicos e investigaciones empíricas para responderla. La segunda, desde una

perspectiva filosófica y planteada en el ámbito académico, está centrada en su

legitimidad, en sostener argumentos éticos sobre el castigo, sus objetivos y las

condiciones de su aplicación. Esta discusión pretende responder a la pregunta, si el

castigo o la pena es justa? y se dilucida a través de la reflexión filosófica.

Según Garland, ambas discusiones tienen limitaciones, porque el castigo o la pena no se

explican sólo por los propósitos de reducir la criminalidad y la reincidencia, ya que en la

práctica éstos no se llegan a cumplir. De igual modo, el castigo no se explica sólo por la

argumentación filosófica, ya que su justificación responde actualmente a una postura

ideológica. Para él, el propone considerar al castigo o la pena como una institución

social, pensarlos en función de la sociedad.

“El castigo es entonces entendido como un artefacto cultural e histórico que, aunque

responde a una preocupación central por el control de la criminalidad, está determinado

por un conjunto de fuerzas sociales y tiene un significado y un rango de efectos que

alcanzan a una población mucho más amplia que la de los criminales” (Garland: p. 131)

Esta propuesta constituye todo un desafío, ya que nos invita a pensar y analizar el

castigo o la pena como una institución social cuya función es la de regular el orden y la

convivencia social; y a través de sus normas, prácticas e instituciones define lo que es

normal y aceptable, lo anormal y desviado, y establece sanciones para quienes

transgreden las normas sociales (Garland, Iturralde).

Esta mirada sobre el castigo o la pena, como institución social, implica una considerar

una perspectiva histórica y cultural. Permite pensar que el castigo o la pena ha cumplido

una función en las diversas formas sociales que han existido a lo largo de la historia de la

humanidad, y que en cada momento ha adquirido formas (normas, prácticas e

instituciones) y significados culturales que han dado sentido a la acción social. En

resumidas cuentas el castigo asume una función social y tiene una significación

histórico-cultural.


Garland apoya su propuesta recogiendo algunas perspectivas sociológicas que asumen

un sentido similar sobre la función social del castigo o la pena:

Durkheim considera el castigo como una institución social que expresa los valores

sociales predominantes del orden social; canaliza los sentimientos de indignación y

venganza cuando éste es vulnerado; y ritualiza la reprobación de la acción y la

restauración de la confianza en el orden moral.

La teoría marxista (Rusche, Kirckheimer) establece que la política criminal es

determinada por la estructura social, así las instituciones penales mantienen y

reproducen la dominación de clase. El castigo es un instrumento ideológico y político del

estado burgués.

Foucault, por su parte, sitúa el castigo en la sociedad moderna, enfatizando sus cambios

cualitativos: deja de ser la expresión de la venganza y constituye una institución

racionalizada y profesionalizada orientada a ejercer control, disciplinar y normalizar a los

delincuentes. La prisión y el poder-saber asumen un rol preponderante en el control del

cuerpo, para hacerlo dócil, obediente y útil.

Finalmente, Norbert Elías considera que en la sociedad moderna la civilización de las

sensibilidades han transformado las formas del castigo1. El espectáculo público de las

ejecuciones y castigos corporales de los siglos XVII y XVIII se volvieron desagradables,

crueles y bárbaras para la sensibilidad social, por lo que se abolió y se inventó la prisión.

El castigo o la pena no desaparece, se transforma, se civiliza. La prisión se convierte en

el mejor castigo de las sociedades modernas, por ser una forma de violencia sutil,

localizada, discreta y aceptable. Con la prisión se ofende menos a las sensibilidades, se

esconde el dolor. Hoy en día son intolerables las mutilaciones, lapidaciones, torturas y

otras formas de castigo que existían antiguamente.

Una Mirada de la Justicia Penal en la Sociedad Moderna

John Pratt, en su libro Castigo y Civilización, teniendo en cuenta las ideas de Norbert

Elías, hace un análisis de la evolución del castigo en las sociedades occidentales

modernas (Inglaterra, Estados Unidos, Nueva Zelanda, Canadá, Australia). Pratt sostiene

que el castigo o la pena desde el siglo XVIII ha seguido un proceso de civilización, se

privatizó, racionalizó y burocratizó.

1 Según Garland, Elías describe cómo el proceso civilizatorio ha transformado los comportamientos humanos, al punto que existe una exigencia cultural de controlar los impulsos agresivos y de comportarse de acuerdo a las convenciones sociales. Se ha dado en las sociedades modernas un proceso de ocultamiento o privatización de ciertos aspectos de la vida social (sexo a la alcoba, enfermedad al hospital y la violencia a la penitenciaria), y de supresión de nuestros aspectos mas animales, hay una intolerancia a la violencia, se la esconde, disfraza e higieniza.


En la segunda mitad del siglo XVIII, las ejecuciones públicas, expresión del castigo en las

sociedades occidentales, se habían convertido en un espectáculo, descarnado y

grotesco, un verdadero carnaval popular. Esta manifestación muy pronto resultó

ofensiva y desagradable para la sensibilidad social, hasta que a mediados del siglo XIX se

prohibieron. En Inglaterra, entre 1770 y 1830 se realizaron entre 6,000 y 7,000

ejecuciones, y luego entre 1837 y 1868, tan sólo 347 (Gatrell 1994). La última ejecución

pública fue realizada en 1868. En realidad lo que se prohibió no fue la ejecución, sino su

exposición pública, el espectáculo, el carnaval.

La pena de muerte, que era aplicada en forma indiscriminada, llegó a considerarse como

el castigo más representativo; sin embargo, con el tiempo su aplicación se fue

restringiendo cada vez más. En un principio, se trataba de minimizar el sufrimiento y

evitar su exposición pública; pero luego se fue confinando para los casos graves y

violentos; y finalmente, se buscó su abolición. La abolición de la pena de muerte, ha

representado en el siglo XX, un signo de las sociedades civilizadas y democráticas2.

La prisión sustituyó a la pena de muerte y se convirtió en el castigo representativo de la

sociedad moderna y civilizada. A partir de ese momento se comienzan a construir

cárceles, edificios cuyos modelos arquitectónicos intentaban representar al castigo3.

Con el transcurrir del tiempo, la percepción de la prisión como signo del castigo se fue

transformando, llegando a ser vista como algo indeseado, ofensivo e incivilizado. Si bien

no se llegó a abolir la prisión, se la restringió para los delincuentes más peligrosos; se

establecieron condiciones más civilizadas, por ejemplo, se mejora la ropa, la higiene y la

alimentación; y se trató de esconderla, de hacerla menos visible, de camuflarlas dentro

de las ciudades. Por otro lado, aparecieron una serie de medidas alternativas a la

privación de la libertad.

Con la crítica a la prisión se dio paso a un nuevo paradigma del castigo. La emotividad de

la venganza es sustituida por la racionalidad del tratamiento y la rehabilitación. El

lenguaje penal se hace neutral, objetivo, científico. De acuerdo con este nuevo

paradigma, la delincuencia es consecuencia de las deficiencias de la sociedad y los

delincuentes dejan de ser considerados seres irracionales, odiados y despreciados, sino

víctimas excluidas por la sociedad, sujetas de compasión y solidaridad.

2 En EEUU e Inglaterra la pena de muerte no se ha abolido, pero si se ha restringido bastante. La abolición es apoyada por una minoría, sobre todo por expertos y especialistas. La población esta inclinada a la pena de muerte. En Inglaterra, en 1938, el 49% de la población estaba a favor de la pena de muerte; en 1947, 65%; y en 1974, 80%. 3 En un primer momento las prisiones eran construcciones ostentosas que buscaban trasmitir el poder omnipotente del Estado; luego fueron construcciones austeras y sombrías, que representaban dramatismo que significaba la privación de la libertad. Posteriormente, el reloj se convirtió en el símbolo de la cárcel moderna, representaba orden, regularidad, privación y tiempo.


Dentro de esta perspectiva, el Estado debe buscar el bienestar de todos, en especial de

aquellos que se encuentran en situaciones injustas. Es deber del Estado brindar un

tratamiento especializado a los delincuentes con la finalidad de rehabilitarlos, a través

de la intervención de profesionales expertos como psicólogos, trabajadores sociales,

psiquiatras o médicos. La prisión deja de ser un centro de privación de la libertad y se

convierte en una institución terapéutica.

Entre los años 60 y 70, el modelo rehabilitativo entró en crisis. Este enfoque, racional y

humanitario, comenzó a ser cuestionado principalmente porque los resultados

esperados de reducir las tasas de criminalidad o de reincidencia no se cumplían. El

público que se había mantenido indiferente comenzó a desconfiar del sistema penal y a

demandar medidas más duras. En EEUU e Inglaterra se comenzó a experimentar un

incremento preocupante de las tasas de encarcelamiento4.

Es entre los años 80 y 90 que se configura un nuevo modelo penal de tipo punitivo. La

preocupación de la población por el aumento de la criminalidad y su insatisfacción

frente al sistema penal, es tomada en cuenta en los debates electorales. En Estados

Unidos y Gran Bretaña, de la mano de partidos neoliberales y neoconservadores, es que

se comienza a implementar un nuevo modelo penal que introduce una racionalidad

económica en la respuesta al crimen, ser eficientes en el control y reducción de la

criminalidad. Este nuevo modelo penal propone una proporción entre la seriedad del

crimen y la severidad del castigo, una modernización y privatización del sistema de

prisiones; una mayor apertura y acceso de la prensa y de la opinión pública sobre el

sistema penal; y también una mayor participación de la ciudadanía en las tareas de

prevención. Este nuevo modelo trajo como consecuencia un aumento sustantivo de la

tasa de encarcelamiento5.

Pratt sostiene que a pesar del advenimiento de este nuevo modelo penal punitivo, el

proceso de civilización del castigo se mantiene aún vigente, aunque con serias

contradicciones. Sostiene que si bien las tasas de encarcelamiento se incrementaron,

luego se estabilizaron; de igual modo, las condiciones de encarcelamiento se han

mejorado en términos de alimentación, higiene y vestimenta.

4 En 1971, Holanda tenía una baja tasa de encarcelamiento 22,4 por 100,000 habitantes, mientras en Inglaterra

era de 81,3 por 100,000 habitantes. Pero es en Estados Unidos donde las tasas de encarcelamiento se

incrementaron a 200 por 100,000 habitantes.

5 En Estados Unidos la tasa de encarcelamiento se ha aceleró. En 1991 era de 304 por 100,000 habitantes,

luego en 1999, llegó a 500 por 100,000 habitantes (ese año habían 2’000,000 de presos). Estas altas tasas

también se han dado en otros países como Inglaterra, Nueva Zelanda, Canadá y Australia.


Sin embargo, también se han dado una serie de medidas altamente punitivas sobre todo

en Estados Unidos, por ejemplo, se ha reinstalado la pena de muerte, se han construido

cárceles superseguras, se ha restringido el uso de la libertad condicional y se han

endurecido las condiciones, como por ejemplo imponer el corte de pelo, obligar a llevar

ropa humillante, hacer cuadrillas de trabajo forzoso, etc. La función rehabilitadora de la

prisión ha fracasado, pero ha encontrado una nueva función: proporcionar seguridad y

protección, sobre todo de aquellos criminales peligrosos. La prisión tiene la función de

incapacitar a los delincuentes, a los más peligrosos, incapacitarlos para siempre. Y

también de ejercer mayor control de aquellos que han sido liberados, informando a la

población de los delincuentes peligrosos.

Finalmente, es importante señalar que la opinión pública ha adquirido gran poder e

influencia en las políticas penales punitivas. Cuando ello ocurre no hay una lógica

racional, ni económica (coste-beneficio).

Pratt sostiene que en medio de ello hay una pugna entre las propuestas racionales que

intentan dar continuidad al proceso de un castigo o una pena más civilizada, y quienes

propugnan un retorno al emotivismo penal.

La Justicia Penal en la Modernidad Tardía

Transformaciones sociales en la modernidad tardía

A partir de la segunda mitad del siglo XX, nuestra sociedad global ha sufrido

transformaciones profundas que han impactado significativamente en la organización y

estilo de vida de las clases sociales. Se ha desarrollado un proceso de liberalización de la

economía que ha implicado además de enfatizar la libertad individual, reducir el Estado

y privatizar las prestaciones sociales, como la jubilación y la seguridad social; con ello se

ha instalado el riesgo y la incertidumbre en el centro de la vida social. Garland señala

que todos esos cambios han tenido un impacto en la organización y estilo de vida de la

clase media norteamericana como por ejemplo una mejora de los ingresos económicos,

un mayor consumo de bienes, la incorporación de la mujer al mercado laboral, aparición

de suburbios en las grandes ciudades, un mayor uso del automóvil, entre otras cosas.

Todo ello ha modificado la organización la vida social y ha obligado a tener una mayor

coordinación en las actividades cotidianas en la nueva organización familiar como por

ejemplo llevar los hijos al colegio, hacer compras en supermercados, encargarse del

ahorro e inversión, etc.

Garland considera que todos con estos cambios los hogares se hicieron más vulnerables

al crimen. De hecho la mayor circulación y consumo de bienes y el relajamiento de los

controles situacionales tradicionales como la familia y la escuela, provocó un aumento

en las oportunidades de delinquir, por ejemplo el hecho que tanto el hombre como la

mujer trabajen, las casas muchas veces quedan solas. Las altas tasas de criminalidad se

convirtieron como un hecho social normal.


La sensación de mayor riesgo e incertidumbre, con el incremento de la criminalidad,

aumentó significativamente la sensación de vulnerabilidad e inseguridad y, por tanto,

emerge una mayor demanda y exigencia de protección y control por parte de la

población.

La respuesta inicial del sistema penal fue concentrarse en los crímenes serios,

debilitando el control de los delitos menores, lo cual generó una sensación de desorden

e ineficacia por parte de las instituciones. Esta situación provocó que se acreciente aún

más la demanda por respuestas duras y efectivas.

En este contexto de un incremento de las criminalidad, los medios de comunicación se

han constituido en un fenómeno masivo y alcanzado una relevancia significativa en la

sociedad y la cultura. Los hechos de violencia, el crimen, van teniendo cada vez más una

gran cobertura en medios y programas sobre todo periodísticos, en los que se los

presentan en forma descarnada y dramática. Garland considera que los medios

canalizan los sentimientos de la población con respecto a la violencia y el crimen, como

el miedo, la rabia, el resentimiento o la fascinación (Garland). El efecto que se produce

es una sobre representación de la violencia y el crimen, que hace que los criminales

parezcan más numerosos, amenazantes y peligrosos; y el crimen, como algo

omnipresente. Con ello los medios incrementan la sensación de inseguridad, de la

eventual posibilidad de ser víctima de un delito en cualquier momento; y también, se

presenta el mal concentrado en determinados personas perversas, susceptibles de ser

castigados, segregados, incapacitados. Se podría pensar que opera como un mecanismo

de defensa social.

Se ha dado un aumento significativo de población en riesgo, sobre todo de jóvenes, con

necesidad o búsqueda de gratificación y reconocimiento social a cualquier precio.

Aparecen, sobre todo en los años 80 y 90, tendencias políticas neoliberales y

neoconservadores que, en abierta crítica con el Estado de Bienestar, propone la libertad

económica, un Estado pequeño pero fuerte y una sociedad individual altamente

competitiva. Todo ello acentúo la desigualdad y conflictividad social, por tanto, emergió

una demanda por mayor control social. Estas propuestas políticas lograron acoger estas

demandas de mayor control, proponiendo propuestas de corte autoritario y punitivo.

Este llamado giro punitivo, sobre todo en EEUU y Gran Bretaña, han disparado las tasas

de encarcelamiento, a pesar que las altas tasas de criminalidad, se han estabilizado y

disminuido. Estas políticas de encarcelamiento masivo, ha llevado en Estados Unidos

tener 738 presos por 100,000 habitantes, esto es que en el 2001, se llegó a 2´000,000 de

presos. Los políticos aprovechan los sentimientos de inseguridad de la población,

exacerbados por los medios de comunicación, sobre todo el “miedo al crimen”, para

endurecer las respuestas al crimen. Además, estigmatiza a grupos marginales, sobre

todo jóvenes y negros para segregarlos e incapacitarlos (Garland, Iturralde).


Las respuestas al crimen en la modernidad tardía

En un contexto donde las altas tasas de criminalidad son asumidas como un hecho social

normal, aparecen nuevas maneras de entender y de enfrentar el fenómeno de la

criminalidad (Iturralde). Veamos a grandes rasgos sus características:

En principio hay una percepción generalizada que el crimen se ha desbordado, que los

controles tradicionales se han debilitado y que el sistema penal actual es incapaz de

controlar y reducir las tasas de criminalidad. Todo ello, profundiza los sentimientos de

vulnerabilidad e inseguridad en la población, que demanda respuestas efectivas de

mayor control. Hay una crisis moral, de autoridad y orden; por lo tanto, se necesita

mano dura para ejercer un control del orden social.

Estas nuevas perspectivas se enfocan principalmente en las consecuencias, pues el

crimen no es problema de la estructura social, sino de responsabilidad individual. El

modelo rehabilitativo que estaba enfocado en atender las causas que generaban las

conductas delictivas, se considera que ha fracasado; además de no haber logrado sus

objetivos, es un modelo permisivo y asistencialista. Para estos nuevos enfoques los

delincuentes son personas racionales, calculadoras y egoístas, cometen delitos para

satisfacer necesidades y deseos individualistas; carecen de escrúpulos, por lo que deben

ser tratados con dureza.

En consecuencia se trata en principio de desarrollar estrategias de prevención,

principalmente para reducir las oportunidades de la comisión de los delitos, y por otro

lado, en caso que ocurran, tratar con dureza para reducir las tasas de criminalidad.

Nuevas perspectivas criminológicas

De acuerdo con Garland, estas nuevas perspectivas desarrollan 2 estrategias de

respuesta al crimen, que incluso configuran una perspectiva criminológica. Se puede

decir que estas estrategias o perspectivas criminológicas, no son contrapuestas, sino

complementarias. Una neoliberal y la otra neoconservadora.

La primera, Garland la denomina, estrategia adaptativa. Esta estrategia busca adaptar la

respuestas al crimen a este nuevo contexto de altas tasas de criminalidad, y consiste en

priorizar la prevención situacional reduciendo las oportunidades de cometer delitos,

para lo cual se establecen alianzas que facilitan la participación de los ciudadanos y de

las empresas en las tareas de prevención, se promueve una policía comunitaria y se

hace uso de tecnologías de vigilancia y control de situaciones potenciales de actos

delictivos.

A esta estrategia Garland la denomina criminología de la vida cotidiana, e Iturralde

criminología del individuo, de acuerdo con ellos, los delincuentes son personas

normales que responden a tentaciones y controles; los delitos se producen por las


oportunidades que se les presentan para cometerlos; por tanto, para prevenir los

delitos se deben desarrollar actividades rutinarias orientadas a reducir las

oportunidades de cometer delitos. Esta perspectiva criminológica se basa en la teoría de

las ventanas rotas.

La principal crítica que se hace es que esta perspectiva criminológica puede orientar el

control hacia población en riesgo (p.e. jóvenes, pobres o negros), y por otro lado,

privatiza la seguridad, aumentando las desigualdades sociales.

La segunda perspectiva, que Garland la denomina estrategia del Estado Soberano,

busca desarrollar mensajes que afirmen el poder soberano del Estado para defenderse

de un enemigo difuso y omnipresente. Propone soluciones expresivas, intensas, duras y

mediáticas de control y castigo como por ejemplo Three strickes and you’re out,

mandatory minimun sentencing, supermax prisions, tomando en cuenta las opiniones y

emociones (miedo, rabia, resentimiento, fascinación) la población, sobre todo de las

víctimas. Promueve el miedo a los desconocidos y extraños (chivos expiatorios), y la

segregación de la sociedad de aquellos que considera peligrosos (largas condenas,

etiquetamiento y vigilancia de los excarcelados).

A esta estrategia Garland la denomina criminología del complejo del crimen, e Iturralde

criminología del otro, de acuerdo con ellos, el crimen se ha institucionalizado, las altas

tasas de criminalidad la hemos asumido como un hecho normal y frente al cual nos

sentimos como víctimas reales o potenciales. Hay una epidemia criminal producto de

una crisis moral y ausencia de autoridad, se requiere por tanto mayor control y castigo.

Se basa en la teoría de la tolerancia cero.

La crítica que se hace a esta perspectiva criminológica es que debilita los derechos de la

personas y de las instituciones democráticas. Además de promover la discriminación y

segregación de los pobres, jóvenes, negros, etc. considerados peligrosos.

Es importante señalar que ambas perspectivas criminológicas no hay una crítica a la

sociedad, no cuestionan el estatus quo.

Impacto del crimen en la sociedad

Es importante considerar que el crimen afecta a las personas, no sólo produce miedo,

rencor u odio, sino genera una ruptura y desestructuración del mundo. A partir de esta

experiencia, la violencia es resignificada e incorporada en la cosmovisión, el discurso y

en las relaciones sociales. El crimen tiene un impacto en la sociedad, condiciona nuestra

mirada del mundo y nuestra relación con los otros.

Según Caldeira, “el habla o narrativa del crimen resignifica y organiza el mundo, crea

estereotipos y prejuicios, reproducen en el discurso el poder y orden social” (2007: p.

53). A través de su investigación del habla del crimen encuentra que el crecimiento del


crimen en Sao Paulo, es atribuido a la migración de la población negra del Nordeste de

Brasil.

El miedo al crimen construye enemigos internos, el otro, el diferente; concentra en

ellos todo el mal de la sociedad (chivos expiatorios), justificando la violencia, la

intolerancia y la segregación. Se discrimina, criminaliza, penaliza y segrega a quienes se

considera peligrosos: el pobre, el migrante, el joven o el negro. “la categoría del criminal

puede ser una representación sesgada de los acontecimientos, pero como

representación del mal, es crucial para ordenar el mundo y dar sentido a la experiencia”

(Caldeira, 2007: p. 97)

El miedo al crimen produce un discurso que legitima la violencia, pero también

reproduce y legitima el orden social, acentuando la desigualdad, discriminación y

segregación. Según Caldeira (2007), para sentirnos seguros construimos barreras

simbólicas que nos separan entre nosotros a través de los prejuicios, estereotipos y

estigmatización; pero también construimos barreras reales dentro de nuestras ciudades,

expresión de ello son barrios exclusivos y cerrados, las calles enrejadas, las cámaras de

vigilancia, etc.

El mayor peligro de este discurso es legitimar practicas violatorias de los derechos

humanos y contrarias al sistema democrático. En América Latina existen altas tasas de

criminalidad, sin embargo, las estadísticas no reflejan toda la realidad. Hay un número

importante de hechos delictivos que no son denunciados sobre todo por la desconfianza

que hay en las instituciones del sistema de justicia. Por tanto, frente a la incapacidad del

Estado de mediar los conflictos, emerge la amenaza de la privatización de la venganza,

que las personas hagan justicia por sus propias manos.

De hecho, cada cierto tiempo y en ciertos lugares, se hacen denuncias de linchamientos,

ejecuciones, torturas y otras prácticas vejatorias contra personas acusadas de cometer

un delito, que son toleradas por la población, por los políticos y por los medios de

comunicación.

El miedo al crimen genera discursos y prácticas que legitiman la violencia institucional e

informal, acrecientan las desigualdades sociales, y la deslegitimación de la democracia.

Girard, en la Violencia y lo Sagrado (1998), sostiene que en las sociedades primitivas el

sacrificio tiene un función social importante: previene la violencia. En estas sociedades,

en ausencia de un sistema judicial, existían mecanismos compensatorios o de venganza

privada para enfrentar los conflictos que surgían entre las familias o grupos sociales;

pero nada aseguraba la posibilidad que se desatara una pugna violenta interminable que

aniquile al conjunto de la sociedades. Frente a esta amenaza, especialmente en tiempos

de crisis, se recurría a sacrificios orientados a eliminar los disensos, las rivalidades y

lograr restablecer la paz y el orden en la comunidad. Para ello se elegían víctimas

sacrificables, en caso de ser humanas, eran aquellos que no pertenecían o no estaban


suficientemente integrados a la comunidad, por ejemplo, prisioneros de guerra,

esclavos, extranjeros o niños y adolescentes solteros; aquellos que precisamente no

representasen un peligro de venganza. El sacrificio tenía una finalidad pacificadora.

Girard considera que en las sociedades civilizadas el sacrificio fue sustituido por el

sistema judicial, el cual cuenta con el poder autónomo y soberano de impartir justicia

para todos. El considera que el sistema de justicia es la racionalización de la venganza

pública, que impone un castigo al culpable de la ofensa. Asume la misma función del

sacrificio, pacificar la sociedad.

Es importante pensar que ocurre en sociedades en crisis, afectadas por la violencia y

donde el sistema de justicia, totalmente deslegitimado, no logra cumplir la función de

mediación y pacificación. Esto es lo que podemos apreciar en nuestras sociedades

latinoamericanas, donde muchas veces ocurren linchamientos o ejecuciones de limpieza

social, donde se podría decir que se recurre a la venganza privada, y también se recurre

a mecanismos de sacrificio de victimas, chivos expiatorios, con la finalidad de

restablecer la unidad social.

De acuerdo con Girard (2002), las sociedades tienen mecanismos de violencia colectiva

contra víctimas (chivos expiatorios)6, a quienes se culpabiliza por el desorden, el caos o

el mal que están sufriendo y haciendo uso de una serie de estereotipos. Estas

persecuciones generalmente se desencadenan en periodo de crisis, donde las

instituciones han sido debilitadas y se favorece la formación de multitudes que ejercen

presión sobre ellas. Son momentos donde hay una pérdida radical de lo social, de caos y

confusión, el fin de las reglas y las diferencias que definen el orden cultural, se produce

un eclipse de la cultura.

Según Girard (2002), se trata de dar una explicación social y moral a los

acontecimientos, culpabilizando al conjunto de la sociedad, a determinados individuos

que parecen nocivos, o incluso a uno solo. Se han establecido criterios de selección de

estas víctimas, generalmente, grupos mal integrados, inadaptados, discriminados, con

anormalidades físicas o sociales, que los hacen diferentes.

Se les acusa de cometer crímenes esenciales al orden social, crímenes violentos de alta

significación social sea por el autor (alto dignatario) o la víctima (niños), sexuales o

religiosos. La consecuencia es que se les destruye o se los expulsa.

En nuestras sociedades latinoamericanos, afectadas por la violencia, pueden funcionar

estos mecanismos de buscar chivos expiatorios, pandillas, jóvenes, negros, etc.

6 Las clasifica en 2 tipos: persecución colectiva como por ejemplo la matanza de judíos o con resonancia

colectiva como las cazas de brujas, que tienen una cierta legalidad y son generalmente acompañadas por una

exaltación de la opinión pública.


b. La Justicia Restaurativa como modelo alternativo al rehabilitativo y punitivo.

Surgimiento de la Justicia Restaurativa

La justicia restaurativa surge en un contexto global de profundas transformaciones

sociales y culturales que instala la inseguridad y el riesgo en la vida social. El crecimiento

del crimen, a partir de los años 60, trajo como consecuencia serios cuestionamientos al

modelo rehabilitativo predominante en los sistemas de justicia a nivel global,

enfatizando sobre su poca efectividad. Esta situación favoreció en los años 80 el

resurgimiento del modelo punitivo, sobre todo en Estados Unidos y Gran Bretaña,

orientado principalmente a reforzar las medidas de control policial, agravar las penas y

masificar las cárceles. Es en este contexto que surgieron experiencias locales

alternativas de justicia, conocidas luego como justicia restaurativa, que paulatinamente

se han ido introduciendo en los sistemas de justicia y en las políticas criminales a nivel

mundial.

Conjuntamente con este cuestionamiento al sistema penal, se dieron otros procesos

que contribuyeron al surgimiento de la justicia restaurativa como la gestación de un

movimiento en defensa de los derechos de las víctimas y su demanda de inclusión en los

procesos judiciales; una creciente conciencia de los derechos humanos que busca limitar

el poder de intervención del Estado; nuevos enfoques comunitaristas que valoran la

participación de la comunidad en la solución de los problemas que los aquejan; y

diversas demandas de pueblos y culturas nativas por el reconocimiento de sus formas

de hacer justicia. Todo ello favoreció el surgimiento en diversos lugares del mundo de

experiencias innovadoras de hacer justicia, como por ejemplo en Ontario, Canadá,

donde un Juez propuso que jóvenes acusados de vandalismo se pusieran de acuerdo con

los propietarios para resolver el problema, o en Nueva Zelanda, donde la policía

tomando en cuenta formas de hacer justicia de los Maorís, pueblo nativo neozelandés,

promueve conferencias familiares en la atención de jóvenes que habían infringido la ley

penal, sin necesidad de abrirles proceso. Estas y otras experiencias de hacer justicia se

difundieron rápidamente en el mundo, algunas integradas y otras separadas de los

sistemas de justicia, y motivaron una reflexión profunda sobre ellas que favoreció la

construcción de un consistente fundamento teórico de lo que luego se denominó

Justicia Restaurativa.

En este proceso de construcción teórica varios autores encuentran elementos de la

justicia restaurativa inmersos en importantes tradiciones religiosas de la antigüedad

como el cristianismo, budismo, taoísmo, confusionismo, entre otras; lo que los lleva a

sostener que la justicia restaurativa ha estado presente a lo largo de la historia de la

humanidad7 (Braithwaite, 2002, Bazemore, 1999). En esta misma línea, la introducción

7 En el Código de UrNammu (2060 ac) se puede requerir restitución por ofensas violentas; en el Código de

Hammurabi (1700 ac) se prescribe restitución por ofensa contra la propiedad; en la Ley de las XII Tablas (449


de la justicia restaurativa en Europa se da de la mano de los pueblos germánicos, luego

de la caída del imperio romano. En el derecho germánico existía el Blutrache y el

Wergel, figuras que permitían responder a los miembros de un Sippe, conjunto de

individuos que descienden de un tronco común en línea masculina, frente a la agresión

de un miembro de otra Sippe. El Blutrache era la venganza de sangre, ojo por ojo,

mientras que el Wergel era un mecanismo de compensación pecuniaria para reparar el

daño a la víctima. El Wergel se aplicó durante la edad media sobre todo en aquellos

lugares donde el poder del Rey era débil, permitiendo a las familias y comunidades

hacer justicia.

La justicia retributiva, modelo que ha predominado en la edad media y moderna, se

origina en el S XI, cuando el Rey busca consolidar su poder y lograr la fidelidad de sus

súbditos, asumiendo la función de administrar justicia. El crimen deja de ser un conflicto

entre individuos y se transforma en una transgresión a la ley del soberano; desplazando

y excluyendo a la víctima en los procesos de justicia. Posteriormente, con la

consolidación de la Iglesia Católica y su interés de afirmar la fe cristiana, se crea la Santa

Inquisición y se establecen una serie de mecanismos de tortura y punición contra los

herejes. El crimen se cometía contra el orden moral de la Iglesia. Todos estos procesos

constituyen hitos en la construcción del sistema penal moderno de carácter retributivo

(Van Ness, Braithwait 2002, Bazemore 1999).

En efecto, el proceso de centralización del poder del rey será el germen del

advenimiento del estado moderno. La administración de justicia constituye una función

importante del Estado; el delito es una infracción de la ley, al orden, que debe ser

sancionado; el proceso judicial busca investigar, demostrar la culpabilidad y sancionar al

delincuente. En este nuevo enfoque la víctima es el Estado, se produce entonces una

disputa entre el Estado y el delincuente. La persona que ha sufrido el daño es relegada a

ser sólo un testigo en el proceso penal.

Finalmente, es importante precisar que actualmente coexisten con los sistemas

occidentales de justicia formas ancestrales de justicia restaurativa de diversos pueblos y

culturas como por ejemplo los Navajos en EEUU y los Maoris en Nueva Zelanda. La

justicia restaurativa ha valorado y tomado en cuenta de ellas la participación de la

familia y la comunidad para pacificar los conflictos buscando formas de compensación y

restitución a la víctimas en lugar de la venganza (Walgrave, Restoration in Youth Justice:

Why Punish? How Much?: 319 – Braithwaite 2002, p. 3 Van Ness).

Hacia una definición de Justicia Restaurativa

No hay una definición de consenso sobre el significado de la Justicia Restaurativa, sin

embargo, se cuenta con una definición ampliamente aceptada y difundida que

ac), se requiere a los ladrones a pagar el doble de los bienes robados; Ley Sálica (496 dc) incluye sanciones

restitutivas que incluyen homicidios y asaltos; la Ley de Ethelbert (600 dc), entre otras (Bazemore, 1999).


considera a la justicia restaurativa como un proceso por medio del cual todas las partes

involucradas en una ofensa o delito participan juntos en encontrar una solución que

atienda tanto sus consecuencias como sus implicancias futuras (Marshall, 1996).

Esta definición, no obstante, está sujeta a diversas críticas. Una de ellas, sostenida por

Lode Walgrave (2011), señala que las definiciones de la justicia restaurativa basadas en

procesos no aseguran resultados necesariamente restaurativos, además que tienden a

confundir los medios con los fines. Walgrave prefiere una definición centrada en

resultados restaurativos, en ese sentido, para él la justicia restaurativa es una opción de

hacer justicia que da prioridad a la reparación del daño causado por el crimen. Esta

propuesta contiene además una consideración importante: optar por una definición por

resultados antes que por procesos, permite llegar a soluciones que reparen el daño aun

cuando los procesos participativos hayan fracasado. Es evidente que la reparación del

daño tiene mejores resultados cuando hay disposición y voluntariedad de la persona

que ha cometido el delito, pero en caso que estas condiciones no se den, se puede

aplicar una sanción reparativa a través de un proceso judicial.

A nuestro parecer, es preferible contar con una definición de justicia restaurativa que

tenga en cuenta tanto los procesos como los resultados restaurativos, tal como se

presenta en los Principios Básicos sobre la Utilización de Programas de Justicia

Restaurativa en Materia Penal (Resolución 2002/12 del Consejo Económico Social de las

Naciones Unidas) que define a todo programa de justicia restaurativa como aquel que

“utilice procesos restaurativos e intente lograr resultados restaurativos” (Oficina de las

Naciones Unidas contra las Drogas y el Delito 2007, 135). De acuerdo con dichos

Principios se entiende por proceso restaurativo “todo proceso en que la víctima, el

delincuente y, cuando proceda, cualesquiera otras personas o miembros de la

comunidad afectados por un delito, participen conjuntamente de forma activa en la

resolución de cuestiones derivadas del delito, por lo general con la ayuda de un

facilitador”, y por resultado restaurativo, “un acuerdo logrado como consecuencia de

un proceso restaurativo”. Se suelen usar en los procesos restaurativos diversos

mecanismos de diálogo como la mediación, las conferencias familiares, los círculos o

reuniones restaurativas, entre otros; y se suelen considerar como resultados

restaurativos la reparación, restitución y/o el servicio a la comunidad, etc.

En consecuencia, la justicia restaurativa propone y desarrolla respuestas integrales y

sistémicas al delito, enfocándose en la reparación del daño, en lugar del castigo, con la

participación activa de las personas y las instituciones afectadas e involucradas como los

que han cometido el delito, las personas que han sido afectadas, sus respectivas

familias, representantes de la comunidad, operadores de justicia o profesionales

sociales, entre otros. Desde esa perspectiva, parte de una visión que asume una

responsabilidad compartida entre los miembros de una comunidad para encontrar

soluciones a los problemas generados por el delito y la infracción procurando la


reparación emocional, material y/o simbólica del daño, el restablecimiento de las

relaciones quebrantadas y la reintegración efectiva del infractor y de la víctima.

La justicia restaurativa propone una confluencia de resultados en la víctima, ofensor y

comunidad, así tenemos:

Victima Ofensor Comunidad

Recibir apoyo,

asistencia,

información

Enfrentar al

infractor, relatar su

historia y expresar

emociones

Recibir restitución,

reparación,

compensación

Participar en los

procesos de justicia,

proponiendo

alternativas que

reparen el daño

Enfrentar el daño

causado a través del

encuentro con la

víctima

Restituir, reparar y

compensar a las

víctimas

Realizar un servicio

significativo en la

comunidad

Desarrollar

actividades

productivas y mejorar

sus habilidades en

toma decisiones

Apoyar a las víctimas

Involucrarse en la

responsabilización y

rehabilitación del infractor

Trabajar con el infractor en

proyectos de servicio a la

comunidad

Ofrecer trabajo y

oportunidades para que

reparen el daño

Apoyar a las familias de los

infractores para que

reparen el daño

Participar en los procesos

de justicia con propuestas

(Bazemore, 1999 )

La Justicia Restaurativa como Paradigma Éticamente Superior.

En el ámbito de la justicia penal, un paradigma o patrón de pensamiento implica una

manera sistemática, coherente y lógica de entender por qué se producen los delitos y

cómo deben ser enfrentados. Cuando ocurre un crimen, opera un patrón de

pensamiento que predomina actualmente: hay una ley quebrantada, hay un culpable

que debe ser detenido, procesado, sentenciado y, probablemente, se le prive de su

libertad (Van Ness). Este patrón de pensamiento no se cuestiona y condiciona la

conducta de las personas, los funcionarios y del sistema en su conjunto.

En la actualidad encontramos 3 paradigmas o patrones de pensamiento sobre la justicia

penal: el punitivo, el rehabilitativo y el restaurativo. El paradigma o modelo

rehabilitativo que ha predominado sobre todo en el último siglo, ha entrado en crisis

porque sus resultados no se han cumplido. Frente a esta situación aparece el paradigma

punitivo, como vimos anteriormente, y el paradigma restaurativo como alternativas.


El paradigma rehabilitativo ha fracasado además porque tiene un planteamiento

equivocado: se centra únicamente en el ofensor como infractor a la ley penal; establece

una relación de enfrentamiento entre el agresor y el Estado, que lleva a determinar su

culpabilidad y a aplicarle una sanción o castigo que lo rehabilite. El propone ir hacia otro

paradigma, el restaurativo, donde se tenga en cuenta la satisfacción de las necesidades

de las partes involucradas en el crimen con el propósito de reparar el daño ocasionado

en todas ellas. El crimen no sólo implica el quebrantamiento de la ley, causa daño

también a otros: por tanto, la justicia debería atender a todos los involucrados: las

personas que han sufrido un daño, las personas que han sido responsables de ello y la

comunidad a la que pertenecen (Van Ness, Bazemore, 1999).

El paradigma punitivo implica imponer un castigo, esto es infringir dolor

intencionalmente, a quien ha cometido un delito. Este paradigma tradicionalmente se

ha sostenido sobre la base de los sentimientos de venganza de aquellos que han sufrido

una amenaza o un daño, y lo canalizan a través de la demanda del castigo. En la medida

que ello ha devenido en algo éticamente cuestionable, sus defensores han intentado dar

un fundamento racional al castigo, a través de 2 perspectivas teóricas: por un lado, el

retribucionismo puro basado en los principios kantianos, según los cuales el castigo es

un imperativo categórico, esto es una respuesta al hecho cometido, moralmente

reprobable, sin necesidad de buscar objetivo alguno, ni de considerar sus efectos o

consecuencias; y por otro lado, está el retribucionismo instrumental, basado en el

utilitarismo benthamiano, que considera al castigo o la pena como un mal en sí mismo,

pero que puede ser utilizado siempre y cuando tenga una finalidad social o, en todo

caso, evite males mayores en el futuro. Mientras que el retribucionismo puro tiene un

enfoque retrospectivo, centrado en el pasado; el instrumental tiene uno prospectivo,

orientado hacia el futuro (Walgrave 2011).

Con relación a estas 2 perspectivas teóricas, el retribucionismo puro recibe el mayor

cuestionamiento porque infligir dolor y sufrimiento en forma deliberada y coercitiva a

una persona es éticamente inaceptable; mientras que el retribucionismo instrumental

es el más ampliamente aceptado y difundido. Para las teorías penales actualmente

vigentes la pena sólo tiene sentido si tiene un efecto positivo: prevenir el crimen. Este

efecto preventivo debe ser logrado en dos sentidos: por un lado, debe disuadir a todos

aquellos que están en disposición de cometer un delito (prevención general), y por otro,

para rehabilitar a aquellos que lo han cometido, evitando una reincidencia futura

(prevención especial). El problema es que no se ha podido demostrar empíricamente

que el castigo o la pena logra una disminución efectiva del crimen, ni mucho menos de

la reincidencia. Al parecer el retribucionismo instrumental no es una teoría basada en la

realidad, sino una doctrina basada en ideas argumentadas racionalmente, una ideología

antes que una evidencia (Walgrave,2011, Bazemore, 1999). Es, a fin de cuentas, una

racionalización de las emociones que conduce a la venganza, incrementando los niveles

de violencia y criminalización.


La justicia restaurativa propone un paradigma de hacer justicia diferente y éticamente

superior al retribucionismo, en la medida que se enfoca en la reparación del daño y el

restablecimiento de relaciones, en lugar que el castigo. La justicia restaurativa puede

imponer sanciones reparativas que puede constituir una carga penosa para quien

cometió el delito, sin embargo, no constituye un castigo; de igual modo, puede censurar

y reprobar un acto criminal sin necesidad de imponer un castigo.

Otra significativa diferencia entre ambos paradigmas está en el hecho que el

retribucionismo está focalizado en el persona que ha cometido el delito; mientras que la

justicia restaurativa tiene un propósito y un alcance más integral y constructivo: reparar

el daño a la persona afectada; promover la responsabilidad en la persona que ha

cometido el delito y brindarle oportunidades de reintegrarse en la comunidad; y buscar

la paz y seguridad en la comunidad.

La justicia retributiva y la justicia restaurativa tienen en común una mirada retrospectiva

sobre el hecho cometido y una apreciación sobre la responsabilidad del autor del delito;

sin embargo, hay una tercera diferencia significativa entre ellas. Desde la perspectiva de

la justicia retributiva, la aplicación de una sanción punitiva requiere que delito sea

probado y que exista un grado de culpabilidad; mientras que desde la justicia

restaurativa, la imposición de una sanción reparativa requiere que el daño sea

demostrado y conocer las circunstancias de la ofensa para mitigar la sanción. Estas

diferencias tienen aún mayor sentido en la medida que la justicia restaurativa tiene

además una perspectiva prospectiva, esto es que las sanciones reparativas proponen

obligaciones orientadas a conseguir objetivos a restaurar en el futuro. Esta integración

entre lo retrospectivo y prospectivo, es expresión del concepto de dominio propuesto

por Braithwaite y Petit en su teoría republicana de la justicia criminal, que significa que

el conjunto de derechos y libertades están garantizados por la comunidad. El objetivo

del sistema de justicia criminal, desde una perspectiva restaurativa, es precisamente

preservar o restaurar este dominio amenazado o afectado por el crimen (Walgrave,

2001).

Fundamento de la Justicia Restaurativa

Para la justicia restaurativa la infracción trasciende el daño ocasionado a una víctima

individual, hay un interés público. Braithwaite y Petit en su teoría republicana de la

justicia criminal señalan que el crimen es una intrusión que perturba el sentimiento de

confianza sobre la seguridad que nuestros derechos y libertades serán respetados. A

esta convicción que el conjunto de derechos y libertades están garantizados, por los

propios ciudadanos y el estado, le denomina dominio.

Esta teoría se distancia del liberalismo clásico. Para los republicanos la libertad se

entiende como no-dominación, a diferencia de los liberales que la entienden como no-

interferencia. Entender la libertad como no-dominación significa que nuestros derechos

y libertades, que constituyen un bien colectivo, deben ser respetados seriamente, lo que


nos permite movernos con libertad. Hay una confianza básica en que nuestros derechos

y libertades están garantizados por los otros ciudadanos y por el estado. Para los

liberales, por otro lado, nuestros derechos y libertades terminan donde empiezan la de

los demás; y los derechos y libertades de los otros pueden entrar en conflicto con la

pretensión de ampliar mi ámbito de libertad.

Para la justicia restaurativa la intervención pública frente al crimen debe restaurar la

convicción que nuestros derechos y libertades están garantizados, a través de expresar

la desaprobación de la transgresión de la norma y buscar la reparación del daño. La

justicia restaurativa trata de asegurar los derechos y libertades de la persona que fue

afecta por el delito, del responsable del hecho, y del público en general.

Procesos deliberativos y coercitivos. Obligaciones restaurativas y sanciones

reparativas.

El objetivo o propósito principal de la Justicia Restaurativa es reparar el daño. Para

lograrlo hace uso de procesos deliberativos y, en caso de no ser posible con ellos,

recurre a procesos coercitivos (Walgrave, 2011). Los procesos deliberativos pueden ser

variados: mediación, conferencias familiares, círculos o reuniones restaurativas, etc. los

que deben estar orientados a lograr objetivos restaurativos.

Los procesos deliberativos tienen mejores potencialidades para obtener mejores

resultados en la medida que permite la participación activa de los diversos actores

involucrados en el delito en la reparación del daño; hace posible que la persona que ha

cometido el delito pueda tomar conciencia del hecho y su gravedad, realice acciones

para reparar el daño causado y se comprometa a seguir un programa que le permita una

adecuada reintegración y evitar así futuras infracciones; por otro lado, la persona

afectada por el delito es restituida en su condición de persona y ciudadana, es reparada

emocional y materialmente por el daño sufrido; y, también, se restablece la seguridad y

confianza en la comunidad que los derechos de las personas están garantizados, y se

promueve la reintegración de la persona que cometió el delito y la persona que sufrió el

daño a la comunidad.

Los procesos deliberativos deben ser voluntarios; esto es que las personas que

participen en las mediaciones, las conferencias familiares o las reuniones restaurativas

deben haber prestado su consentimiento. Las mediaciones consisten en reuniones entre

la persona que ha cometido el delito y la persona que ha sufrido el daño, y el diálogo es

facilitado por un mediador; las conferencias familiares son reuniones donde participan

además de los involucrados en el delito, familiares y personas de apoyo, que las partes

designen; y las reuniones restaurativas son más amplias, donde además pueden

participar miembros de la comunidad; tanto las conferencias familiares como las

reuniones restaurativas están dirigidas con un facilitador. En todos estos procesos

deliberativos se debe lograr un encuentro entre las partes; que éstas puedan narrar su

historia sobre los hechos y sus consecuencias; expresar sus sentimientos y emociones;


entender el daño ocasionado y encontrar maneras de solucionarlo; y, finalmente, llegar

a compromisos y acuerdos (Barton). De hecho, los procesos cara a cara, no

adversariales, informales, voluntarios y seguros, tienen las mejores condiciones para

determinar obligaciones restaurativas (Walgrave, 2001).

Es importante precisar que estos procesos son voluntarios pero condicionados: en caso

que no haya voluntad de participar por parte de la persona que agredió y de la persona

perjudicada, se recurren a los procesos coercitivos a través del sistema de justicia. Sin

embargo, está dimensión de la voluntariedad es una pieza clave en los procesos

restaurativos: en el caso de la persona que ha cometido el delito, siempre que éste no

sea grave y haya la disposición a reparar el daño, puede optar por un proceso

deliberativo o un proceso judicial; en caso de optar por el primero, el reconocimiento y

arrepentimiento sincero por parte del autor del hecho cometido, casi asegura el

cumplimiento con sus obligaciones restaurativas, tanto las relacionadas con la

reparación del daño como con su compromiso de seguir un programa orientado a su

reintegración en la comunidad. En caso que no cumpla con ellas, siempre queda la

posibilidad de ser retornado al sistema de justicia.

Si bien los procesos deliberativos son los más apropiados y tienen mejores resultados

que los procesos coercitivos, sin embargo la justicia restaurativa estaría muy limitada y

relegada si sólo se focaliza en procesos voluntarios circunscritos a los casos más

sencillos; por ello, Walgrave (2001) propone una versión maximalista de la justicia

restaurativa que se centra en los resultados restaurativos, y por tanto, considera la

posibilidad de aplicar sanciones reparativas impuestas coercitivamente a través de un

proceso judicial, como por ejemplo restitución de bienes, pagos compensatorios,

servicios a la comunidad, etc. Vale la pena señalar, que para algunos defensores de la

justicia restaurativa dicha versión distorsiona su carácter, toda vez que los sistemas de

justicia son esencialmente retributivos; ellos proponen una versión minimalista abocada

únicamente a los procesos deliberativos.

En resumidas cuentas la justicia restaurativa propone dos procesos alternativos y

complementarios, uno deliberativo y otro coercitivo. El flujo ideal entre ambos debería

ser el siguiente: en un primer momento, si bien se da la opción de seguir uno u otro

proceso, lo ideal sería priorizar el deliberativo (desjudicialización), en caso de fracasar se

recurre al proceso judicial. Si se opta por el coercitivo, siempre hay que dejar una

opción para lo deliberativo, durante el proceso judicial y en el cumplimiento de la

sentencia. En caso de no lograrse los procesos deliberativos, queda como última opción

la imposición judicial de sanciones reparativas.

Las Sanciones Reparativas

La Justicia Restaurativa no es una opción suave, blanda o débil; el ser confrontado

directamente con la víctima o pedir disculpas en público, son actos que implican mucho

involucramiento emocional y pueden constituir experiencias muy difíciles y humillantes;


también, el cumplimiento de las obligaciones de reparación del daño, como hacer un

trabajo en beneficio de las víctimas o un servicio a la comunidad, pueden representar

muchas veces cargas penosas y desagradables a llevar a cabo; pero, no son un castigo,

en la medida que no se busca infligir intencionalmente dolor, pena o sufrimiento a una

persona (Walgrave, 2001).

Aparentemente, estas sanciones reparativas se parecen a las sanciones punitivas; sin

embargo, tienen importantes diferencias: primero, el castigo es un medio para hacer

cumplir la ley, en cambio, la sanción reparativa busca restaurar la paz social. Segundo, el

castigo es la consecuencia de haber hecho algo contrario a la ley, y tiene una intención

de causar dolor; mientras que en las sanciones reparativas, si bien puede haber una

carga penosa, este sufrimiento no es intencional. Tercero, los defensores del

retribucionismo no pueden justificar o demostrar la necesidad de infligir dolor, en

cambio para los restaurativos no tiene sentido añadir dolor al daño ocasionado.

Finalmente, los restaurativos consideran éticamente más aceptable buscar la

reparación, que infligir dolor (Walgrave, 2011).

Además para Walgrave (2011), hay cuatro elementos claves que definen las sanciones

punitivas: coerción, duro tratamiento infringido, intención de causar sufrimiento, y

relación entre infringir castigo y el mal cometido; si faltara un elemento, entonces no

habría sanción punitiva. En las sanciones reparativas algunos de estos elementos están

presentes como la coerción o situaciones complejas y difíciles, pero no hay una

intención deliberada de infringir dolor. Esa es la gran diferencia entre ambos modelos.

La reparación del daño y la vindicación de las víctimas

Los sistemas penales predominantes en el mundo occidental tienen un carácter

punitivo: imponen un castigo a aquellas personas que han vulnerado la ley y afectado

bienes jurídicos considerados fundamentales. De esa manera, el conflicto está definido

entre el Estado y el delincuente, que se desenvuelve a través de un proceso judicial

adversarial orientado a establecer y determinar la culpabilidad del delincuente y, de ser

el caso, imponerle una pena.

La justicia restaurativa denuncia dos aspectos consustanciales a este modelo de justicia

predominante: por un lado, que las personas afectadas por el crimen han sido excluidas

y limitadas a asumir un rol pasivo dentro de los procesos de justicia criminal; y por otro

lado, considera que el objetivo principal de los sistemas de justicia es la imposición de

un castigo.

Para la justicia restaurativa la reparación del daño constituye el núcleo central de la

justicia, distanciándose así de la justicia retributiva: mientras que ésta devuelve un mal

con otro mal, la otra compensa el mal con un bien.


En la medida que la justicia restaurativa se ha enfocado en la reparación del daño es

necesario reflexionar sobre su significado. En principio cuando una persona comete una

infracción afecta los derechos de una persona y también la paz social, por lo tanto, la

justicia restaurativa busca reparar el daño a la víctima y restaurar la paz social.

Con relación a la reparación del daño a la víctima, Heather Strang (2001), señala que en

estudios realizados en Gran Bretaña y Australia se evidencia la preferencia por parte de

las personas que han sido afectadas por el crimen de recibir en primer lugar una

reparación emocional, antes que una reparación material y/o económica. La reparación

emocional significa para ellas la posibilidad de recibir una auténtica disculpa por parte

de la persona responsable del hecho. Con ello, de alguna manera, se responde a la

necesidad de la víctima de ser vindicada como persona digna de respeto y

consideración. Se debe tener en cuenta que el daño ocasionado a una persona con el

delito es en primer lugar a su dignidad como persona, al hecho de desconocerla como

persona valiosa y como ciudadana con derechos; y, en segundo lugar, es el daño físico,

material y/o económico.

Lamentablemente los sistemas de justicia predominantes en el mundo, son de carácter

adversarial entre el Estado y la persona que ha cometido el delito. La persona afectada

por el hecho ha sido relegada y la única reparación comprendida es la económica. Es

decir que los sistemas de justicia no están preparados para asumir una de las

primordiales necesidades de las personas afectadas, esto es, de recibir una reparación

emocional. Nuestro sistemas de justicia no consideran la expresión de disculpas por

parte del infractor a la víctima.

La justicia restaurativa, en ese sentido, tiene un enfoque diferente, ofrece la

oportunidad para reconocer el hecho, ofrecer unas auténticas disculpas y realizar

acciones orientadas a reparar el daño. El ofrecer disculpas constituye un momento

importante en la reparación del daño, en la medida que disminuye sustancialmente, los

niveles del conflicto entre las partes y permite llegar a establecer un diálogo más fluido

para buscar alternativas de solución.

De acuerdo con Strang (2001), el ofrecer disculpas abre la puerta al perdón. Lo que se

espera con las disculpas es su aceptación, y si fuera posible, el perdón. La disculpa es un

regalo aceptado a través del perdón; y éste, de acuerdo con Arendt (1958), nos libera

del deseo de venganza y castigo.

Para Tavuchi (1991) las disculpas mínimamente implican: reconocer que se ha vulnerado

la ley, admitir la falta y la responsabilidad, y expresar genuinamente lamento y

remordimiento por el daño causado. Si bien, es imposible deshacer el pasado, pero las

disculpas y el perdón pueden lograr algo parecido (Arendt). Es importante señalar que

llegar al perdón y reconciliación no es algo automático ni necesario. Es producto de la

interacción entre ofensor y víctima, y son procesos voluntarios y deseados.


La Responsabilidad y la Redención del Ofensor

La responsabilidad constituye una pieza clave en la intervención y tratamiento de las

personas que han cometido un delito. En ello coinciden tanto el enfoque retributivo

como el restaurativo; sin embargo, al ser paradigmas de pensamiento disímiles en hacer

justicia (retribuir un mal con otro mal vs. reparar un mal haciendo algo bueno), su

concepción, utilidad y abordaje difieren sustancialmente.

Para el enfoque retributivo la responsabilidad es de carácter penal, pues se refiere

principalmente a la capacidad de entendimiento que tiene el autor sobre el hecho

cometido y la norma vulnerada, que le hace susceptible (merecedor) de una sanción

(castigo). Esta es la racionalidad predominante en los sistemas de justicia criminal donde

determinar la responsabilidad penal sirve para establecer si el sujeto es pasible de una

sanción, así como del tipo y grado de ésta.

En el enfoque restaurativo la responsabilidad también juega un papel central pero, al

corresponder a otro paradigma de pensamiento, su sentido y función varían. La justicia

restaurativa se inspira en una perspectiva filosófica comunitaria, que considera a todos

los ciudadanos como parte de una comunidad, con una responsabilidad compartida

frente a todo lo que acontece en ella; y también, en una perspectiva criminológica que

postula que la mejor respuesta al crimen está en la reparación del daño y el

restablecimiento de la paz social.

El enfoque restaurativo, predominantemente prospectivo, de la responsabilidad implica:

En primer lugar, que el responsable sea considerado no sólo pasible de sanción sino

como un sujeto capaz de responder por las consecuencias de sus actos y reparar los

daños ocasionados. Es decir, se trata a las personas como sujetos de derecho en el

estricto sentido de la palabra. La responsabilidad, así entendida, trasciende el ámbito

penal; es una responsabilidad personal y social.

En segundo lugar, que las sanciones restaurativas se diferencian principalmente de las

sanciones retributivas por carecer de una intención deliberada de infligir dolor . Para

ello, importa mucho la posición de la persona responsable frente al hecho, la disposición

a reparar el daño causado a la víctima y a la comunidad, y el compromiso de seguir un

programa que le ayude a su reintegración en la comunidad.

En tercer lugar, que el enfoque restaurativo asume una responsabilidad activa

(reparación del daño) antes que una responsabilidad pasiva (castigo), logrando mejores

resultados en términos de paz social que la justicia criminal tradicional. De acuerdo a la

perspectiva utilitaria del retribucionismo, la pena solo tiene sentido si disuade

(prevención general) y rehabilita (prevención especial). La justicia restaurativa propone

un enfoque de una responsabilidad activa orientada a la reparación del daño, que

permite cumplir con mayor alcance los fines de la pena.


La responsabilidad, desde este enfoque, logra mejores beneficios para todos: el daño

ocasionado a la persona agraviada es reparado emocional y materialmente; la persona

responsable del hecho entiende las consecuencias perniciosas de su acto y reflexiona

sobre su vida; la comunidad se siente fortalecida y segura; el sistema de justicia

confirma el valor del orden legal y constitucional. Así entendida y tratada, la

responsabilidad es más útil, consistente y éticamente superior que dentro del modelo

punitivo.

Bazemore (1999) sostiene que el enfoque de la justicia restaurativa favorece la

rehabilitación del ofensor en un proceso que involucra tanto a la victima como a la

comunidad. El denomina a esta propuesta ganar redención, que significa que las

obligaciones restaurativas que asume la persona que ha cometido el delito, al

compensar y reparar el daño ocasionado le ayuda para ganar el camino de regreso a la

confianza de la comunidad. En realidad es una acción que queda sus manos, pero debe

significar un esfuerzo por ganarse el perdón y ser liberado de todas las cargas, muchas

veces estigmatizantes y segregadoras que implica el delito. Por esta razón importa en la

justicia restaurativa la disposición y voluntariedad de la persona que ha ofendido; el

proceso es voluntario tiene mérito, la persona se hace merecedora de una nueva

oportunidad para vivir en comunidad, pero se debe valorar la acción voluntaria de

reparar el hecho.

Hacia un sistema de justicia restaurativo

Los programas de justicia restaurativa generalmente han surgido casi al margen de los

sistemas formales de justicia; sin embargo, los buenos resultados han permitido que en

algunos países se incorporen dentro de los sistemas de justicia sea como alternativa,

complemento o como parte del sistema. La justicia restaurativa en algunos países como

Nueva Zelanda o Bélgica constituye el sistema de justicia para los adolescentes.

El mayor desafío de la justicia restaurativa es ir transformando los sistema de justicia

criminal para hacerlos cada vez más restaurativos. La justicia restaurativa busca ser la

mejor opción para atender las consecuencias de los delitos, principalmente, la

reparación del daño, en un marco de soluciones constructivas y por otro garantías

legales. Su máxima aspiración es obtener resultados restaurativos a la mayor cantidad

de crímenes, en la mayor cantidad de situaciones y contextos, sea a través de procesos

voluntarios o coercitivos.

3. ACTIVIDAD APLICATIVA

Lee el siguiente texto:


¿Cómo reparar el daño a la comunidad?. Testimonio de una experiencia de Aprendizaje-Servicio

Luis Alexis Cucho Jurado Psicólogo y Educador

Hace un año, diez adolescentes (ocho varones y dos mujeres), iniciaron una experiencia nueva como

parte del proceso educativo que siguen como consecuencia de haber infringido la ley. Se les propuso

hacer una experiencia de aprendizaje-servicio; es decir, desarrollar experiencias que ofrezcan

simultáneamente una alta calidad de servicio y un alto nivel de aprendizaje. Para ello visitaron varias

instituciones de su comunidad y decidieron, por unanimidad, desarrollar la experiencia en El Hogar

de la Paz, un hogar para niños abandonados, con discapacidad, en el distrito limeño de La Victoria. El

sentido: desarrollar una experiencia simbólica de reparación del daño causado a las personas y a la

comunidad cuando infringieron la ley. Una manera de reinvindicarse ante la ley y la comunidad.

En el lapso de dos meses, los adolescentes visitaron cinco veces El Hogar de la Paz. La idea era ayudar

a los niños a la hora de comer (pues muchos no pueden comer por sí solos), lavar los servicios,

limpiar el comedor y la cocina. Al principio, se mostraban tímidos; sin embargo todos, sin excepción,

se involucraron en las tareas. Se sintieron muy conmovidos por la grave situación de los niños.

Después de cada visita, reflexionaban sobre la experiencia. Se identificaban mucho con la situación

de los niños: “debe ser muy triste su vida porque no tienen a nadie”, “¿cómo puede haber padres

que abandonen a sus hijos?”, “¿podría yo ser uno de ellos?” Pero también la actividad realizada les

hacía sentirse bien; por ejemplo, José dijo: “Hoy aprendí que puedo ayudar a los demás y hacer cosas

positivas, si me lo propongo. Me di cuenta que hay personas que nos necesitan. Aprendí que puedo

dar cariño a los que más necesitan”. Jorge señaló: “Tengo una sensación de dolor al ver a estos niños,

pero a la vez me siento bien porque les di de comer, me sonreían como si me dijeran gracias”. En las

siguientes visitas se relacionaban mejor con los niños, cada adolescente tenía su preferido, su amigo.

Aunque los niños no podían hablar, se estableció una comunicación.

Esta experiencia de aprendizaje-servicio busca generar una oportunidad de reparación y

reivindicación de sí mismo ante la comunidad. El adolescente debe ser protagonista de la

experiencia. Por eso debe motivársele con preguntas como: ¿qué puedo hacer por mi comunidad?,

¿qué puedo hacer para reparar el daño cometido?, ¿cómo puedo estar bien conmigo mismo, con la

víctima y la comunidad?

Al finalizar la experiencia, los adolescentes decían experimentar cambios significativos. Por ejemplo,

Zoila decía: “Estos niños, a pesar de no tener a nadie y no poder valerse por sí mismos, desean seguir

adelante; sin embargo, nosotros tenemos todo y no sabemos aprovechar”. Jorge, a su vez, dijo: “He

aprendido que, a pesar de todo lo malo que te pueda suceder en la vida, tienes que seguir adelante;

nosotros tenemos la oportunidad de dejar las cosas negativas y hacer cosas positivas como lo que

hicimos con los niños”. Patricio dijo: “Siento que hice algo bueno por los niños, que he reparado en

algo el daño que causé al robarle a la señora, dando de comer a estos niños”. Y Mauricio: “Yo agredí

a mucha gente; sin embargo, ahora creo que hice algo bueno por estos niños, por ello me siento

bien”.


Como facilitador, también aprendí mucho de esta experiencia.


1. Que te parece esta experiencia?

2. Qué otras experiencias similares se podrían desarrollar?

3. Cómo se puede reparar el daño a la víctima?

Justicia Juvenil Restaurativa

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