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Sentencia T-1022A/08
Referencia: expediente T- 1943716.
Accin de tutela instaurada por Alba Luca Sossa Aguirre, contra
CAPRECOM ARS, seccional Valle del Cauca.
Procedencia: Juzgado Quinto Civil del Circuito de Cali.
Magistrado Ponente:
Dr. NILSON PINILLA PINILLA
Bogot, D. C., diecisis (16) de octubre de dos mil ocho
(2008).
La Sala Sptima de Revisin de la Corte Constitucional, integrada
por los magistrados Nilson Pinilla Pinilla, Humberto Antonio Sierra
Porto y Clara Ins Vargas Hernndez, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales ha proferido la siguiente
SENTENCIAen la revisin del fallo proferido por el Juzgado Quinto
Civil del Circuito de Cali, confirmatorio del adoptado por el
Cuarto Civil Municipal de la misma ciudad, dentro de la accin de
tutela instaurada por la seora Alba Luca Sossa Aguirre contra
CAPRECOM ARS, seccional Valle del Cauca.
El asunto arrib a esta Corte por remisin que hizo el despacho de
segunda instancia, segn lo ordenado por el artculo 32 del Decreto
2591 de 1991, y la Sala de Seleccin N 7, en julio 8 de 2008, lo
eligi para su revisin.
I. ANTECEDENTES
La seora Alba Luca Sossa Aguirre elev accin de tutela en enero
23 de 2008, contra CAPRECOM ARS, Seccional Valle del Cauca,
aduciendo la vulneracin de la seguridad social en salud en
conexidad con el derecho a la vida y a la integridad personal o la
dignidad humana, por los hechos que a continuacin son
resumidos.
A. Hechos y relato contenido en la demanda
Anota la seora Alba Luca Sossa Aguirre que se encuentra afiliada
desde julio 1 de 2006, al Sistema de Seguridad Social Subsidiado en
Salud, a travs de CAPRECOM ARS y que viene padeciendo obesidad
mrbida, con IMC de 56 peso 143.5 kilos talla de 1.62 Metros, la
cual le ha generado lcera varicosa, disnea, fatiga, reflujo
gastro-esofgico, articulaciones con dolor en las rodillas, talones,
tobillos y espalda (f. 1 cd. inicial).
Acudi a consulta con el mdico Eduardo Bolaos Quintero,
especialista en ciruga baritrica por laparoscopia, quien dictamin
que el procedimiento ms adecuado para tratar el problema que padece
es la prctica de la ciruga de by pass gstrico, toda vez que esta
patologa coloca en riesgo de manera significativa mi salud y mi
vida (f. 2 ib.).
En septiembre 5 de 2007, mediante derecho de peticin, la actora
solicit a CAPRECOM ARS, que le autorizara y cubriera el tratamiento
referido, pero en septiembre 14 de ese mismo ao, mediante oficio
DTVC-1729, la empresa accionada contest que la Secretara
Departamental de Salud es quien tiene la obligacin de prestar los
servicios de Salud que estn por fuera del POS-S sin ningn tipo de
restricciones toda vez que el Gobierno Nacional le traslada los
recursos para tal fin; quien lo remitir a la IPS con quien tenga
contrato vigente para atender la ciruga requerida (f. 2 ib.).
Mediante otro derecho de peticin, elevado en octubre 2 de 2007,
la accionante se dirigi a la Secretaria Departamental de Salud del
Valle del Cauca y expuso los hechos y procesos que conllevan a la
Ciruga. En octubre 17 la Secretara Departamental da respuesta a la
peticin, dirigindolo al Doctor Elber Daz Lozano, Director de
CAPRECOM ARS resaltando el Art. 48 C. N., que trata de la proteccin
del derecho fundamental a la vida, de que se debe proceder a la
autorizacin y adelantar el proceso del recobro ante el FOSYGA
(trascripcin textual, f. 2 ib.).
En octubre 31 siguiente, el Gerente de CAPRECOM ARS respondi al
mdico auditor de la Secretara Departamental de Salud, anotando que
es la Secretaria la que debe dar cobertura al procedimiento
solicitado por la usuaria y no evadir su responsabilidad (f. 16
ib.).
A lo anterior, en noviembre 27 de 2007 la Secretara
Departamental de Salud dio respuesta al Gerente de CAPRECOM ARS,
aduciendo que en aras de preservar la salud y la vida del usuario,
debe esa entidad, como ya se dijo, proceder a la autorizacin de la
ciruga y adelantar el proceso de recobro ante el FOSYGA (f. 18
ib.).
B. Documentos relevantes cuyas copias obran dentro del
expediente
1. Formato de negacin de servicio de salud y/o medicamento
expedido por CAPRECOM ARS, seccional Valle del Cauca (f. 7
ib.).
2. Frmula Mdica del Hospital Universitario del Valle (f. 8
ib.).
3. Derecho de peticin de septiembre 5 de 2007, donde la actora
solicit a CAPRECOM ARS la ciruga baritrica (fs. 9 y 10 ib.).
4. Respuesta del derecho de peticin en septiembre 14 de 2007,
negando la empresa accionada la solicitud de la demandante,
adicionando que la Secretara Departamental de Salud tiene la
obligacin de prestar los servicios de salud que estn fuera del
POS-S (f. 11 ib.).
5. Derecho de peticin de octubre 2 de 2007, donde la seora Sossa
Aguirre solicit a la Gobernacin del Valle del Cauca, Secretara de
Salud, practicar a la mayor brevedad la ciruga baritrica (fs. 12 y
13 ib.).
6. Oficio de octubre 17 de 2007, dirigido por el Subsecretario
Tcnico de Salud al Gerente de CAPRECOM ARS, anotando que se trata
de la proteccin del derecho fundamental a la vida, por lo cual debe
proceder a la autorizacin de la ciruga y adelantar el proceso de
recobro ante el FOSYGA (f. 15 ib.).
7. Respuesta de octubre 31 de 2007, del Gerente de CAPRECOM ARS
al mdico auditor de la Secretara Departamental de Salud, aseverando
que a sta corresponde cubrir el procedimiento solicitado por la
usuaria (f. 16 ib.).
8. En enero 27 de 2007, el referido Subsecretario Tcnico insiste
ante el Gerente de CAPRECOM ARS que para preservar la salud y la
vida de la actora, dicha ARS debe autorizar la ciruga y adelantar
el recobro ante el FOSYGA (fs. 17 y 18 ib.).
9. Historia Clnica llevada en el Hospital San Roque, ESE, de
Pradera, donde se hace referencia a la orden de manejo con BYPASS
GSTRICO (f. 22 ib.).
C. Respuesta de CAPRECOM ARS
Mediante oficio de enero 25 de 2008, la Directora Territorial
(e) de la empresa demandada pidi al Juzgado del conocimiento
declarar improcedente la accin, al considerar (fs. 58 y 59):
1. La seora se encuentra afiliada a nuestra Promotora de Salud
EPSs del Rgimen Subsidiado desde el 01 de julio de 2006, con ficha
No. 7656313391 con subsidio total en el Municipio de Pradera (V).
Con cargo a dicha afiliacin se le ha brindado la atencin mdica
necesaria incluida en el POS-S desde su afiliacin para la atencin
de las patologas presentadas hasta la fecha.
2. CAPRECOM no ha vulnerado el derecho a la vida, seguridad
social de la accionante, ya que se le expidi orden se subsidio
(sic) a la oferta para la ciruga baritrica el cual no se encuentra
dentro del Plan Obligatorio de Salud (POSs). Para la Secretaria de
Salud Dptal del Valle.
3. En cuanto a lo contenido en el Plan Obligatorio de Salud
(POSs), la Resolucin 5261 de 1994, no contemplada (sic) el
procedimiento ciruga baritrica.
Finaliza pidiendo (i) que se vincule a la Secretaria
Departamental de Salud para que asuma la responsabilidad legal de
autorizar la realizacin de los procedimientos que no estn incluidos
en el Acuerdo 306 de 2005 CNSSS y que se hagan necesarios para el
tratamiento; (ii) que a la actora la valore el mdico legista para
que determine si en verdad esta es la nica alternativa que tiene
del bypas gstrico por laparoscopia; y (iii) que el Ministerio de la
Proteccin Social concepte sobre el tema (fs. 62 y 63 ib.).
D. Respuesta de la Gobernacin del Valle del Cauca, Secretara de
Salud
Vinculada al proceso en referencia, la Secretara de Salud del
Valle del Cauca, en oficio remitido en enero 30 de 2008 por el
Coordinador del Grupo Jurdico, inform que Alba Lucia Sossa Aguirre,
se encuentra afiliada a la entidad promotora de Salud CAPRECOM EPS,
con diagnostico de OBESIDAD MORBIDA, requiere de la realizacin de
la ciruga BARITRICA CON LAPAROSCOPIA. Agreg que el procedimiento
descrito no se encuentra dentro del POS, pero por estar
comprometido el derecho fundamental a la vida las EPS y ARS, debern
cubrir econmicamente los correspondientes tratamientos y
medicamentos (f. 64 ib.).
Afirma tambin que la Corte Constitucional ha determinado que es
posible inaplicar las normas que facultan a las EPS y ARS, a no
suministrar un medicamento o no autorizar un procedimiento
excluidos del Plan Obligatorio de Salud y en consecuencia en
determinadas circunstancia se debe entregar la medicina o se debe
autorizar el tratamiento mdico; adicionalmente, si los
medicamentos, tratamientos y/o procedimientos formulados por el
mdico adscrito a la ARS o a la EPS, se requieren urgentemente para
proteger la vida en condiciones dignas del paciente, debern ser
asumidos por la Entidad Promotora de Salud del Rgimen Contributivo
o Subsidiado (f. 64 ib.).
Por consiguiente CAPRECOM EPS, de acuerdo a la Resolucin No.
2933 de noviembre de 2006, expedida por el Ministerio de la
Proteccin Social debe realizarlo y luego recobrar al FOSYGA, pues
el Departamento de Salud del Valle del Cauca no es un ente
prestador de servicios de salud y debe ser exonerado en la presente
accin (f. 65 ib.).
E. Sentencia de primera instancia
El Juzgado Cuarto Civil Municipal de Cali, mediante fallo de
febrero 11 de 2008, concedi el amparo al considerar que la no
realizacin de la ciruga excluida del P.O.S.S Plan Obligatorio en
Salud Subsidiado-, si (sic) amenaza los derechos a la integridad
fsica y a la vida de la seora Alba Lucia Sossa Aguirre desde el
punto de vista de las condiciones dignas en las que debe
desarrollarse su existencia (f. 74 ib.).
Observ que, como obra a folio 22 del cuaderno inicial, el mdico
tratante le diagnostic obesidad mrbida y que la seora Sossa no
respondi a dietas como otros medios alternativos de prdidas de
peso. Adems, quien interpuso la accin carece de los medios
econmicos para cubrir dichos procedimientos o el pago de cuotas
moderadoras y dems emolumentos que por ley debe asumirlos de
acuerdo a lo referenciado con el derecho a la seguridad social y
porque as se desprende por la vinculacin al SISBEN al cual
pertenecen un sector de la poblacin casi o sin ninguna capacidad
econmica (f. 74 ib.).
En consecuencia, en aras de la proteccin de la vida en conexidad
con la salud e integridad fsica, orden a CAPRECOM asumir en forma
directa e inmediata la obligacin de autorizar la ciruga Baritrica
por Laparoscopia prescrita y dems servicios que requiera en forma
integral en el tratamiento; agreg que autoriza a Caprecom para que
repita contra la Secretara Departamental de Salud del Valle del
Cauca, pues los intereses econmicos de los particulares no pueden
ir en desmedro en virtud de la proteccin de los derechos
fundamentales de los ciudadanos (sic), pero dicha repeticin slo
podr adelantarse para aquellos procedimientos que no se encuentren
incluidos dentro del POS, porque de estarlo, la obligacin de su
suministro correspondera directamente a Caprecom, sin la
posibilidad de repetirlo contra la Secretaria de Salud
Departamental del Valle (fs. 74 y 75 ib.).
F. Impugnacin de CAPRECOM ARS
En febrero 13 de 2008, la empresa accionada impugn el fallo de
primera instancia, aduciendo estarse obligando a prestar un
servicio utilizando recursos de los afiliados a CAPRECOM ARS en una
patologa no POS, cuando, segn anota, ni la Secretara de Salud, ni
Caprecom, ni el Juzgado hallaron objetable que el cubrimiento se
efectuare con recursos de la oferta por parte de la Secretara de
Salud Departamental. Empero, se conmin a CAPRECOM ARS nica y
exclusivamente a realizar el gasto correspondiente de la ciruga
baritrica sin tan solo mencionar en este fallo al ente que
directamente debe suplir tales erogaciones la Secretaria de Salud
Departamental que posee un rubro presupuestal para tales fines.
Vindose as CAPRECOM ARS vulnerada y sintindose con un tratamiento
no de igualdad y equidad (f. 83 ib.).
G. Impugnacin de la Gobernacin del Valle del Cauca, Secretara de
Salud
El Secretario Departamental de Salud, en febrero 15 de 2008,
impugn el fallo de tutela, expresando (f. 94 ib.):
La Entidad Promotora de Salud, en este caso CAPRECOM, debe
llevar a cabo lo ordenado en la Sentencia de Tutela y recobrar con
autorizacin del Despacho Judicial al Ministerio de la Proteccin
Social Fondo de Solidaridad y Garanta FOSYGA, los costos derivados
de aquella, adems de tener en cuenta, como bien se desprende del
articulo 31 de la Ley 1122 de 2007, a los Entes Territoriales no
les est permitido prestar servicios asistenciales de salud
directamente.
Visto lo anterior las entidades territoriales y para el caso
concreto el Departamento Secretaria Departamental de Salud del
Valle del Cauca, no estamos autorizados para recobrar al fondo de
Solidaridad y Garanta FOSYGA, como en efecto reiteramos, si lo
pueden realizar las Empresas Promotoras de Salud.H. Fallo de
segunda instancia
En marzo 27 de 2008, el Juzgado Quinto Civil del Circuito de
Cali revoc la sentencia de primera instancia, manifestando (f. 16
cd. 2):
se deduce que a pesar de haber consultado varias alternativas
mdicas, sometindose a dietas alimenticias sin ningn resultado
positivo; como se dijo anteriormente solo se observa en la historia
clnica valoracin por endocrinlogo e internista, sin tener la
valoracin respectiva de los profesionales que deberan tratarla, por
cuanto no existe al menos en esta diligencias que la haya visto el
grupo de especialistas que se requiere como lo es una
nutricionista, una fisioterapeuta, psiclogo y dems para que se
descarte la posibilidad de rebajar de peso por estos medios.
En estas condiciones, este Despacho considera que la obesidad
mrbida que padece la accionante no esta siendo tratada con mtodos
alternos a la ciruga baritrica, que en otros eventos han tenido
como resultado una disminucin significativa de la masa corporal.II.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL.
Primera. Competencia
Esta Corte es competente para decidir, en Sala de Revisin, de
conformidad con lo dispuesto en los artculos 86 y 241, numeral 9,
de la Constitucin, y 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.
Segunda. El asunto objeto de anlisis.
Corresponde a esta Sala establecer si a la actora se le han
vulnerando los derechos fundamentales a la salud y seguridad social
en conexidad a la vida en condiciones dignas, al negarle CAPRECOM
el procedimiento bypass gstrico por laparoscopia, ordenado por el
mdico tratante, debido a la obesidad mrbida que padece.
Tercera. La salud como derecho fundamental. Reiteracin de
jurisprudencia.Reiterativamente se ha sostenido que el ser humano
necesita mantener adecuados niveles de salud, no solo para
sobrevivir, sino para desempearse apropiadamente como individuo, en
familia y en sociedad, de modo que al surgir anomalas que afecten
los niveles de pervivencia estable, aun cuando no tengan el carcter
de enfermedad grave, deben ser atendidas oportunamente, para que no
se ponga en peligro la dignidad personal, teniendo el paciente
derecho a abrigar esperanzas de recuperacin, a recibir curacin o
alivio de sus dolencias y a que se le procure continuar la vida con
dignidad.
Al respecto, en la sentencia T-395 de agosto 3 de 1998, M. P.
Alejandro Martnez Caballero, se afirm:Lo que pretende la
jurisprudencia es entonces respetar un concepto de vida no limitado
a la restrictiva idea de peligro de muerte, ni a la simple vida
biolgica, sino a consolidar un sentido ms amplio de la existencia
que se ate a las dimensiones de dignidad y decoro. Lo que se busca
con dicha nocin es preservar la situacin existencial de la vida
humana en condiciones de plena dignidad, ya que, al hombre no se le
debe una vida cualquiera, sino una vida saludable, en la medida de
lo posible.
Tambin se ha determinado que este derecho es de elevada
trascendencia y debe interpretarse en un sentido integral de
existencia digna, conforme a lo dispuesto en el artculo 1 superior,
que establece que la Repblica se funda en el respeto de la dignidad
humana. En cuanto a que el derecho a la salud sea fundamental en s
mismo, mediante sentencia T-414 de abril 30 de 2008, M. P. Clara
Ins Vargas Hernndez, se precis:
envuelve como sucede tambin con los dems derechos fundamentales,
prestaciones de orden econmico orientadas a garantizar de modo
efectivo la eficacia de estos derechos en la realidad. Bajo esta
premisa, el Estado a travs del Sistema de Seguridad Social en
Salud, proporciona las condiciones por medio de las cuales sus
asociados pueden acceder a un estado de salud ntegro y armnico.
Es por ello que esta Corporacin ha precisado que la salud puede
ser considerada como un derecho fundamental no solo cuando peligra
la vida como mera existencia, sino que ha resaltado que la salud es
esencial para el mantenimiento de la vida en condiciones dignas
.Entre las ocasiones en que diversas Salas de Revisin de esta
Corte, se han ocupado de solicitudes de amparo frente a alegaciones
de vulneracin al derecho a la salud y a la vida en condiciones
dignas, cuando las entidades que prestan el servicio se niegan a
autorizar la intervencin ahora solicitada, ordenada por el mdico
tratante, puede efectuarse breve referencia a las siguientes:
3.1. En sentencia T-264 de marzo 26 de 2003, M. P. Jaime Crdoba
Trivio, se orden la prctica de la ciruga baritrica previa valoracin
de un equipo mdico multidisciplinario, que determinara la
inefectividad de otros tratamientos para el problema de
sobrepeso.
3.2. En sentencia T-828 de agosto 10 de 2005, M.P. Humberto
Antonio Sierra Porto, se confirm la negativa de tutelar a favor de
quien requera una ciruga baritrica, pero sobre la base de que en
las pruebas qued confirmada la convocatoria de un equipo de
especialistas que definiran si, despus de un estudio
multidisciplinario, el paciente respectivo sera candidato a
someterse a la ciruga correspondiente, que no se haba prescrito a
la fecha de presentacin de la tutela.3.3. Mediante sentencia T-
1229 de noviembre 28 de 2005, M.P. Jaime Arajo Rentera, se atendi
el caso de una seora de 46 aos de edad, afiliada al Sisben nivel 3,
que solicit bypass gstrico para aminorar los problemas de salud
ocasionados por el sobrepeso, determinando la Corte que antes de
realizar ese procedimiento quirrgico y de que la actora d su
consentimiento para el mismo, obtenga de todos y cada uno de los
mdicos especialistas que de una u otra forma tengan dentro de su
conocimiento el manejo, tratamiento y control de las otras
patologas que le han sido diagnosticadas y que aparecen reseadas en
el ltimo control mdico, la informacin necesaria acerca de los
efectos que dicho procedimiento quirrgico tendra en relacin con
esas afecciones. Ello con el fin de que, estando plenamente
informada la paciente, pueda de manera libre y espontnea dar su
consentimiento y autorizar le sea practicada la anotada ciruga de
BYPASS GSTRICO.3.4. En sentencia T- 110 de febrero 19 de 2007, M.P.
Rodrigo Escobar Gil, ante una demandante que padeca obesidad
mrbida, con 41 como ndice de masa corporal, a quien la respectiva
ARS no autoriz la prctica de la ciruga de bypass gstrico, se orden
la prctica de todos los exmenes y procedimientos requeridos como
preparacin para la ciruga baritrica, as como la realizacin de la
ciruga misma de acuerdo con la prescripcin que efectu su mdico
tratante, siempre que la paciente consienta en ello y que de los
exmenes que se practiquen no se concluya que el estado de salud de
la seora Clavijo Bernal impide la prctica de la referida
ciruga.
3.5. En sentencia T-639 de agosto 16 de 2007, M.P. Marco Gerardo
Monroy Cabra, la Corte refiri que debe haber un consentimiento
informado del paciente, que consiste en la obligacin que tienen los
mdicos especialistas, de informar de forma clara y concreta los
efectos de la ciruga baritrica, para que el o la paciente,
manifieste de manera libre y espontnea su voluntad de someterse al
procedimiento.
3.6. Sin perjuicio de lo reseado en los puntos anteriores, debe
recordarse que la ciruga baritrica no es un procedimiento excluido
del Plan Obligatorio de Salud, como bien lo ha sealado la Corte
Constitucional:
en el artculo 62 de la Resolucin No. 5261 de 1994, que hace
referencia a las DERIVACIONES EN ESTMAGO bajo el cdigo 07630
Anastomosis del estmago; incluyendo gastroyeyunostoma y el cdigo
07631 Anastomosis del estmago en Y de Roux, conforme a los
dictmenes solicitados pueden ser entendidas tcnicamente como el
procedimiento genricamente descrito como By pass gstrico para
ciruga baritrica, el cual es un procedimiento incluido en el POS,
por lo que no existen razones constitucionales ni legales para que
las Entidades Prestadores de Salud (EPS), se nieguen a autorizar un
procedimiento que s se encuentra dentro del Plan Obligatorio de
Salud (POS). (No est en negrilla en el texto original.)
Posteriormente se ha confirmado: el procedimiento consistente en
la realizacin del Bypass gstrico para la reduccin de peso y masa
corporal, ocasionado por la enfermedad de obesidad mrbida, est
incluido dentro del Plan Obligatorio de Salud, bajo una denominacin
distinta. En ese orden de ideas, las Entidades Promotoras de Salud
deben cubrir la totalidad del costo de la ciruga baritrica, en los
pacientes con obesidad mrbida que as lo requieran, siempre que el
mdico tratante y un grupo interdisciplinario de mdicos as lo
dictaminen y, el paciente d su consentimiento informado. (No est en
negrilla en el texto original.)
Consecuencia de lo anterior es que, si en sede de tutela se
reclama la autorizacin de la ciruga Byppas gstrico por la negativa
de las Entidades Promotoras de Salud de realizarlo, el juez de
tutela debe ordenar su prctica con cargo total a la Entidad
Promotora de Salud accionada, sin la posibilidad de repetir al
Fondo Nacional de Solidaridad FOSYGA-, por estar dicho
procedimiento quirrgico incluido en el Plan Obligatorio de Salud.
Cuarta. Caso concreto.
Sobre Alba Luca Sossa Aguirre, afiliada a CAPRECOM ARS, se ha
dispuesto la realizacin de ciruga baritrica, toda vez que padece
obesidad mrbida grado III (fs. 8 y 22 cd. inicial), prescripcin que
la mencionada ARS no controvierte, pero aduce que se trata de una
patologa no POS, que debe atenderse con recursos de la oferta por
parte de la Secretara de Salud Departamental (f. 83 ib.).
Habindose acudido a la accin de tutela para hacer efectiva dicha
prescripcin mdica, el Juzgado de segunda instancia revoc el fallo
que la haba concedido, al sealar que solo se observa en la historia
clnica valoracin por endocrinlogo e internista, sin tener la
valoracin respectiva de los profesionales que deberan tratarla, por
cuanto no existe al menos en esta diligencias que la haya visto el
grupo de especialistas que se requiere como lo es una
nutricionista, una fisioterapeuta, psiclogo y dems para que se
descarte la posibilidad de rebajar de peso por estos medios (f. 16
cd. 2).
Con todo, en el punto 3.6. de estas consideraciones se ha puesto
en evidencia que la ciruga del bypass gstrico s se encuentra
incluida dentro del Plan Obligatorio de Salud (POS), debiendo ser
observados los requisitos referidos en la precitada sentencia T-414
de 2008:
(i) la efectiva valoracin tcnica que debe hacerse, por un grupo
interdisciplinario de mdicos, la cual debe preceder a la orden de
prctica del procedimiento;
(ii) el consentimiento informado del paciente, que consiste en
el deber que asiste a los profesionales de la ciencias mdicas de
informar, en forma clara y concreta, los efectos del procedimiento
que el paciente se va a practicar, para que manifieste de manera
libre y espontnea su voluntad de someterse al mismo,
(iii) el respeto del derecho al diagnstico en un plazo
oportuno.
Frente a lo expuesto, debe concederse la tutela impetrada para
superar la reprobable indolencia y la patente violacin de los
derechos constitucionales a la seguridad social, a la salud y a la
dignidad humana de Alba Lucia Sossa Aguirre, quien debe ser
protegida efectivamente, lo ms pronto posible.
Con todo, en preservacin de la lnea jurisprudencial que ha sido
reseada, se echa de menos la acreditacin de que la afectada hubiere
sido plenamente informada por los respectivos mdicos especialistas,
constituyendo el grupo interdisciplinario, de modo que haya tomado
plena conciencia y aceptado debidamente las contingencias que podra
acarrearle la intervencin quirrgica solicitada.
De tal forma, para amparar los derechos referidos ser revocada
la sentencia de segunda instancia y se ordenar a CAPRECOM ARS,
Seccional Valle del Cauca, por conducto de su representante legal o
quien haga sus veces, que autorice los procedimientos para realizar
en la actora el bypass gstrico por laparoscopia, despus de que
especialistas adscritos a tal empresa interdisciplinariamente
determinen que esa sigue siendo la intervencin indicada y le
comuniquen a cabalidad y de manera clara a la paciente las
implicaciones y eventualidades del caso, para que de esta manera
ella decida si se somete a la operacin, con consentimiento
informado. Lo dispuesto deber ser iniciado por CAPRECOM ARS en el
trmino de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la
notificacin de esta providencia, si an no lo ha realizado, y deber
concluir a la brevedad posible, como cientficamente se determine,
sometido a las condiciones de salud de la paciente, a quien tambin
se le otorgar el tratamiento integral subsiguiente.
III.- DECISIN.En mrito de lo expuesto, la Sala Sptima de Revisin
de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del
pueblo y por mandato de la Constitucin,
RESUELVE
Primero.- REVOCAR el fallo proferido en marzo 27 de 2008 por el
Juzgado Quinto Civil del Circuito de Cali, que haba revocado la
tutela concedida a la seora Alba Luca Sossa Aguirre en febrero 11
del mismo ao, por el Juzgado 4 Civil Municipal de dicha ciudad. En
su lugar, se dispone TUTELAR los derechos de la mencionada seora a
la seguridad social, a la salud y a la dignidad humana.
Segundo.- En consecuencia, ORDNASE al representante legal de
CAPRECOM ARS, seccional Valle del Cauca, o quien haga sus veces,
que en el trmino de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de
la notificacin de este fallo, si no lo ha hecho, proceda a realizar
una junta de especialistas en lo atinente a la obesidad mrbida que
padece Alba Luca Sossa Aguirre y, si as se determina
cientficamente, previa cabal informacin clara y consentimiento
conciente de la actora, autorice los procedimientos para atender la
obesidad mrbida que padece y, si fuere del caso, le realice el
bypass gstrico por laparoscopia, con la debida continuacin del
tratamiento integral que requiera.Tercero.- Por Secretara General,
LBRESE la comunicacin a que se refiere el artculo 36 del Decreto
2591 de 1991.Sentencia T-978/08
DERECHO A LA SALUD Y CASOS DE AMENAZA O VULNERACION DEL MISMO-Si
se trata de falta de reconocimiento de prestaciones incluidas en
los planes obligatorios debe agotarse mecanismo del artculo 41 de
la Ley 1122/07
Respecto de la proteccin del derecho fundamental a la salud por
medio de la accin de tutela, se puede concluir que en los casos de
amenaza o vulneracin del mismo a causa de la falta de
reconocimiento de prestaciones incluidas en los planes
obligatorios, se debe agotar en principio el mecanismo establecido
por el legislador en el artculo 41 de la Ley 1122 de 2007. Esto,
previa consideracin de la eficacia que dicho procedimiento puede
prodigar en el caso concreto. Pues, tal como sucede con los dems
derechos fundamentales cuya proteccin procede por mecanismos
jurdicos distintos a la accin de tutela, se debe analizar en cada
caso particular si el mecanismo en cuestin resulta eficaz e idneo,
o si por el contrario su utilizacin puede derivar en la
configuracin de un perjuicio irremediable que autorizara la
interposicin de una tutela por la urgencia de la proteccin. El
mismo anlisis vale para el caso de los tres supuestos restantes del
artculo 41 de la ley 1122 de 2007, en los que resulta procedente el
nuevo mecanismo diseado por el legislador. Sin embargo, como hasta
la fecha la Superintendencia Nacional de Salud no ha implementado
los procedimientos tendientes a asumir las competencias referidas
en la anterior disposicin, la accin de tutela es el medio idneo
para la proteccin del derecho a la salud.
DERECHO A LA SALUD Y CIRUGIA BARIATRICA O BYPASS GASTRICO POR
EPS-Evolucin de la lnea jurisprudencial
La Corte ha exigido de manera estricta el cumplimiento de los
requisitos fijados jurisprudencialmente para que fuera posible
ordenar mediante accin de tutela prestaciones excluidas del POS. En
efecto, en primer lugar, debe quedar demostrado que la persona
tiene un patologa que le impide absolutamente desenvolverse en
comunidad o que tiene graves consecuencias para su vida biolgica
sino incluso la existencia misma del afectado. Adicionalmente, debe
acreditarse que el diagnstico y solicitud de prctica del
procedimiento han sido proferidos por los mdicos vinculados a la
EPS, tambin debe probarse que no existe otro tratamiento capaz de
evitar el dao a la vida. Finalmente, debe quedar claro que la
persona no cuenta con los medios econmicos para sufragar el
tratamiento, bien sea directamente o por medio de mecanismos de
financiacin no confiscatorios que cubran este riesgo. En los casos
en los cuales no se renen los anteriores criterios se ha denegado
la prctica del amparo solicitado. Finalmente, debido a la
complejidad y al riesgo quirrgico que supone el procedimiento
genricamente descrito, la jurisprudencia ha sido enftica en exigir
el especial cumplimiento de dos requisitos particulares: (i) la
efectiva valoracin tcnica que debe hacerse, en cada caso
particular, por un grupo interdisciplinario de mdicos, la cual debe
preceder a la orden de prctica del procedimiento; y (ii) el
consentimiento informado del paciente, que consiste en el deber que
asiste a los profesionales de la ciencias mdicas de informar, en
forma clara y concreta, los efectos del procedimiento que el
paciente se va a practicar, para que manifieste de manera libre y
espontnea su voluntad de someterse al mismo.
LINEA JURISPRUDENCIAL SOBRE CIRUGIA DE BYPASS GASTRICO POR
OBESIDAD MORBIDAPRECISION TECNICA SOBRE LOS TERMINOS DE OBESIDAD
MORBIDA, CIRUGIA BARIATRICA Y SOBRE PERTENENCIA AL POS DEL
PROCEDIMIENTO QUIRURGICO CONOCIDO COMO BYPASS GASTRICO Se puede
afirmar que el procedimiento consistente en la realizacin del
Bypass gstrico para la reduccin de peso y masa corporal, ocasionado
por la enfermedad de obesidad mrbida, est incluido dentro del Plan
Obligatorio de Salud, bajo una denominacin distinta. En ese orden
de ideas, las Entidades Promotoras de Salud deben cubrir la
totalidad del costo de la ciruga baritrica, en los pacientes con
obesidad mrbida que as lo requieran, siempre que el mdico tratante
y un grupo interdisciplinario de mdicos as lo dictaminen y el
paciente d su consentimiento informado. Consecuencia de lo anterior
es que, si en sede de tutela se reclama la autorizacin de la ciruga
Byppas gstrico por la negativa de las Entidades Promotoras de Salud
de realizarlo, el juez de tutela debe ordenar su prctica con cargo
total a la Entidad Promotora de Salud Accionado sin, la posibilidad
de repetir al fondo Nacional de Solidaridad FOSYGA- , por estar
dicho procedimiento quirrgico incluido en el Plan Obligatorio de
Salud.
DERECHO A LA SALUD-Tratamiento integral para obesidad
mrbidaDERECHO A LA SALUD-Orden a EPS para que previamente a la
realizacin de intervencin quirrgica se valore nuevamente a la
actora por un grupo multidisciplinario de especialistas y se de
informacin sobre beneficios y riesgos de la ciruga baritrica
No cabe duda entonces que en el presente caso la EPS debi
autorizar la prctica de la ciruga bypass gstrico por laparoscopia,
tal como lo prescribieron los mdicos tratantes. Empero debido a que
tanto las valoraciones de los especialistas como el concepto de la
Junta de Ciruga Baritrica aportados por la demandante datan de hace
ms de un ao considera esta Sala de Revisin que en el caso concreto
debe realizarse una nueva evaluacin de las condiciones fsicas de la
demandante por parte de un grupo interdisciplinario de mdicos y de
la Junta de Ciruga Baritrica del Hospital, quienes deben rendir un
nuevo concepto sobre la pertinencia del procedimiento
solicitado.
CONSENTIMIENTO DEL PACIENTE-Exigencia para intervencin quirrgica
de By Pass gstricoAdicionalmente, debido a que la ciruga bypass
gstrico es de muy alto riesgo, amn de su naturaleza invasiva y de
alta peligrosidad, es menester que en el caso concreto se garantice
el consentimiento informado y por tal razn se ponga en conocimiento
de la paciente, por parte de los profesionales de la ciencias
mdicas, en forma clara y concreta, los efectos del procedimiento se
va a practicar, para que manifieste de manera libre y espontnea su
voluntad de someterse al mismo.
Referencia: expediente T-1.951.262
Accin de tutela instaurada por Mara Hilda Hernndez de Tern
contra SALUD TOTAL EPS.
Magistrado Ponente: Dr. HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO.
Bogot D.C., nueve (9) de octubre de dos mil ocho (2008).
La Sala Octava de Revisin de la Corte Constitucional integrada
por los magistrados Clara Ins Vargas Hernndez, Jaime Araujo Rentera
y Humberto Antonio Sierra Porto, quien la preside, en ejercicio de
sus competencias constitucionales y legales, especficamente las
previstas en los artculos 86 y 241 numeral 9 de la Constitucin
Poltica y en los artculos 33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991,
ha proferido la siguiente
SENTENCIA
Dentro del proceso de revisin de la sentencia proferida por el
Juzgado Sesenta y Cinco Penal Municipal y el Juzgado Noveno Penal
del Circuito de Bogot, en el trmite de la accin de tutela
instaurada por Mara Hilda Hernndez de Tern contra SALUD TOTAL
EPS.
I. ANTECEDENTES
La actora impetr accin de tutela contra SALUD TOTAL EPS con el
objeto de que se amparara su derecho a la salud en conexidad con el
derecho a la vida, su derecho a la dignidad humana, su derecho al
trabajo y a la familia, presuntamente desconocidos por la entidad
promotora de salud demandada. Fundamenta la accin impetrada en los
siguientes,
1. Hechos
1.- La actora se encuentra afiliada a la EPS SALUD TOTAL, en
calidad de beneficiaria de su esposo, dentro del rgimen
contributivo del sistema de seguridad social en salud.
2.- Cuenta con cincuenta y ocho (58) aos de edad y padece de
obesidad mrbida, pues su estatura es de 160 cm. y al momento de
interponer la accin de tutela pesaba 104 kilogramos, por lo tanto
su ndice de masa corporal era de 40 Kgm.
3.- Afirma que la obesidad le ocasiona otras afecciones a su
salud tales cmo arritmia cardaca y apnea de sueo, padecimientos que
han ocasionado su traslado en repetidas oportunidades a
instituciones prestadoras de salud.
4. Alega que el treinta (30) de noviembre de dos mil seis (2006)
fue atendida en el Hospital San Jos, institucin a la cual haba sido
remitida por la EPS SALUD TOTAL, por la Dra. Andrea Betancourt
(cirujana general), quin orden la valoracin de la paciente y manejo
interdisciplinario para su padecimiento.
5. Agrega que el veintiuno (21) de enero de dos mil seis (2006)
fue examinada en la misma institucin por el Dr. Edgar Ros (cirujano
general) quien segn la actora- contino con las valoraciones para
llevar a cabo el bypass gstrico y orden que le fueran practicados
los estudios faltantes. Seala que el da dieciocho (18) de diciembre
de dos mil seis (2006) la siquiatra del equipo interdisciplinario
del Hospital San Jos manifest que no presentaba contraindicaciones
para la prctica de un bypass gstrico, y que el da doce (12) de
abril de dos mil siete (2007) fue atendida por el Dr. Carlos
Vallejo Mora (cirujano general) quien la cit a junta quirrgica el
da veinte (20) de abril de dos mil siete (2007).
6. En esa ltima fecha fue valorada por la Junta de Ciruga
Baritrica del Hospital San Jos, la cual emiti el siguiente
concepto: Paciente con obesidad mrbida con IMC de 40 que ha
recibido manejo sin mejora, con indicacin de ciruga baritrica y
valoracin por especialidades que no contraindican procedimiento. Se
solicita autorizacin para BY PASS por laparoscopia.
7. Narra la actora que solicit a la EPS SALUD TOTAL la
autorizacin para que se llevara a cabo la anterior intervencin y
que el da primero (01) de octubre de dos mil siete (2007) recibi
una respuesta negativa.
Finalmente manifiesta la Sra. Hernndez de Tern actora que la
negativa de la entidad demandada a la practica de la intervencin
quirrgica en cuestin pone en riesgo su derecho a la vida y amenaza
sus posibilidades de desarrollarse en condiciones dignas familiar y
profesionalmente. Acota la demandante que se desempea como
confeccionista y que los ingresos que percibe los invierte en el
sustento de su ncleo familiar, razn por la cual asumir el costo de
la ciruga baritrica afectara su mnimo vital.
2. Solicitud de tutela.
La actora solicita que se tutelen los derechos invocados y, en
consecuencia, se ordene a la entidad demandada autorizar la prctica
de la ciruga de Bypass gstrico por laparoscopia, as como
suministrarle los medicamentos, insumos y exmenes de diagnstico pre
y post quirrgicos, y brindarle el servicio integral necesario para
el mejoramiento de su calidad de vida.
3. Pruebas relevantes que obran en el expediente.
Reposan en el expediente los siguientes documentos:
1. Fotocopia del carn de afiliacin de la Sra. Hernndez de Tern
(Cuaderno 1 folio 13).
2. Fotocopia de la cdula de ciudadana de la Sra. Hernndez de
Tern (Cuaderno 1 folio 13).
3. Fotocopia de la Historia Clnica elaborada por la Junta de
Ciruga Baritrica del Hospital San Jos (Cuaderno 1 folios
15-16).
4. Respuesta de la EPS SALUD TOTAL a la solicitud de autorizacin
de ciruga baritrica formulada por la Sra. Hernndez de Tern
(Cuaderno 1 folios 17-18).
5. Fotocopia de la historia clnica (Urgencias Clnica Marly) del
mes de enero de 2008 (Cuaderno 1 folios 19-26).
6. Fotocopia de Informe de Polisomnografia elaborado por el
Servicio de Neurologa del Hospital San Jos fechado el seis (06) de
marzo de dos mil siete (2007) (Cuaderno 1 folio 27).
7. Certificacin expedida por la Asociacin Bancaria y de
Entidades Financieras de Colombia sobre la informacin financiera de
la Sra. Hernndez de Tern (Cuaderno 1 folios 37-38).
8. Certificacin expedida por SIM -Servicios Integrales de
Movilidad de Bogot- la cual seala que la actora no es titular
inscrita del derecho de dominio sobre vehculo automotor (Cuaderno 1
folio 88).
9. Certificacin expedida por la DIAN en la cual se indica que la
Sra. Hernndez de Tern est inscrita en el registro nico tributario
(Cuaderno 1 folio 89).
10. Certificacin expedida por la Oficina de Instrumentos Pblicos
de Bogot Zona Norte en la cual seala que la Sra. Hernndez de Tern
no aparece registrada como titular del derecho de propiedad sobre
inmuebles (Cuaderno 1 folio 90).
11. Certificacin expedida por la Oficina de Instrumentos Pblicos
de Bogot Zona Sur en la cual seala que la Sra. Hernndez de Tern
tiene derecho de propiedad sobre un inmueble ubicado en la Calle 10
Sur No.10-60 de Bogot D. C. (Cuaderno 1 folio 91).
4. Intervencin de la entidad demandada
En escrito presentado ante el juez de primera instancia el
representante judicial de SALUD TOTAL EPS, solicit al juez de
conocimiento no acceder a las pretensiones de la demandante. En ese
sentido argument que la entidad no ha vulnerado sus derechos
fundamentales, pues le ha prestado toda la atencin a la que se
encuentra obligada.
Adujo que la ciruga Bypass gstrico por laparoscopia se encuentra
excluida del POS y que por lo tanto no era una prestacin que
estuviera obligada a ejecutar la entidad accionada. Puso de
manifiesto que segn diversos estudios mdicos esta intervencin
supone riesgos operatorios y tiene un alto ndice de mortalidad.
Aleg que dentro del POS estn contemplados otros tratamientos
alternativos, menos riesgosos e igualmente idneos para aliviar la
obesidad, los cuales han tenido xito con pacientes que presentan
caractersticas similares a la demandante, y describi el
procedimiento seguido en al entidad promotora para este tipo de
pacientes, el cual incluye la valoracin inicial del paciente y su
posterior remisin a la Junta de Obesidad para establecer las
acciones a seguir y el tiempo de manejo promedio.
Pidi tambin se practicaran pruebas con el fin de determinar la
capacidad econmica de la demandante y la necesidad de la
intervencin quirrgica. Finalmente, solicit que en caso de que la
accin de tutela sea concedida, se ordene al Fondo de Solidaridad y
Garanta (FOSYGA) Ministerio de la Proteccin Social, subcuenta de
compensacin del rgimen contributivo, pagar el 100% de los costos
generados en los servicios prestados a la peticionaria, dentro de
los veinte (20) das siguientes al la presentacin de la solicitud de
pago.
5. Sentencias objeto de revisin
Conoci en primera instancia el Juzgado Sesenta y Cinco (65)
Penal Municipal de Bogot D. C., el cual mediante sentencia
proferida el veintisis (26) de marzo de dos mil ocho (2008) deneg
el amparo solicitado.
Luego de hacer un recuento del acceso a la prestacin de
servicios en salud como un derecho fundamental conexo, consider la
jueza constitucional que en el presente caso no se cumplan las
condiciones para tutelar el derecho presuntamente vulnerado pues la
ciruga reclamada en sede de tutela no haba sido ordenada por la
Junta de Obesidad de la EPS demandada. Seala el juez de primera
instancia que desde octubre del ao 2007 a la actora le haba sido
informado que deba iniciar un manejo primario ante la mencionada
Junta y someterse a distintas valoraciones con el propsito de
determinar cual era el tratamiento idneo para la enfermedad que
padece. Sostiene as mismo que la demandante no se haba sometido a
otras alternativas mdicas, ni haban sido evaluados, por un equipo
multidisciplinario, los riesgos y beneficios que le acarreara
someterse a una ciruga baritrica.
La demandante apel el fallo de primera instancia y sostuvo que
haba sido evaluada por el equipo multidisciplinario del Hospital
San Jos, institucin a la cual haba sido remitida por la EPS SALUD
TOTAL, y que como resultado de dichas evaluaciones la Junta de
Ciruga Baritrica de la mencionada institucin haba rendido un
concepto en el cual solicitaba la autorizacin del bypass gstrico.
Anex al escrito de impugnacin las fotocopias de las valoraciones
practicadas por distintos especialistas del Hospital San Jos
(endocrinlogo, nutricionista, gastroenterlogo, siquiatra y
neumlogo) en las cuales se recomendaba la prctica de la ciruga en
cuestin.
El Juzgado Noveno Penal del Circuito de Bogot confirm el fallo
de primera instancia, mediante providencia de ocho (08) de mayo de
dos mil ocho (2008). Sostuvo el juez de segunda instancia, que el
derecho a la salud es un derecho prestacional el cual puede ser
protegido mediante accin de tutela cuando estuviera en conexidad
con derechos fundamentales tales como la vida o la dignidad humana,
as mismo realiz un juicioso recuento de la jurisprudencia sentada
por la Corte Constitucional en materia de la procedencia de la
accin de tutela para la prctica de ciruga baritrica. Al examinar el
caso de la Sra. Hernndez de Tern estim el a quem que si bien al
expediente haban sido anexadas copias de la evaluacin de la
demandante por un equipo multidisciplinar del Hospital San Jos y
del concepto emitido por la Junta de Ciruga Baritrica de la
mencionada institucin, en los cuales se solicitaba la autorizacin
para la prctica de un bypass gstrico, tanto las evaluaciones como
el concepto databan de marzo del ao de dos mil siete (2007) y de
otras pruebas allegadas al expediente era posible concluir que la
situacin de la demandante haba variado, pues su peso haba
disminuido y por consiguiente se haba reducido su ndice de masa
corporal. Por tal razn decidi confirmar el fallo de primera
instancia, no obstante orden que la demandante fuera sometida en el
trmino de quince (15) das a una valoracin por parte de un equipo
multidisciplinario convocado por la EPS SALUD TOTAL con el propsito
de determinar si en la actualidad la ciruga by pass gstrico era la
alternativa requerida por la paciente.
6. Seleccin por la Corte Constitucional.
Mediante auto de dieciocho (18) de julio de dos mil ocho (2008)
los magistrados que conformaban la Sala de Seleccin Nmero Siete
seleccionaron para revisin el expediente No. T-1951262.
7. Actuacin surtida ante la Corte Constitucional.
Mediante Auto fechado el ocho (08) de septiembre de 2008 el
Magistrado Sustanciador orden oficiar a la EPS SALUD TOTAL y a la
Sra. Mara Hilda Hernndez de Tern para que en el trmino de cinco
das, contados a partir de la notificacin de la providencia,
informaran y adjuntaran los respectivos soportes documentales sobre
las siguientes cuestiones: (i) Si la actora haba sido sometida a la
valoracin inicial por un grupo interdisciplinario de especialistas
con el propsito de sealar el tratamiento a seguir respecto de la
obesidad que padece, (ii) si la actora haba agotado otras
alternativas teraputicas para tratar la obesidad que padece, (iii)
si la actora segua un tratamiento especfico contra la obesidad y
cules resultados ha obtenido, (iv) si el caso de la Sra. Mara Hilda
Hernndez Tern ha sido sometido a la Junta de Obesidad de SALUDTOTAL
EPS.
Con escrito radicado el diecisiete (17) de septiembre en la
Secretara General de la Corte Constitucional la EPS SSALUD TOTAL
absolvi los anteriores cuestionamientos e inform que la Junta de
Obesidad haba evaluado en dos oportunidades, el veintitrs (23) de
mayo y el veinte (20) de junio de dos mil ocho (2008) a la Sra.
Hernndez de Tern.
Posteriormente, el primero (01) de octubre de dos mil ocho
(2008) la entidad accionada present un nuevo escrito en el que
reitera los argumentos de defensa expuestos a lo largo del trmite
de la accin de tutela.
La Sra. Hernndez de Tern no respondi los interrogantes
formulados en el Auto de ocho (08) de septiembre de dos mil ocho
(2008).
II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS1. Competencia
Esta Sala es competente para revisar el presente fallo de tutela
de conformidad con lo previsto en los artculos 86 y 241 de la
Constitucin Poltica, el Decreto 2591 de 1991 y las dems
disposiciones pertinentes.
2. Presentacin del caso y problemas jurdicos objeto de
estudio
La Sra. Hernndez de Tern se encuentra afiliada a la EPS SALUD
TOTAL en calidad de beneficiaria de su esposo, dentro del rgimen
contributivo del sistema de seguridad social en salud. Cuenta con
cincuenta y ocho (58) aos de edad y padece de obesidad mrbida.
Debido a su condicin fue sometida a evaluaciones por parte de
distintos especialistas del Hospital San Jos y, finalmente, la
Junta de Ciruga Baritrica de esta institucin solicit la autorizacin
para la prctica de un bypass gstrico por laparoscopia. La entidad
prestadora respondi de manera negativa la anterior solicitud con el
argumento que la paciente no haba explorado otras alternativas
mdicas distintas a la ciruga para tratar la obesidad. Por tal razn
la Sra. Hernndez de Tern impetr accin de tutela por la supuesta
vulneracin o amenaza de su derecho a la salud en conexidad con la
dignidad humana y solicit se ordenara a la EPS autorizara la
prctica de la intervencin quirrgica en cuestin. Los jueces de
instancia denegaron el amparo solicitado por considerar el a quo
que en este caso no se reunan los requisitos para ordenar una
intervencin excluida del POS ya que la actora no haba recurrido a
la entidad demandada en procura de ser evaluada y tratada de la
obesidad por otros medios alternativos distintos a la prctica de la
intervencin quirrgica. Mientras que el a quem, en virtud de pruebas
que la demandante aport con el escrito de impugnacin, seal que si
bien la actora haba sido valorada por especialistas adscritos a la
EPS demandada, en todo caso desde la fecha del concepto inicial en
el cual se solicitaba autorizacin para la prctica del bypass
gstrico haban cambiado sus condiciones mdicas y por tal razn orden
que fuera sometida a una nueva valoracin por parte de un equipo
multidisciplinario convocado por la EPS SALUD TOTAL, con el
propsito de determinar si en la actualidad la ciruga by pass
gstrico era la alternativa requerida por la paciente.
De acuerdo con los hechos reseados, debe esta Sala resolver si
la negativa de la EPS demandada a practicar la ciruga bypass
gstrico por laparoscopia vulnera o amenaza el derecho a la salud de
la demandante. A fin de resolver la anterior cuestin proceder esta
Sala de Revisin a (i) reiterar la jurisprudencia constitucional
relativa al derecho a la salud, como derecho susceptible de
proteccin por va de tutela; (ii) estudiar las reglas
jurisprudenciales en materia de la procedencia de la accin de
tutela para ordenar la prctica de un bypass gstrico y, finalmente,
(iii) analizar si, en el caso concreto, se configur una violacin de
los derechos fundamentales de la actora.
3. El derecho a la salud y su proteccin por medio de la accin de
tutelaLa Corte ha sostenido que el artculo 49 de la Constitucin
Poltica, establece que la salud, en favor de todos los habitantes
del territorio nacional, es tanto un derecho como un servicio
pblico. Por ello, surge la obligacin del Estado de organizar,
dirigir, reglamentar y garantizar su prestacin de conformidad con
los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad.
Con todo, ha explicado este Tribunal Constitucional que el
mencionado derecho a la salud, no es un derecho cuya proteccin se
pueda brindar prima facie por va de tutela, pues su garanta implica
el reconocimiento de que su faceta prestacional, lo que obliga al
Estado a asignar recursos para que su garanta tenga un alcance
integral, todo esto dentro de un contexto de recursos escasos como
el colombiano. Adems, al igual que numerosos enunciados normativos
de derechos constitucionales, el derecho a la salud tiene la
estructura normativa de principio mandato de optimizacin y, en esa
medida, tiene una doble indeterminacin, normativa y estructural, la
cual debe ser precisada por el intrprete, por ejemplo, mediante la
precisin de las prestaciones que lo configuran. En este contexto,
se debe tanto racionalizar su prestacin satisfactoria a cargo de
los recursos que conforman el sistema de salud en Colombia, como
determinar en qu casos su proteccin es viable mediante tutela. As,
segn la jurisprudencia de la Corte el amparo constitucional del
derecho fundamental a la salud procede cuando se trata de: (i)
falta de reconocimiento de prestaciones incluidas en los planes
obligatorios, siempre que su negativa no se haya fundamentado en un
criterio estrictamente mdico y, (ii) falta de reconocimiento de
prestaciones excluidas de los planes obligatorios, en situaciones
en que pese a la necesidad de garantizarlas de manera urgente, las
personas no acceden a ellas a causa de la incapacidad econmica para
asumirlas. En estos ltimos casos, el contenido del derecho a la
salud no puede ser identificado con las prestaciones de los planes
obligatorios.
A su turno, la urgencia de la proteccin del derecho a la salud
se puede dar en razn a que se trate de un sujeto de especial
proteccin constitucional (menores, poblacin carcelaria, tercera
edad, pacientes que padecen enfermedades catastrficas, personas con
discapacidad, entre otros) o, por otra parte, que se trate de una
situacin en la que se puedan presentar argumentos vlidos y
suficientes de relevancia constitucional, que permitan concluir que
la falta de garanta del derecho a la salud implica un desmedro o
amenaza de otros derechos fundamentales de la persona, o un evento
manifiestamente contrario a la idea de un Estado constitucional de
derecho. As, el derecho a la salud debe ser protegido por el juez
de tutela cuando se verifiquen los anteriores criterios.
Respecto del primer criterio, la Corte ha sealado que, (a)l
adoptarse internamente un sistema de salud en el cual se
identifican los factores de riesgo, las enfermedades, medicamentos,
procedimientos y, en general, los factores que el sistema va a
atender para lograr la recuperacin y el disfrute del mximo nivel
posible de salud en un momento histrico determinado, se supera la
instancia de indeterminacin que impide que el propsito funcional
del derecho se traduzca en un derecho subjetivo. De ah, que en el
caso de prestaciones incluidas en los planes obligatorios, se pueda
afirmar que el derecho a la salud encuentra un contenido evidente
cuya garanta resulta indiscutible.
Respecto de la garanta de prestaciones incluidas en los planes,
cabe sealar que recientemente el legislador (Ley 1122 de 2007, art.
41) confiri a la Superintendencia Nacional de Salud facultades
jurisdiccionales para adelantar procedimientos, con las facultades
propias de un juez, que resuelvan mediante fallo en derecho,
algunas controversias entre las entidades promotoras en salud (o
entidades que se les asimilen) y sus usuarios. La competencia en
dicha materia fue circunscrita a controversias relativas a: (i) la
negativa de reconocimiento de prestaciones del derecho a la salud
contenidas en los planes obligatorios, cuando dicha negativa
amenace la salud del usuario o la usuaria; (ii) el reconocimiento
de gastos econmicos por concepto de atencin de urgencias
autorizadas por las EPS, en instituciones (IPS) con las que stas no
tengan contrato, o porque las EPS nieguen dicho reconocimiento por
incapacidad, imposibilidad, negativa injustificada o negligencia
demostrada; (iii) problemas de multiafiliacin; y (iv) conflictos
relacionados con la posibilidad de elegir libremente EPS y/o
trasladarse dentro del Sistema General de Seguridad en Salud.
Por lo anterior, respecto de la proteccin del derecho
fundamental a la salud por medio de la accin de tutela, se puede
concluir que en los casos de amenaza o vulneracin del mismo a causa
de la falta de reconocimiento de prestaciones incluidas en los
planes obligatorios, se debe agotar en principio el mecanismo
establecido por el legislador en el artculo 41 de la Ley 1122 de
2007. Esto, previa consideracin de la eficacia que dicho
procedimiento puede prodigar en el caso concreto. Pues, tal como
sucede con los dems derechos fundamentales cuya proteccin procede
por mecanismos jurdicos distintos a la accin de tutela, se debe
analizar en cada caso particular si el mecanismo en cuestin resulta
eficaz e idneo, o si por el contrario su utilizacin puede derivar
en la configuracin de un perjuicio irremediable que autorizara la
interposicin de una tutela por la urgencia de la proteccin. El
mismo anlisis vale para el caso de los tres supuestos restantes del
artculo 41 de la ley 1122 de 2007, en los que resulta procedente el
nuevo mecanismo diseado por el legislador. Sin embargo, como hasta
la fecha la Superintendencia Nacional de Salud no ha implementado
los procedimientos tendientes a asumir las competencias referidas
en la anterior disposicin, la accin de tutela es el medio idneo
para la proteccin del derecho a la salud.
Respecto del segundo criterio cabe sealar que la incapacidad
econmica para acceder a servicios excluidos de los planes
obligatorios, al conjugarse con sucesos concretos como las
condiciones particulares -en relacin con su especial consagracin en
la Constitucin- de quien alega la posibilidad de acceder a ellos, o
como los eventos que rodean la situacin en que se solicita su
garanta, pueden derivar en el desconocimiento del carcter
indivisible e interdependiente de los llamados derechos civiles y
polticos, y los derechos econmicos sociales y culturales. El
concepto mismo de salud, enmarcado dentro de los derechos econmicos
sociales y culturales, se define a travs de elementos relacionados
con el favorecimiento y realizacin de aspectos como la vida, la
dignidad y el desarrollo, los cuales a su vez se han enmarcado
dentro de los derechos civiles y polticos. En este sentido, la
Corte ha reconocido que si en un caso concreto se determina que la
falta de garanta del derecho a la salud trae como consecuencia
hacer nugatorio su mismo alcance conceptual, entonces su proteccin
debe brindarse por el juez constitucional.
No resulta pues razn suficiente, cuando se presentan las
situaciones descritas, que los ciudadanos no puedan reclamar y
acceder a prestaciones excluidas de los planes obligatorios por el
slo hecho de no tener cmo asumir su costo. De un lado, la Corte
Constitucional ha definido el principio de justicia que procura que
los servicios de la medicina se brinden en la sociedad
equitativamente entre la poblacin, que es una expresin especfica
del derecho de igualdad en el campo de la salud (CP arts 13 y 49).
De otro, el inciso final del artculo 13 de la Constitucin de 1991,
establece una clara obligacin en cabeza del Estado de proteger
especialmente a personas en condiciones desfavorables, incluso de
ndole econmica. Y, la proteccin que el juez de tutela brinda en
estos casos, no es ms que el cumplimiento de dicha obligacin.
Hechas las anteriores consideraciones, debido a que en el caso
concreto el origen de la accin impetrada es la negativa de una
entidad prestadora a autorizar la prctica de la ciruga bypass
gstrico se har un breve recuento de las reglas jurisprudenciales
fijadas por esta Corporacin en estos eventos.
4. Evolucin de la lnea jurisprudencial en torno a la autorizacin
por parte de las Entidades Promotoras de Salud de la ciruga
baritrica bypass gstrico-.
Las salas de Revisin de Tutela de la Corte Constitucional, en
reiteradas oportunidades, ha adelantado un anlisis constitucional
de la procedencia de la accin de tutela interpuesta por personas
que padecen de obesidad mrbida contra las entidades promotoras de
salud que niegan el procedimiento denominado Bypass Gstrico por
Laparoscopia, con el argumento que tal prestacin se encuentra
excluida del Plan Obligatorio de Salud.
En estos casos, la Corte ha exigido de manera estricta el
cumplimiento de los requisitos fijados jurisprudencialmente para
que fuera posible ordenar mediante accin de tutela prestaciones
excluidas del POS. En efecto, en primer lugar, debe quedar
demostrado que la persona tiene un patologa que le impide
absolutamente desenvolverse en comunidad o que tiene graves
consecuencias para su vida biolgica sino incluso la existencia
misma del afectado. Adicionalmente, debe acreditarse que el
diagnstico y solicitud de prctica del procedimiento han sido
proferidos por los mdicos vinculados a la EPS, tambin debe probarse
que no existe otro tratamiento capaz de evitar el dao a la vida.
Finalmente, debe quedar claro que la persona no cuenta con los
medios econmicos para sufragar el tratamiento, bien sea
directamente o por medio de mecanismos de financiacin no
confiscatorios que cubran este riesgo. En los casos en los cuales
no se renen los anteriores criterios se ha denegado la prctica del
amparo solicitado.
Finalmente, debido a la complejidad y al riesgo quirrgico que
supone el procedimiento genricamente descrito, la jurisprudencia ha
sido enftica en exigir el especial cumplimiento de dos requisitos
particulares: (i) la efectiva valoracin tcnica que debe hacerse, en
cada caso particular, por un grupo interdisciplinario de mdicos, la
cual debe preceder a la orden de prctica del procedimiento; y (ii)
el consentimiento informado del paciente, que consiste en el deber
que asiste a los profesionales de la ciencias mdicas de informar,
en forma clara y concreta, los efectos del procedimiento que el
paciente se va a practicar, para que manifieste de manera libre y
espontnea su voluntad de someterse al mismo.
Estas exigencias se justificaban en primer lugar porque se
consideraba la ciruga del bypass gstrico como un procedimiento no
incluido en el Plan Obligatorio de Salud y en segundo lugar debido
a la complejidad y eventuales riesgos que implicaba esta
intervencin.
La consideracin que el bypass gstrico era un tratamiento no
incluido en el POS se derivaba de una interpretacin literal del
artculo 62 de la Resolucin 2561 de 1994, precepto que bajo el cdigo
07631 agrupaba las DERIVACIONES DEL ESTOMAGO y no enuncia
expresamente las intervenciones ciruga bariatrica o ciruga bypass
gstrico sino que hace referencia a otro tipo de intervenciones
tales como Anastomosis del estomago; incluye gatroduodenostoma con
el cdigo 07630 y Anastomosis en Y de Roux Cdigo 07631.
No obstante, en decisiones recientes, con base en informacin
aportada por el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses, se
ha arribado a una conclusin opuesta, es decir, que la ciruga bypass
gstrico est incluida en el POS. La primera decisin en este sentido
es la sentencia T-414 de 2008 proferida por la Sala Novena de
Revisin, en la cual se hace alusin a un dictamen rendido por el
Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses, en el cual se
consigna:
La Resolucin 5261 de 1994, que establece las actividades,
intervenciones y procedimientos del Plan Obligatorio de Salud, no
expresa taxativamente el procedimiento utilizando la expresin
inglesa de By-pass gstrico pero s estableci en su ARTICULO 62 las
intervenciones quirrgicas abdominales que como tcnicas quirrgicas
se utilizan para realizar la derivacin de estomago, como son:
Anastomosis del estmago; incluye gatroduodenostoma con el cdigo
07630
Anastomosis del estmago en Y de Roux Cdigo 07631.
Procedimiento que, como ya se mencion anteriormente, SON LOS QUE
SE UTILIZAN EN EL BY PASS GSTRICO. (negrillas aadidas).Esta
consideracin llev a que en la sentencia T-414 de 2008, se
concluyera que el BYPASS GSTRICO se encuentra incluido en el Plan
Obligatorio de Salud, bajo una denominacin diferente, tal como lo
expuso el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses.
La Sala de Revisin en dicho fallo aclar:
Para finalizar, en lo que respecta a la tercera pregunta que
trata sobre lo descrito en el artculo 62 de la Resolucin 5261 de
1994, que hace referencia a las DERIVACIONES EN ESTMAGO bajo el
Cdigo 07630 Anastomosis del estmago; incluyendo gastroyeyunostoma y
el Cdigo 07631 Anastomosis de estmago en Y de Roux, conforme a los
dictmenes solicitados pueden ser entendidas tcnicamente como el
procedimiento genricamente descrito como By pass gstrico para
ciruga bariatica (negrilla y subraya fuera de texto)
Por consiguiente, se puede afirmar que el procedimiento
consistente en la realizacin del Bypass gstrico para la reduccin de
peso y masa corporal, ocasionado por la enfermedad de obesidad
mrbida, est incluido dentro del Plan Obligatorio de Salud, bajo una
denominacin distinta. En ese orden de ideas, las Entidades
Promotoras de Salud deben cubrir la totalidad del costo de la
ciruga baritrica, en los pacientes con obesidad mrbida que as lo
requieran, siempre que el mdico tratante y un grupo
interdisciplinario de mdicos as lo dictaminen y el paciente d su
consentimiento informado.
Consecuencia de lo anterior es que, si en sede de tutela se
reclama la autorizacin de la ciruga Byppas gstrico por la negativa
de las Entidades Promotoras de Salud de realizarlo, el juez de
tutela debe ordenar su prctica con cargo total a la Entidad
Promotora de Salud Accionado sin, la posibilidad de repetir al
fondo Nacional de Solidaridad FOSYGA- , por estar dicho
procedimiento quirrgico incluido en el Plan Obligatorio de
Salud.
Ahora bien, el mdico tratante y la comisin interdisciplinaria de
mdicos son quienes determinarn el tratamiento, los medicamentos y
procedimientos indicados en cada paciente para el manejo de su
obesidad y no le es permitido a la Entidad Promotora de Salud ni al
juez de tutela cuestionar sus decisiones.
5. Afectacin del Derecho a la salud cuando no se suministran
prestaciones incluidas en el Pan Obligatorio de Salud POS. Breve
reiteracin de jurisprudencial.
De acuerdo con el artculo 162 y 177 de la ley 100 de 1993, el
Plan Obligatorio de Salud es el conjunto bsico de servicios de
atencin en salud a que tiene derecho, en caso de necesitarlos, todo
afiliado al rgimen contributivo que cumpla con las obligaciones
establecidas para el efecto y que est obligada a garantizar a sus
afiliados las Entidades Promotoras de Salud, EPS
Por su parte el artculo 8 del Decreto 806 de 1998 seala que: La
Entidades Promotoras de Salud y las Adaptadas garantizarn la
prestacin de los servicios contenidos en el Plan Obligatorio de
Salud, POS, del Rgimen Contributivo en condiciones de calidad,
oportunidad y eficiencia, con cargo a los recursos que les reconoce
el Sistema General de Seguridad Social en Salud por concepto de la
Unidad de Pago por Capacitacin, UPC, las cuotas moderadoras y los
copagos definidos por el Consejo Nacional de Seguridad Social en
Salud.
Con base en ello, esta Corte en diferentes pronunciamientos ha
sealado que a las Entidades Promotoras de Salud les asiste la
obligacin de garantizar la prestacin del servicio de salud,
suministrando los medicamentos y procedimientos incluidos en el
Plan Obligatorio de Salud sin oponer demora o negacin al servicio.
As, la Corte ha sealado que cada vez que las Entidades Promotoras
de Salud nieguen la prestacin del servicio o procedimiento
requerido, incluido en el Plan Obligatorio de Salud, surge para el
usuario el derecho subjetivo de reclamar el servicio por va de
tutela, para garantizar la efectiva proteccin a su derecho
fundamental a la salud.
Por lo tanto, cada vez que la Entidad Promotora de Salud niegue
la prestacin de un servicio incluido en el Plan Obligatorio de
Salud, el usuario puede interponer accin de tutela para obtener la
efectiva proteccin a su derecho fundamental a la salud y, el juez
constitucional debe concederla si efectivamente hubo una negativa
por parte de la EPS en practicar o prestar el servicio y, si el
medicamento o procedimiento cuyo suministro se solicita fue
prescrito por el mdico tratante.
6. Caso concreto
Como se ha consignado previamente la demandante de noviembre del
2006 a marzo de 2007 fue sometida a evaluaciones por parte de
distintos especialistas del Hospital San Jos y finalmente la Junta
de Ciruga Baritrica de esta institucin solicit la autorizacin para
la prctica de un BYPASS GSTRICO POR LAPAROSCOPIA. La entidad
prestadora de salud a la cual se encuentra afiliada respondi de
manera negativa la anterior solicitud con el argumento que la
paciente no haba explorado otras alternativas mdicas distintas a la
ciruga para tratar la obesidad.
Ahora bien, esta Sala de Revisin encuentra que no le cabe razn a
la EPS demandada para negar la autorizacin del bypass gstrico
solicitado porque se trata de un procedimiento incluido en el POS
que en este caso en particular ha sido prescrito por los mdicos
tratantes adscritos a la entidad promotora. En efecto, la paciente
ha sido evaluada por especialistas de una institucin prestadora de
salud adscrita a SALUD TOTAL EPS conclusin a la que se arriba
porque la entidad demandada no ha cuestionado este aserto formulado
en la solicitud de tutela- quienes finalmente dictaminaron la
pertinencia de la intervencin quirrgica, entre otras razones
precisamente porque otras alternativas mdicas exploradas por la
actora haban resultado infructuosas.
En esa medida las actuaciones posteriores de la EPS slo han
significado un obstculo para que la Sra. Hernndez de Tern acceda a
las prestaciones requeridas. En efecto, la entidad ha pretendido
que la actora se someta nuevamente a valoraciones por parte de la
Junta de Obesidad de la entidad e inicie otros tratamientos mdicos
sin explicar las razones de ndole mdico o cientfico que permitan
desechar las valoraciones iniciales realizadas por los
especialistas del Hospital San Jos.
Ntese que en este caso la primera valoracin de la paciente
provino de una Junta Mdica de una Institucin Prestadora de salud
adscrita a SALUD TOTAL EPS, por lo tanto no es razonable que la
entidad promotora pretenda someter nuevamente a la paciente a una
valoracin por parte de una Junta de Obesidad interna, otro cosa
sera si el primer concepto hubiese sido rendido por un mdico o por
la junta de una institucin no adscrita a al EPS demandada, caso en
el cual tendra sentido que la paciente fuera valorada por
especialistas adscritos a la entidad promotora.
Por otra parte, en este caso tampoco se trata de un debate de
naturaleza mdico cientfica originado en conceptos contradictorios
respecto de cul es el procedimiento idneo o conveniente para un
paciente, pues la EPS demandada simplemente se ha negado a
autorizar al intervencin solicitada con base en apreciaciones de
ndole general sobre los riesgos y la complejidad de la ciruga
bypass gstrico los cuales necesariamente debieron ser tenidos en
cuenta por la Junta de Ciruga Baritrica del Hospital San Jos y por
los especialistas de dicha institucin que examinaron en su momento
a la Sra. Hernndez de Tern y ordenaron el procedimiento
solicitado.
No cabe duda entonces que en el presente caso la EPS SALUD TOTAL
debi autorizar la prctica de la ciruga bypass gstrico por
laparoscopia, tal como lo prescribieron los mdicos tratantes.
Empero debido a que tanto las valoraciones de los especialistas
como el concepto de la Junta de Ciruga Baritrica aportados por la
demandante datan de hace ms de un ao considera esta Sala de Revisin
que en el caso concreto debe realizarse una nueva evaluacin de las
condiciones fsicas de la Sra. Hernndez de Tern por parte de un
grupo interdisciplinario de mdicos y de la Junta de Ciruga
Baritrica del Hospital San Jos, quienes deben rendir un nuevo
concepto sobre la pertinencia del procedimiento solicitado.
Adicionalmente, debido a que la ciruga bypass gstrico es de muy
alto riesgo, amn de su naturaleza invasiva y de alta peligrosidad,
es menester que en el caso concreto se garantice el consentimiento
informado y por tal razn se ponga en conocimiento de la paciente,
por parte de los profesionales de la ciencias mdicas, en forma
clara y concreta, los efectos del procedimiento se va a practicar,
para que manifieste de manera libre y espontnea su voluntad de
someterse al mismo.
En consecuencia esta Sala ordenar que en un plazo no superior a
cuarenta y ocho (48) horas se inicie el procedimiento de valoracin
de la Sra. Hernndez de Tern por un grupo multidisciplinario de
especialistas del Hospital San Jos, quienes en un plazo no mayo a
un mes rendirn sus conceptos mdicos sobre la idoneidad y
pertinencia de la prctica de la ciruga bypass gstrico a la Junta de
Ciruga Baritrica de la misma institucin, esta ultima a su vez en un
trmino no mayor a un mes rendir un nuevo concepto sobre la
conveniencia e idoneidad de la prctica de la ciruga bypass gstrico
por laparoscopia a la Sra. Mara Hilda Hernndez de Tern. De rendir
la Junta de Ciruga Baritrica del Hospital San Jos un concepto
favorable para la prctica del bypass gstrico le suministrar la
paciente informacin pertinente en forma clara y concreta, sobre los
beneficios, riesgos y dems consecuencias que pueda generar en su
salud y en su organismo la ciruga bariatrica que se le dictamin,
para que manifieste de manera libre y espontnea su voluntad de
someterse al mismo. Una vez obtenido el consentimiento informado de
la paciente la entidad promotora de salud dentro de las cuarenta y
ocho (48) horas siguientes autorizar y gestionar la prctica del
procedimiento el cual deber realizarse dentro del mes siguiente al
vencimiento de dicho trmino, de conformidad con las prescripciones
e indicaciones de los mdicos tratantes.
III. DECISIN
En mrito de lo expuesto, la Sala Octava de Revisin de la Corte
Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por
mandato de la Constitucin,
RESUELVE
Primero: REVOCAR la sentencia de ocho (08) de mayo de de dos mil
ocho (2008), proferida por el Juzgado Noveno Penal del Circuito de
Bogot, en la accin de tutela impetrada por Mara Hilda Hernndez Tern
contra SALUD TOTAL EPS.
Segundo: ORDENAR que, con cargo a la EPS SALUD TOTAL, en un
plazo no superior a cuarenta y ocho (48) horas se inicie el
procedimiento de valoracin de la Sra. Hernndez de Tern por un grupo
multidisciplinario de especialistas del Hospital San Jos, quienes
en un trmino no superior a un mes rendirn sus conceptos mdicos
sobre la idoneidad y pertinencia de la prctica de la ciruga bypass
gstrico a la Junta de Ciruga Baritrica de la misma institucin.
Vencido el anterior plazo la Junta de Ciruga Baritrica del Hospital
San Jos conceptuara en el plazo de una semana sobre la conveniencia
e idoneidad de la prctica de la ciruga bypass gstrico por
laparoscopia a la Sra. Mara Hilda Hernndez de Tern. De rendir la
Junta de Ciruga Baritrica del Hospital San Jos un concepto
favorable para la prctica del bypass gstrico le suministrar la
paciente informacin pertinente en forma clara y concreta, sobre los
beneficios, riesgos y dems consecuencias que pueda generar en su
salud y en su organismo la ciruga bariatrica que se le dictamin,
para que manifieste de manera libre y espontnea su voluntad de
someterse al mismo. Una vez obtenido el consentimiento informado de
la paciente la entidad promotora de salud dentro de las cuarenta y
ocho (48) horas siguientes autorizar y gestionar la prctica del
procedimiento el cual deber realizarse dentro del mes siguiente al
vencimiento de dicho trmino, de conformidad con las prescripciones
e indicaciones de los mdicos tratantes.Tercero: LIBRENSE, por la
Secretara General de esta Corporacin, las comunicaciones de que
trata el artculo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los efectos all
contemplados.
Sentencia T-968/08
LINEA JURISPRUDENCIAL SOBRE CIRUGIA DE BYPASS GASTRICO POR
OBESIDAD MORBIDADERECHO A LA SALUD-Precisin tcnica sobre los
trminos de obesidad mrbida y ciruga baritrica
Cabe entonces sealar que el tratamiento solicitado por la
peticionaria, by pass gstrico por laparoscopia, s se encuentra
incluido en el POS. As mismo, de las pruebas obrantes en el
expediente se deduce que la titular de los derechos cuya proteccin
reclama por va de tutela, es una persona que padece obesidad mrbida
e hipertensin arterial, aunadas a otras novedades, que han causado
desmedro en su salud y auto estima. Se puede inferir, entonces, que
ningn especialista adscrito a Saludcoop EPS ha ordenado el by pass
gstrico por laparoscopia. Lo que se dispuso fue una valoracin
previa, a la que la accionante no se ha sometido a cabalidad con
los profesionales adscritos a la empresa accionada, de donde se
colige una condicin indispensable para que se pueda acceder a lo
solicitado, tratndose de una intervencin que se encuentra dentro
del POS. Deben ser amparados los derechos a la salud, la seguridad
social y la dignidad humana de la demandante y, por consiguiente,
la EPS tiene la obligacin de valorar debidamente la situacin, con
sus propios especialistas, para producir un diagnstico actual y
ordenar el procedimiento que de la manera ms expedita conduzca al
restablecimiento de la vida saludable y digna.
Referencia: Expediente T- 1925760.
Accin de tutela instaurada por Iveth Angelina Ibarra Campo,
contra SaludCoop EPS, seccional Riohacha.
Procedencia: Juzgado Primero Penal Municipal de Riohacha.
Magistrado ponente: NILSON PINILLA PINILLA.Bogot, D. C., ocho
(8) de octubre de dos mil ocho (2008).
La Sala Sptima de Revisin de la Corte Constitucional, integrada
por los magistrados Nilson Pinilla Pinilla, Humberto Antonio Sierra
Porto y Clara Ins Vargas Hernndez, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales ha proferido la siguiente
SENTENCIAen la revisin del fallo proferido por el Juzgado
Primero Penal Municipal de Riohacha, dentro de la accin de tutela
instaurada por la seora Iveth Angelina Ibarra Campo contra
SaludCoop EPS, seccional Riohacha.
El expediente lleg a la Corte Constitucional por remisin que
hizo el mencionado despacho judicial, en virtud de lo ordenado por
el artculo 31 del Decreto 2591 de 1991. La Sala de Seleccin N 6 de
la Corte, el 26 de junio de 2008, eligi el asunto para su
revisin.
I. ANTECEDENTES
La seora Iveth Angelina Ibarra Campo elev accin de tutela en
febrero 25 de 2008, contra SaludCoop EPS, seccional Riohacha,
aduciendo vulneracin de sus derechos a la salud en conexidad con la
vida, la seguridad social y la dignidad humana, por los hechos que
a continuacin son resumidos.A. Hechos y relato contenido en la
demanda
Comenta la seora Iveth Angelina Ibarra Campo que se encuentra
afiliada a SaludCoop EPS, como beneficiaria de su esposo Anbal
Amaya Gmez. Desde hace ms de 10 aos viene presentando problemas de
sobrepeso (125kg y 50.20IMC), denominada por los especialistas como
obesidad mrbida, la cual le ha generado problemas de dolores de
rodillas constantes con limitaciones para caminar, dolor en
miembros superiores, asma, problemas de hipertensin arterial,
incontinencia urinaria, cistoceles grado II sistemtico, dificultad
para conciliar sueo, dolores intensos de columna y pies, a su vez
esto me ha ocasionado un desequilibrio en mi auto estima, el cual
ha sido valorado y tratado por psiclogos (f. 1 cd. inicial).
Afirma que todos los especialistas a los que ha acudido, entre
ellos el doctor Carlos Sales Puccini, le han dictaminado que el
procedimiento ms veraz y rpido para tratar el problema de obesidad
que padece, es la prctica de la ciruga de By Pass Gstrico por
Laparoscopia, toda vez que en la actualidad sera la nica solucin a
mis quebrantamientos de salud y el riesgo que corre mi vida (f. 2
ib.).
Por consiguiente, en febrero 7 de 2008 la actora solicit por
escrito la autorizacin para que se procediera a llevar a cabo la
ciruga, pero en febrero 12 de este mismo ao fue respondido en forma
negativa alegando que esta ciruga no est incluida en el POS (f. 2
ib.).
As, acude a la accin de tutela para que se le amparen sus
derechos y, en consecuencia, se ordene la prctica de la ciruga
baritrica ordenada por el medico particular.B. Documentos
relevantes cuyas copias obran dentro del expediente
1. Cdula de ciudadana y carn de afiliacin de Iveth Angelina
Ibarra Campo a la EPS SaludCoop, como beneficiaria (f. 5 ib.).
2. Reporte de la situacin clnica de Iveth Angelina, elaborado
por el mdico particular Carlos E. Sales Puccini, indicando el
sobrepeso y la obesidad mrbida, por lo cual solicita autorizacin
para aplicar el procedimiento de by pass gstrico por laparoscopia
(f. 6 ib.).
3. Informe de evolucin de ginecologa de la actora, elaborado en
enero 21 de 2008 por Sociedad Mdica Ltda., donde se sugiere manejo
de la obesidad mrbida por by pass gstrico para poder corregir el
problema de incontinencia urinaria de esfuerzos (f. 7 ib.).
4. Historia y hallazgos clnicos de traumatologa y ortopedia de
la accionante, expedida por SaludCoop EPS en septiembre 12 de 2007,
en cuyo examen se le diagnostic Gonartrosis Primaria Bilateral,
Obesidad Extrema con Hipoventilacin Alveolar y Asma
predominantemente Alrgica; se le realiz un plan o tratamiento para
bajar de peso, tomando cada 12 horas una tableta de 75 mgs de
Meloxicam, adems de aplicarse compresas tibias hmedas tres veces
por da; finalmente, solicita interconsulta con nutricionista
gastroenterologa cita abierta (f. 8 ib.).
5. Evaluacin sicolgica en el Centro de Psicologa y Sexologa del
Caribe, donde se refiere que la demandante es una paciente que
tiene tendencia a la extroversin, baja autoestima y una alta
motivacin por disminuir su sobre peso; su ingestin est
caracterizada por el alto consumo de alimentos que facilitan el
aumento de su peso corporal, recomendndose intervenirla para
facilitarle el desarrollo de una nueva imagen corporal que le lleve
a mejorar su autoestima, y por ende a una mejor actividad personal
y laboral, toda vez que se encuentra preparada psicolgicamente para
el procedimiento quirrgico y sus posibles consecuencias (f. 9
ib.).
6. Informe de la nutricionista y dietista del Hospital Santa
Teresa de Jess de vila, de Dibulla, donde se seala que la seora
Iveth tiene problemas de obesidad mrbida, afrontando rgimen
diettico para reduccin de peso y controles supervisados y actividad
fsica, aerbica peridica desde hace dos aos donde evoluciona
satisfactoriamente al tratamiento y luego recae a su peso inicial,
creando en el paciente un desequilibrio emocional y metablico, por
lo cual se recomienda un manejo especializado (f. 10 ib.).
7. Derecho de peticin radicado en febrero 6 de 2008 por Iveth
Ibarra ante SaludCoop, solicitando se ordene la ciruga de by pass
gstrico por laparoscopia, debido a mi obesidad mrbida (f. 19
ib.).
8. En febrero 12 de 2008 la entidad accionada dio respuesta al
derecho de peticin, indicando que en aplicacin de las normas
legales vigentes, no puede dar cubrimiento al procedimiento
requerido (fs. 20 y 21 ib.).
C. Respuesta de SaludCoop EPS
Mediante oficio remitido en febrero 29 de 2008, la Directora
Seccional de la entidad demandada inform que Iveth Angelina Ibarra
Campo se encuentra afiliada a la empresa en calidad de cotizante
independiente, contando a la fecha con 184 semanas de cotizacin y
est al da en los aportes. Agrega que le prescribieron una Ciruga
Bariatrica o By Pass gstrico con el uso de una (sic) video
Laparoscopia (f. 45 ib.).
La accionada solicita se deniegue la tutela, toda vez que el
procedimiento fue ordenado por el mdico particular en institucin
particular Clnica Bautista con la cual la EPS no tiene convenio
bilateral por prestacin de servicios mdicos, de tal manera que el
Dr. Carlos Sales Pucinni (sic) no es el mdico tratante de la
accionante sino su mdico particular (f. 45 ib.).
Por consiguiente, pide se ordene que sea una junta mdica
adscrita a SaludCoop EPS quienes decidan si es procedente que la
accionante requiera de la ciruga no pos solicitada o en su defecto
existen alternativas igual de eficientes para su DX y que en el
evento de ser concedida la junta mdica, esta misma disponga si la
actora requiere de la ciruga y le permita a la EPS exigir ante el
Ministerio de la Proteccin Social y al Fondo de Solidaridad y
Garantas Fosyga, que en un plazo no superior a cuarenta y ocho (48)
horas, suministren a la EPS los recursos econmicos suficientes y
necesarios para el cumplimiento del fallo judicial (f. 53 y 54
ib.).
D. Respuesta del mdico que solicit la ciruga para by pass
gstrico
En febrero 28 de 2008 el doctor Carlos E. Sales Puccini dio
respuesta al oficio N 0370, enviado por el Juzgado 1 Penal
Municipal de Riohacha, indicando:
1) Trabajo con el grupo de Ciruga Baritrica de la Clnica Santa
Bibiana de SaludCoop Bogota (grupo del Dr Reyes).
2) El By Pass Gstrico por Laparoscopia ordenado a la paciente
Iveth A. Ibarra Campo, no puede ser reemplazado. Es el tratamiento
ideal para la paciente.
3) Si no se realiza el procedimiento no se corregira su problema
de Obesidad Mrbida con las consecuencias para su salud fsica y
mental (f. 56 ib.).
F. Sentencia nica de instancia
Mediante fallo de marzo 10 de 2008, el Juzgado Primero Penal
Municipal de Riohacha neg el amparo, al considerar: ... SaludCoop
expone como principal argumento de su negacin respecto al
procedimiento solicitado por la accionante, el hecho de que el
cirujano Carlos Sales Puccini quien la valor y le orden la ciruga
By Pass Gstrico por Laparoscopia no se encuentre adscrito a dicha
EPS.
Al respecto el cuestionario al que fue sometido por este Juzgado
el aludido profesional de la medicina, inform que trabaja con el
grupo de ciruga baritrica de la clnica Santa Bibiana de Saludcoop
Bogota D.C., informacin que por s sola no permite establecer que de
manera directa o indirecta este adscrito a la EPS accionada, de
otro lado al momento de escucharse en declaracin jurada Iveth
Angelina Ibarra Campo, manifest que el doctor Carlos Sales Puccini
la atendi de manera particular y no por remisin de la empresa
accionada, por lo que entonces no le queda la menor duda a este
Juzgado que efectivamente no se satisface una de las subreglas
demandadas por nuestro ms alto Tribunal Constitucional para la
procedencia de procedimientos no incluidos en el POS, debiendo en
consecuencia negarse la pretensin demandada por la accionante. (F.
64 ib.).
Finaliza recomendndole a la actora que en razn a que el
Traumatlogo y Ortopedista que la atendi por remisin de Saludcoop le
solicita interconsulta con Gastroenterologa realice los trmites
correspondientes para que dicho especialista la valore, debiendo
aportarle su historia clnica para que a su turno determine la
sugerencia del mdico Gineclogo frente al manejo de su obesidad
mrbida por By Pass Gstrico (f. 64 ib.).
II. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
Primera. Competencia
Esta Corte es competente para decidir, en Sala de Revisin, de
conformidad con lo dispuesto en los artculos 86 y 241, numeral 9,
de la Constitucin, y 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.
Segunda. El asunto objeto de anlisis
Corresponde a esta Sala establecer si a la actora se le han
vulnerando el derecho a la salud en conexidad con la vida, la
seguridad social y la dignidad humana, al negarle la EPS accionada
el procedimiento bypass gstrico por laparoscopia, dispuesto por el
mdico particular debido a la obesidad mrbida padece.
Para resolver el asunto sometido a consideracin, la Sala estima
procedente efectuar un breve recuento de la jurisprudencia que ha
de ser tomada en cuenta como criterio auxiliar, frente al caso bajo
anlisis.
Tercera. La salud como derecho fundamental. Reiteracin de
jurisprudencia
Reiterativamente se ha sostenido que el ser humano necesita
mantener adecuados niveles de salud, no solo para sobrevivir, sino
para desempearse apropiadamente como individuo, en familia y en
sociedad, de modo que al surgir anomalas que afecten los niveles de
pervivencia estable, aun cuando no tengan el carcter de enfermedad
grave, deben ser atendidas oportunamente, para que no se ponga en
peligro la dignidad personal, teniendo el paciente derecho a
abrigar esperanzas de recuperacin, a recibir curacin o alivio de
sus dolencias y a que se le procure continuar la vida con
dignidad.
Al respecto, en la sentencia T-395 de agosto 3 de 1998, M. P.
Alejandro Martnez Caballero, se afirm:Lo que pretende la
jurisprudencia es entonces respetar un concepto de vida no limitado
a la restrictiva idea de peligro de muerte, ni a la simple vida
biolgica, sino a consolidar un sentido ms amplio de la existencia
que se ate a las dimensiones de dignidad y decoro. Lo que se busca
con dicha nocin es preservar la situacin existencial de la vida
humana en condiciones de plena dignidad, ya que, al hombre no se le
debe una vida cualquiera, sino una vida saludable, en la medida de
lo posible.
Tambin se ha determinado que este derecho es de elevada
trascendencia y debe interpretarse en un sentido integral de
existencia digna, conforme con lo dispuesto en el artculo 1
superior, que establece que la Repblica se funda en el respeto de
la dignidad humana. En cuanto a que el derecho a la salud sea
fundamental en s mismo, mediante sentencia T-414 de abril 30 de
2008, M. P. Clara Ins Vargas Hernndez, se precis:
envuelve como sucede tambin con los dems derechos fundamentales,
prestaciones de orden econmico orientadas a garantizar de modo
efectivo la eficacia de estos derechos en la realidad. Bajo esta
premisa, el Estado a travs del Sistema de Seguridad Social en
Salud, proporciona las condiciones por medio de las cuales sus
asociados pueden acceder a un estado de salud ntegro y armnico.
Es por ello que esta Corporacin ha precisado que la salud puede
ser considerada como un derecho fundamental no solo cuando peligra
la vida como mera existencia, sino que ha resaltado que la salud es
esencial para el mantenimiento de la vida en condiciones dignas .
Entre las ocasiones en que esta Corte se ha ocupado de solicitudes
de amparo frente a alegaciones de vulneracin al derecho a la salud,
en especficos casos de negativa a autorizar la ciruga baritrica
porque no fue ordenada por el mdico tratante, puede efectuarse
breve referencia a las siguientes:
3.1. En la sentencia T-828 de agosto 10 de 2005, M. P. Humberto
Antonio Sierra Porto, se estudi el caso de una persona a quien se
le diagnostic obesidad mrbida, hipotiroidismo e hipertensin
arterial y otras patologas, que le causaban serio desmedro en sus
condiciones de existencia, para lo cual se le recomend el
procedimiento de by pass gstrico por laparoscopia.
En aquella ocasin, la Corte deneg el amparo solicitado en la
medida en que el procedimiento requerido no haba sido ordenado por
mdicos adscritos a la EPS a la cual se encontraba afiliado. Se tuvo
en cuenta adems que la entidad demandada haba desplegado una
conducta protectora de los derechos fundamentales del actor y no se
encontr que hubieren sido vulnerados los derechos fundamentales a
la salud y a la vida del demandante, pues por una parte no estn
presentes las condiciones sealadas por esta Corporacin para ordenar
tratamientos o medicamentos excluidos del POS y, en segundo lugar,
la entidad demandada ha adelantado las actuaciones necesarias para
proteger los derechos pues ha diseado un plan de manejo
interdisciplinario, el cual comprende mltiples controles con
diversos especialistas, para evaluar su condicin mdica y ha
condicionado la prctica de la ciruga a una segunda evaluacin de la
Junta Mdica, la cual deber efectuarse una vez el accionante