Julio Barboza (DIP)Capitulo I: Introduccin y conceptos generales
del DIP
Los conceptos pueden agruparse en 3 categoras:
Por sus destinatarios es el ordenamiento que regula las
relaciones entre los Estados.Por la sustancia, el carcter
internacional de las relaciones reguladas.Por la tcnica de creacin
de normas, los procedimientos.
Conjunto de normas jurdicas que regulan las relaciones entre los
sujetos de la comunidad internacional.
Una norma emanada de un tratado o de una costumbre
internacional, es de DI. El gnero es el derecho y la diferencia
especfica es que es el derecho de la CI, a diferencia con el
interno que lo es de una comunidad nacional. Las normas creadas por
los procedimientos de la CI, propias de un orden descentralizado,
son bsicamente la costumbre y los tratados. La comunidad original
de Estados surge de Westfalia, en principio constituida solamente
de Estados, con la evolucin se admiten las organizaciones
internacionales y los individuos.
Sujetos:
Los ms importantes son los E que tienen plena capacidad en el
derecho de gentes, son legiferantes ya que crean el DI a travs de
los tratados y la costumbre y son al mismo tiempo agentes de ese
derecho, teniendo la facultad de hacerlo cumplir.Las organizaciones
internacionales tiene capacidad limitada por el objeto de su
creacin determinado en su estatuto. Al igual que los E pueden crear
normas jurdicas internacionales en tratados y costumbre pero slo
dentro de su limitada capacidad.Los individuos son sujetos del DI
solo en determinados casos.
Objeto:
Luego de la Paz de Westfalia se limitaba a relaciones
interestatales, uniones administrativas y comisiones fluviales.
Cuando el nmero de E aument, hasta comprender todo el planeta, la
descolonizacin y desmembramientos, la proliferacin de los
organismos internacionales con las Naciones Unidas, produjo que se
ensanche el objeto del DI, la tecnologa abre nuevos espacios y
posibilita la aparicin de nuevas actividades, la preocupacin por la
proteccin del ser humano y el medio ambiente. Todo se va
incorporando a la normacin jurdica internacional.
Caractersticas del DI:
Comunidad descentralizada. Segn Kelsen en un orden jurdico
centralizado las normas son creadas y aplicadas por rganos
especiales que funcionan de acuerdo al principio de divisin del
trabajo y las sanciones son ejecutadas por dichos rganos. PL, PE y
PJ. El DIP carece de esos rganos centrales que creen normas, las
interpreten oficialmente y las aplique y hagan cumplir.
Funciones legislativas:
Creacin de normas por los tratados y la costumbre, son los modos
tpicos de creacin del D primitivo, descentralizado. Luego de las GM
hubo una tendencia a crear normas generales a travs de tratados
multilaterales, algunos que comprenden un gran nmero de E. Proceso
de codificacin de las Naciones Unidas: los tratados son vlidos para
las partes, pero adquieren generalidad cuando un nmero importante
de E los incorporan (tratados normativos). La costumbre crea normas
generales a travs de la prctica observada durante cierto tiempo y
consagrada por la opinio juris (aceptacin generalizada de una
prctica internacional como norma obligatoria para la CI) La
Conferencia de las NU sobre el derecho del mar, crea normas que
fueron costumbre al mismo tiempo que sus textos entran en vigencia
por un tratado multilateral (Montego Bay)
Funciones ejecutivas y administrativas:
El DI carece de un rgano ejecutivo y administrativo central, sin
embargo existen los servicios pblicos internacionales, como la Unin
telegrfica universal, la unin para el transporte por ferrocarril,
las comisiones fluviales, etc. La OMS (salud pblica), OMM (clima).
Las funciones ejecutivas se tornan difciles por la soberana de los
sujetos estados.
Funciones judiciales:
No hay un rgano jurisdiccional de competencia universal y
obligatoria, pero existe una disposicin que obliga a los E a la
solucin pacfica de las controversias internacionales (art. 33 de la
Carta de las NU). La CIJ es de jurisdiccin obligatoria y el rgano
judicial principal de las NU, en relacin con los E que aceptaron
previamente dicha jurisdiccin, tambin es obligatoria respecto de
los E que la aceptaron en tratados bilaterales o multilaterales,
para referirse a las diferencias que pueden surgir de la
interpretacin o aplicacin de esos instrumentos. Otros tribunales
permanentes son la Corte de las comunidades Europeas o la europea e
interamericana de D humanos con carcter regional y jurisdiccin
relativa. La convencin de las NU sobre el derecho del mar crea una
corte en Hamburgo. Para juzgar a los individuos por crmenes
internacionales el Conejo de seguridad de la ONU crea una corte
penal internacional para la ex Yugoslavia y otra para Ruanda. Corte
penal internacional para crmenes internacionales (estatuto de Roma)
con sede en La Haya. E pueden resolver sus disputas por arbitraje
(ad hoc).
E como sujetos y rganos del DIP, autotutelan sus derechos:
El E es rgano del DI que hace cumplir sus derechos, mientras que
en el D. Int. Hay rganos centrales para ello.
Derecho de subordinacin (D int.) Y derecho de coordinacin
(DI):
El E como poder soberano es superior a sus sbditos y establece
el ordenamiento de la conducta de estos ltimos, en el DI no hay
autoridad ni poder soberano alguno, los sujetos son soberanos y
estn entre ellos en un mismo plano.
Derecho internacional general y derecho internacional
particular:
El 1 son las normas jurdicas internacionales que son vlidas para
todos los sujetos del DI, derecho consuetudinario, es casi
imposible que las normas de un tratado valgan para todos los E de
la CI. Es el derecho de la CI entera. El 2 se aplica al derecho
vigente para una comunidad particular, creada por un tratado o por
una costumbre regional, especial o bilateral, estas normas carecen
de validez universal y solo son vlidas para ciertos E. Kelsen: el 1
nos las normas potencialmente obligatorias para todos los E si se
cumplen las condiciones en las cuales aquellas pueden ser
obligatorias. Y las particulares cuyas normas obligan directamente
a cierto n de sujetos del DI e indirectamente para todos.La
obligacin de los E a respetar los derechos de los dems E,
adquiridos en virtud del DI es la consecuencia de que el DI
particular se cree siempre sobre la base de una norma de DI
general. Pacta sunt servanta el DI es como todo derecho un derecho
general, aunque la mayor parte de sus normas tengan el carcter de
derecho particular en el sentido relativo del trmino
Capitulo II: La comunidad internacional
1. Desde la organizacin del E moderno hasta el Congreso de
Viena:
La Comunidad de Estados surge en 1648 (Westfalia) poniendo fin a
la guerra de los 30 aos. El feudalismo (anterior) estaba basado en
la tenencia de tierras, la autoridad civil no era exclusiva, la I
ejerca un poder que no siempre se limitaba a la esfera espiritual.
La consolidacin del poder monrquico y la reforma religiosa
provocaron que ni el Papa ni el Emperador fueran invitados a la
celebracin de la Paz, a partir de la cual se consolida el sistema
de E soberanos e independientes. La 1 etapa es hasta el fin de las
guerras napolenicas, la lucha por mantener un equilibrio en Europa,
Gran Bretaa opuesta a Francia. La victoria de los aliados se
consagra en los tratados de Pars de 1814 y 1815, mismo ao del
Congreso de Viena que realiza el arreglo territorial y poltico de
Europa.La soberana estatal: no hay sobre los E que componen la CI
alguna forma de poder superior. Igualdad jurdica de los E, se
encuentran en un mismo plano.Equilibrio de poder: la pluralidad de
E requiere que ninguno adquiera hegemona sobre los dems, se
celebran alianzas cuando alguno la adquira o amenazaba. Tratado de
Utrecht, mediante el cual los borbones espaoles no pueden aliarse
con los franceses. Los progresos en la comunicacin martima permiti
ensanchar los lmites, se consolida la actividad diplomtica y se
instituy el principio de libertad de los mares. No haba una
prohibicin legal a las guerras, pero s surgen reglamentaciones en
su conduccin y en la neutralidad.
2. Del Congreso de Viena a la 1 GM:
El Directorio europeo, con la tetrarqua (alianza entre Austria,
Gran Bretaa, Prusia y Ruisa, luego se agrega Francia) gobernaban
las potencias influenciadas por la Santa Alianza (Austria, Prusia y
Rusia) que se empeaban en mantener el principio de legitimidad (que
los tronos correspondan a las personas que seala la ley de sucesin
monrquica) lo que les dio Do. A la intervencin. Gran Bretaa fue
reticente debido a que no le convena a sus intereses comerciales la
reconquista de las colonias Espaolas, coincidiendo con el
Presidente Monroe. Canning anunci el reconocimiento de las
repblicas sudamericanas independizadas en 1825. El concierto
europeo era reunido cuando surga alguna cuestin de importancia en
el continente, unas 5 o 6 potencias se arrogaban la representacin
de todos, como por ejemplo en el caso de la secesin de Blgica
respecto de Holanda o la intervencin militar a Creta. Las grandes
potencias conservaron la primaca en cuando a la convocatoria,
conduccin y negociaciones. Se utiliz la presin poltica como
demostraciones navales, bloqueos pacficos para imponer
recomendaciones, otro mecanismo fue la garanta colectiva, que
garantiz la neutralidad de Blgica (protocolo de Londres). En 1830
la revolucin liberal de Francia puso al trono a Felipe de Orlens y
tomaba fuerza el principio de las nacionalidades, la Santa Alianza
forma un bando con intereses opuestos a los de Gran B. Y Francia.
1848 los movimientos nacionalsocialista y socialistas promueven
revoluciones. Se unifica Italia y un ao ms tarde Alemania. Las
guerras de Crimea y la franco prusiana enfrentan a las potencias,
se rompe el consenso del concierto europeo. Guerra 1814/18,
enfrentamiento de 2 bandos, Alemania, Austria y Turqua contra
Francia, Gran B. Y Rusia, luego se incorpora Italia. Revolucin Rusa
y aparicin de la URSS. En el DI hubo desarrollos importantes como
la libre navegacin de los ros internacionales, contra el trfico de
esclavos, las jerarquas de las misiones diplomticas, la abolicin
del corso, la conduccin de la guerra en el mar. Las Conferencias de
Las Hayas marcan el principio de codificacin mediante tratados
multilaterales; se agruparon 26 pases en convenios sobre la solucin
pacfica de las controversias, leyes y usos de la guerra terrestre y
la aplicacin del Convenio de Ginebra sobre la guerra martima. En la
2 convencin por iniciativa de EEUU y con 44 E, se establece el
arbitraje obligatorio, se crea el tribunal internacional de Presas
y se llega a acuerdos sobre la guerra terrestre, la neutralidad y
la guerra martima. Los servicios pblicos administrativos forman la
institucionalizacin de la CI con la creacin de la Unin Telegrfica
Internacional, la Unin Postal Internacional, la proteccin a la
propiedad industrial, literaria y artstica, la unin para el
transporte internacional por ferrocarril, la oficina internacional
de Salud pblica, comisiones fluviales, todos estos funcionan a
travs de una asamblea peridica y un secretariado permanente.
Desde el fin de la 1 GM hasta nuestros das:
La SN es una organizacin internacional, su antecedente es el
concierto europeo, mantiene la regla de unanimidad y el mecanismo
de garanta colectiva, los E miembros se comprometen a respetar y
mantener contra toda agresin exterior, la integridad territorial y
la independencia poltica de los miembros. Posea una sede permanente
en Ginebra. Vocacin de universalidad, al no tener completa ejecucin
Argentina se retira.Los mandatos colocaban a ciertos territorios
bajo la administracin de las naciones ms adelantadas, deban proveer
bienestar y desarrollo a los pueblos bajo mandato, no tenan
soberana territorial. Se le dio proteccin a las minoras y
refugiados.La CPJI y la OIT (trabajo): se agrega a los medios para
la solucin pacfica el arreglo judicial, interpretaba y aplicaba el
DI. El balance de la SN: EEUU no accedi a la organizacin por no
ratificar el Tratado, Alemania y Rusia en principio excluidas luego
ingresan para luego retirarse como Japn. No fue efectivo el sistema
de sanciones descentralizadas, el uso legtimo de la fuerza qued
supeditado al sometimiento previo de arbitraje. La dinmica
internacional del Eje (Italia, Alemania y Japn) sobrepas la
capacidad de la SN.Las Naciones Unidas, se crean al terminar la 2
GM, en San Francisco (1945) donde se aprob la Carta de las NU. El
objetivo primordial es el mantenimiento de la paz y seguridad
internacional. Su estructura es compleja, con organismos
especializados como la FAO (alimentacin y agricultura), UNESCO,
OIT, OMS, FMI, BIRF (banco mundial), UIT (telecomunicaciones), OACI
(aviacin civil I), OMM, OIEA, UPU. Tambin hay organizaciones muy
relacionadas y otras regionales, como la Organizacin de E
americanos, la unin europea, la liga rabe, la unidad africana, las
del sudeste asitico, E centroamericanos, ALADI, NAFTA (tratado de
libre comercio).Durante de la Guerra fra la CI qued dividida en dos
segn sus ideologas y polticas y la inminente guerra real.
Afortunadamente se llegaron a algunos entendimientos, como los de
desarme y la prohibicin parcial de ensayos nucleares, la no
proliferacin de estos, y la limitacin de armas estratgicas como
tambin los misiles de corto y mediano alcance.En 1970 la Declaracin
de los principios de derecho internacional que rigen las relaciones
de amistad y cooperacin entre los E, implic la aceptacin de los 2
bandos de una serie de principios universales y fundamentales del
DI. En 1989 se produce el colapso del bloque comunista y al ao
siguiente se da por finalizada la guerra. El consejo de seguridad
autoriza el empleo de la fuerza contra Irak por su invasin a
Kuwait, se encarg a desempaar el papel que los fundadores de las NU
le asignaron, provocaron debates acerca de la legalidad de la
Carta, como la creacin de tribunales para juzgar crmenes
internacionales, en 1998 el tratado de Roma crear (cuando entre en
vigor) una Corte penal internacional con legitimidad.Las NU
promovieron la codificacin y el desarrollo del DI, el clsico era
liberal y descentralizado permitiendo que las grandes potencias
ejerzan su predominancia sin trabas, el derecho actual sigue siendo
liberal, descentralizado y oligocrtico, pero en menor grado.
Capitulo III: Fundamento del derecho internacional
El fundamento de validez del Derecho Internacional y el motivo
por el que sus normas obligas, depende de la teora a la que se
adhiera:
Teoras formalistas:
Es ms importante la forma que el contenido.
Voluntaristas:
Las normas jurdicas son producto de la voluntad humana, por lo
tanto las del DI derivan de la voluntad de los E. Esta voluntad
creadora debe ser autnoma. Tienen una concepcin absoluta de su
soberana exterior, incompatible con obligaciones impuestas por
alguna voluntad o instancia superior.La autolimitacin de la
voluntad estatal (Jellinek). Hegel dice que siendo el E soberano no
puede ser obligado por un poder extrao a s. El DIP es solo el
resultado de la autolimitacin, que por su propia voluntad se impone
las obligaciones del DI. La crtica es que las relaciones entre E
son necesarias por el hecho de coexistir, as como lo es el DI, est
en la naturaleza de las cosas. Si el fundamento del DI es la
voluntad del E, de la misma forma que entr podra salir por su
voluntad.Voluntad comn (Triepel) el fundamento del DI es la
voluntad estatal, pero no la individual de 1 E sino la comn. Varios
sujetos se unen para obtener un resultado que satisfaga igualmente
sus intereses similares o comunes (normas generales) si una regla
fue creada por la voluntad comn solo podr ser derogada por esta. La
voluntad tiene dos formas de expresin, los actos y las palabras. La
2 es la ms sencilla, son los tratados internacionales, pero cuando
los E dan a entender por actos concluyentes que quieren estar
ligados por cierta regla de derecho crean el derecho
consuetudinario (acuerdo tcito).
Teoras normativistas:
Emplean un razonamiento de lgica jurdica, fundan la validez en
una norma superior, la norma que da fundamento al DI es la norma
fundamental. La norma Pacta sunt servanta los pactos deben ser
cumplidos hay dos elementos: de fuerzas dirigentes como la opinin
pblica y de normas de conducta que determinan los lmites y la forma
en que deben desenvolverse la actividad de los E en coexistencia.
Esto no puede ser demostrado, sino asumido como una hiptesis
primaria e indemostrable.Lo que diferencia al DI del interno es que
este principio no reposa como en el D.interno en una norma
superior, sino que es, l mismo una norma suprema (criterio formal
que distingue las normas internacionales y le da unidad).
La norma hipottica fundamental (Kelsen):
La norma pacta sunt servanta sirve para dar fundamento a los
tratados pero no a la costumbre, este principio es consuetudinario
y da validez a las obligaciones nacidas de los tratados porque se
form en la CI la costumbre de que deben ser cumplidos. Una norma
hipottica fundamental sera que los E se comporten como lo han
venido haciendo. La costumbre es un hecho creador de derecho que se
expresa mediante una norma (no jurdica ni perteneciente al derecho
positivo) que es hipottica que cierra lgicamente el ciclo y da
validez a la ltima norma de la pirmide del derecho positivo
internacional.
Creacin espontnea de la costumbre:
La costumbre no se crea segn un procedimiento establecido por
una norma anterior sino que aparece de forma espontnea, basta
comprobar que es efectiva y que se cumple en la CI.Ms all del
formalismo: teoras que buscan el fundamento no formal.
Iusnaturalismo:
Fundamento del DI: el derecho positivo forma parte de un sistema
en el que la ley divina es fundamento ltimo. Grocio: el derecho
natural consiste en principios de la recta razn que no hacen ver si
una accin es honesta o no, segn est o no de acuerdo con la
naturaleza. Pacta sunt servanta es un principio de derecho
natural.
Neo-iusnaturalismo:
Las normas del DI positivo se fueron constituyendo sobre la base
de la conciencia comn de los pueblos, tiene como base los
principios jurdicos comunes del mundo cristiano que rigen antes de
que el DI haya producido normas consuetudinarias o contractuales.
La norma fundamental del DI exige que los sujetos que acaten por
tradicin o convencin los principios jurdicos de referencia y sus
determinaciones prximas.
Le Fur:
La norma pacta sunt servanta no es suficiente para fundamentar
el DI, sino que hay un orden pblico internacional cuyo contenido
est dado por los principios generales del Derecho.
Objetivismo:
Las normas jurdicas son obligatorias por ser impuestas por las
necesidades sociales, su contenido es necesario.
Duguit:
Las normas jurdicas forman parte de las normas sociales, las que
dan origen a sancin y coaccin por su incumplimiento son las
jurdicas que se forman cuando un grupo de individuos que forman la
sociedad advierten que tales normas son tan esenciales para la vida
en sociedad que la fuerza se hace necesaria para sancionar su
incumplimiento. La coaccin debe ser justa (juicio de valor). En el
orden internacional, las normas responden a una necesidad
intersocial.
Capitulo IV: Derecho internacional y derecho interno
Hay dos posiciones:
Las que sostienen una separacin e independencia del DIP respecto
de los rdenes internos y los que afirman que el DI y los derechos
internos forman un solo orden jurdico.
Teora dualista:
Separacin completa de los dos rdenes. Diferencias en: los
fundamentos (en el Derecho interno es la voluntad de un solo E y en
el DI es la voluntad comn de varios E); sujetos (Derecho interno
son los individuos, en el DI son los E) y en la relacin (Derecho
interno, de subordinacin y DI de coordinacin).
Transformar el DI en interno:
Para que una norma de DI sea aplicable a un individuo debe ser
dictada una ley interna con el mismo contenido que el tratado.
Anzilotti:
Las normas internacionales no pueden influir sobre el valor
obligatorio de las normas internas y viceversa. En la prctica
internacional, la ley interna que est en contradiccin con una
obligacin internacional del E que la adopt no es nula, sino que
sigue vigente, de todas formas acarrea responsabilidad del E en el
plano internacional. No puede haber entre el DI y el Derecho
interno conflictos, si reenvos y recepciones.
Teora monista: Kelsen.
El comportamiento de un E se reduce al comportamiento de los
individuos que lo representan. No puede haber una diferencia entre
la clase de sujetos cuya conducta regulan. En cuanto a la
diferencia de contenido, el Derecho interno se ocupa de los asuntos
internos y el DI de las relaciones externas, pero es imposible
diferenciarlos. Segn la jurisprudencia de la Corte de La Haya, todo
asunto interno puede ser objeto de un tratado internacional. El
fundamento del Derecho interno es la primera norma que ordena
obedecer al legislador originario, al que impuso la 1 Constitucin,
solo ser vlida si es efectiva, si se cumple. En el DI se reconoce
un E cuando su orden jurdico es efectivo. De esto resulta que el
principio de efectividad que es fundamento del Derecho interno y
est en el DI. En un sistema interno las leyes contrarias a la CN no
son nulas y sin valor ab initio, mientras la ley no las anule. De
all que las normas opuestas al DI tampoco lo sean.
Prctica internacional:
Generalmente la participacin legislativa se requiere antes de
que el tratado adquiera validez y sea obligatorio para el E. En
Argentina, la ley del Congreso que aprueba un tratado es ley de
carcter formal no sustantiva, significa que el Congreso autoriza al
Ejecutivo a ratificar el tratado. En EEUU el Senado tiene similar
consentimientoEn algunos casos se necesita una ley interna que
posibilite la ejecucin de los tratados, esto se debe a la
naturaleza del tratado que necesita que sea reglamentado por el PE
y completados por leyes internas. (Tratados programticos)
Las constituciones nacionales:
El Reino Unido:
Sistema de common law. No hay necesidad de alguna transformacin
del derecho internacional consuetudinario en derecho interno. Los
tratados que afectan derechos privados o modifican el common law o
crean cargas financieras deben ser objeto de una ley aprobatoria
para formar parte del Derecho interno. La aprobacin parlamentaria
se realiza antes de que las disposiciones del tratado sean normas
internacionales vigentes.
EEUU:
La costumbre internacional es parte del Derecho interno, no
requieren transformacin alguna, son directamente aplicables a los
ciudadanos. Los tratados aprobados por el Senado y debidamente
ratificados son parte del Derecho interno y si estn en conflicto
con una legislacin interna previa la derogan. La CN, en cambio,
tiene supremaca.
Alemania:
Las reglas generales del DIP son parte del derecho federal,
ellas prevalecen sobre las leyes y producen en forma inmediata
derechos y deberes para los habitantes del territorio federal.
Italia:
El ordenamiento jurdico italiano se ajustar a las normas de DI
generalmente reconocido, la adaptacin es automtica sin necesidad de
algn acto interno.
Francia:
Segn los tribunales, las reglas de DI consuetudinario se aplican
directamente en forma complementaria.
La constitucin Argentina:
No requiere transformacin de las normas de DI para ser aplicadas
a los individuos. Un tratado en el que la Argentina sea parte, si
es operativo, sus normas se aplican sin condicionamientos ni
reglamentacin interna. Se requerir la sancin de una ley que lo
reglamente en forma clara y concreta cuando no son operativos, pero
esto no significa una transformacin en derecho interno.Respecto a
la costumbre, se aplicar directamente, no obstante que la CN no
contien referencia expresa al respecto,
En el mbito internacional:
Se consagra la supremaca de las normas del DI en caso de
conflicto con normas internas. Los E tienen la obligacin de adaptar
su derecho interno al DI, so pena de que se origine responsabilidad
internacional. Las leyes internas son para el DI simples hechos,
manifestaciones de la voluntad y actividad del E, de la misma
manera que sus resoluciones judiciales o medidas
administrativas.
Convencin de Viena art. 27
una parte no podr invocar disposiciones de su derecho interno
como justificacin del incumplimiento de un tratado la nica excepcin
a la regla es que el hecho de que el consentimiento del E en
obligarse por un tratado, haya sido manifestado en violacin de una
disposicin de su derecho interno concerniente a la competencia para
celebrar tratados, no podr ser alegado por dicho E como vicio de su
consentimiento a menos que la violacin sea manifiesta y afecte a
una norma de importancia fundamental. Es manifiesta, cuando resulta
objetivamente evidente para cualquier E que proceda en materia
conforme a la prctica habitual y de buena fe.
Capitulo V: La relacin entre los tratados internacionales y el
derecho argentino
Antes de la reforma de 1994:
El sistema normativo estableca que los tratados deban estar en
conformidad con los principios de derecho pblico establecidos en la
CN (27) y que la C, las leyes y los tratados internacionales son la
ley suprema de la Nacin (31). La jurisprudencia anterior al caso
Ekmejin determinaba que ni el art. 31 ni el 100 atribuan
superioridad a los tratados respecto de las leyes del Congreso por
lo tanto en caso de conflicto se aplica el principio ley posterior
deroga ley anterior esto poda llegar a generar alguna
responsabilidad internacional por incumplimiento del principio
pacta sunt servanta. En 1980 se incorpora la Convencin de Viena con
los principios de parta sunt servanta aplicables a los tratados
internacionales, la prohibicin de alegar el D interno para
justificar el incumplimiento de un T y como excepcin, en caso de
violacin de una norma fundamental de D interno relativa a la
competencia para celebrar tratados. En el caso Ekmejin la Corte
cambia su jurisprudencia sosteniendo que el tratado internacional
es prioritario a la ley fundamentndose en el D constitucional que
considera a los T internacionales orgnicamente federales por lo
tanto no pueden ser derogados por una ley del Congreso y en el DI
ya que Argentina al ser parte de la Convencin de Viena no puede
alegar su D interno para justificar el incumplimiento de un T. El
caso Fibracca reitera la doctrina del caso Ekmejin aclarando que
los tratados tienen primaca sobre el D interno una vez
salvaguardados los principios de D pblico constitucionales. El en
art. 27 del la Convencin cuando se refiere a D interno incluye las
leyes y a la CN
La interpretacin de los tratados internacionales:
Segn el art. 32 de la Convencin se puede acudir a los medios
complementarios si la expresin de la intencin de las partes result
ambigua u oscura o bien cuando de la lectura del texto se infieren
resultados absurdos o irrazonables. De este modo se interpreta que
el art. 27 incluye a las leyes y a la C salvo la excepcin del art.
46.
Los tratados en el texto constitucional de 1994:
El art. 31 hace una clasificacin entre los T con jerarqua
constitucional y los que son meramente supralegales.
T con jerarqua constitucional:
Son los instrumentos de derechos humanos mencionados en el art.
75 inc. 22 y los futuros que se incluyan mediante el voto de las
dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada cmara.
No son parte de la constitucin sino que valen como ella, por lo
tanto no derogan ningn art. De la 1 parte y son complementarios a
los derechos y garantas que ella reconoce. Pueden dejar sin efecto
normas de la 2 parte de la CN
T por encima de la ley pero por debajo de la N:
A. Los Concordatos celebrados con la Santa Sede (art. 75 inc.
22) pueden ser declarados inconstitucionales generando
responsabilidad internacional, pero no ilegales.B. T que deleguen
competencias estatales a estructuras de integracin latinoamericana,
las condiciones de aprobacin: igualdad y reciprocidad, respeto al
orden democrtico y a los D humanos y que sean aprobados por la
mayora absoluta de los miembros de cada cmaraC. T de integracin con
E que no son latinoamericanos en los que se deleguen competencias
estatales. Tienen doble condicin: 1 que la mayora de los miembros
presentes de cada cmara declaren la conveniencia de su aprobacin y
luego que la mayora absoluta de la totalidad de los miembros de
cada cmara lo apruebe dentro de los 120 das del acto declarativo.
Tienen prevalencia sobre las leyes y sobre los tratados y
concordatos comunes, pueden modificar indirectamente la segunda
parte de la CN.D. Convenios internacionales celebrados por las
provincias en virtud del art. 124: El E argentino les concede
competencia en materia internacional, pero estn sujetados a tres
condiciones: no deben ser incompatibles con la poltica exterior de
la N, no deben afectar las competencias federales de la N y no
deben afectar el crdito pblico. El congreso debe tomar
conocimientos de estos T. En este tema se plantean ciertas dudas
como si el E central se debe responsabilizar por el incumplimiento,
quin establece la incompatibilidad del convenio con la poltica
exterior de la N o si afectan al crdito pblico (al tener que
responsabilizarse)En el caso de los acuerdos simples que se
celebran sin la aprobacin del Congreso y se ratifican con
posterioridad, las provincias pueden hacer uso de este modo? Si no
requieren de la aprobacin del Congreso N estaran estos tratados
reputados como ley suprema de la N.La CSJ entiende que le tribunal
debe velar porque la buena fe que rige la actuacin del E N en el
orden internacional para el fiel cumplimiento de las obligaciones
emanadas de los T y que no se vea afectada la CN. La reforma del 94
introduce grandes cambios al esquema normativo.
Capitulo VI: Las fuentes del derecho internacional. La
costumbre
Fuentes del derecho:
Materiales:
Proveen los materiales sociolgicos de las normas
internacionales. Contenidos polticos, morales o econmicos.
Formales:
Procedimientos tcnicos de creacin de normas jurdicas
internacionales.El artculo 38 del Estatuto de la CIJLa corte tiene
una funcin que es decidir conforme al derecho internacional las
controversias que le sean sometidas aplicando: Convenciones
internacionales (reglas reconocidas por los E litigantes) La
costumbre internacional (prctica admitida como derecho) Principios
generales del derecho reconocidos por las naciones civilizadas
Decisiones judiciales y doctrinas de los publicistas de las
distintas naciones, como medio para la determinacin de las reglas
de derecho.La disposicin no restringe la facultad de la Corte para
decidir un litigio ex aequo bono, si las partes as lo convinieren.
(Equidad)El artculo estipula cules son las fuentes del DI y no slo
las que la Corte debe tener en cuenta. Todos los Estados Miembros
de las NU son ipso facto miembros del Estatuto de la Corte y
vinculados por sus disposiciones. Los Estados no miembros de la ONU
lo han aceptado con vistas a ser autorizados a que la Corte
entienda las diferencias en las que estn implicados. El artculo 38
no agota la enumeracin de fuentes formales en el DI actual.Las
normas emanadas de dichas fuentes pueden tener una jerarqua
relativa, la que les da su posicin en el tiempo o su
generalidad
Principio general de interpretacin:
la ley posterior deroga la anterior, por lo tanto entre una
norma consuetudinaria que no constituya una norma imperativa del
derecho internacional y una posterior de un tratado que se le
opone, prevalece la posterior. La relacin entre un tratado
multilateral y una costumbre posterior que se oponga a l es ms
compleja. Si todos los miembros del tratado dejan de cumplirlo,
puede aqul caer en desuso y ser abandonado. Si todos los miembros
adoptan una nueva costumbre que se opone al tratado, las reglas de
la costumbre sustituirn a las del tratado a las que se
contraponen.Entre una norma general y otra ms particular aplicable
al caso predomina la particular. Tambin una norma del DI ha de
tener primaca sobre otra que no lo sea y entre normas imperativas
la posterior deroga la anterior, por ms que sea un caso raro.En
cuanto a las fuentes auxiliares (jurisprudencia y doctrina), no son
consideradas en el art. 38 como fuentes principales de derecho pero
sirven para ayudar a la Corte a determinar la interpretacin de las
normas emanadas de las fuentes principales (no para ser utilizadas
como nica base ora dar solucin a un caso.)Aparte de las fuentes de
normas generales existen en el derecho de gentes fuentes de normas
individuales que se aplican a personas determinadas. De este modo
se ampla el abanico de las fuentes del derecho y la jurisprudencia
sera fuente auxiliar de las normas pero fuente directa de normas
individuales.
La costumbre internacional
DI era principalmente consuetudinaria hasta que aparecieron los
tratados leyes (normativos) que con la codificacin del DI
adquirieron gran difusin. En la actualidad quedan reas
consuetudinarias como la responsabilidad internacional, el
procedimiento arbitral, la proteccin diplomtica y la sucesin de
Estados. El proceso de codificacin y desarrollo del DI y las
resoluciones de la Asamblea General sobre materias diversas del DI,
le dieron renovado impulso a la costumbre.La codificacin consista
en traducir a jus scriptum la costumbre internacional. El
florecimiento de la costumbre, sucedi por dos factores: el 1 es la
edificacin de la costumbre sobre textos de tratados multilaterales
y el 2 es la intervencin de las NU en el proceso codificador, sus
textos sirven de base para nuevas costumbres (ejemplo, costumbres
martimas formadas sobre los consensos alcanzados en la 3
Conferencia de las Naciones Unidas sobre derecho del mar).
Definicin:
2 significados de la palabra costumbre. Uno apunta a la norma
jurdica formada al amparo de una conducta constante y repetida en
el tiempo y la otra es la prctica misma, la conducta que al
repetirse origin la obligatoriedad se su repeticin.El art. 38 se
refiere a ambos significados: cuando habla de la costumbre
internacional se refiere a la norma que surgi de la repeticin de
una conducta, pero es a la conducta, a la que se refiere el mismo
art. Cuando habla de una prctica generalmente aceptada como
derecho. La norma consuetudinaria surge de una prctica cuando fue
aceptada como D.La segunda parte del art.38 nos pone en presencia
de los dos elementos que se asignan a la costumbre: la prctica y la
opinio juris.El elemento material: Una prctica que pueda ser
sustrato de una costumbre se constituye por el comportamiento
uniforme de los sujetos del DIP en ciertas situaciones, o sea por
la repeticin constante de conductas de aquellos sujetos durante un
perodo de tiempo. Las costumbres se originan entre Estados pero los
organismos internacionales pueden participar en configurarlas.La
generalidad: es relativo a las costumbres universales, ya que en
las regionales solo se exige la adhesin de los miembros de la
regin. Tambin es una nocin flexible.
Elemento Psicolgico:
Es la conviccin de que la costumbre es obligatoria. Los actos
protocolares se cumplen invariablemente pero estas no son
costumbres jurdicas sino de cortesa, oportunidad o tradicin. El uso
es una imitacin y la simple costumbre es la que el grupo considera
como regla y su incumplimiento despierta crticas o presiones
sociales. La costumbre jurdica es coercible, se puede obligar a
otro a obedecerla.Tiempo de formacin: anteriormente se requera un
tiempo inmemorial, hoy no se lo requiere debido a las
caractersticas de las relaciones internacionales.
La nueva costumbre:
La codificacin de la AGNU (comisin de DI, cuerpos codificadores
especficos) produce gran cantidad de tratados. Costumbre formada
sobre tratados normativos: normas generales de adhesin
considerable, sus normas se aplican a los E miembros, y a los no
miembros cuando por la generalidad se transforman en costumbres del
DI general. Costumbres formadas sobre la base de resoluciones de la
AGNU, no tienen fuerza obligatoria sin embargo la doctrina
considera que las resoluciones normativas de esta pueden suscitar
los mismos modos de interaccin con la costumbre que aquellos que la
corte identific en relacin con los tratados de codificacin.
Costumbre formada sobre otros textos: las reglas de extensin del
mar territorial a las 12 millas fue norma consuetudinaria mucho
antes que la convencin entrara en vigencia, leyes nacionales
tomaron los conceptos de esta.Rasgos diferenciales de la nueva
costumbre: la clsica requera una serie de actos uniformes de los E,
repetidos en el tiempo. Ahora la regla est preparada en textos que
no se inspiran enteramente en actos pasados, sino que preveen
conductas futuras, sin embargo debe pasar por un proceso de
aceptacin por la CI en su conjunto.
Costumbres regionales y locales:
La CIJ admite, en casos como el derecho de asilo, la existencia
de este tipo de costumbres, pero exige el consentimiento de los E
regionales. Igualmente en el caso de costumbre bilateral que se
puede formar entre 2 E. Estas costumbres no pueden ser oponibles a
E que no participaron de su formacin como es el caso de la
costumbre universal.
Versin diferente de la costumbre:
Se distinguen dos perodos, el formativo de la costumbre y el
perodo en el cual no hay dudas sobre una prctica o texto que
origine la nueva costumbre (norma general DI).La formacin de la
costumbre como por ejemplo el del paso inocente de buque de todas
las banderas por el mar territorial de los E costeros, el E costero
estuvo originalmente en situacin de poder impedir que por sus aguas
territoriales naveguen buques de otro pabelln. Repetir una conducta
significa que los hechos individuales de cada episodio responden a
un gnero comn. La repeticin genera entre los E protagonistas una
costumbre vlida. Su perodo formativo no puede ser demasiado extenso
y tiene como base el consentimiento en obligarse de los mencionados
E.
La costumbre universal:
No est definido el momento en que una costumbre particular pasa
a ser universal, esto se debe a la descentralizacin del DI, no hay
un rgano legislativo central que lo ejercito, sin embargo la CIJ,
la AGNU y la doctrina son consideradas como sus boceras. Sus
declaraciones son las que decide que una costumbre lleg a ser
universal y esto se debe a que la CI toma conciencia de la
generalidad de una cierta prctica, sin embargo todava falta la
declaracin que la consagra pblicamente costumbre universal.Es
difcil excluir todo elemento de compulsin o imposicin en la
formacin de costumbre, la voluntad de ciertos E puede ser influida
por la de los E ms poderosos o ms interesados en el sector de que
se trato.
La novedad de la costumbre:
El nuevo factor es la masiva intervencin de los foros de las UN
en la formacin de costumbre, aqu las relaciones de los E
representados son inmediatas y no es necesario un tiempo
inmemorable para que una costumbre se forme. Las normas
consuetudinarias pueden encontrar su base en las reglas
consuetudinarias que se deducen de los actos o en la nueva
costumbre que se desprende de los textos. Estas ltimas tienen una
base perfectamente redactada con cierto consenso de la CI y
requiere lapsos menores para madurar.
El objetor persistente (doctrina)
Es el E que durante el perodo de formacin de la costumbre se
opuso invariablemente a que le sea aplicada. Esta regla no puede
ser impuesta a dicho E.El restatement of the foreign relations law
of the United States: el E disidente que lo expresa durante el
proceso de desarrollo no est obligado por la regla de derecho, an
despus de su maduracin. Esto se apoya en dos fallos, el de derechos
de asilo y el de las pesqueras. La objecin debe realizarse en el
proceso de formacin cuando el consentimiento es necesario. Si esta
costumbre llega a ser universa, ya no se requiere el consentimiento
de los E, an de los no participantes y la regla les ser
impuesta.
Capitulo VII: Los tratados
Son los acuerdos de voluntades entre sujetos del DI destinados a
crear, modificar o extinguir obligaciones internacionales.Los
convenios o convenciones se aplican a instrumentos multilaterales o
codificadores. Las cartas o pactos a instrumentos de organizaciones
internacionales. Protocolos a instrumentos que sirven de corolarios
a otros.
Convencin de Viena de 1969:
Antes de esta el derecho de los tratados era consuetudinario. La
convencin codific este sector normativo que fue complementado en
1986 con otra convencin referente a los tratados entre E o OI y
entre OI entre s.Art. 2.1 restringe el concepto de tratados a los
acuerdos internacionales escritos y entre E. Un acuerdo
internacional es el concurso de voluntades en el plano
internacional y regido por el DI que le da validez y obligatoriedad
en su marco. Esto se utiliza para diferenciarlos de los acuerdos
entre E pero que estn regidos por el derecho interno de una de las
partes (D privado). La convencin no se ocupa de los acuerdos
orales, sin excluirlos ya que pueden ser reconocidos por un juez
internacional en ciertas circunstancias. Los tratados son creados
por una manifestacin de la voluntad comn de 2 o ms sujetos de DI
con capacidad suficiente (no pueden individuos o compaas
comerciales)
Clasificacin de tratados:
Son bilaterales aquellos en los que participan dos sujetos y
multilaterales los celebrados por 3 o ms.Son abiertos aquellos a
los que se puede acceder sin haber participado de la negociacin y
cerrados aquellos que no admiten nuevos miembros sin que ello
implique la celebracin de un nuevo tratado.En buena y debida forma
son los que siguen un proceso complejo (se negocia, se adopta el
texto nico, se firma y ratifica) y los tratados en forma
simplificada que normalmente son bilaterales, tienen la ventaja de
ser una forma rpida que va de acuerdo a la intensificacin de las
relaciones internacionales.Tratados contratos y normativos: los 1
expresan una voluntad de una parte que es distinta y complementaria
de la voluntad de la otra (comprar/vender) y los 2 traducen una
voluntad comn expresada en normas generales. Los tratados leyes no
obligan a 3 E no miembros. Ambos crean normas aunque los 1 solo
normas individuales.
Celebracin:
Conformacin del texto:
Se negocia a travs de los representantes debidamente
acreditados, se formulan propuestas, contrapuestas, etc. Hasta
arribar a un acuerdo. Una vez que las partes manifiestan su opinin
de que el texto refleja lo negociado, se adopta ese texto. Su
autenticacin se verifica mediante la firma, la firma ad referendum
o la rbrica de los representantes. Es la prueba formal de la
adopcin del texto (art. 10.1/2).
Manifestacin de la voluntad de obligarse:
El texto aun no los obliga a nada. Debe manifestar su
consentimiento en vincularse por dicho texto mediante:A. Firma:
obliga cuando el tratado estipula expresamente que la firma tendr
ese efecto o cuando los negociadores hayan convenido en l (12.1). A
pesar de que el tratado todava no entr en vigencia nace la
obligacin de abstenerse de actos en virtud de los cuales se frustre
el objeto y fin de este.B. Ratificacin: (14) surge de la divisin de
poderes. PE condice las relaciones I, parlamente aprueba el tratado
para que el PE pueda ratificarlo. Depende de cada pas.C. Adhesin
(15): si no particip en la negociacin puede acceder al tratado por
adhesin posterior a l.
Proceso constitucional argentino:
PE negocia y firma. Congreso considera y aprueba en cada cmara.
Pasa al PE para que lo ratifique
Reservas:
Es una declaracin unilateral hecha por un E al firmar,
ratificar, aceptar o aprobar un tratado o adherirse a , con el
objeto de excluir o modificar los efectos jurdicos de ciertas
disposiciones de este en su aplicacin para dicho E. Es
aparentemente unilateral ya que este carcter se presenta en la
formulacin pero carece de efectos jurdicos mientras no haya una
reaccin de los miembros del tratado (acepten o rechacen). Puede
suceder que el E regla respecto a cierto tema una posicin que
considera importante en su poltica exterior y que si no presenta
una reserva que la salve, le resultar imposible entrar en el
tratado. Esto solo atae a las convenciones multilaterales, en el
tratado bilateral esto equivale a reabrir las negociaciones.
Regla de unanimidad:
En la SN las reservas deban ser aceptadas por la totalidad de
los E parte para que fuera incorporada al tratado. Era una
modificacin del texto ya que la regla haca prevalecer la integridad
del tratado y que el texto sea el mismo para todos.
La regla panamericana:
El Consejo Directivo de la Unin Panamericana adopta reglas que
se impusieron en la prctica: 1. Un tratado estar en vigor en la
forma en que fue firmado entre aquellos pases que lo firmen sin
reservas y el lo trminos originales. 2. Entrar en vigor entre los
gobiernos que ratifiquen con reservas y los firmantes que acepten
las reservas en la forma modificada. 3. No estar en vigor entre un
E que haya ratificado con reservas y otro que no las acepte.
Favorece la participacin de E al permitir a los reservantes
incorporarse s algn otro E las acepta.
Opinin consultiva de la CIJ en el caso de las reservas de la
Convencin de Genocidio (AGNU):
La convencin no estableca nada respecto a reservas y se plante
la cuestin de que si el E que la presenta poda ser parte en caso de
que esta fuese objetada. La Corte reconoce que son circunstancias
especiales ya que uno de los objetivos ms importantes del tratado
era obtener el mayor nmero de participantes, por ello desecha los
argumentos como ventajas y desventajas individuales y responde que
el E reservante poda ser miembro de la Convencin no obstante el
rechazo de la reserva por otros E, siempre que esta no fuera contra
el objeto y fin del instrumento.
Convencin de Viena (19 a 21):
Se fundo en tres consideraciones: que se requera flexibilidad en
materia de reservas debido a que la CI aument en nmero; los
inconvenientes de las reservas se superan con las ventajas que
aporta la incorporacin de muchos E en convenciones de inters
general y que en la prctica las reservas siempre versan sobre
puntos menores.El E puede presentar una reserva al firmar,
ratificar, aceptar o aprobar un tratado o al adherirse, a menos que
la reserva est prohibida por el tratado o que lo estn solo
determinadas reservas o que no sea compatible con el objeto y fin
de la convencin.
Objecin a la reserva:
Basta que un solo E acepte la reserva para que el reservante
forme parte del tratado. Si otro E quiere que el tratado no entre
en vigencia entre l y el reservante debe indicarlo
expresamente.
Subsistemas:
Entre el reservante y los que aceptan la reserva rige el tratado
modificado. Entre el reservante y lo que no aceptan la reserva, no
rige el tratado si estos ltimos as lo manifiestan. El tratado rige
en la forma original entre los otros E. Entre un E que haya hecho
una objecin a la reserva, entra en vigor el tratado y las
disposiciones que se refieran a la reserva no se aplican entre
estos dos.
Casos de aceptacin unnime necesaria:
Ciertos tratados de inters general exigen la aceptacin de todas
las partes de una reserva, ya sea por el nmero reducido de E o por
el objeto y fin que implica su ntegra aplicacin por las partes como
condicin esencial.
Entrada en vigor: (24.1/2)
Entran en vigor en la forma y fecha que en ellos se indique, o
como lo acuerden los E negociadores, a falta de indicaciones,
cuando haya constancia del consentimiento expresado por los E
negociadores en obligarse.
Observancia y aplicacin (26/27):
El tratado obliga a las partes y debe ser cumplido de buena fe.
Pacta sunt servanta.Irretroactividad: el art. 28 consagra la
irretroactividad del tratado respecto de los actos o hechos que
tuvieron lugar antes de la fecha de entrada en vigor o de
situaciones que dejaron de existir para ese entonces. Salvo que una
intencin diferente se desprenda del tratado.
La aplicacin de tratados sucesivos concernientes a la misma
materia:
1. Clusula expresa: uno de los tratados establece que est
subordinado a otro anterior o posterior. Se sigue lo dicho en el
tratado.2. Todas las partes de uno tambin lo son del otro: si las
disposiciones son incompatibles rige el segundo (lex posterior
deroga lex anterior)3. Aplicacin parcial del primer tratado: si no
son totalmente incompatibles las disposiciones del 1 que no se
opongan al 2 sern aplicables.
Coincidencia parcial de las partes:
Entre los E que sean partes de ambos sucede lo mismo que en el
caso anterior. Entre un E que sea parte en ambos tratados y otro
que lo sea solo de uno de ellos, rige el tratado que tienen en
comn. Si la celebracin del 2 tratado por parte de un E que es parte
de ambos implica una violacin de los derechos del E o de los E que
no son partes del 1, puede aplicarse el art. 60 sobre la terminacin
de un tratado a la suspensin de su aplicacin como consecuencia de
la violacin o el art. 73 respecto a la responsabilidad del E en
ambos. SI implica una modificacin se aplica el 41.
Interpretacin:
Existen tres criterios interpretativos:1. El objetivo o textual:
la letra del instrumento y su contexto, tambin puede investigar la
voluntad real de las partes o el papel del objeto y del fin del
tratado. 2. Subjetivo: exploracin de la intencin de los
contratantes. 3. Teleolgico: los objetivos y fines que persigue el
tratado.
Reglas principales (31):
Los tratados debern interpretarse de buena fe conforme al
sentido corriente que haya de atribuirse a los trminos del tratado
en el contexto de stos y teniendo en cuenta su objeto y fin. Se dar
a un trmino un sentido especial si consta que tal fue la intencin
de las partes.La buena fe es primordial en el DI.
Predominio del texto.
Contexto: incluye el prembulo y los anexos del tratado y todo en
su contexto. Tambin los acuerdos (complementarios) a que se refiera
el tratado y que hayan sido concertados entre todas las partes con
motivo de celebracin de este y todo instrumento formulado por una o
ms partes con motivo de la celebracin y aceptado por los dems como
documento referente al tratado
Acuerdos y prcticas ulteriores:
Todo acuerdo ulterior entre las partes acerca de la
interpretacin del tratado o de la aplicacin de sus disposiciones y
toda prctica ulterior seguida de la aplicacin del tratado. El
tratado nada dice al respecto pero son de aplicacin las normas
vigentes al momento de la celebracin del tratado.
Las reglas complementarias:
Si ejercitando los mtodos anteriores el sentido permanece oscuro
o ambiguo o se llega a un resultado irrazonable o absurdo, hay que
acudir a otros medios: la CPJI emiti una opinin en la que estableca
que deban recurrirse a los trabajos preparatorios para informarse
sobre la verdadera intensin de las partes. Estas son las actas que
recogen las negociaciones de los E previas a la adopcin del texto.
En los bilaterales suelen ser notas diplomticas. Otro medio puede
ser las circunstancias de celebracin del tratado. (32)
Interpretacin de los tratados autenticados en dos o ms
idiomas:
Si discrepan los textos en algunos puntos en las diferentes
versiones y no hay un texto que prevalezca o acuerdo de las partes
fuera del tratado y las discrepancias de sentido no pueden
resolverse aplicando las reglas de los art. 31 y 32 se adoptar el
sentido que mejor concilie esos textos habida cuenta del objeto y
el fin del tratado.
Nulidad de los tratados:
por falta de capacidad del rgano del E:
Cuando acta en violando una disposicin de su derecho interno
sobre la competencia para celebrar contratos. Es la nica excepcin a
la regla de que el DI prevalece sobre el D interno. La violacin
debe ser manifiesta y debe afectar a una norma de importancia
fundamental. Antes de la convencin la doctrina se divida en tres
corrientes.Como la voluntad del E no pudo formarse (la CN no se
respet) el tratado es nulo. Inseguridad jurdica en las relaciones
internacionales.No importa como se forma la voluntad, lo que
importa es su manifestacin exterior, en ningn caso de violacin
constitucional hay nulidad.Solo hay nulidad cuando la violacin de
normas internas es de tal carcter que cualquier E de buena fe no
puede ignorarlas. Es la que prevaleci.
Vicios del consentimiento:
A. Error: cuando se refiere a un hecho o una situacin (no al
derecho) las condiciones son: haber sido tenido por supuesto que el
E que lo alega en el momento de la celebracin y haber constituido
una base esencial en su consentimiento en obligarse.B. Dolo:
conducta fraudulenta de otro E negociador que induce al que lo
alega a celebrar un tratado. La corrupcin del representante es un
causal independiente pero tambin pueden entrar en esta definicin.C.
Coaccin: la ejercida sobre el representante de un E o sobre el E.
Debe tratarse de actos o amenazas contra la persona misma o sobre
su fla. El 2 caso es consecuencia del no uso o amenaza de la fuerza
armada.
Violacin de una norma del ius cogens:
Son las normas imperativas del DI que protegen intereses
esenciales de la CI, no admiten su derogacin por pactos en
contrario.
Obligaciones erga omnes:
Hay que diferenciar las obligaciones de los E para con la CI en
su conjunto y las que nacen respecto de otros E. Las 1 conciernen a
todos los E y dada la importancia de los derechos que estn en juego
se consideran un inters jurdico en la proteccin de dichos derechos,
son obligaciones erga omnes.
Obligaciones imperativas:
No todas las obligaciones erga omnes son imperativas, pero todas
las normas imperativas son erga omnes. Las normas imperativas
generales son las aceptadas y reconocidas como tales por la CI en
su conjunto, no admiten acuerdos en contrario y solo pueden ser
modificadas por una norma ulterior de igual carcter.
Jurisdiccin obligatoria de la CIJ:
Por temor a que los E no cumplan las obligaciones invocando
normas imperativas que no tengan criterios precisos de
identificacin se establece la jurisdiccin obligatoria de los casos
relativos a la interpretacin o aplicacin de los art. 53 y 64 (si
surge una nueva norma imperativa del DIG el tratado que est en
oposicin se convierte en nulo y terminar.
Efectos de la nulidad:
El principal es invalidar las disposiciones ad initio. El E
autor no puede pedir la anulacin de los actos consecuentes al
tratado si la causal es dolo o coaccin. Si la causal es una norma
imperativa vigente al tiempo se su celebracin las partes tiene que
eliminar las consecuencias de los actos hechos conforme al tratado
y ajustar la norma imperativa en sus relaciones. La nulidad se
opone a todo el tratado o a una clusula determinada de alcance
limitado. Art. 44. Las clusulas objetadas deben ser separables, no
haber constituido una base esencia en el consentimiento en
obligarse o si la continuacin del cumplimiento del tratado en esas
condiciones no es justa. (no si se alega coaccin o contradiccin con
norma imperativa)La nulidad es subsanable en los casos del art. 45:
si la causal fue la violacin de una norma interna, por error, dolo
y corrupcin de los representantes.
Los tratados y los 3 E:
Art. 34 un tratado no crea derechos ni obligaciones para un 3 E
sin su consentimientoEn cuando a las obligaciones; solo se originan
si el 3e acepta expresamente por escrito la obligacin. Su revocacin
o modificacin solo tiene lugar por un nuevo acuerdo de todas las
partes y el 3.Para los derechos creados por una disposicin de un
tratado a favor de un 3 se requiere la aceptacin, pero existe una
presuncin de que lo acepta mientras que no haya indicacin en
contrario. La revocacin o modificacin depende de las condiciones en
que fue concedido. Art. 37.
Normas de tratados transformadas en consuetudinarias:
Las obligaciones y derechos surgen de la costumbre emergente de
una disposicin del tratado, no del tratado en s.
Enmienda:
Es el cambio de alguna/as de las disposiciones en relacin con
todos los E miembros, puede asimilares a un tratado nuevo, requiere
el acuerdo de todas las partes. Todas las partes pueden participar
de las negociaciones y decisiones, en la celebracin y ser partes
del tratado enmendado. Si alguna parte no acepta la enmienda se
crean subsistema:Tratado enmendado rige para los E que lo
aceptaron.Dems E se rigen por el original. Entre los E que
aceptaron y los que no aceptaron rige el original.Los E que son
parte luego de la aprobacin de la enmienda, a menos que manifiesten
una intencin diferente, se regirn con los E que la aceptaron por el
texto modificado y con los dems por el original.
Modificacin:
Afecta solo a algunas partes que la acordaron entre ellas en un
tratado multilateral y en clusulas en sus relaciones mutuas. Ej.:
en un tratado de integracin para adaptarlas mejor a una subregin.
Podrn hacerlo si el tratado lo prevee o si no hay una prohibicin.
No debe afectar el disfrute de derechos o el cumplimiento de
obligaciones de las dems partes ni ser incompatible con el objeto y
fin del tratado.
Terminacin de los tratados.
Tienen vigor hasta su terminacin por alguna de las causales
previstas en la Convencin:
Voluntad expresa o tcita de las partes:
En los trminos del tratado o en cualquier momento por la
voluntad comn de todas las partes. Es tcito cuando todas las partes
celebran un tratado sobre la misma materia incompatible con el
anterior.Terminacin total o parcial: podr ser parcial cuando las
clusulas son separables en cuanto a su aplicacin y no constituyen
una base esencial de su consentimiento en obligarse y la
continuacin del resto no es injusta. En caso de violacin por
coaccin o por oposicin a una norma ius cogens la terminacin es
total.
Renuncia o retiro:
Debe demostrarse que infiere de la naturaleza del tratado, de un
tratado de lmites no puede denunciarse o retirarse.
Cambio fundamental en las circunstancias:
Se puede pedir la revisin cuando se cumplen los requisitos: ser
imprevisto, de gran importancia, estar en relacin con las
circunstancias existentes cuando fue celebrado, alterar el alcance
de las obligaciones que faltan cumplir y ser base esencial del
consentimiento en obligarse. No se permite la denuncia unilateral,
si no es aceptada por el resto se aplica el art. 33 (carta onu)
sobre la solucin pacfica de las controversias y si no a la
conciliacin obligatoria del anexo.
Violacin:
En los bilaterales, la parte puede pedir la terminacin total o
parcial. En los multilaterales puede ser por todas las partes, por
la parte perjudicada o por una cualquiera.
Suspensin de un tratado:
Las partes quedan exentas de cumplir las obligaciones por un
perodo de tiempo, casas: voluntad de las partes. En los tratados
multilaterales la suspencin entre algunos est sujeta a condiciones;
que est previsto en el tratado, si no lo est, que no afecte el goce
de derechos o cumplimiento de obligaciones de los otros E que no
participan de la suspencin. Por una violacin grave.Las
consecuencias: partes estn exentas de cumplirlo durante el perodo
de suspencin en sus relaciones recprocas.
Solucin pacfica de las controversias relativas a la terminacin o
suspencin del tratado o por la nulidad:
Existe la obligacin de sentarse en la mesa de negociacin, aunque
no la de llegar a una acuerdo que resuelva el asunto. Si las
diferencias versan sobre una norma ius cogens hay jurisdiccin
obligatoria de la CIJ salvo que las partes de comn acuerdo se
sometan al arbritraje.
Depsito, registro y publicacin:
Tradicionalmente lo era el gobierno del E que hubiera actuado
como sede de la conferencia internacional en la que el instrumente
se negoci. Con la aparicin de las organizaciones internacionales,
la prctica designa al la organizacin o a su funcionario
administrativo como depositante.La conferencia de Viena establece
(76) que el depositario puede ser uno o ms E, uno organizacin
internacional o el principal funcionario administrativo de ella. El
registro de los tratados respondi, en la era de la SN, a la
preocupacin de Wilson por los efectos nocivos de la diplomacia
secreta. En el Pacto de la SN, el tratado no tiene fuerza
obligatoria hasta que ser registrado.En la Carta de la ONU se
impone a los E miembros idntica obligacin, aunque su incumplimiento
ni impide hacer valer el tratado ante cualquier rgano de la
ONU.
Capitulo VIII: Principios generales del derecho. Fuentes
auxiliares. Otras fuentes
Es la 3 fuente mencionada en el art. 38. Estos principios
generales son de derecho interno, normas muy generales que tienen
vigencia en la mayor parte de los ordenamientos jurdicos de las
naciones civilizadas (enriquecimiento sin causa, cosa juzgada,
buena fe, nadie puede transmitir a otro un derecho mejor ni ms
extenso que el que tiene, ni alegar su propia torpeza para
beneficiarse en derecho). No son principios de DI sino de D. Forman
un fondo comn de los derechos internos e internacional. Los 1 estn
ms desarrollados. Los principios generales del DI es la costumbre
internacional. Puede ser que algunos de estos principios generales
del D no sean aplicables al DI por sus especiales caractersticas
(Din) como tambin sucede a la inversa. Para ser fuente del DI estos
principios del D interno deben ser transferibles al orden
internacional, considerando las diferencias de estructura entre
ambos.
Autonoma como fuente del DI:
Los voluntaristas ponen en duda que se puedan aplicar en forma
autnoma, pero existe la costumbre internacional que considera a los
principios generales del derecho con aplicacin supletoria. No son
fuentes formales ya que no constituir un procedimiento de creacin
de normas, sino que son una reserva de conceptos jurdicos, fuente
material, elementos exteriores al DI pero no al derecho mismo.
Aplicacin supletoria en las lagunas del D:
La CIJ las aplica en forma supletoria cuando n hay una norma
convencional o consuetudinaria aplicable al caso. Para Kelsen estas
lagunas no existen, si hay una norma que ampara las pretensiones de
una parte, la sentencia le es favorable, si no hay una norma la
controversia se resuelve en su contra. Los jueces podran dictar
sentencias injustas porque el caso no fue previsto por el
legislador. Nuestro art. 16 del CC, dice que si una cuestin civil
no puede resolverse ni por las palabras ni por el espritu de la ley
se atender a los principios de leyes anlogas y si an la cuestin
fuese dudosa, se resolver por los principios generales del
derecho.
Travaux prparatoires:
La XII convencin de La Haya en su art. 7 relativo al Tribunal
Internacional de presas daba a los jueces el poder de sentenciar de
acuerdo con los principios generales de justicia y equidad llegado
el caso.
La aplicacin quasi internacional:
Diferencias entre E y compaa multinacional, cuando no se
estipulo que deba ser de aplicacin el derecho del E
contratante.
Fuentes auxiliares (jurisprudencia y doctrina):
No son fuentes autnomas porque no son productoras de normas
internacionales, sino que el tribunal las usa para discernir los
perfiles de normas provistas por las fuentes principales.
La jurisprudencia:
Sirve para verificar el contenido y el alcance de la norma
consuetudinaria cuando no fue formulada con precisin por la prctica
reiterada de los E. Tiene una funcin especificadora, establece la
especie dentro del gnero legal.El art. 59 del estatuto de la CIJ la
decisin de la Corte no es obligatoria sino para las partes en
litigio y respecto del caso que ha sido decidido no tiene vigencia
el sistema de precedentes del common law. En el DIP, la
jurisprudencia tiene ciertas caractersticas como el hecho de que no
existen muchas lneas jurisprudenciales que consoliden una
determinada interpretacin, debido al reducido n de casos en
comparacin con el D interno. Hay una diferencia entre las
sentencias de la CIJ y la de los tribunales arbitrales, que no son
tenidos en cuenta. La CIJ trata de mantener coherencia en sus
decisiones sobre casos similares y cuando se aparte de lo que dijo
con anterioridad demuestra que existen circunstancias que la
justifican.
La doctrina:
Art. 38 doctrina de los publicistas de mayor competencia de las
distintas naciones, tanto autores como sociedades cientficas
(institut de droit international, International law association,
instituto hispano, luso, americano de DI) la CIJ raramente cita la
doctrina como fundamento de sus opiniones, aunque es innegable la
influencia que ejerce sobre los H de D que constituyen la Corte o
tribunales.
Otras fuentes:
La equidad:
El art. 38 reconoce la facultad de la CIJ para decidir un
litigio ex aquo et bonoSi las partes as lo convienen, no teniendo
en cuenta las normas del DI eventualmente aplicables.
Actos unilaterales:
De los E:
Los que se refieren a un tratado o a una costumbre internacional
no interesan por no crear obligaciones ni derechos ni normas, sino
que es el tratado o costumbre el que les da nacimiento. Los
autnomos producen efectos jurdicos por s mismos y son:La
notificacin (E notificado no puede negar el conocimiento del hecho
o situacin notificada) 2. El reconocimiento (debido a la
descentralizacin de la CI, los E deben reconocer ciertas
situaciones, una vez realizado esto no pueden negarlo) 3. La
protesta (acto contrario a 2; Un E no reconoce un derecho de otro
reservndose el propio) 4. La renuncia (declina ejercer un derecho o
ventaja) 5. La promesa unilateral (un E se compromete a adoptar
cierta conducta en relacin a otro/s) Un ejemplo de este ltimo es la
declaracin del presidente de Francia y de su ministro de RREE en el
que se comprometen a no realizar ms explosiones nucleares en la
atmsfera justo cuando la CIJ estaba juzgando dicho caso donde
Australia y Nueva Zelanda haban incoado a Francia. El tribunal
reconoci la validez de la obligacin que Francia creaba para s
misma.
Los actos unilaterales de organismos internacionales:
Se pueden diferenciar en resoluciones obligatorias (decisiones)
y otras con carcter de recomendaciones. Las 1 pertenecen al orden
interno de la Organizacin, dirigen sus rganos o funcionarios o
casos que ataen a sus miembros (E). En el caso de la Asamblea
General, sus resoluciones pueden ser obligatorias para los E
miembros si son relativas al presupuesto, nombramientos, etc. Pero
la mayora de las resoluciones son de carcter recomendatorio pero no
jurdicamente obligatorias. Una resolucin normativa de la AGNU puede
declarar u originar una costumbre. Las resoluciones de las
organizaciones internacionales no son una fuente independiente del
DI pero pueden contribuir a la formacin de nuevas reglas al dar
prueba del consenso que se est formando o declarar el derecho
existente al definirlo e interpretarlo.
Capitulo IX: Los Sujetos del derecho internacional
La personalidad jurdica
Capacidad de un ente de adquirir derechos y contraer
obligaciones dentro de un cierto orden jurdico, teniendo la
capacidad para reclamar los remedios cuando se violen sus derechos.
En el DI las obligaciones y derechos ocurren en el orden
internacional, los entes son sujetos del derecho internacional y el
contacto con el derecho debe ser inmediato (sin intermediarios). El
individuo acta a travs del E de su nacionalidad, el DI mediante una
ficcin permite que el E afectado por un dao mediato lo represente.
Hay casos en que los individuos son titulares de derechos y
obligaciones en el orden internacional y pueden poner en marcha los
mecanismos procesales para la reparacin de los derechos que les
fueron violados, tienen personalidad internacional.
Sujetos de derecho internacional
a) Los E
Son los ms importantes, tienen personalidad originaria y adems
de ser sujetos tambin son legiferantes, crean las normas jurdicas y
de su voluntad se derivan los dems sujetos en el plano
internacional. Pueden tener personalidad plena, capacidad ilimitada
para ejercer derechos y asumir obligaciones, cuando son soberanos.
Los dems sujetos tienen limitaciones en su capacidad de hecho y de
derecho.Los E que cedieron parcial o totalmente sus competencias a
un E soberano, tienen personalidad internacional limitada para
algunos asuntos o carecern totalmente de dicha personalidad. Este
es el caso de los protectorados o E vasallos. Andorra y Mnaco
respecto de Francia.La comunidad internacional no tiene personera
jurdica internacional, no tiene representantes, ni siquiera en las
Naciones Unidas. Tampoco la Humanidad, aunque se le han atribuido
ciertos derechos como por ejemplo el tratado del espacio en su art.
1 dice que la exploracin y la explotacin del espacio extraterrestre
son de incumbencia de la humanidad; y el art. 137 de la Convencin
de Montego Bay (1982) que inviste a la humanidad con derechos sobre
los recursos de los fondos marinos allende las jurisdicciones
nacionales. No se advierte como la humanidad puede hacer valer
dichos derechos.
b) Las organizaciones internacionales
c) Sujetos ligados a la actividad religiosa
Iglesia Catlica:
Parte de la doctrina dice que no es sujeto de derecho por su
ndole, no participa de la CI y sus relaciones son llevadas a cabo
por la Santa Sede; otros que la Iglesia C. Y la S.Sede son dos
sujetos distintos en unin a la persona del Papa. La prctica nos
muestra que la Iglesia se rige por las normas del derecho de
gentes, de las que es posible deducir normas internacionales y
aplicarlas, de esta persona la Santa Sede es el rgano de gobierno
que la representa, aunque la Iglesia puede usar otros rganos para
algunos actos internacionales (Concilio de Constanza)
Ciudad del Vaticano:
Mediante el Pacto de Letrn (11/feb/1929) un pacto y un
concordato otorgan a la Iglesia la independencia necesaria para el
cumplimiento de su misin espiritual, Italia reconoce dichos
territorios bajo la soberana del Sumo Pontfice. Su nacionalidad es
funcional, supletoria y temporal. Su ordenamiento jurdico est dado
por una ley fundamental y normas internas. El Papa tiene la
plenitud de los poderes ejecutivo, legislativo y judicial. Renunci
al derecho de asilo y es neutral y ajena a todo conflicto
internacional, salvo que se solicite su intervencin como mediadora
(Argentina y Chile conflicto del Beagle)
La Soberana Orden Militar de Malta:
Orden religiosa con capacidad muy restringida, tiene sede en
Roma, goza del derecho de legacin activo y pasivo y concierta
tratados internacionales, es miembro de una organizacin
intergubernamental en Blgica. Tiene una embajada en Arg.
d) Sujetos ligados a la beligerancia:
Sujetos del derecho humanitario:
Ciertos grupos se conducen contra E, sera de materia exclusiva
del derecho interno si no afectaran intereses o valores de la CI o
de E en particular. Lo comn de ambos es que la personalidad jurdica
se crea durante la beligerancia y termina con esta.
Comunidad beligerante:
Un grupo se levanta en armas contra el gobierno de su E, el
grupo insurgente carece de personalidad internacional. A pesar de
ser un conflicto interno, puede afectar intereses y valores de la
C.I. por sus obligaciones frente al derecho humanitario (1) y
tambin a 3 E por el trato a los extranjeros o que el E que sufre la
insurreccin estima conveniente la aplicacin del DI en sus
relaciones con ese grupo. En estos casos el grupo adquiere
personera internacional debiendo cumplir con ciertos requisitos
sintetizados en los art. 7 y 8 del reglamento sobre la guerra
civil: posesin por el mov. Insurreccional de una parte del
territorio nacional; elementos de un gob regular que se ejerza de
hecho sobre dicho territorio y la conduccin de las hostilidades por
tropas regulares con disciplina militar que conforman los usos y
costumbres de guerra. Tiene responsabilidad internacional por sus
actos finalizando cuando es derrotada o cuando se convierte en el
gobierno del E.
Movimientos de liberacin nacional:
Formados en las luchas por la independencia o para derrotar un
rgimen impuesto por la fuerza por una minora racista (Sudfrica) o
contra la ocupacin fornea (Palestina). La AGNU les exige que hayan
sido reconocidos por la organizacin regional en que se encuentre el
territorio colonial. Tienen ventajas internacionales como la de
recibir ayuda armada, se los reconocen como representantes legtimos
del pueblo y son observadores en organismos de la familia de las
Naciones Unidas.
El individuo:
Tienen personalidad pasiva y a travs de tratados cierta
participacin activa en el plano internacional en el campo de
derechos humanos
Los E. Condiciones del E
Un E existe cuando rene las condiciones de poseer un territorio,
una poblacin que habite el territorio y un poder pblico que se
ejerza sobre la poblacin y el territorio. En la Convencin de
Montevideo sobre los derechos y deberes de los E se estable que un
E como persona del DI debe tener una poblacin permanente, un
territorio definido y un gobierno, tambin la capacidad de
relacionarse con otros E. Para tener personalidad plena se agrega
el elemento soberana
La poblacin
Est compuesta por nacionales (sobre los cuales el E tiene una
supremaca personal originada por la nacionalidad que permite
ejercer su poder aunque no estn en el territorio) y por extranjeros
(sobre los que ejerce una supremaca territorial por el hecho de que
se encuentran dentro del mbito en el que ejerce su soberana) que
habitan de forma permanente en su territorio.E y Nacin: Si un grupo
humano se organiza en forma de E podr adquirir personalidad
internacional (cuestin jurdica) Para que se de la Nacin se
requieren ciertas circunstancias (cuestin poltica) Antes del E de
Israel la nacin juda estaba distribuida en varios E. Teora
objetiva: comunidad de territorio, lengua, raza y religin como
elementos objetivos de unin. Teora subjetiva: clima espiritual que
hace del grupo una familia. Corriente mixta: la comunidad de
territorio, origen, costumbres e idioma (obj) engendra una
comunidad de vida y conciencia social (subj). La aspiracin es que
cada Nacin se constituya en E.
Territorio
mbito en el cual ejerce una competencia general (intenta
satisfacer las necesidades de la poblacin, soc. Perfecta) y
exclusiva porque excluye la competencia de otro E o sujeto
internacional en su territorio, salvo cuando existe la
extraterritorialidad o la intervencin permitida. La CIJ en el
asunto del Canal de Corf declara que la exclusividad debe ser
respetada por los otros E.
Gobierno
El DI exige que el gobierno sea efectivo y que ejerza las
potestades del E en el territorio y sobre la poblacin. La forma de
gobierno no es relevante.
Soberana
Comunidades que tienen cierta autonoma no son sujetos del DI o
si lo son su personalidad es limitada. Los E de una federacin
carecen de personalidad internacional salvo que la Constitucin les
otorgue alguna capacidad en el plano exterior como por ejemplo las
prov. Argentinas (art. 124 pueden celebrar convenios
internacionales bajo ciertas condiciones, personalidad
internacional restringida) La soberana en el plano internacional
tiene sus lmites naturales en la igualdad soberana de los E y en el
DI que les impone obligaciones. La CPJI: la soberana en las
relaciones entre E significa su independencia. E no sometido a
ninguna autoridad superior. En su relacin con del DI, las
limitaciones a la soberana estatal no se presumen (CPIJ). En su
relacin con otros E tiene la facultad de restringir su propia
soberana por tratados o por actos unilaterales (CPJI)
La inmediatez
El E soberano est sometido inmediatamente al orden jurdico
internacional, mientras que los E de un E federal o el individuo lo
estn en forma indirecta. Esto significa que le E no tiene
intermediarios para el manejo de las relaciones exteriores, como
sera el caso de un protectorado por el cual un E las delega a otro
mediante un tratado.La soberana es exclusiva de los E, las
organizaciones internacionales no la poseen. La soberana estatal es
un principio constitucional de la comunidad internacional, debido a
la descentralizacin que caracteriza a la CI.
Identidad del Estado
Esto se presenta cuando cambian algunas condiciones que
sustentan la personalidad internacional (territorio, poblacin,
gobierno) En los dos primeros acta la teora de la sucesin de E y en
la 3 se presenta la cuestin de la continuidad de su
identidad.Unificacin de Italia y de Alemania, la revolucin rusa, la
2 guerra mundial (E socialistas no aceptaron el principio de
continuidad) Salvo la federacin Rusa que proclam su identidad
asumiendo las obligaciones y derechos, permitindole entrar el la
Asamblea General y en el Consejo de Seguridad. Yugoslavia, formada
por Servia y Montenegro, a la solicitud de continuidad ocupando el
mismo sitio, le fue negado, debiendo solicitar su admisin como
nuevo miembro.La jurisprudencia internacional se inclina por la
continuidad de la identidad estatal. Las obligaciones de un E no se
ven afectadas por un cambio de gobierno, aun el que proviene de un
golpe de E.
Formas de organizacin de los E:
Puede ser simple o unitaria (1 E, 1 persona) o compuesta, 2 o ms
E se presentan ante la CI como 1 persona (E federales)
El E federal:
E una sola persona ante el DI, los E miembros aceptaron una
Constitucin que consagra la unidad. El poder central tiene
jurisdiccin sobre los E miembros y sobre la poblacin de estos.
Confederacin:
Agrupa E que mantienen su personalidad internacional completa,
hay varias personas. El rgano central es una dieta, corporacin ante
la cual los E miembros se representan por enviados diplomticos,
este poder central es reducido, se limita a funciones comunes y
parciales en la defensa y representacin exterior, son frgiles y por
lo general es un trnsito a la federacin.
E sin personalidad internacional o con personalidad parcial:
El E soberano es la nica persona plena ante el derecho de
gentes, los que poseen parcialmente personalidad:
Protectorados y E Vasallos:
Tienen personalidad en las competencias que no forman parte del
tratado que establece el protectorado o vasallaje y en la medida
que las 3 potencias reconocen dichos tratados.
Mandatos:
El pacto de la SN da origen a este rgimen aplicado a las
colonias de Alemania y Turqua luego de la 1 GM. Se le encomienda a
los E vencedores la administracin de los territorios. Alemania y
Turqua pierden su soberana sobre estos, pero tampoco la tenan los E
administradores. Los mandatarios tenan obligaciones relacionadas
con la poblacin, su bienestar y capacitacin. Esto se transformara
luego en el proceso de descolonizacin de las NU.
Fideicomisos (carta de las NU):
La tutela comprende a los territorios que estaban bajo el
mandato de la SN, los separados de los vencidos en la 2 GM, los
colocados voluntariamente bajo tutela que hasta entonces ejerca su
propia soberana. En el art. 76 se establecen las obligaciones:
promover el progreso poltico, econmico y educacional, hacer
respetar los D. Humanos fundamentales y capacitar a la poblacin
para su propio gobierno o independencia.
E miembros de una federacin:
Las CN suelen otorgar competencia internacional a los E
miembros, para actuar en el plano internacional.
E y territorios neutralizados:
Un E soberano y con personera internacional, puede ser
neutralizado a perpetuidad por un tratado internacional, se
imposibilita legalmente para declarar la guerra o formar parte de
alianzas que puedan conducirlo a una. Los 3e deben respetarla.
Suiza. E muy diferente la neutralizacin de un E con la de un
determinado territorio, en este caso el E soberano se compromete a
no hacer la guerra en ese lugar ni a realizar actos en ella que
impliquen su preparacin, est prohibido fortificarlo, mantener
tropas, bases militares, navales o areas (Estrecho de Magallanes
por Arg. Y chile, canal Suez, la Renania)
Reconocimiento de E:
Al surgir un E nuevo a la vida internacional, este busca su
admisin. Un E puede nacer por varias maneras, ocupacin res nullius
asentando una comunidad con gobierno efectivo e independiente; por
secesin o desmembramiento o por agrupamiento de varios menores
(unificacin). La comunidad establecida en un territorio y con un
gobierno efectivo e independiente espera a ser reconocida como E
miembro de la CI. Los dems E deben comprobar que los hechos se
cumplan. El reconocimiento es una consecuencia de la
descentralizacin del D y la CI. El reconocimiento es un acto libre
por el cual los E comprueban la existencia sobre un territorio de
una sociedad humana polticamente organizada, independiente de otro
E, capaz de observar las prescripciones del DI y manifiestan su
voluntad de considerarlo como miembro de la CI.
Doctrinas: se divide en:
El reconocimiento es constitutivo de la personalidad del nuevo
E. Los voluntaristas no podan permitir que este hecho se lleve a
cabo sin la participacin de la voluntad de los E. Solo la voluntad
de estos puede crear una nueva persona internacional. Relatividad
(de las situaciones que engendra, porque un nuevo E podra ser
reconocido por algunos E y no por otros) y discrecionalidad del
reconocimiento, ya que la voluntad de un E sobre este tema no puede
coartarse por reglas o normas. El reconocimiento es atributivo de
la personalidad internacional.El reconocimiento es declarativo de
una situacin preexistente. No se es E antes de reconocimiento, por
lo tanto carece de derechos y deberes en el plano internacional, la
prctica demuestra que esto no es as ya que si uno de estos E comete
una agresin se le reclama jurdicamente.
Naturaleza del reconocimiento segn Kelsen:
El reconocimiento debe ser otorgado si las condiciones concurren
y rehusado si no lo hacen, so pena de incurrir en ambos casos en la
violacin de una obligacin internacional. Un E puede reconocer a
otro y no entrar en relaciones con l, nada lo obliga a hacerlo. El
reconocimiento es constitutivo. El DIP es aplicable solo a las
relaciones entre un nuevo E y otro ya existente, si este lo
reconoci. Respecto a si un E comete violaciones a obligaciones del
DI antes de ser reconocido, el E que demanda la reparacin por el
mismo hecho lo reconoce.
Panorama actual:
El E que reconoce es al mismo tiempo guardin de sus intereses u
agente del DI, son inevitables que las consideraciones polticas
influyan en el acto positivo del reconocimiento o en su rechazo,
sin embargo esto no afecta la naturaleza legal. Si se acepta como
declarativo, no hay posibilidad de someterlo a condiciones, los E
se limitan a probar la existencia de un hecho con efectos jurdicos.
Si un E es absorbido por otro, el retiro del reconocimiento se
puede realizar de forma tcita reconociendo al E en su nueva
situacin o expreso como en el caso de la desaparicin del Reino de
Npoles con la unificacin italiana. Para los E de Europa oriental,
en la Unin sovitica y Yugoslavia, el reconocimiento se otorgara si
contaban con base democrtica y se comprometan a respetar
obligaciones internacionales derivadas de la carta de la ONU, Acta
de Helsink y de Pars; tambin ciertos compromisos en materia de
derecho humanos, derechos de las minoras, inviolabilidad de las
fronteras, desarme y no proliferacin nuclear. Al caso de Yugoslavia
se le agreg la necesidad de un informe previo y la prohibicin de
adoptar nombres que escondan reivindicaciones territoriales.
Oportunidad del reconocimiento;
Segn las circunstancias de cada caso. Se tiene en cuenta cuando
hay una separacin respecto de un E anterior, independencias de
colonias. El nuevo E debe reunir las condicioens y ofrecer cierta
expectativa de estabilidad, es recomendable esperar a que la
metrpoli reconozca la independencia o haya abandonado la lucha o no
tenga posibilidad de continuarla con xito. En otros casos el
reconocimiento ayud a acelerar la descolonizacin como el caso de
Guinea Bissau, reconocida cuando Portugal an controlaba parte de su
territorio.
Admisin a una organizacin internacional y el reconocimiento:
Una organizacin internacional puede reconocer a un E pero no
implica que el reconocimiento sea automtico por los dems miembros.
Las NU en la carta, dice que implica una delegacin de la potestad
estatal del reconocimiento a la organizacin, a partir del ingreso
todos los derecho y deberes le son aplicables. Tambin puede haber
una recomendacin de no reconocerlo, si un E nace en violacin de una
norma imperativa del DI, la sociedad de las naciones en relacin con
el no reconocimiento del ttere de Manchukuo por Japn.
Reconocimiento expreso o tcito:
El 1 si se le enva una nota que lo manifieste, el 2 si uno o
varios E realizan actos que inequvocamente lo impliquen como
establecer relaciones diplomticas.
Reconocimiento de gobiernos;
Se presenta cuando un gobierno del E sucede a otro de una manera
no prevista en su Constitucin. Si la sucesin es regular los dems E
continan normalmente sus relaciones con el nuevo gobierno.Los
gobiernos constituidos en el exilio, cuando reclaman autoridad
legtima sobre un territorio que ocupan, durante la 2 GM se
constituyeron en Londres varios gobiernos de exilio de pases
ocupados por Alemania. El acto de reconocer al gobierno tiene
naturaleza constitutiva o declarativa, la personalidad del E
contina invariable, si las nuevas autoridades no son reconocidas
como miembro de la CI no implica que se ponga en duda la existencia
de un gobierno en le pas, si esto ocurre faltara un elemento
esencial y se presentara el problema de retirar el reconocimiento.
Al DIP solo le interesa que haya un gobierno efectivo. Quien
reconoce debe tener confianza en que el nuevo gobierno estar
dispuesto a cumplir con las anteriores obligaciones contradas por
el E y si tiene la capacidad de respetar el derecho de gentes.
Puede ser expreso o tcito.
Reconocimiento segn Jefferson y Wilson:
El 1 aconsej reconocer los gobiernos que no emanaran de la
voluntad popular slo si reciban una legitimacin subsecuente, el 2
sigui esta regla en pases de Amrica Latina en los golpes de E.
Doctrina de Tobar:
No reconocimiento de los gobiernos de facto hasta que
representantes libremente elegidos por el pueblo reorganizaran
constitucionalmente el pas.
Doctrina de Estrada:
Evitar el reconocimiento ya que significa la emisin de un juicio
sobre la legitimidad del gobierno.
Efectos:
Los atributos bsicos del E son oponibles erga omnes, la soberana
territorial del E no reconocido debe ser respetada. Un efecto
importante es el cambio en su situacin poltica, el reconocimiento
como E independientes por la unin europea (parte) de algunas
repblicas formadas de la antigua Yugoslavia, transforma una guerra
civil en una internacional con la acin de Servia Montenegro, que
hubiera sido una defensa al orden constitucional pero fue
considerada una agresin en donde se consider la intervencin de 3 E.
Un E no reconocido no puede litigar en los tribunales del E que no
lo reconocen ni se le otorgara el exequatur y ejecucin de
sentencias, tampoco podra reclamar o hacer efectivo su derecho
sobre el territorio de aquel E.
Reconocimiento de otras situaciones:
La guerra civil puede ser reconocida por 3 E por el comercio y
para la proteccin de sus sbditos o intereses. El reconocimiento de
la beligerancia cuando se cumplen las condiciones del DI.
Capitulo X: Espacios jurisdiccionales de los E. Sucesin de
E.
mbito de las competencias de los E.
Territorio del E:
Naturaleza jurdica del territorio, teoras:
1. Teora territorio sujeto: el territorio es un componente, este
es el E mismo, contemplado dentro de sus lmites. No hay una cuestin
de derechos del E sobre el territorio, sino que ambos se confunden
un una misma entidad2. Territorio objeto: El E tiene un derecho
real de dominio sobre el territorio, se relaciona la teora con la
monarqua absoluta en la que el rey es el dueo del territorio. En la
actualidad no es aceptada3. Territorio mbito: Kelsen, es el mbito
de validez del orden jurdico del E. Limitando la aplicacin de actos
coercitivos al E al que pertenece el territorio con exclusin de los
otros E. No es satisfactoria porque hay casos en que son ejecutados
allende las fronteras de un E con la bendicin del DI.En el caso de
las islas Palmas el rbitro Huber se refiere a la soberana
territorial como la soberana en las relaciones entre E que
significa la independencias para ejercer parte del derecho con
exclusin de todo otro E, las funciones estatales. Tiene la plenitud
para ejercer sus funciones exclusivas y generales. El sustrato
territorial est dado por un espacio fsico dentro de las fronteras
que, de acuerdo con el DI, tiene el E (terrestre, martimo, areo).
Facultad de ejercer en forma plena y exclusiva las funciones
estatales dentro del espacio determinado.
Soberana territorial:
Poder que el E ejerce sobre las personas, dentro de su
territorio la competencia territorial es mayor, fuera de estas
puede ejercerla basada en ttulos especficos.
Plenitud:
E reglamenta y administra las instituciones y actividades
humanas mediante la legislacin, la reglamentacin, jurisdiccin o
administracin. Limitaciones: impuestas por la coexistencia
internacional de los E, se abstiene de llevar adelante ciertas
polticas o aceptan otras impuestas desde afuera, proteccin a los
derechos fundamentales, principio de utilizacin