PAGE
ACTOR: GRUPO HUMAN JM, S.C. DE R.L. DE C.V.ASUNTO: SE INTERPONE
DEMANDA DE NULIDAD.
H. SALA REGIONAL METROPOLITANA EN TURNODEL TRIBUNAL FEDERAL DE
JUSTICIA FISCAL YADMINISTRATIVA EN EL DISTRITO FEDERAL.P R E S E N
T E.
MIGUEL ANGEL VILLASEOR MATA, promoviendo en mi carcter de
representante legal de la persona moral Grupo Human JM S.C. de R.L.
de C.V., personalidad que se acredita en trminos del instrumento
notarial que se adjunta a la presente; sealando como domicilio
fiscal el ubicado en Dr. Carmona y Valle, nmero 50, interior 13,
Col. Doctores, Delegacin Cuauhtmoc, C.P. 06720, Mxico, Distrito
Federal; y sealando como domicilio convencional para or y recibir
todo tipo de notificaciones el ubicado en Holbein nmero 217,
despacho 1103, Colonia Noche Buena, Delegacin Benito Jurez, en esta
Ciudad, autorizando en trminos del artculo 5 de la Ley Federal del
Procedimiento Contencioso Administrativo a los Licenciados en
Derecho ALEJANDRO GUTIRREZ MUOZ, y DAVID GUTIRREZ MUOZ con cdulas
profesionales nmero 3516842, 3946574 y 5568780 respectivamente,
mismas que se encuentran debidamente registradas en este H.
Tribunal, as como al C. FRANCISCO ALEJANDRO GMEZ LUNA, ante usted
respetuosamente comparezco para exponer:
Que con fundamento en los artculos 1, 2, 3, 13, 14, 15 y dems
relativos aplicables de la Ley Federal del Procedimiento
Contencioso Administrativo; numeral 14, Fracciones I, III y IV, 30
fraccin IV y 31 de la Ley Orgnica del Tribunal Federal de Justicia
Fiscal y Administrativa; vengo a interponer la presente DEMANDA DE
NULIDAD en contra de los actos de autoridad que a continuacin se
sealan:Con el objeto de dar debido cumplimiento a los requisitos
previstos por los artculos 14 y 15 de la Ley Federal del
Procedimiento Contencioso Administrativo, manifiesto lo
siguiente.
I.-NOMBRE DEL CONTRIBUYENTE Y DOMICILIO.- Ya ha sido precisado
en el proemio del presente escrito.
II.-RESOLUCIN IMPUGNADA.- La Resolucin determinante de crdito
fiscal contenida en el oficio nmero 500-72-03-02-01-2010-5437,
misma que fue notificada ilegalmente a mi representada y se
desconoce de su contenido, en virtud de que fue entregada de manera
incompleta a la hoy recurrente.
III.- LAS AUTORIDADES DEMANDADAS.- a) El C. Jefe del Servicio de
Administracin Tributaria en los trminos del artculo 3 fraccin II
inciso c) de la Ley Federal del Procedimiento Contencioso
Administrativo.
b) El C. Administrador Local de Auditora Fiscal del Norte del
Distrito Federal.
c) El C. Administrador Local de Recaudacin del Norte del
Distrito Federal.
IV.-LOS HECHOS QUE DAN MOTIVO A LA DEMANDA.-
1.- Con fecha 01 de octubre de 2008, se notific ilegalmente la
Orden de Visita Domiciliaria nmero IAD1100014/08, contenida en el
oficio nmero 500-72-2008-24439, respecto del ejercicio fiscal
comprendido del 26 de enero de 2006 al 31 de diciembre de 2006,
emitida por el C. Administrador Local de Auditora Fiscal del Norte
del Distrito Federal.2.- El mismo 01 de octubre de 2008, se practic
el Acta Parcial de Inicio, comenzando el inicio de las facultades
de comprobacin de la Autoridad Hacendaria Federal ante la presencia
de un tercero, sin haber requerido la presencia del representante
legal del contribuyente.
3.- Con fecha 12 de enero de 2009, se notific ilegalmente el
oficio 500-72-03-02-01-2009-31209 a travs del cual se solicita
informacin y documentacin a mi representada.
4.- Posteriormente se levantaron un acta parcial de entrega de
informacin y documentacin y una acta parcial de recepcin de
informacin y documentacin en el desarrollo de la visita
domiciliaria que nos ocupa.
5.- Con fecha 28 de agosto de 2009, de manera ilegal se levant
la ltima acta parcial, a travs de la cual se hicieron del
conocimiento de mi representada diversos hechos, concediendo a la
hoy actora el trmino de 20 das hbiles para desvirtuar los hechos u
omisiones comprendidos dentro de dicha ltima acta parcial.
4.- Con fecha 30 de septiembre de 2009, se levant ilegalmente el
acta final del procedimiento de visita domiciliaria, a travs de la
cual se dieron a conocer diversos hechos a la contribuyente.
6.- Con fecha 17 de mayo de 2010, la Administracin Local de
Recaudacin del Norte del Distrito Federal, notific ilegalmente a un
tercero la constancia de notificacin del oficio nmero
500-72-03-02-01-2010-5437, dejando dicha constancia pegada con
cinta adhesiva en la puerta del domicilio fiscal de la
contribuyente, hoy actora.
V.- LAS PRUEBAS.-
Se ofrecen como pruebas para demostrar todos y cada uno de los
hechos y de donde se desprende la veracidad de los conceptos de
impugnacin de esta demanda, las pruebas siguientes:
a) La documental pblica consistente en la copia de la orden de
visita domiciliaria nmero IAD1100014/08, contenida en el oficio
nmero 500-72-2008-24439, respecto del ejercicio fiscal comprendido
del 26 de enero de 2006 al 31 de diciembre de 2006, emitida por el
C. Administrador Local de Auditora Fiscal del Norte del Distrito
Federal.
b) La documental pblica consistente en la copia simple del acta
parcial de inicio dentro del procedimiento de visita domiciliaria
nmero IAD1100014/08 de fecha 1 de octubre de 2009.
c) La documental pblica consistente en todo el expediente
administrativo que integra la visita domiciliaria que emana de la
orden precisada en el inciso que antecede y que obra en poder de la
autoridad demandada.
d) La documental pblica, consistente en acta de notificacin en
original de la resolucin determinante de crdito fiscal con nmero de
oficio 500-72-03-02-01-2010-5437.
VI.- CONCEPTOS DE IMPUGNACIN.-
PRIMERO.- La resolucin que por esta va se impugna es ilegal, al
provenir de actos viciados desde su origen, como es el oficio de
solicitud de informacin nmero 500-72-03-02-01-2009-31209, de fecha
9 de enero del 2009, firmado por la C.P.C. RICARDO MONTIEL RUBIO,
en su carcter de Subadministrador Local de Auditora Fiscal 3 del
Servicio de Administracin Tributaria, en el que se establece lo
siguiente:
Esta Subadministracin Local de Auditora Fiscal 3, de la
Administracin Local de Auditora Fiscal del Norte del Distrito
Federal, con sede en el Distrito Federal, de la Administracin
General de Auditora Fiscal Federal, del Servicio de Administracin
Tributaria, en relacin con la visita domiciliaria que se le est
practicando, al amparo de la orden de visita nmero IAD1100014/08,
contenida en el oficio nmero 500-72-2008-24439, del 26 de
septiembre de 2008, expedido por el C.P.C Francisco Gonzlez Paz y
Puente, en su carcter de Administrador Local de la Administracin
Local de Auditora Fiscal del Norte del Distrito federal, con sede
en el Distrito Federal, a su nombre, mismo que fue entregado el 01
de octubre de 2008, a la C. Lizbeth Lpez Flores, en su carcter de
Tercero de esa contribuyente, segn consta en el acta parcial de
inicio correspondiente, levantada el 01 de octubre de 2008, a
folios del IAD1100014/08-01-1 al IAD1100014/08-01-6 y con
fundamento en los artculos33 ltimo prrafo, 42 primer prrafo,
fracciones II y III; antepenltimo prrafo y 45 del Cdigo Fiscal de
la Federacin; le solicita proporcione a cualquiera de los
visitadores que desahoguen la visita, mencionados en la orden antes
citada, recibidos por esa contribuyente; la informacin y
documentacin que enseguida se menciona, relativa al ejercicio
fiscal comprendido del 26 de enero de 2006 al 31 de diciembre de
2006, como sigue..
De lo sealado se puede observar que la autoridad viola en
perjuicio de la hoy actora lo sealado en los artculos 38 fraccin
III y 42 del Cdigo Fiscal de la Federacin que establecen;
Artculo 38. Los actos administrativos que se deban de notificar
debern tener por lo menos los siguientes
requisitos:I.....II....III. Estar fundado y motivado y expresar la
resolucin, objeto o propsito de que se trate...
Artculo 42. Las Autoridades fiscales a fin de comprobar que los
contribuyentes, los responsables solidarios o los terceros con
ellos relacionados han cumplido con las disposiciones fiscales y,
en su caso, determinar las contribuciones omitidas o los crditos
fiscales, as como para comprobar la comisin de delitos fiscales y
para proporcionar informacin a otras autoridades fiscales, estarn
facultadas para:
I. Rectificar los errores aritmticos, omisiones u otros que
aparezcan en las declaraciones, solicitudes o avisos, para lo cual
las autoridades fiscales podrn requerir al contribuyente la
presentacin de la documentacin que proceda, para la rectificacin
del error u omisin de que se trate.II. Requerir a los
contribuyentes, responsables solidarios o terceros con ellos
relacionados, para que exhiban en su domicilio, III. Practicar
visitas a los contribuyentes, los responsables solidarios o
terceros relacionados con ellos y revisar su contabilidad, bienes y
mercancas....
En efecto, en el oficio de referencia, antecedente de la
resolucin impugnada se solicita diversa documentacin al
contribuyente fundndola en la fraccin II y III del artculo 42 del
Cdigo Fiscal de la Federacin, fundamento que de ninguna manera
puede ser invocado por la misma, ya que al hacerlo se est
excediendo de las facultades conferidas en la orden de visita
domiciliara, al haber sido emitida con fundamento en el artculo 42
fraccin III del Cdigo Fiscal de la Federacin, ya que tal y como ste
rgano colegiado podr observar de la orden de visita domiciliaria, a
foja 1 segundo prrafo, misma que se ofrece como prueba en el
presente ocurso, se advierte que las facultades de comprobacin
iniciadas por la demandada son dentro de la fraccin III del
precepto legal antes invocado.
En este tenor, se seala que la autoridad se excedi en sus
facultades al haber solicitado informacin y documentacin a la hoy
actora dentro del mismo procedimiento de visita, en trminos de las
fracciones II y III del artculo 42 del Cdigo Tributario Federal, as
las cosas, inconcusamente se estara en el supuesto de que la
autoridad puede realizar todas las fracciones del articulo
anteriormente transcrito sin fundar y motivar la causas que lo
llevaron a ello y ms an sin haberse considerado al emitirse el
documento con que se inician dichas facultades de comprobacin, razn
por la cual la resolucin que se impugna carece de la debida
fundamentacin y motivacin que todo acto de autoridad debe
tener.
En este orden de ideas, se concluye que la orden de visita
domiciliaria IAD1100014/08, contenida en el oficio nmero
500-72-2008-24439, de fecha 26 de septiembre de 2008, fue emitida
para ejercer las facultades de comprobacin a que se refiere la
fraccin III del artculo 42 del Ordenamiento Tributario Federal y no
de conformidad con la fraccin II del mismo numeral y ordenamiento
invocado, por lo tanto al solicitar la visitadora adscrita a la
Administracin Local de Auditora Fiscal del Norte del Distrito
Federal diversa informacin con fundamento en dicha fraccin sin
apegarse a lo establecido en la orden de visita domiciliaria,
resulta a todas luces evidente el exceso de facultades por parte de
la visitadora, dejando en estado de indefensin al contribuyente, al
no estar en aptitud de defenderse respecto de la solicitud de
informacin y dems actos que no estn contemplados dentro del
documento que dio origen y fundamento al desarrollo de la visita,
por lo cual se debe de declarar la NULIDAD LISA Y LLANA DE LA
RESOLUCIN IMPUGNADA, a lo cual es aplicable la siguiente tesis
jurisprudencial:
FACULTADES DE COMPROBACIN DE LAS AUTORIDADES FISCALES. LAS
CONTEMPLADAS EN LAS FRACCIONES II Y III DEL ARTCULO 42 DEL CDIGO
FISCAL DE LA FEDERACIN, CONSTITUYEN PROCEDIMIENTOS INDEPENDIENTES,
POR LO QUE LA NOTIFICACIN DE UNO, NO PUEDE SERVIR COMO PRIMER ACTO
DE INICIO DEL OTRO. Las facultades de comprobacin por parte de las
autoridades fiscales, acorde con las fracciones II y III, y parte
final del artculo 42 del Cdigo Fiscal de la Federacin, se inician
con el primer acto que se notifique al contribuyente y se pueden
llevar a cabo: a) conjuntamente, es decir, al mismo tiempo; b)
indistintamente, que puede ser una u otra; y, c) sucesivamente, una
enseguida de otra. Para determinar cul es el primer acto con el que
se inicia la facultad de comprobacin en los casos a que se refiere
el ltimo prrafo del artculo 42 del Cdigo Fiscal de la Federacin,
necesariamente tiene que recurrirse al procedimiento que en cada
caso corresponda, dado que stos, como ya qued establecido, pueden
acontecer de una manera conjunta, indistinta o sucesivamente. El
procedimiento del ejercicio de la facultad contenida en la fraccin
II, se rige por los artculos 48, 51 y 53 del Cdigo Fiscal de la
Federacin; en cambio, el procedimiento del ejercicio de la facultad
a que se refiere la fraccin III, se rige por los artculos 44, 45,
46 y 46-A del ordenamiento fiscal invocado. En tal virtud, cuando
los procedimientos son diversos, es obvio que cada procedimiento
inicia con la notificacin del oficio que a cada uno corresponde, es
decir, con el de requerimiento o el que contiene la orden de
visita; por tanto, la notificacin de uno, no puede legalmente
servir de base para tenerlo como el primer acto de inicio del
otro.
PRIMER TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA ADMINISTRATIVA DEL CUARTO
CIRCUITO.
Revisin fiscal 60/2001. Administrador Local Jurdico de Ingresos
de Guadalupe, Nuevo Len. 28 de marzo de 2001. Unanimidad de votos.
Ponente: Eduardo Lpez Prez. Secretario: Ricardo Alejandro Bucio
Mndez.
Novena poca, Instancia: PRIMER TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA
ADMINISTRATIVA DEL CUARTO CIRCUITO0. Fuente: Semanario Judicial de
la Federacin y su Gaceta. Tomo: XIV, Septiembre de 2001, Tesis:
IV.1o.A.9 A, Pgina: 1321
Como se puede observar de la trascripcin anterior, se otorga a
las autoridades diversas facultades para comprobar el cumplimiento
de las disposiciones fiscales, y la autoridad dependiendo el caso
en concreto deber de hacer uso de la que corresponda.
En tal virtud, cuando los procedimientos son diversos, es obvio
que cada procedimiento inicia con la notificacin del oficio que a
cada uno corresponde, lo que en la especie no aconteci ya que esta
parte niega lisa y llanamente conocer algn otro acto por el que se
le haya iniciado facultades de comprobacin por esa autoridad o por
alguna otra al suscrito, razn por la cual las autoridades
demandadas exceden de las facultades concedidas en la orden de
visita domiciliaria en comento, ya que como ha quedado demostrado
en la orden de referencia nica y exclusivamente faculta al personal
autorizado en la misma para que acten dentro del marco de legalidad
que se establece dentro de ella, esto es los visitadores adscritos
a la Administracin para puedan actuar vlidamente durante el
desarrollo de la visita deben de apegarse estrictamente al motivo
por el cual se emiti la misma.
Por lo anteriormente expuesto y fundado, y al haber quedado
acreditado el doloso e ilegal actuar de la autoridad demandada al
no sujetarse a las facultades conferidas en la orden de visita
domiciliaria y requerir informacin conforme a diversas
disposiciones, se debe de declarar la nulidad de la resolucin
impugnada por surgir de un procedimiento viciado desde su
origen.
SEGUNDO.- La autoridad demandada transgrede en perjuicio de la
contribuyente, hoy actora, lo dispuesto en la fraccin I del artculo
134 y 137 del Cdigo Fiscal de la Federacin al haber notificado
ilegalmente la resolucin determinante de crdito fiscal con nmero de
oficio 500-72-03-02-01-2010-5437, en virtud de que nicamente se dej
pegada en la puerta del inmueble del domicilio fiscal el acta de
notificacin de dicha resolucin, sin contener el documento
determinante, asentando en dicha acta que la misma fue recibida por
una persona llamada Alejandra Velzquez Salazar supuesta trabajadora
de la contribuyente, en virtud de haber requerido la presencia de
Grupo Human JM, S.C. de R.L. de C.V., y no haberse encontrado,
persona a la cual se desconoce de su existencia, ya que la misma no
labora para la contribuyente; asimismo, se asienta que el documento
determinante fue entregado en tres fojas, lo cual en la especie no
aconteci.
En efecto, la autoridad demandada transgrede lo dispuesto por
los preceptos legales 134 en su fraccin I y 137 del Cdigo
Tributario, mismos que a la letra se insertan:
Artculo 134.- las notificaciones de los actos administrativos se
harn:
I.- Personalmente o por correo certificado o mensaje de datos
con acuse de recibo, cuando se trate de citatorios, requerimientos,
solicitudes de informes o documentos y de actos que puedan ser
recurridos.
Artculo 137. Cuando la notificacin se efecte personalmente y el
notificador no encuentre a quien deba notificar, le dejar citatorio
en el domicilio, sea para que espere a una hora fija el da hbil
siguiente o para que acuda a notificarse, dentro del plazo de seis
das, a las oficinas de las autoridades fiscales.
Tal y como se desprende de la lectura del texto legal
transcrito, la obligacin de notificar personalmente cuando se trate
de citatorios, requerimientos, solicitudes de informes o documentos
y de actos que puedan ser recurridos, as como el requerir la
presencia del representante legal del contribuyente visitado a
quien se pretende notificar algn acto administrativo, requisitos
que deben cumplirse previo a la prctica de la diligencia
notificatoria lo cual en la especie no se cumpli.
Bajo esta tesitura, este rgano colegiado podr observar del acta
de notificacin que en la foja 2 segundo recuadro se advierte que
supuestamente la diligencia notificatoria se practic con un tercero
empleado de la contribuyente persona que se desconoce toda vez que
la misma nunca ha trabajado con la hoy actora, adems de que dicha
constancia de notificacin fue encontrada pegada con cinta adhesiva
en la puerta del domicilio fiscal de la hoy recurrente, situacin
que evidentemente es a todas luces violatoria de garantas de la
actora.
Amn de lo anterior, es importante mencionar que en el supuesto
no concedido de que la diligencia notificatoria haya sido efectuada
con un tercero, jams se requiri la presencia del representante
legal de la hoy actora, circunstancia que esta H. Sala podr
advertir de la multicitada constancia de notificacin a fojas 2
segundo recuadro, que seala NUEVAMENTE REQUIERO LA PRESENCIA DEL
(LA) C. GRUPO HUMAN JM, S.C. DE R.L. DE C.V., sin sealar adems a
quien le requiere dicha presentacin, lo cual conculca evidentemente
las garantas de legalidad y seguridad jurdica de la recurrente pues
al no dar cumplimiento a los lineamientos bajo los cuales se debe
seguir una diligencia notificatoria tal y como lo establece nuestro
Cdigo Fiscal Federal, se convalida la ilegalidad de dicha
notificacin.
En el caso que nos atae, nos encontramos en presencia de una
contribuyente, persona moral, que es creada a travs de varios
individuos (personas fsicas) para lograr un fin comn, entes
jurdicos con derechos y obligaciones, que no son individuos de la
especie humana y que sdon representados ante la sociedad por
personas fsicas, razn por la cual es inconcebible que el
notificador haya requerido la presencia de Grupo Human JM S.C. de
R.L. de C.V., dado que es un ente ficticio que no puede hacer
frente a una diligencia notificatoria, por lo tanto, en la especie
debi haberse requerido la presencia del representante legal de la
contribuyente y no as a esta ltima, pues es jurdicamente imposible
atender una diligencia con una persona moral.
Es aplicable al caso que nos ocupa, la siguiente tesis
jurisprudencial, emitida por ese Honorable Tribunal:
Novena pocaInstancia: Tribunales Colegiados de CircuitoFuente:
Semanario Judicial de la Federacin y su GacetaXXIII, Marzo de
2006Pgina: 2053Tesis: VII.2o.C.9 ATesis AisladaMateria(s):
AdministrativaNOTIFICACIONES EN MATERIA FISCAL. FORMALIDADES QUE
DEBEN CUMPLIRSE EN TRATNDOSE DE PERSONAS FSICAS Y MORALES. De una
interpretacin sistemtica del artculo 137 del Cdigo Fiscal de la
Federacin, deriva que para la validez de la notificacin deben
cumplirse las siguientes formalidades: 1. Que cuando la notificacin
se efecte personalmente y el notificador no encuentre a quien deba
notificar, dejar citatorio de espera en el domicilio en el que
acta, con la finalidad de que el interesado espere a una hora fija
del da hbil siguiente o para que acuda a notificarse dentro del
plazo de seis das, a las oficinas de las autoridades fiscales. 2.
En tratndose de actos relativos al procedimiento administrativo de
ejecucin, el citatorio ser siempre para la espera antes sealada y,
si la persona citada o su representante legal no esperaren, se
practicar la diligencia con quien se encuentre en el domicilio o en
su defecto con un vecino. 3. En el supuesto de que la persona
citada o su representante legal se negasen a recibir la
notificacin, sta se llevar a cabo a travs de instructivo que se
fijar en lugar visible de dicho domicilio, debiendo el notificador
asentar razn de tal circunstancia para dar cuenta al jefe de la
oficina exactora. 4. En el caso de que las notificaciones se
refieran a requerimientos para que el cumplimiento de obligaciones
no satisfechas dentro de los plazos legales, se causarn a cargo de
quien incurri en el incumplimiento los honorarios que establezca el
reglamento del ordenamiento legal citado. En relacin con tales
formalidades, debe estimarse que tratndose de personas fsicas y
morales, existe una particularidad que las distingue, consistente
en que para llevar a cabo tal diligencia con una persona moral, sta
debe entenderse necesariamente con una persona fsica en su carcter
de apoderado o representante legal, en razn de que no puede por s
misma representarse, dada la ficcin creada por el legislador. En
esa tesitura, puede considerarse que, por cuanto hace a las
formalidades que deben cumplirse respecto de las notificaciones a
la persona fsica, es menester que el notificador, al cerciorarse de
que el domicilio en el que acta es el indicado, debe requerir la
presencia de la persona interesada, o sea, aquella a quien debe
notificrsele el acto o resolucin administrativa; ante su ausencia,
debe dejar el citatorio de espera respectivo con quien entiende la
diligencia, sealando hora y da para que espere el interesado; si el
notificador se constituye nuevamente en el domicilio respectivo en
la hora y da sealados, sin que la persona fsica interesada haya
esperado, el actuario proceder a realizarla con quien se encuentre
en el domicilio o con un vecino. Mientras que, respecto a las
formalidades que deben cumplirse con relacin a la notificacin
realizada a la persona moral, el actuario, al constituirse en su
domicilio, deber requerir la presencia del representante legal y
ante la ausencia de ste, dejar el citatorio de espera con la
persona que entienda la diligencia, sealando da y hora para que
espere. Al constituirse nuevamente, en la hora y da sealados en el
citatorio de espera para llevar a cabo la diligencia ordenada,
deber buscar al representante legal y si ste no atendi la cita,
proceder a realizar la notificacin con quien se encuentre en el
domicilio o con un vecino. Entonces, tratndose de personas fsicas,
la notificacin debe entenderse directamente con el interesado, y la
notificacin realizada a la persona moral debe llevarse a cabo a
travs de su representante legal, o en su defecto, en ambos
supuestos, con quien se encuentre en el domicilio o con un
vecino.SEGUNDO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA CIVIL DEL SPTIMO
CIRCUITO.Amparo directo 629/2005. Alonso Comercial, S.A. de C.V.
1o. de diciembre de 2005. Unanimidad de votos. Ponente: Isidro
Pedro Alcntara Valds. Secretario: Pedro Carranza Ochoa. (LO
RESALTADO EN ESTE TEXTO, ES PROPIO).
As las cosas, se establece la obligacin expresa y legal, de que
el notificador para entender la notificacin del acto recurrido,
debi entenderla con el representante legal de la contribuyente y
circunstanciar este hecho, lo cual en el presente caso no aconteci
y se comprueba fehacientemente con el acta de notificacin, que se
ofrece como prueba en la presente demanda, la cual hace prueba
plena demostrando la violacin reclamada, en trminos de lo sealado
en los artculos 46 fraccin I de la Ley Federal del Procedimiento
Contencioso Administrativo y 202 del Cdigo Federal de
Procedimientos Civiles, de aplicacin supletoria, por lo que lo
legalmente procedente, es declarar la nulidad de esa diligencia, al
ser contrarias a derecho y a la legislacin aplicable y en
consecuencia declarar la nulidad de la resolucin determinante de
crdito fiscal, al haber afectado la esfera jurdica del
contribuyente y en especial la garanta individual de legalidad y
seguridad jurdica del actor.
En al caso en particular es aplicable, en trminos del artculo
192 y 193 de la Ley de Amparo, la siguiente Jurisprudencia:
Registro No. 187473Localizacin: Novena pocaInstancia: Tribunales
Colegiados de CircuitoFuente: Semanario Judicial de la Federacin y
su GacetaXV, Marzo de 2002Pgina: 1248Tesis: VI 3.A.
J/11JurisprudenciaMateria(s): Administrativa
NULIDAD QUE DECLARA LA SENTENCIA FISCAL DEBIDO A LA NOTIFICACIN
ILEGAL DEL INICIO DEL PROCEDIMIENTO PARA VERIFICAR EL CUMPLIMIENTO
DE OBLIGACIONES FISCALES. DEBE SER LA EXCEPCIONAL CON FUNDAMENTO EN
LA PARTE FINAL DE LA FRACCIN III DEL ARTCULO 239 DEL CDIGO FISCAL
DE LA FEDERACIN. Este tribunal sostiene la tesis consultable en la
pgina mil ciento ochenta y cinco del Tomo XIII, mayo de dos mil
uno, de la Novena poca del Semanario Judicial de la Federacin y su
Gaceta, de rubro: "NULIDAD QUE DECLARA LA SENTENCIA FISCAL DEBIDO A
LA NOTIFICACIN ILEGAL DEL INICIO DEL PROCEDIMIENTO PARA VERIFICAR
EL CUMPLIMIENTO DE OBLIGACIONES FISCALES. DEBE SER LISA Y LLANA Y
NO PARA EFECTOS."; sin embargo, si bien el contenido de esta tesis
pudiera aparentar un contrasentido, en realidad no se trata sino,
en todo caso, de impropiedad en el manejo tcnico del lenguaje, que
conviene depurar, pues tal como se dijo en dicha tesis, cuando estn
de por medio las facultades discrecionales de las autoridades
exactoras, como en las de comprobacin, la nulidad de sus actos no
impide que vuelva a realizarlos, si an puede hacerlo, aunque
tampoco la conmina a ello; pero, en esa tesitura, el calificativo
del tipo de nulidad no es de lisa y llana, sino excepcional, en
trminos del artculo 239, fraccin III, ltimo prrafo, del Cdigo
Fiscal de la Federacin, razn por la cual, para efectos de propiedad
tcnica, el texto de la tesis, con el rubro ya indicado al inicio de
sta, debe quedar as: La notificacin es el acto jurdico que
constituye el presupuesto necesario para el inicio del
procedimiento de comprobacin, ya que del anlisis del artculo 44,
fracciones II y III, del cdigo tributario federal, se desprende que
el procedimiento se inicia precisamente con la entrega al
contribuyente o a su representante, en va de notificacin, del
oficio respectivo, de suerte que es en el momento mismo de la
notificacin practicada de manera legal cuando se inicia vlidamente
el procedimiento para el ejercicio de las facultades de
comprobacin. De ah que si la notificacin del documento que implica
el inicio de dichas facultades se realiz en forma contraria a la
establecida por la ley, cabe concluir que no iniciaron debidamente
el ejercicio de tales facultades, actualizndose, entonces, la
nulidad prevista por la ltima parte de la fraccin III del artculo
239 del aludido cdigo, es decir, la excepcional, sin perjuicio,
desde luego, de que si la autoridad fiscal se encuentra an en
tiempo, y est en posibilidad de hacerlo, inicie de nueva cuenta y
en debida forma el procedimiento de que se trata. (LO RESALTADO EN
ESTE TEXTO ES PROPIO)
TERCER TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA ADMINISTRATIVA DEL SEXTO
CIRCUITO.
Revisin fiscal 175/2001. Administrador Local Jurdico de Puebla
Sur, en representacin del Secretario de Hacienda y Crdito Pblico,
del Presidente del Servicio de Administracin Tributaria y de la
autoridad demandada. 27 de septiembre de 2001. Unanimidad de votos.
Ponente: Vctor Antonio Pescador Cano. Secretario: Juan Carlos Ros
Lpez.Revisin fiscal 222/2001. Administrador Local Jurdico de Puebla
Sur, en representacin del Secretario de Hacienda y Crdito Pblico,
del Presidente del Servicio de Administracin Tributaria y de la
autoridad demandada. 6 de diciembre de 2001. Unanimidad de votos.
Ponente: Manuel Rojas Fonseca. Secretaria: Blanca Elia Feria
Ruiz.
Revisin fiscal 225/2001. Administradora Local Jurdica de Puebla
Norte, en representacin del Secretario de Hacienda y Crdito Pblico,
del Presidente del Servicio de Administracin Tributaria y de la
autoridad demandada. 6 de diciembre de 2001. Unanimidad de votos.
Ponente: Manuel Rojas Fonseca. Secretario Vctor Martnez Ramrez.
Revisin fiscal 232/2001. Administradora Local Jurdica de Puebla
Norte, en representacin del Secretario de Hacienda y Crdito Pblico,
del Presidente del Servicio de Administracin Tributaria y de la
autoridad demandada. 17 de enero de 2002. Unanimidad de votos.
Ponente: Jaime Ral Oropeza Garca. Secretario: Clemente Delgado
Salgado.
Amparo directo 391/2001. Jess Castaeda Rosas. 17 de enero de
2002. Unanimidad de votos. Ponente: Manuel Rojas Fonseca.
Secretario: Vctor Martnez Ramrez.
Vase: Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Novena
poca, Tomo X, agosto de 1999, pgina 185, tesis 2a./J. 89/99, de
rubro: "RDENES DE VISITA DOMICILIARIA. LA NULIDAD DECRETADA POR
VICIOS FORMALES EN SU EMISIN, DEBE SER DECLARADA CON FUNDAMENTO EN
LA PARTE FINAL DE LA FRACCIN III DEL ARTCULO 239 DEL CDIGO FISCAL
DE LA FEDERACIN.".
Es por todo lo anteriormente expuesto que se solicita a esa H.
Sala declare la nulidad lisa y llana de la resolucin impugnada al
haber quedado acreditadas las ilegalidades contenidas dentro del
acta de notificacin de la resolucin que por esta va se combate.
TERCERO.- El acto impugnado es ilegal, al contravenir lo
dispuesto en el primer prrafo del artculo 50 del Cdigo Fiscal de la
federacin, as como el numeral 16 de nuestra Ley Fundamental, toda
vez que la autoridad demandada se excedi del trmino legal concedido
en el citado numeral 50 para determinar el crdito fiscal fincado a
la hoy recurrente, mismo que se desconoce en su contenido toda vez
que como ha quedado precisado en los conceptos de impugnacin que
anteceden nicamente se dejaron las constancias de notificacin de la
misma.
En efecto, la autoridad demandada viola en perjuicio de la
contribuyente, hoy actora, lo dispuesto por el artculo 50 del Cdigo
Federal Tributario, mismo que a la letra se inserta:
Artculo 50.- Las autoridades fiscales que al practicar visitas a
los contribuyentes o al ejercer las facultades de comprobacin a que
se refiere el artculo 48 de este Cdigo, conozcan de hechos u
omisiones que entraen incumplimiento de las disposiciones fiscales,
determinarn las contribuciones omitidas mediante resolucin que se
notificar personalmente al contribuyente, dentro de un plazo mximo
de seis meses contado a partir de la fecha en que se levante el
acta final de la visita o, tratndose de la revisin de la
contabilidad de los contribuyentes que se efecte en las oficinas de
las autoridades fiscales, a partir de la fecha en que concluyan los
plazos a que se refieren las fracciones VI y VII del artculo 48 de
este Cdigo.
De la interpretacin que este rgano colegiado realice al precepto
legal antes transcrito podr observar que las autoridades fiscales
al practicar visitas a los contribuyentes o al ejercer las
facultades de comprobacin a que se refiere el artculo 48 de este
Cdigo, conozcan de hechos u omisiones que entraen incumplimiento de
las disposiciones fiscales, determinarn las contribuciones omitidas
mediante resolucin que se notificar personalmente al contribuyente,
dentro de un plazo mximo de seis meses contado a partir de la fecha
en que se levante el acta final de la visita.
En esta tesitura, tal y como qued precisado en el hecho nmero 6
de la presente demanda, la contribuyente, hoy recurrente, tuvo
conocimiento de la existencia de la resolucin determinante de
crdito fiscal el da 17 de mayo de 2010, a travs de las constancias
de notificacin que de manera ilegal fueron pegadas en la puerta del
domicilio fiscal de la hoy actora, transgrediendo adems del artculo
50 del Cdigo Tributario Federal por haber sido supuestamente
notificada fuera del trmino legal para haberlo realizado, el
numeral 134 fraccin II del mismo ordenamiento legal al no haber
efectuado de manera personal la diligencia notificatoria que nos
atae.
Del estudio adminiculado que este rgano Colegiado realice al
captulo de hechos de la presente demanda de nulidad, en especfico
de los arbigos 5 y 6, podr advertir que el acta final levantada a
la contribuyente, hoy actora fue levantada con fecha 30 de
septiembre del ao prximo pasado, y las constancias de notificacin
de la resolucin determinante de crdito fiscal fueron adheridas a la
puerta de la actora con fecha 17 de mayo de 2010, por lo cual
evidentemente se actualiza una violacin al artculo 50 del
ordenamiento legal anteriormente citado, al haberse excedido del
plazo de 6 meses en el establecido, pues dicho plazo feneci con
fecha 30 de marzo del presente ao.
Se concluye, que en el caso que nos atae es evidente la
configuracin de la violacin al artculo 50 del Cdigo Federal
Tributario al haber transcurrido ms de 6 meses en notificar la
resolucin determinante de crdito fiscal que adems se desconoce de
su contenido, pues como ha quedado precisado en los prrafos
precedentes nicamente se dej el acta de notificacin, sin expresar
en ella las causas, motivos y circunstancias que dieron origen a su
emisin, violando las garantas de audiencia, legalidad y seguridad
jurdica de la hoy actora, puesto que se encuentra imposibilitada
para hacer valer sus derechos respecto de la determinacin antes
aludida, al desconocer el contenido de la misma. Sirve de apoyo a
lo anterior, la siguiente tesis jurisprudencial:
Novena pocaInstancia: Segunda SalaFuente: Semanario Judicial de
la Federacin y su GacetaXXVI, Diciembre de 2007Pgina: 209Tesis:
2a./J. 211/2007JurisprudenciaMateria(s): AdministrativaNOTIFICACIN
DE LA RESOLUCIN QUE DETERMINA UN CRDITO FISCAL. LA DECLARATORIA DE
SU ILEGALIDAD Y SU CONOCIMIENTO DESPUS DEL PLAZO PREVISTO POR EL
ARTCULO 50 DEL CDIGO FISCAL DE LA FEDERACIN (VIGENTE HASTA EL 31 DE
DICIEMBRE DE 2003), TIENE EL ALCANCE DE DEJAR SIN EFECTOS LA
RESOLUCIN Y LAS ACTUACIONES DERIVADAS DE LA VISITA O REVISIN.
Conforme a lo previsto por el artculo 50 del Cdigo Fiscal de la
Federacin, vigente hasta el treinta y uno de diciembre de dos mil
tres, en el sentido de que, quedar sin efectos la orden y las
actuaciones derivadas de la visita o revisin relativa, corresponde
cuando no se emite y notifica en forma personal la resolucin
administrativa en el plazo de seis meses, lo cual significa que si
en virtud de un juicio de nulidad se determina de ilegal la
notificacin practicada respecto de la resolucin liquidatoria y, por
ende, el contribuyente conoce el crdito respectivo fuera del trmino
antes aludido, tiene como consecuencia de facto que quede sin
efectos la propia resolucin administrativa y las actuaciones
derivadas de la misma. Lo anterior es as, habida cuenta que los
plazos para emitir y notificar en forma personal la resolucin
liquidadora no fueron cumplidos dentro del trmino de seis meses; en
tanto que el contribuyente conoci la resolucin liquidadora fuera
del plazo que para ese efecto establece la ley.Contradiccin de
tesis 179/2007-SS. Entre las sustentadas por el Cuarto Tribunal
Colegiado del Dcimo Quinto Circuito y el entonces Segundo Tribunal
Colegiado en Materias Administrativa y Civil del Dcimo Cuarto
Circuito, actualmente Tribunal Colegiado en Materias de Trabajo y
Administrativa del Dcimo Cuarto Circuito. 10 de octubre de 2007.
Mayora de tres votos. Disidentes: Genaro David Gngora Pimentel y
Jos Fernando Franco Gonzlez Salas. Ponente: Margarita Beatriz Luna
Ramos. Secretario: Roberto Martn Cordero Carrera. Tesis de
jurisprudencia 211/2007. Aprobada por la Segunda Sala de este Alto
Tribunal, en sesin privada del siete de noviembre de dos mil
siete.
En este contexto tal y como se desprende de la tesis
anteriormente citada es que este rgano colegiado deber declarar la
nulidad lisa y llana de la resolucin impugnada, al haber sido
emitida y notificada fuera del plazo legal para su emisin,
convalidando con ello su ilegalidad y violaciones a las garantas de
la recurrente.
VII. NOMBRE Y DOMICILIO DEL TERCERO INTERESADO.- No existe.
INCIDENTE DE MEDIDAS CAUTELARES
Con fundamento en lo dispuesto por el artculo, 24 de la Ley
Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo, el actor
solicita se conceda una MEDIDA CAUTELAR con la finalidad de
mantener la situacin de hecho existente, que impida que la
resolucin impugnada pueda dejar el litigio sin materia o causarle
un dao irreparable al ocursante; toda vez que su otorgamiento no
causa perjuicio al inters social ni contraviene disposiciones de
orden pblico.
La situacin de hecho a la cual se hace referencia, consiste en
que las cosas se mantengan en el estado en que se encuentran, es
decir que se le impida a la autoridad actuar de tal manera que
realice actos los cuales puedan dejar sin efectos la presente
litis, tales como revocar o cancelar los actos impugnados, es
decir, que se provoque una situacin que haga intil la concesin de
dicha medida, por actuaciones en el proceso de ejecucin que
despojan de motivacin el mantenimiento de las medidas; lo cual
causara un dao a la esfera jurdica del suscrito, toda vez que la
autoridad al percatarse de las ilegalidades con las que actu al
emitir o hacer del conocimiento de mi mandante tales actos, puede
dejarlos sin efectos, con la finalidad de subsanar sus
irregularidades y volver a emitirlos, lo cual coloca a la hoy
actora en un completo y extremo estado de incertidumbre e
indefensin jurdica, atentando contra las garantas de legalidad y
certeza jurdica que se encuentras consagradas en nuestra Carta
Magna.
Conforme a lo anotado, la provisoriedad de la medida cautelar
deja claro que su permanencia y duracin dependen de la suerte del
proceso principal. As, si el proceso principal es exitoso y se
obtiene sentencia favorable con la calidad de cosa juzgada, la
medida cautelar se consolida y se convierte en la sentencia misma;
en cambio si el resultado es negativo, por resolucin emitida por
esta H. Sala, sobre el fondo o an cuando no lo sea sobre l, no cabe
duda que desaparecer. En consecuencia y en virtud de esta
caracterstica toda medida cautelar es conducente a hacer viable y
posible la tutela jurisdiccional efectiva que pudiera otorgarse con
una sentencia favorable.
Sin bice a lo anterior, de no concederse la medida cautelar
solicitada, es decir que se mantenga la situacin de hecho
existente, se causara un dao irreparable al hoy actor, toda vez que
el Jefe de la Oficina exactora, dependiente de la Secretara de
Hacienda y Crdito Pblico, pretende hacer efectivo el crdito fiscal
impugnado, por lo que de no concederse la medida solicitada se
permitira que la autoridad que actuara de manera arbitraria y as
hacer efectivo un crdito fiscal, del cual todava no se ha
reconocido la validez, dejando en un completo estado de indefensin
jurdica al signante.
Novena pocaInstancia: Tribunales Colegiados de CircuitoFuente:
Semanario Judicial de la Federacin y su GacetaXX, Julio de
2004Pgina: 1817Tesis: IV.3o.A.13 ATesis AisladaMateria(s):
Administrativa
SUSPENSIN PROVISIONAL EN CONTRA DE UNA CLAUSURA TEMPORAL. PARA
SU CONCESIN DEBE VERIFICARSE EL CUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS
PREVISTOS EN EL ARTCULO 124 DE LA LEY DE AMPARO Y DEMOSTRARSE LOS
PRESUPUESTOS JURDICOS Y FCTICOS DE LA APARIENCIA DEL BUEN DERECHO Y
EL PELIGRO EN LA DEMORA. Tratndose de una clausura temporal y su
ejecucin, dada la trascendencia y consecuencias que conlleva en
vinculacin con el bien jurdico tutelado precautoriamente, es dable
que para el ejercicio de un correcto arbitrio en materia de
suspensin, despus de verificarse el debido cumplimiento de los
requisitos que establece el artculo 124 de la Ley de Amparo,
observar los presupuestos contenidos en la jurisprudencia P./J.
15/96, emitida por el Pleno del Mximo Tribunal de la nacin, que se
titula: "SUSPENSIN. PARA RESOLVER SOBRE ELLA ES FACTIBLE, SIN DEJAR
DE OBSERVAR LOS REQUISITOS CONTENIDOS EN EL ARTCULO 124 DE LA LEY
DE AMPARO, HACER UNA APRECIACIN DE CARCTER PROVISIONAL DE LA
INCONSTITUCIONALIDAD DEL ACTO RECLAMADO.", como son, la apariencia
del buen derecho y el peligro en la demora. Ello si se toma en
cuenta, como principio de prueba, adems de las manifestaciones
hechas por el quejoso bajo protesta de decir verdad y los conceptos
de violacin, una apreciacin preventiva de tales argumentaciones
jurdicas con vista en la documental exhibida, en la que consta la
orden y ejecucin de la clausura temporal, pero se omite destacar
los datos que revelen la instauracin de procedimiento
administrativo alguno que precediera al dictado de la propia
resolucin y a las supuestas visitas de inspeccin que, segn aqulla,
constituyen el motivo del acto de autoridad, y que presupuestaran
el otorgamiento de la garanta de audiencia. As, resulta necesario
el asomo anticipado a la constitucionalidad del acto, slo para
efectos de la suspensin, puesto que de permitirse la consecucin de
la clausura, podra dejarse sin materia la litis constitucional y
permitirse la actuacin arbitraria de las autoridades fuera de
procedimiento legal, aspecto en el que, evidentemente, est
interesada la sociedad a fin de preservar el estado de derecho en
el pas.
TERCER TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA ADMINISTRATIVA DEL CUARTO
CIRCUITO.Queja 29/2004. Bar de Max, S.A. de C.V. 26 de febrero de
2004. Unanimidad de votos. Ponente: Jorge Meza Prez. Secretaria:
Mara Inocencia Gonzlez DazNota: La tesis P./J. 15/96 citada,
aparece publicada en el Semanario Judicial de la Federacin y su
Gaceta, Novena poca, Tomo III, abril de 1996, pgina 16.
Toda vez que ha sido reconocido por los Tribunales Federales el
hecho de que, cuando exista peligro inminente de que se ejecute el
acto reclamado con notorios perjuicios para el afectado, se podr
dictar una medida cautelar, la cual deber mantener la situacin de
hecho existente, para evitarle los posibles daos y as proteger sus
intereses, ms an si se controvirti la legalidad del acto que
pretende resguardar como sucede en el presente caso, y que de tal
impugnacin se aprecie que existe la posibilidad de anticipar que le
asiste la razn.
Novena pocaInstancia: Tribunales Colegiados de CircuitoFuente:
Semanario Judicial de la Federacin y su GacetaXVI, Diciembre de
2002Pgina: 581Tesis: VI.3o.A. J/21JurisprudenciaMateria(s):
ComnAPARIENCIA DEL BUEN DERECHO. ALCANCES. Si bien es cierto que
con base en la teora de la apariencia del buen derecho existe la
posibilidad de conceder la suspensin del acto reclamado cuando es
evidente que en relacin con el fondo del asunto asiste un derecho
al quejoso que hace posible anticipar con cierto grado de acierto
que obtendr la proteccin federal que busca, tal posibilidad no
llega al extremo de hacer en el incidente de suspensin un estudio
que implique profundidad en argumentos de constitucionalidad, pues
esto es propio de la sentencia que se emita en el juicio principal.
As pues, si en el caso de que se trate no es tan claro
preestablecer con slo "echar un vistazo" a la apariencia del buen
derecho si la actuacin de la autoridad est apegada a la ley, o
bien, si es el peticionario de garantas quien tienen razn en cuanto
la tilda de inconstitucional, no cobra aplicacin la teora en
comento.TERCER TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA ADMINISTRATIVA DEL
SEXTO CIRCUITO.Incidente de suspensin (revisin) 111/2002.
Maximiliano Jimnez Ramrez. 4 de julio de 2002. Unanimidad de votos.
Ponente: Vctor Antonio Pescador Cano. Secretario: Jos Guerrero
Durn.Queja 37/2002. Cobe de Mxico, S.A. de C.V. 2 de agosto de
2002. Unanimidad de votos. Ponente: Vctor Antonio Pescador Cano.
Secretario: Jos Guerrero Durn.Queja 53/2002. Metales Kendal, S.A.
de C.V. 13 de septiembre de 2002. Unanimidad de votos. Ponente:
Vctor Antonio Pescador Cano. Secretario: Jos Guerrero Durn.Queja
58/2002. Inmuebles de Oriente, S.A. de C.V. 8 de octubre de 2002.
Unanimidad de votos. Ponente: Jaime Ral Oropeza Garca. Secretario:
Hctor Alejandro Trevio de la Garza.Queja 61/2002. Metales Kendal,
S.A. de C.V. 18 de octubre de 2002. Unanimidad de votos. Ponente:
Vctor Antonio Pescador Cano. Secretario: Jorge Arturo Gamboa de la
Pea.(Lo resaltado es nuestro)
Lo que implica que el juzgador deber realizar un juicio de
probabilidad y verosimilitud del derecho del solicitante, sin
perjuicio de que esta previa determinacin pueda cambiar con el
dictado de la sentencia definitiva, es decir, deber considerarse la
apariencia del buen derecho con el que cuenta el actor.
Entendindola como la existencia del derecho que apunta a una
credibilidad objetiva y seria que descarte una pretensin
manifiestamente infundada, temeraria o cuestionable, lo que se
logra a travs de un conocimiento superficial, dirigido a lograr una
decisin de mera probabilidad respecto de la existencia del derecho
discutido en el proceso, de modo que, segn un clculo de
probabilidades, sea posible anticipar que en la sentencia
definitiva se declarar la ilegalidad o invalidez del acto
impugnado.
Este presupuesto implica la realizacin de un juicio de
probabilidad, provisional e indiciario a favor del accionante en
relacin al derecho que invoca en el proceso principal, es decir, la
verosimilitud no sugiere que esa H. Sala evale la viabilidad de la
pretensin sino que considere, por lo menos, que la pretensin tiene
un sustento jurdico que la hace discutible.
Es claro entonces que la verosimilitud, llamada tambin fumus
boni iuris, no exige comprobacin de certeza, sino solamente de humo
de derecho, esto es de probabilidad. El accionante debe persuadir
al Juzgador de la verosimilitud de su derecho con los hechos
expuestos en el escrito inicial de demanda, as como en la medida
cautelar solicitada.
Como Sustento a lo anterior, es oportuno citar el siguiente
criterio jurisprudencial del Poder Judicial de la Federacin,
aplicable como referencia:
Novena pocaInstancia: Tribunales Colegiados de CircuitoFuente:
Semanario Judicial de la Federacin y su GacetaXXI, Mayo de
2005Pgina: 1565Tesis: VIII.4o.15 KTesis AisladaMateria(s):
ComnSUSPENSIN EN EL AMPARO. SI AL ANALIZAR SU PROCEDENCIA SE
ADVIERTE LA PROBABLE CONSTITUCIONALIDAD DEL ACTO RECLAMADO DEBE
NEGARSE LA MEDIDA SOLICITADA EN APLICACIN, CONTRARIO SENSU, DEL
PRINCIPIO DE LA APARIENCIA DEL BUEN DERECHO. El Pleno de la Suprema
Corte de Justicia de la Nacin en la jurisprudencia de rubro:
"SUSPENSIN. PARA RESOLVER SOBRE ELLA ES FACTIBLE, SIN DEJAR DE
OBSERVAR LOS REQUISITOS CONTENIDOS EN EL ARTCULO 124 DE LA LEY DE
AMPARO, HACER UNA APRECIACIN DE CARCTER PROVISIONAL DE LA
INCONSTITUCIONALIDAD DEL ACTO RECLAMADO.", sostuvo que para la
concesin de la suspensin, sin dejar de observar los requisitos
contenidos en el artculo 124 de la Ley de Amparo, puede partirse de
la base de la apariencia del derecho invocado por el quejoso, segn
el cual de un clculo de probabilidades sea posible anticipar que en
la sentencia de amparo se declarar la inconstitucionalidad del acto
reclamado. As pues, partiendo de ese principio contrario sensu, si
de un anlisis similar se advierte la probable constitucionalidad de
dicho acto, debe negarse la medida suspensional solicitada, pues as
como es conveniente anticipar la proteccin del derecho cuando en
apariencia asiste razn al quejoso en su reclamo, resulta indebido
retardar la ejecucin del acto reclamado cuando se percibe a priori
ausencia de razn, esto, sin hacer pronunciamiento de fondo en
cuanto a la constitucionalidad o inconstitucionalidad de los actos
impugnados.CUARTO TRIBUNAL COLEGIADO DEL OCTAVO CIRCUITO.Incidente
de suspensin (revisin) 979/2004. Cristian y Devid, ambos de
apellidos Nazar Abed Rabbo. 24 de febrero de 2005. Unanimidad de
votos. Ponente: Vctor Antonio Pescador Cano. Secretario: Jos
Guerrero Durn.
Incidente de suspensin (revisin) 58/2005. Juan Bishara Nazar
Ode. 24 de febrero de 2005. Unanimidad de votos. Ponente: Vctor
Antonio Pescador Cano. Secretario: Jos Guerrero Durn
As tambin es procedente que se mantenga la situacin de hecho
existente a travs de la medida cautelar solicitada desde este
momento, toda vez que el peligro en la demora para su otorgamiento
implicara la posible frustracin de los derechos del signante, como
consecuencia de la tardanza en el dictado de la resolucin de
fondo.
As mismo se ha considerado que la sola duracin del proceso
importa peligro en la demora. Ello obedece a que el tiempo de
duracin del proceso principal puede hacer ineficaz el derecho del
accionante.
El peligro en la demora o periculum in mora puede derivar no
solo de la duracin del proceso, sino tambin de conductas, hechos o
actos de mala fe de la autoridad hoy demandada, que dificulten o
impidan la realizacin y cumplimiento de la pretensin del actor, tal
como se manifest en prrafos anteriores.
Sin bice a lo anterior, podemos distinguir entre peligro de
infructuosidad y peligro de tardanza de la providencia principal.
El primero alude a una urgente necesidad de asegurar, de manera
preventiva, la eficacia de la sentencia final, mientras que el
segundo est referido a la "aceleracin", en va provisoria, de la
satisfaccin del derecho, pues el periculum in mora estara
constituido por la prolongacin, a causa de las dilaciones del
proceso ordinario, del estado de insatisfaccin del derecho, sobre
el que se contiende el juicio de mrito. Aqu la providencia
provisoria recae directamente sobre la relacin sustancial
controvertida.
Siguiendo esta distincin, podemos verificar que en el primer
caso se trata de asegurar la eficacia de la decisin final, mientras
que en el segundo caso se trata de adelantar los efectos de la
futura sentencia.
Novena pocaInstancia: PlenoFuente: Semanario Judicial de la
Federacin y su GacetaXX, Octubre de 2004Pgina: 1849Tesis: P. /J.
109/2004JurisprudenciaMateria(s): Constitucional
SUSPENSIN EN CONTROVERSIAS CONSTITUCIONALES. PARA RESOLVER SOBRE
ELLA ES FACTIBLE HACER UNA APRECIACIN ANTICIPADA DE CARCTER
PROVISIONAL DE LA INCONSTITUCIONALIDAD DEL ACTO RECLAMADO
(APARIENCIA DEL BUEN DERECHO Y PELIGRO EN LA DEMORA). La Suprema
Corte de Justicia de la Nacin en la tesis aislada 2a. LXVII/2000,
de rubro: "CONTROVERSIAS CONSTITUCIONALES. NO PROCEDE EL
OTORGAMIENTO DE LA SUSPENSIN EN CONTRA DE ACTOS CONSUMADOS.",
estableci que es improcedente otorgar la suspensin en una
controversia constitucional en contra de actos consumados, porque
ello equivaldra a darle a dicha medida efectos restitutorios. Sin
embargo, sin abandonar este criterio, excepcionalmente procede
otorgar la suspensin anticipando los posibles resultados que
pudieran conseguirse con la resolucin de fondo que se dicte, cuando
las particularidades del caso lleven a la conviccin de que existe
una razonable probabilidad de que las pretensiones del promovente
tengan una apariencia de juridicidad y que, adems, las
circunstancias conduzcan a sostener que igualmente existe peligro
en la demora de su concesin. Ello es as, porque conforme al artculo
18 de la Ley Reglamentaria de las Fracciones I y II del Artculo 105
de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, para el
otorgamiento de la suspensin debern tomarse en cuenta las
circunstancias y caractersticas particulares del caso, lo que
implica que el juzgador deber realizar un juicio de probabilidad y
verosimilitud del derecho del solicitante, sin perjuicio de que
esta previa determinacin pueda cambiar con el dictado de la
sentencia definitiva, pues tal anticipacin es posible porque la
suspensin es una especie del gnero de las medidas cautelares, por
lo que aunque es evidente que se caracteriza por diferencias que la
perfilan de manera singular y concreta, le son aplicables las
reglas generales de tales medidas en lo que no se opongan a su
especfica naturaleza. En ese sentido, son dos los extremos que
deben actualizarse para obtener la medida cautelar, a saber: 1)
apariencia del buen derecho, y 2) peligro en la demora. La
apariencia de la existencia del derecho apunta a una credibilidad
objetiva y seria que descarte una pretensin manifiestamente
infundada, temeraria o cuestionable, lo que se logra a travs de un
conocimiento superficial, dirigido a lograr una decisin de mera
probabilidad respecto de la existencia del derecho discutido en el
proceso, de modo que, segn un clculo de probabilidades, sea posible
anticipar que en la sentencia definitiva se declarar la
inconstitucionalidad del acto impugnado; y, por su parte, el
peligro en la demora consiste en la posible frustracin de los
derechos del promovente de la medida, como consecuencia de la
tardanza en el dictado de la resolucin de fondo. Consecuentemente,
si toda medida cautelar descansa en los principios de apariencia
del buen derecho y el peligro en la demora, el juzgador puede
analizar esos elementos, y si la provisin cautelar, como mera
suspensin, es ineficaz, tiene la facultad de dictar las medidas
pertinentes que no impliquen propiamente una restitucin, sino un
adelanto provisional del derecho cuestionado para resolver
posteriormente, en forma definitiva, si los actos impugnados son o
no constitucionales, por lo que el efecto de la suspensin ser
interrumpir un determinado estado de cosas mientras se resuelve el
fondo del asunto, sin perjuicio de que si se declaran infundadas
las pretensiones del actor porque la apariencia del buen derecho
fuera equivocada, tales actos puedan reanudarse, sin poner en
peligro la seguridad o la economa nacional, a las instituciones
fundamentales del orden jurdico mexicano, o bien, sin afectar
gravemente a la sociedad en una proporcin mayor a los beneficios
que con dicha suspensin pudiera obtener el solicitante, que son las
limitantes que establece el artculo 15 de la citada ley
reglamentaria.
Recurso de reclamacin 229/2004-PL, derivado del incidente de
suspensin de la controversia constitucional 67/2004. Gobernador del
Estado de Quintana Roo. 31 de agosto de 2004. Unanimidad de diez
votos. Ponente: Guillermo I. Ortiz Mayagoitia. Secretarios: Pedro
Alberto Nava Malagn, Alejandro Cruz Ramrez y Mara Gmez Prez.El
Tribunal Pleno, en su sesin privada celebrada hoy treinta de
septiembre en curso, aprob, con el nmero 109/2004, la tesis
jurisprudencial que antecede. Mxico, Distrito Federal, a treinta de
septiembre de dos mil cuatro.Nota: La tesis 2a. LXVII/2000 citada,
aparece publicada en el Semanario Judicial de la Federacin y su
Gaceta, Novena poca, Tomo XII, julio de 2000, pgina 573
Las medidas cautelares pueden entonces no slo ser modificadas,
sino tambin suprimidas, segn el principio rebus sic stantibus, lo
que ocurre cuando se modifica la situacin de hecho que dio lugar a
su obtencin o concesin. De esta manera si el beneficiario de la
medida cautelar no logra a travs del proceso principal acreditar su
derecho, es obvio que la medida puede ser suprimida y desaparecer;
al contrario, si logra demostrar ese derecho, podra obtener incluso
medidas cautelares adicionales que aseguren mejor ese derecho.
As mismo Sirven de apoyo los siguientes criterios
jurisprudenciales que son en el tenor siguiente:
Novena poca Instancia: Pleno Fuente: Semanario Judicial de la
Federacin y su Gaceta Tomo: XII, Agosto de 2000 Tesis: P./J.
68/2000 Pgina: 38 Materia: Comn Jurisprudencia.
CONCEPTOS DE VIOLACIN. PARA QUE SE ESTUDIEN, BASTA CON EXPRESAR
CLARAMENTE EN LA DEMANDA DE GARANTAS LA CAUSA DE PEDIR. El Pleno de
la Suprema Corte de Justicia de la Nacin considera que debe
abandonarse la tesis jurisprudencial que lleva por rubro "CONCEPTOS
DE VIOLACIN. REQUISITOS LGICOS Y JURDICOS QUE DEBEN REUNIR.", en la
que, se exiga que el concepto de violacin, para ser tal, deba
presentarse como un verdadero silogismo, siendo la premisa mayor el
precepto constitucional violado, la premisa menor los actos
autoritarios reclamados y la conclusin la contraposicin entre
aqullas, demostrando as, jurdicamente, la inconstitucionalidad de
los actos reclamados. Las razones de la separacin de ese criterio
radican en que, por una parte, los artculos 116 y 166 de la Ley de
Amparo no exigen como requisito esencial e imprescindible, que la
expresin de los conceptos de violacin se haga con formalidades tan
rgidas y solemnes como las que estableca la aludida jurisprudencia
y, por otra, que como la demanda de amparo no debe examinarse por
sus partes aisladas, sino considerarse en su conjunto, es razonable
que deban tenerse como conceptos de violacin todos los
razonamientos que, con tal contenido, aparezcan en la demanda,
aunque no estn en el captulo relativo y aunque no guarden un apego
estricto a la forma lgica del silogismo, sino que ser suficiente
que en alguna parte del escrito se exprese con claridad la causa de
pedir, sealndose cul es la lesin o agravio que el quejoso estima le
causa el acto, resolucin o ley impugnada y los motivos que
originaron ese agravio, para que el Juez de amparo deba
estudiarlo.
Amparo directo en revisin 912/98. Gerardo Kalifa Matta. 19 de
noviembre de 1998. Unanimidad de nueve votos. Ausentes: Jos Vicente
Aguinaco Alemn y Jos de Jess Gudio Pelayo. Ponente: Juan N. Silva
Meza. Secretario: Alejandro Villagmez Gordillo. Amparo directo en
revisin 913/98. Ramona Matta Rascala. 19 de noviembre de 1998.
Unanimidad de nueve votos. Ausentes: Jos Vicente Aguinaco Alemn y
Jos de Jess Gudio Pelayo. Ponente: Jos de Jess Gudio Pelayo; en su
ausencia hizo suyo el proyecto Genaro David Gngora Pimentel.
Secretario: Miguel ngel Ramrez Gonzlez. Amparo directo en revisin
914/98. Magda Perla Cueva de Kalifa. 19 de noviembre de 1998.
Unanimidad de nueve votos. Ausentes: Jos Vicente Aguinaco Alemn y
Jos de Jess Gudio Pelayo. Ponente: Juan N. Silva Meza. Secretaria:
Guillermina Coutio Mata. Amparo directo en revisin 3178/98. Jorge
Spnola Flores Alatorre. 25 de abril de 2000. Unanimidad de nueve
votos. Ausentes: Humberto Romn Palacios y Juan N. Silva Meza.
Ponente: Guillermo I. Ortiz Mayagoitia. Secretario: Rafael Coello
Cetina. Amparo directo en revisin 314/99. Industrias Pino de
Orizaba, S.A. de C.V. 25 de abril de 2000. Unanimidad de nueve
votos. Ausentes: Humberto Romn Palacios y Juan N. Silva Meza.
Ponente: Juventino V. Castro y Castro. Secretario: Arturo Fonseca
Mendoza. El Tribunal Pleno, en su sesin privada celebrada hoy once
de julio en curso, aprob, con el nmero 68/2000, la tesis
jurisprudencial que antecede. Mxico, Distrito Federal, a once de
julio de dos mil. Nota: La jurisprudencia citada en esta tesis
aparece publicada con el nmero 172 en el Apndice al Semanario
Judicial de la Federacin 1917-1995, Tomo VI, Materia Comn, pgina
116.
JURISPRUDENCIA DE LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACION.- ES
OBLIGATORIA SU APLICACIN AUN DE OFICIO POR EL TRIBUNAL FISCAL DE LA
FEDERACION, POR TRATARSE DE UNA CUESTION DE ORDEN PUBLICO.- De
conformidad al articulo 192 de la Ley de Amparo, la jurisprudencia
que establezca el plano o alguna de las salas de la Suprema Corte
de Justicia de la Nacin, es obligatoria para este tribunal, por lo
tanto, la jurisprudencia que decrete la inconstitucionalidad de
algn dispositivo legal o de una Ley, es una cuestin de orden
publico. Razn por la cual, aun y cuando el actor no invoque
expresamente la jurisprudencia que le beneficia, el Tribunal Fiscal
de la Federacin, al tener conocimiento de la misma deber aplicarla
en los casos que corresponda.
Por tanto para no dejar en estado de indefensin al ocursante, de
conformidad con dicho precepto legal, LO PROCEDENTE ES CONCEDER LA
MEDIDA CAUTELAR respecto del acto impugnado, para el efecto de que
no se inicie el procedimiento econmico coactivo para exigir su
pago, o de haberse iniciado se suspenda su curso legal, hasta en
tanto se resuelva en definitiva el presente juicio.
Dentro de este Incidente el actor ofrece las siguientes:
P R U E B A S1.- La instrumental de actuaciones en todo lo que
beneficie los intereses del hoy actor.
2.- La presuncional en su doble aspecto, legal y humano, en todo
lo que beneficie a los intereses de la hoy recurrente.
Por lo anteriormente expuesto a Ustedes C.C. Magistrados
integrantes de la H. Sala en turno, atentamente solicito.
PRIMERO.- Tenerme por presentado en tiempo y forma,
interponiendo la presente demanda de nulidad en contra de la
resolucin impugnada.
SEGUNDO.- Tener por autorizados a los profesionistas de mrito
para todos lo efectos legales a que haya lugar.
TERCERO.- Otorgar al demandante la medida cautelar solicitada,
para el efecto de que las cosas se conserven en el estado en el que
se encuentran dentro del procedimiento administrativo de
ejecucin.
CUARTO.- Previos tramites de ley, decretar la nulidad lisa y
llana de la resolucin combatida.
PROTESTO LO NECESARIO
MIGUEL ANGEL VILLASEOR MATAMXICO, DISTRITO FEDERAL A 20 DE MAYO
DE 2010.