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CONSTITUCIONAL N 9A CONSTITUCIONAL N 9A CONSTITUCIONAL N 9A
CONSTITUCIONAL N 9
PPPPPONENCIAONENCIAONENCIAONENCIAONENCIAS INDITS INDITS INDITS
INDITS INDITAAAAAS DEL IX CONGRESO NAS DEL IX CONGRESO NAS DEL IX
CONGRESO NAS DEL IX CONGRESO NAS DEL IX CONGRESO NACIONAL DE
DERECHO CONSTCIONAL DE DERECHO CONSTCIONAL DE DERECHO CONSTCIONAL
DE DERECHO CONSTCIONAL DE DERECHO CONST...............
PONENCIAS INDITAS DEL IXCONGRESO NACIONAL DE
DERECHO CONSTITUCIONAL
Sobre el carcter indisponiblede los derechos fundamentales*
Juan Manuel SOSA SACIO**
No obstante que una caracterstica de los derechos fundamentales
es queson indisponibles, irrenunciables e inalienables; en la
prctica las per-sonas, sobre la base de su autonoma privada,
disponen de su ejercicio.Ante ello, el autor explora qu puede
entenderse por el carcter indispo-nible de los derechos, as como
cul sera el lmite de la disponibilidad,concluyendo que lo que puede
renunciarse o enajenarse es el ejercicio delos derechos, mas no su
mbito objetivo o titularidad; asimismo, sostieneque al evaluarse la
disponibilidad debe velarse especialmente por lasexigencias y
necesidades humanas bsicas.
RESUMEN
I. INTRODUCCIN
Una caracterstica aceptada de los derechos fun-damentales y de
los derechos humanos es queson indisponibles. Efectivamente, estos
de-rechos son reconocidos como atributos irrenun-ciables,
indisponibles e inalienables, al tratarsede condiciones bsicas o
esenciales de huma-nidad, inherentes a toda persona. As, se
predi-ca de los derechos fundamentales que son indis-ponibles para
los poderes pblicos, innegocia-bles ante los poderes privados e
irrenunciables
incluso ante la (aparente) aceptacin de quie-nes deciden
claudicar de ellos1.Sin embargo, en la prctica las personas
dispo-nen de mbitos iusfundamentales propios. Efec-tivamente, por
mencionar ejemplos simples, laspersonas naturales y jurdicas
celebran con-tratos de exclusividad disponiendo de sus de-rechos
fundamentales a contratar y de libertadde trabajo; graban talk
shows en el que se des-prenden de su honor, buena reputacin,
inte-gridad fsica y hasta su dignidad; consumen,
* Ponencia presentada a la mesa Derechos fundamentales del IX
Congreso Nacional de Derecho Constitucional (Arequipa,setiembre de
2008). Una versin inicial de este trabajo fue adelantada en Son
indisponibles los derechos fundamentales?Apuntes iniciales y
anlisis de la jurisprudencia constitucional. En: Dilogo con la
jurisprudencia N 114, Gaceta Jurdica, Lima,marzo de 2008, pp.
35-44.
** Coordinador ejecutivo de Gaceta Constitucional, revista
mensual de jurisprudencia constitucional.1 No somos ajenos a las
diferencias establecidas por la doctrina y la jurisprudencia
respecto a las nociones de irrenunciabilidad,
indisponibilidad e inalienabilidad de los derechos; no obstante,
a efectos del presente del trabajo las utilizaremos como sinni-mas,
dejando pendiente nuestro parecer sobre tales distinciones para una
futura ocasin.
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SSSSS OBRE EL CARCTER INDISPONIBLE DE LOS DER OBRE EL CARCTER
INDISPONIBLE DE LOS DER OBRE EL CARCTER INDISPONIBLE DE LOS DER
OBRE EL CARCTER INDISPONIBLE DE LOS DER OBRE EL CARCTER
INDISPONIBLE DE LOS DEREEEEECHOS FUNDCHOS FUNDCHOS FUNDCHOS
FUNDCHOS FUNDAMENTAMENTAMENTAMENTAMENTALESALESALESALESALES
producen, compran y venden incluso con avaldel Estado sustancias
adictivas y mortales; do-nan (venden, alquilan) sus rganos o sus
cuer-pos; filman realities en los que disponen total-mente de su
intimidad e imagen; etc.As, existe una dimensin formal en la que
losderechos fundamentales son reconocidos almximo nivel y los actos
jurdicos en contra deellos deben ser anulados, y otra real en la
quelas personas disponen libremente el ejerciciode sus derechos
esenciales, sin intromisionesestatales. Estos ltimos casos
adquieren rele-vancia jurdica solo cuando el afectado (o aveces el
Estado motu proprio) activa los meca-nismos institucionales
pertinentes para la pro-teccin de los derechos fundamentales.
Antesde ello el asunto parece uno moral o socialmentereprochable,
pero no se hace muy evidente queestamos ante una posible afectacin
de dere-chos fundamentales.En este escenario surgen varias
cuestiones dif-ciles de dilucidar y que motivan el presente
tra-bajo. Por ejemplo, quin determina que unarenuncia o disposicin
de los derechos funda-mentales es lesiva y, por lo tanto, debe ser
re-primida?; puede tutelarse los derechos funda-mentales de
personas que no lo desean, o queincluso se oponen a esta
proteccin?; cul vozdebe prevalecer en caso se dispongan de
dere-chos esenciales, la del Estado o la de la propiapersona
humana?; debe considerarse princi-palmente la autonoma personal o
la defensa
orden constitucional objetivo para determinarsi se lesionaron
derechos fundamentales?Claro est, es imposible abordar todo ello
aqu;no obstante, en las siguientes lneas intentare-mos hacer una
aproximacin, todava prelimi-nar, a este tema.
II. IDEAS SOBRE LO INDISPONIBLE Y LODISPONIBLE DE LOS DERECHOS
FUN-DAMENTALES
No es fcil sealar qu implica el carcter in-disponible de los
derechos fundamentales. Alrespecto, el ordenamiento reconoce esta
condi-cin al ms alto nivel2 y est vinculada, sobretodo, a la nocin
de derechos humanos3. Ini-cialmente, podemos decir que la idea de
indis-ponibilidad est vinculada a la imposibilidadde decidir sobre
mbitos protegidos de los de-rechos fundamentales; afirmacin
bastante ge-neral todava, pues este mbito podra referirsea todos
los derechos considerados fundamen-tales, a una parte especialmente
relevante delcontenido de estos derechos, o a algunos dere-chos
constitucionales especficos, especialmen-te vinculados a la
dignidad humana y a la reali-zacin personal.Sealamos antes que en
la realidad se eviden-cia que los derechos son en cierta medida
dis-ponibles. Desde una posicin absoluta sobrela indisponibilidad,
ello podra asumirse comoun problema en la eficacia y la garanta
delos derechos, que debe ser contrarrestado; sin
2 La Declaracin Universal de los Derechos Humanos inicia su
prembulo Considerando que la libertad, la justicia y la paz en
elmundo tienen por base el reconocimiento de la dignidad intrnseca
y de los derechos iguales e inalienables de todos los miem-bros de
la familia humana (cursivas nuestras).El Tribunal Constitucional ha
sealado que: Los derechos humanos son la expresin jurdica de un
conjunto de facultades ylibertades humanas que encarnan las
necesidades y aspiraciones de todo ser humano, con el fin de
realizar una vida digna,racional y justa. Es decir que, con
independencia de las circunstancias sociales y de las diferencias
accidentales entre laspersonas, los derechos humanos son bienes que
portan todos los seres humanos por su condicin de tales (...) Sobre
ellos esposible predicar que son tributarios de los principios de
universalidad, imprescriptibilidad, irrenunciabilidad e
inalienabilidad,inviolabilidad, eficacia, trascendencia,
interdependencia y complementariedad, igualdad, progresividad e
irreversibilidad y co-rresponsabilidad (STC Exp. N 0050-2004-AI/TC
y otros, f. j. 71, cursivas agregadas).
3 Que son derechos esenciales de las personas reconocidos a
nivel internacional. No obstante, debe tenerse en cuenta que
ennuestro ordenamiento son equiparables las nociones de derechos
fundamentales, derechos constitucionales y derechoshumanos. Ello
porque, como prev la Constitucin, los derechos humanos forman parte
del derecho interno (artculo 55), losderechos constitucionales se
interpretan de conformidad con los tratados internacionales en
materia de derechos humanos (IVDisposicin Final y Transitoria),
todos los derechos de la Constitucin tienen igual jerarqua y
proteccin aunque no sean llama-dos fundamentales en el texto
constitucional (artculo 200), y porque la clusula de derechos no
enumerados extiende el carcteriusfundamental incluso a otros
derechos de naturaleza anloga o que se fundan en la dignidad del
hombre, o en los principiosde soberana del pueblo, del Estado
democrtico de Derecho y de la forma republicana de gobierno
(artculo 3). Al respecto, esesclarecedora la explicacin de CASTILLO
CRDOVA, Luis. Los derechos constitucionales. Elementos de una teora
general.Palestra, Lima, 2007, pp. 99-101.
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embargo, el asunto es mscomplejo, pues debe tenerse encuenta que
no toda disposicinde los derechos fundamentalesequivale a una
lesin. Es ms,por el contrario, el ejercicio deciertos derechos
implica enmuchas ocasiones la disposi-cin o la decisin de no
ejer-cer posiciones iusfundamenta-les propias4, es decir,
conteni-dos prima facie protegidos porlos derechos
fundamentales5.Igualmente, en los negocios ju-rdicos entre
particulares se in-cide con regularidad en el ejer-cicio y el mbito
subjetivo delos derechos fundamentales,(asunto que, pese a la
tantas ve-ces repetida naturaleza irrenunciable de losderechos y a
la tambin reiterada eficacia ho-rizontal de los derechos, ha sido
insuficien-temente tratado).La indisponibilidad de los derechos no
signifi-ca la prohibicin absoluta de celebrar negociosjurdicos que
incidan en el ejercicio de los m-bitos iusfundamentales. No
obstante, es nece-sario entender qu significa esta
indisponibili-dad para comprender mejor cmo los derechos
fundamentales se relacionancon la autonoma privada, esdecir, cmo
es que se mani-fiesta la eficacia de los dere-chos fundamentales en
las re-laciones entre particulares(eficacia horizontal),
espe-cialmente en los negocioscontractuales.Al respecto, de un
estudio(siempre insuficiente) sobreel significado y los alcancesde
los derechos fundamenta-les, podemos establecer cuan-to menos cinco
sentidos po-sibles sobre el significado dela indisponibilidad de
losderechos:
(a) Todo derecho fundamental es indisponi-ble por ser
constitutivo de la condicin deser humano digno. As, si se considera
a losderechos fundamentales como atributos inhe-rentes a la persona
o como exigencias indis-pensables para entender al ser humano en
cuantotal6; si partimos de posiciones (iusnaturalistas)que exigen
al Derecho positivo respetar o reco-nocer los derechos morales7 o
derechos na-turales8 para obtener validez o, finalmente, si se
La indisponibilidadde los derechos no sig-nifica la prohibicin
ab-soluta de celebrar nego-cios jurdicos que inci-dan en el
ejercicio de losmbitos iusfundamenta-les. [Pero], es
necesarioentender qu significaesta indisponibilidadpara comprender
mejorcmo es que se mani-fiesta la eficacia de losderechos
fundamentalesen las relaciones entreparticulares ...
4 Sobre el contenido de las posiciones iusfundamentales: ALEXY,
Robert. Teora de los derechos fundamentales. Centro deEstudios
Constitucionales, Madrid, 1997, p. 177 y ss.; BERNAL PULIDO,
Carlos. El principio de proporcionalidad y los
derechosfundamentales. Centro de Estudios Polticos y
Constitucionales, Madrid, 2003, pp. 79-84.
5 Que equivale a la nocin de contenido constitucionalmente
protegido empleada en nuestra legislacin procesal
constitucional.Vide nuestros trabajos Son iguales las nociones de
contenido de los derechos fundamentales y de contenido
constitucional-mente protegido? Una respuesta contramayoritaria.
En: Jus Doctrina & Prctica. Ao 1, N 3, Grijley, Lima, marzo de
2007, p.329 y ss. y mbito de los derechos constitucionales que
puede ser tutelado por el proceso de amparo. Consideraciones a
partirde la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. En:
Actualidad Jurdica. Tomo 175, Gaceta Jurdica, junio de 2008.
6 Por ejemplo, las perspectivas que sealan la existencia de un
mnimum de humanidad (vinculado con las exigencias de los
princi-pios de dignidad, libertad e igualdad); incluso las teoras
dualistas y trialistas de los derechos fundamentales o los
derechoshumanos, que compatibilizan la fundamentacin
iusnaturalista, la real proteccin que significa el reconocimiento
de los derechos enel ordenamiento positivo y su historicidad como
demandas sociales. Cfr. PECES BARBA, Gregorio. Lecciones de
derechos funda-mentales. Dykinson, Madrid, 2004, p. 29 y ss;
especialmente 44-47; PREZ LUO, Antonio E. Los derechos
fundamentales.Tecnos, Madrid, 1991, pp. 43-47; DE ASIS ROIG,
Rafael. Escritos sobre derechos humanos. Ara, Lima, 2005, sobre
todo, pp. 25-29;CASTILLO CRDOVA, Luis. Los derechos
constitucionales. Elementos para una teora general. Palestra, Lima,
2007, pp. 29-37.
7 NINO, Carlos Santiago. tica y derechos humanos. Astrea, Buenos
Aires, 1989, p. 14 y ss., especialmente 40-48; DWORKIN,Ronald. Los
derechos en serio. Ariel, Barcelona, 1989, pssim.
8 Vide CIANCIARDO, Juan. Humana Iura. Realidad e implicaciones
de los derechos humanos. En: Natura, ius, ratio. Estudiossobre la
filosofa jurdica de Javier Hervada. Pedro Rivas (editor)
Universidad de Piura - Ara. Lima, 2005, p. 126 y ss.,
especial-mente 132-139; SALDAA, Javier. Son o no los derechos
humanos derechos naturales?. En: Liber ad honrem Sergio
GarcaRamrez. Tomo I, UNAM, Mxico, 1998. Cfr. PREZ LUO, Antonio E.
Derechos humanos, Estado de Derecho y Constitucin.Tecnos, Madrid,
1999, pp. 54-56; PECES BARBA, Gregorio. Derechos fundamentales.
Latina, Madrid, 1980, pp. 18-19; delmismo autor, Curso de derechos
fundamentales. Teora general. Universidad Carlos III y BOE, Madrid,
1999, p. 25 y ss.
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SSSSS OBRE EL CARCTER INDISPONIBLE DE LOS DER OBRE EL CARCTER
INDISPONIBLE DE LOS DER OBRE EL CARCTER INDISPONIBLE DE LOS DER
OBRE EL CARCTER INDISPONIBLE DE LOS DER OBRE EL CARCTER
INDISPONIBLE DE LOS DEREEEEECHOS FUNDCHOS FUNDCHOS FUNDCHOS
FUNDCHOS FUNDAMENTAMENTAMENTAMENTAMENTALESALESALESALESALES
les considera derechos anteriores y superiores ala organizacin
poltica9 y, en tal sentido, inde-legables al Estado que no los
otorga sino sololos reconoce, se llega a la conclusin de quelos
derechos fundamentales en su conjunto sonindisponibles en el
sentido de irrenunciablesante el poder pblico, por ser premisas
ontol-gicas del ser humano contemporneo.En similar sentido, los
derechos tambin pue-den ser concebidos como un coto
vedado10,triunfos polticos11 o una esfera de lo inde-cidible12
frente a las mayoras y los poderespblicos y privados. Desde esta
perspectiva, losderechos esenciales son mbitos excluidos a
lasdecisiones polticas y al intercambio en el mer-cado, y tienen ms
bien el carcter de precom-promisos13 establecidos en las
constituciones,para protegerlos institucionalmente frente a
ex-cesos de poder que puedan presentarse en elfuturo.(b) El mbito
indisponible de los derechos esel denominado contenido esencial. Es
co-nocido que la doctrina y la jurisprudencia reco-nocen que los
derechos fundamentales no sonilimitados, sin embargo, toda
posible
intervencin se admite siempre que se respeteel contenido
esencial de los derechos (en otraspalabras, que las restricciones
pueden produ-cirse en el contenido no esencial o adicio-nal)14. En
el sentido anotado, el contenido esen-cial es concebido como un
mbito indisponiblepara el legislador15, pero tambin para todos
lospoderes pblicos, e incluso para los particula-res en la medida
en que estos tambin puedenintervenir en el contenido inicialmente
protegi-do de los derechos16.(c) Los derechos fundamentales son
dispo-nibles en cuanto a su ejercicio, pero indispo-nibles en
cuanto a su contenido protegido otitularidad. En tal sentido, puede
sealarse quela disponibilidad de los derechos solo afectarasu mbito
subjetivo, su ejercicio concreto, masno las disposiciones, normas o
posiciones dederecho fundamental de carcter objetivo17. Conello,
los sujetos activos de los derechos funda-mentales no perderan la
titularidad de los de-rechos cedidos, ni se afectara el conjunto
deposiciones iusfundamentales abarcadas por ladisposicin que
consagra el derecho. Se trata-ra, pues, de la disposicin nicamente
sobre elejercicio del derecho, no sobre su titularidad18.
9 Cfr. MARITAIN, Jacques. Los derechos del hombre y la ley
natural. Plyade, Buenos Aires, s/f, pp. 76 y ss.10 GARZN VALDS,
Ernesto. Algo ms acerca del coto vedado. En: Doxa. Cuadernos de
filosofa del Derecho. N 6, 1989, pp.
209-213.11 DWORKIN, Ronald. Los derechos en serio. Ob. cit., p.
37.12 FERRAJOLI, Luigi. La esfera de lo indecidible y la separacin
de poderes. En: Palestra del Tribunal Constitucional. N 2, Vol.
XXVI, febrero de 2008, pp. 120-125.13 Cfr. MORESO, Juan Jos.
Sobre el alcance del precompromiso. En: Discusiones. N 1, 2000, pp.
95-107. El precompromiso
es bsicamente una forma de atarse a uno mismo frente a caprichos
o impulsos futuros, hoy indeseables, teniendo en cuentanuestra
racionalidad imperfecta; vide ELSTER, Jon. Ulises y las sirenas.
Estudios sobre racionalidad e irracionalidad. Fondo deCultura
Econmica, Mxico, 1989, pp. 66 y ss.
14 MEDINA GUERRERO, Manuel. La vinculacin negativa del
legislador a los derechos fundamentales. McGraw-Hill, Madrid,1996,
p. 41. Igualmente la STC Exp. N 1417-2005-AA/TC, f. j. 20, que
secunda lo sostenido por Medina Guerrero.
15 En el Per la Constitucin no reconoce expresamente la nocin de
contenido esencial, pero el tribunal ha indicado que se tratade una
garanta que parte de los distintos planos en que operan el
constituyente y el legislador ordinario; vide STC Exp. N
2868-2004-AA/TC, f. j. 16. Cfr. PRIETO SANCHS, Luis. Estudios sobre
derechos fundamentales. Editorial Debate, Madrid, 1990, p.146 y
ss.; ABA CATOIRA, Ana. La limitacin de los derechos en la
jurisprudencia del Tribunal Constitucional espaol. Tirant loBlanch,
Valencia, 1999, p. 193 y ss.; CIANCIARDO, Juan. El conflictivismo
en los derechos fundamentales. Eunsa, Navarra,2000, p. 274 y ss;
MARTNEZ-PUJALTE, Antonio-Luis. La garanta del contenido esencial de
los derechos fundamentales.TablaXIIIeditores, Trujillo, 2005, p. 24
y ss.
16 MENDOZA, Mijail. Los conflictos entre derechos fundamentales.
Expresin, informacin, honor. Palestra, Lima, 2007, p. 48 y
ss.,especialmente 57 y 58.
17 Sobre las nociones de disposicin, norma y posicin de derecho
fundamental, vide BOROWSKI, Martn. La estructura de losderechos
fundamentales. Universidad Externado de Colombia, Bogot, 2003, p.
24 y ss., y 40 y ss.
18 Es preciso (...) distinguir entre el ejercicio de un derecho
y su titularidad. La indisponibilidad de los derechos fundamentales
nose refiere al ejercicio sino a su titularidad, que no deja de
existir, con independencia de lo que hagamos o queramos, dado que
losderechos fundamentales no son sino normas (tticas) FERRAJOLI,
Luigi et al. Los fundamentos de los derechos fundamentales.
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(d) Los derechos indisponiblesson aquellos fundamentalesen
sentido estricto, pero no lospatrimoniales constitucio-nales. Luigi
Ferrajoli ha estable-cido diferencias entre los dere-chos
fundamentales y los de-rechos patrimoniales, amboscomnmente
comprendidosbajo el mismo rtulo de dere-chos constitucionales. Al
res-pecto, indica que los derechosfundamentales (derechos de
li-bertad, derecho a la vida, dere-chos civiles, polticos y
sociales) son derechosuniversales y verticales, adems de
indisponi-bles, inalienables, inviolables, intransigibles
ypersonalsimos; por su parte, los derechos pa-trimoniales (derechos
de propiedad y dems de-rechos reales, derechos de crdito) son
singu-lares y horizontales, asimismo, disponibles, ne-gociables y
alienables19. Segn el profesor ita-liano, [q]ue los derechos
fundamentales sonindisponibles quiere decir que estn sustradostanto
a las decisiones de la poltica como al mer-cado. En virtud de su
disponibilidad activa, noson alienables por el sujeto que es su
titular: nopuedo vender mi libertad personal o mi dere-cho de
sufragio y menos an mi propia autono-ma contractual. Debido a la
disponibilidadpasiva, no son expropiables o limitables por
otros sujetos, comenzandopor el Estado: ninguna ma-yora, por
aplastante que sea,puede privarme de la vida, dela libertad o de
mis derechosde autonoma20.(e) El mbito indisponiblede los derechos
est vincu-lado a la nocin de exigen-cias o necesidades
bsicas.Trascendiendo al lenguajeimpreciso y algo insincerode los
derechos fundamen-tales21 (debido al reconoci-
miento de bienes de distinta naturaleza y queno pueden ser
igualmente exigibles), desde lafilosofa moral y poltica se han
elaborado lis-tas o criterios para reconocer ciertos
requeri-mientos esenciales que deben ser garantiza-dos para todas
las personas, con miras a viviren una sociedad verdaderamente
justa, en laque sea posible el bienestar y el desarrollo delas
capacidades de cada uno. Si bien existendiscrepancias sobre los
contenidos listados olos criterios empleados, es fcil entender
quese tratan de pretensiones mnimas y, por lo tan-to,
inclaudicables, para lograr una sociedad deciudadanos dignos,
libres y bsicamente igua-les. As, se desarrollan las nociones de
capa-cidades bsicas22, titulaciones fundamentales23,bienes
bsicos24, reclamos de necesidad25, etc.
Editorial Trotta, Madrid, 2001, pp. 162-163. Tambin sobre la
irrenunciabilidad de la titularidad de los derechos, mas no de
suejercicio: TALAVERA, Pedro. Derechos humanos inalienables o
disponibles?. En: Manual de derechos humanos. Jos JustoMegas Quirs
(coordinador) The global law collection. Thomson-Aranzadi, Ctedra
Garrigues, Navarra, 2006, pp. 213-216.
19 FERRAJOLI, Luigi. Derechos y garantas. La ley del ms dbil.
Traduccin de Andrs Perfecto Ibez y Andrea Groppi. Trotta,Madrid,
1999, pp. 46-47. Ms precisiones sobre esta distincin en: FERRAJOLI,
Luigi et al. Los fundamentos de los derechosfundamentales. Ob.
cit., p. 153 y ss.
20 Ibd., p. 47.21 NUSSBAUM, Martha. Capacidades como
titulaciones fundamentales. Sen y la justicia social. Universidad
Externado del Colom-
bia, Bogot, 2005, p. 31 y ss.22 SEN, Amartya. Desarrollo y
libertad. Planeta, Bogot, 2000, pssim; dem. Igualdad de qu?. En:
Libertad, igualdad y Dere-
cho. Las conferencias Tanner sobre filosofa moral. Sterling M.
McMurrin (editor) Ariel, Barcelona, 1988, especialmente 151 y ss.23
NUSSBAUM, Martha. Ob. cit., in toto; SEN, Amartya. El derecho a no
tener hambre. Universidad Externado del Colombia,
Bogot, 2002, pp. 18-20.24 RAWLS, John. Teora de la justicia.
Fondo de Cultura Econmica, Madrid, 1999, pssim.; dem. Liberalismo
poltico. Fondo de
Cultura Econmica, Mxico, 1996, p. 175 y ss., especialmente p.
177; dem. Las libertades fundamentales y su prioridad. En:Libertad,
igualdad y Derecho. Las conferencias Tanner sobre filosofa moral.
Sterling M. McMurrin (editor) Ariel, Barcelona, 1988,sobre todo, p.
28.
25 PREZ VSQUEZ, Carlos. Intereses, necesidades y jueces.
Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM, Mxico, 2006, p.16
y ss.
... la disponibilidadde los derechos funda-mentales est referida
alejercicio de los dere-chos, a ... sus manifes-taciones
subjetivas; masno a mbitos objetivos,es decir, no a
normasiusfundamentales ni a lapropia titularidad de
losderechos.
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SSSSS OBRE EL CARCTER INDISPONIBLE DE LOS DER OBRE EL CARCTER
INDISPONIBLE DE LOS DER OBRE EL CARCTER INDISPONIBLE DE LOS DER
OBRE EL CARCTER INDISPONIBLE DE LOS DER OBRE EL CARCTER
INDISPONIBLE DE LOS DEREEEEECHOS FUNDCHOS FUNDCHOS FUNDCHOS
FUNDCHOS FUNDAMENTAMENTAMENTAMENTAMENTALESALESALESALESALES
Con todo lo anotado hasta aqu, y entendiendoque las
posibilidades planteadas no son exclu-yentes entre s, optamos
finalmente por unaposicin mixta de lo que puede entenderse
porindisponible en un derecho fundamental.As, consideramos que
existe un consenso res-pecto a que los derechos fundamentales
surgeny adquieren valor precisamente porque permi-ten salvaguardar
espacios de humanidad, inicial-mente frente al poder poltico, pero
actualmen-te tambin respecto de los poderes y agentes pri-vados. En
tal sentido, es razonable que para es-tos poderes los derechos
esenciales sean indis-ponibles, y que se afirme la existencia de un
con-tenido intangible e inderogable26 de estos.Adems, en la prctica
las personas disponende sus derechos por lo menos de ciertos
m-bitos precisamente porque son titulares deestos (no podran
disponer de mbitos de li-bertad o de bienes que no les pertenecen).
Yaque el ejercicio depende de la titularidad y quelos individuos no
pueden modificar las nor-mas constitucionales, es razonable afirmar
quela disponibilidad de los derechos fundamen-tales est referida al
ejercicio de los derechos,a sus manifestaciones subjetivas; mas no
a m-bitos objetivos, es decir, no a normas iusfun-damentales ni a
la propia titularidad de los de-rechos.Ahora bien, afirmado que
existe un contenidoiusfundamental protegido frente a terceros, yque
la indisponibilidad se refiere, sobre todo, alos aspectos objetivos
de los derechos, quedatodava por precisar si todo mbito subjetivode
los derechos es pasible de renuncia o de dis-posicin por parte de
sus titulares. Evidente-mente, que podamos reconocer ciertos
mbitosindisponibles de los derechos fundamentales no
significa que los dems mbitos sean, ipso fac-to, disponibles.Al
respecto (y con cargo a un ulterior desarro-llo), consideramos que
la disponibilidad de lospropios derechos fundamentales puede
encon-trar lmites en otros bienes de relevancia ius-fundamental,
relacionados, sobre todo, a nece-sidades bsicas para la existencia
y el desarro-llo27. Claro est, ya que la disponibilidad seconstata
en la realidad e implica el ejercicio deciertos derechos
fundamentales, no parece acep-table considerar que estos derechos
en generalsean un lmite para la referida disposicin, puesel
resultado sera negar toda posibilidad de tran-saccin o de
desprendimiento voluntario res-pecto de ellos. De ah que sea
necesario contarcon un parmetro ms restringido para analizarla
disposicin de los bienes iusfundamentalesprotegidos y utilizamos,
provisionalmente, estecriterio material de distincin.Desde luego,
es polmico cmo debe resolver-se un eventual conflicto entre
derechos funda-mentales de un mismo titular, as como quindebe
resolver. No obstante, consideramos quereferirnos a las necesidades
esenciales para laexistencia y la autodeterminacin personal spuede
servir como pauta de control ante unaposible anulacin de los
derechos fundamenta-les. Desde luego, cules son estas
necesidadesbsicas puede ser propuesto desde el poderpblico, sin
embargo, en ausencia de regula-cin debe preferirse que quien decida
sobre loslmites de la disponibilidad sean los propios ti-tulares de
los derechos fundamentales.Adems, tambin est la cuestin de si es
posi-ble una renuncia absoluta a los derechos fun-damentales,
aunque no existan colisiones de de-rechos ni estn en juego bienes
bsicos. Al
26 Existirn matices sobre qu es intangible en el contenido de
los derechos fundamentales, dependiendo de las teoras del
conte-nido (esencial, inmanente, institucional) y de los lmites
(internos o externos) y del mbito normativo protegido (amplio o
estre-cho) que se asuma; asimismo, esto est vinculado a la teora de
los derechos fundamentales y sus posibles conflictos
(conflic-tivismo, no conflictivismo, coherentismo) y a la teora
misma del Derecho (neoconstitucionalismo, positivismo).
27 Si formulramos como lmites a la referida disposicin a los
derechos fundamentales en general, el resultado sera negar
laposibilidad de disposicin de los derechos, salvo en su contenido
constitucionalmente irrelevante. De ah que sea necesariotener un
parmetro ms restringido sobre los bienes iusfundamentales
protegidos y utilizamos (provisionalmente) este criteriomaterial de
distincin.
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CONSTITUCIONAL N 9A CONSTITUCIONAL N 9A CONSTITUCIONAL N 9A
CONSTITUCIONAL N 9
PPPPPONENCIAONENCIAONENCIAONENCIAONENCIAS INDITS INDITS INDITS
INDITS INDITAAAAAS DEL IX CONGRESO NAS DEL IX CONGRESO NAS DEL IX
CONGRESO NAS DEL IX CONGRESO NAS DEL IX CONGRESO NACIONAL DE
DERECHO CONSTCIONAL DE DERECHO CONSTCIONAL DE DERECHO CONSTCIONAL
DE DERECHO CONSTCIONAL DE DERECHO CONST...............
respecto, afir-mamos antesque poda dis-ponerse delejercicio de
losderechos, perono de su titula-ridad; no obs-tante,
existendiversos dere-chos cuyo ejer-cicio se en-cuentra
direc-tamente vincu-lado a la titula-ridad, siendoel caso
msevidente el del derecho a la vida. Ante supues-tos como este, se
plantea que un lmite a la dis-posicin de los derechos debe ser la
reversibi-lidad de la enajenacin o de la renuncia al de-recho, esto
es, que sea posible que, pese a larenuncia momentnea, en el futuro
pueda ejer-cerse el derecho28. En tal sentido, si la renunciaal
ejercicio de un derecho implica tambin larenuncia absoluta a su
titularidad (de manerainmediata o por prolongarse en el tiempo),
taldisponibilidad debera estar proscrita y ser
con-trarrestada29.
Con lo expuesto, es claro que disponer de m-bitos de los propios
derechos fundamentales nosignifica necesariamente claudicar de
ellos. Enefecto, con las consideraciones anotadas no semodifica en
absoluto el contenido protegido delos derechos fundamentales en su
dimensinobjetiva, ni se disminuye su validez general.Asimismo, se
acepta una posible intromisindel Estado proscribiendo la
disponibilidad(alienabilidad, renunciabilidad) de algunosmbitos
subjetivos de los derechos (referidos anecesidades bsicas), pero
que en ningn casosignificar que el poder pblico se coloque enel
lugar de las personas decidiendo por ellas,incluso en nombre de una
presunta proteccinfrente a sus propios actos libres.
III. ENTRE LA LIBERTAD HUMANA Y EL ES-TADO. EL DERECHO AL LIBRE
DESEN-VOLVIMIENTO DE LA PERSONALIDAD
No hace mucho nos preguntbamos sobre losalcances de la libertad
humana y las posiblesrestricciones estatales, sobre todo las
legislati-vas30. La cuestin era la siguiente: la libertadhumana
puede ser ejercida solo el marco de laley, o la actividad estatal
puede desplegarse soloen el marco de la libertad humana?31 Al
respec-to, no hay respuestas nicas ni correctas: de-pende de cada
ordenamiento constitucional32.
28 TALAVERA, Pedro. Ob. cit, p. 214.29 No obstante la coherencia
de este planteamiento, consideramos que la respuesta a este
problema de la renuncia absoluta a
derechos fundamentales no puede darse atendiendo exclusivamente
a una titularidad de los derechos protegida o impuestadesde afuera,
sino que debe tenerse en cuenta el despliegue de los propios planes
de vida (que requiere la satisfaccin debienes y capacidades
bsicas), lo que debe realizarse adems sin perjudicar a terceros y
teniendo en cuenta unos deberesmnimos.
30 SOSA SACIO, Juan Manuel. Jolgorio, esparcimiento, diversin?
Sobre la real trascendencia del derecho al libre desenvolvi-miento
de la personalidad, reconocido como derecho fundamental innominado
en el caso Calle Las Pizzas. En: Palestra delTribunal
Constitucional. Ao 2, N 11, noviembre de 2007, pp. 669-677.
31 Ibd., pp. 672-673. (...) la cuestin es saber si: (1) la
libertad jurdica se ejerce, a partir de los derechos fundamentales,
hasta losmrgenes que permiten las normas o actos del Estado sobre
todo el legislador (libertad humana en el marco de la ley); o si
(2)lo garantizado prima facie es la libertad humana en trminos
generales y, por tanto, toda actuacin estatal debe ser razonable
yproporcional, aunque no hayan derechos fundamentales especficos en
riesgo, pero s algn mbito humano de libertad [quesea] restringido
(actuacin estatal en el marco de la libertad humana). En el mismo
sentido, explica el profesor Prieto Sanchs:Recurriendo a un esquema
ideal, las libertades pueden concebirse como la regla bsica del
sistema, limitada aqu o all porconcretas prohibiciones o mandatos,
cuya existencia debe justificarse; o bien a la inversa, puede
interpretarse que el poderpoltico goza de legitimidad para
establecer normas imperativas con el nico lmite del respeto a los
especficos derechosfundamentales PRIETO SANCHS, Luis. Estudios
sobre derechos fundamentales. Debate, Madrid, 1990, p. 158.
32 Y, desde luego, de la filosofa poltica que est en su base.
Vide PRIETO SANCHS, Luis. La limitacin de los derechos
funda-mentales y la norma de clausura del sistema de libertades.
En: Derechos fundamentales, neoconstitucionalismo y
ponderacinjudicial. Palestra, Lima, 2002, p. 87.
[Nuestra posicin]acepta una posible in-tromisin del
Estadoproscribiendo la dispo-nibilidad de algunosmbitos subjetivos
delos derechos (referidosa necesidades bsi-cas), pero ... en
ningncaso significar que elpoder pblico se colo-que en el lugar de
laspersonas decidiendopor ellas ...
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SSSSS OBRE EL CARCTER INDISPONIBLE DE LOS DER OBRE EL CARCTER
INDISPONIBLE DE LOS DER OBRE EL CARCTER INDISPONIBLE DE LOS DER
OBRE EL CARCTER INDISPONIBLE DE LOS DER OBRE EL CARCTER
INDISPONIBLE DE LOS DEREEEEECHOS FUNDCHOS FUNDCHOS FUNDCHOS
FUNDCHOS FUNDAMENTAMENTAMENTAMENTAMENTALESALESALESALESALES
En el caso peruano, si bien no ha sido expre-samente declarado,
no es difcil extraer denuestra Constitucin una clusula general
delibertad que d rango y proteccin como de-recho fundamental a la
libertad de accin hu-mana. En efecto, consideramos que de la Car-ta
Fundamental especialmente del artculo 2,inciso 1 que seala el
derecho de toda personaa su libre desarrollo y bienestar puede
ex-traerse un derecho al libre desenvolvimientode la personalidad o
tambin un derechogenrico de libertad.El Tribunal Constitucional ha
reconocido33, conamplios alcances, el derecho al libre
desenvol-vimiento de la personalidad (si bien incurrien-do en
algunas imprecisiones34). En un primermomento, indic que: El
derecho al libre de-sarrollo garantiza una libertad general de
ac-tuacin del ser humano en relacin con cadaesfera de desarrollo de
la personalidad. Es de-cir, de parcelas de libertad natural en
determi-nados mbitos de la vida, cuyo ejercicio y re-conocimiento
se vinculan con el concepto cons-titucional de persona como ser
espiritual, dota-da de autonoma y dignidad, y en su condicinde
miembro de una comunidad de seres li-bres35. Sin embargo, en esa
ocasin considerque no quedaba protegida cualquier manifesta-cin de
la libertad humana, sino que estas sereducen a todas aquellas que
sean consustan-ciales a la estructuracin y realizacin de lavida
privada y social de una persona, y que nohayan recibido un
reconocimiento especialmediante concretas disposiciones de
derechosfundamentales36
No obstante, el tribunal ya ha reconocido elderecho al libre
desenvolvimiento en todo su
esplendor, sin vincularlo a la estructuracin yrealizacin de la
vida privada y social de unapersona. Precis que:
El derecho al libre desenvolvimiento de lapersonalidad no se
halla enunciado literal-mente en la Constitucin de 1993 (...)
Auncuando el artculo 2, inciso 1, de la Consti-tucin vigente,
cuando menciona el dere-cho de la persona al libre desarrollo
ybienestar pudiera interpretarse como alu-sivo al libre
desenvolvimiento de la perso-nalidad, tal interpretacin no sera del
todocorrecta ya que desarrollo y bienestar, do-tan de un contenido
o, al menos, de unaorientacin, en los que habra de interpre-tarse
la libertad de actuacin. Por el contra-rio, el objeto de proteccin
de la libertad deactuacin es la simple y llana conducta hu-mana,
desprovista de algn referente mate-rial que le otorgue algn sentido
desarro-llo y bienestar (...).
Asimismo, siguiendo lo resuelto por el Tribu-nal Constitucional
Federal alemn en el cono-cido caso Elfes, agreg que:
(...) el contenido o mbito de proteccindel derecho al libre
desenvolvimiento dela personalidad comprende la libertad deactuacin
humana en el sentido ms am-plio, la libertad de actuacin en
sentidocompleto. Se trata, entonces, de un de-recho autnomo que
garantiza la libertadgeneral de actuacin del hombre y queno se
confunde con la libertad de la ac-tuacin humana para determinados
m-bitos de la vida que la Constitucin hagarantizado a travs de
especficos dere-chos fundamentales, tal como sera el caso
33 El tribunal haba mencionado antes la existencia del libre
desarrollo de la personalidad, pero sin reconocerlo como
derechofundamental ni con los alcances que de ello se desprende.
Cfr. STC Exp. N 0895-2001-AA/TC, f. j. 3; STC Exp. N
03046-2007-PHC/TC, f. j. 2; STC Exp. N 0008-2003-AI/TC, f. j. 13;
STC Exp. N 10087-2005-PA/TC, f. j. 5; STC Exp. N 0976-2001-AA/TC,f.
j. 5, entre algunas decisiones representativas.
34 El tribunal reconoci al derecho al libre desenvolvimiento de
la personalidad como un derecho constitucional no enumerado.Sin
embargo, los derechos no enumerados son derechos especficos; es ms,
estos derechos de accin tcitos tienen unaestructura idntica a los
derechos de accin escritos (cfr. ALEXY, Robert. Ob. cit., p. 353).
Por su parte, el derecho al libredesenvolvimiento de la
personalidad se refiere ms bien a un supuesto genrico de libertad
humana, totalmente inespecfico,cuya estructura es distinta a la de
los derechos enumerados (libertad de hacer y omitir lo que uno
quiera; Ibd., p. 333 y ss.).
35 STC Exp. N 2868-2004-AA/TC, f. j. 14.36 dem, cursivas
nuestras.37 STC Exp. N 0007-2006-PI/TC, f. j. 48.
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CONSTITUCIONAL N 9A CONSTITUCIONAL N 9A CONSTITUCIONAL N 9A
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INDITS INDITAAAAAS DEL IX CONGRESO NAS DEL IX CONGRESO NAS DEL IX
CONGRESO NAS DEL IX CONGRESO NAS DEL IX CONGRESO NACIONAL DE
DERECHO CONSTCIONAL DE DERECHO CONSTCIONAL DE DERECHO CONSTCIONAL
DE DERECHO CONSTCIONAL DE DERECHO CONST...............
de las libertades de expresin, trabajo,asociacin, etc37.
Estas afirmaciones son de la mxima importan-cia. El tribunal
indica que los derechos funda-mentales no son solo los reconocidos
expresao tcitamente por la Constitucin. En efecto,a partir del
reconocimiento del derecho al li-bre desarrollo de la persona todo
mbito deaccin humana constituye un bien de relevan-cia
iusfundamental38. Ello significa que el Es-tado no podr establecer
arbitrariamente lmi-tes al actuar de las personas39.Pero este
reconocimiento significa ademsque la concepcin estatal de vida
buena osociedad justa tampoco podr ser impuestaa las personas40, si
ella no se desprende inme-diatamente de bienes constitucionales
(valo-res, principios, derechos) y si esa intervencin,en cualquier
mbito de la libertad humana, noes justificada y demuestra ser
razonable41.Incluso, debemos afirmar que el Estado pierdeun
importante margen de accin42 para sealara las personas lo que es
bueno para ellas y, ental sentido, no puede compelerles a
perseguirsu bienestar o desarrollo personal, quedandoesto en el
mbito decisorio de cada quien. Portodo ello, el Estado tampoco
podra prohibir,por lo menos no de manera absoluta, la renun-cia o
la enajenacin de los propios derechosfundamentales.
IV. AUTONOMA PRIVADA Y DERECHOSFUNDAMENTALES. LA LIBERTAD
DECONTRATAR
Habiendo anotado que los derechos fundamen-tales no pueden ser
intervenidos arbitrariamente,
ni por el Estado ni por los particulares, y queello implica
adems cierto margen de actuacinhumana libre en la que el Estado no
puede im-poner restricciones ni su particular moralidad;es
necesario reconocer ahora cul es el trata-miento que merecen los
derechos fundamenta-les en las relaciones entre particulares, para
sa-ber si es posible que estos celebren negociosjurdicos en los que
dispongan de sus derechos.Un postulado clave del constitucionalismo
li-beral, que marca incluso al constitucionalismocontemporneo, es
la comprensin de las per-sonas como individuos libres, iguales y
racio-nales. Esta nocin liberal, como se sabe, fuetambin el
presupuesto del ordenamiento jur-dico civil moderno. De ah que
durante muchotiempo se consider que los contratos eran siem-pre
justos, presumiendo que individuos libres eiguales no contrataran,
racionalmente, en con-tra de ellos mismos (justicia
contractual).Sin embargo, el desarrollo de las fuerzas pro-ductivas
(industrializacin) permiti evidenciarrpidamente que los individuos
no eran ni tanlibres, ni tan iguales. Por el contrario,
existanprofundas desigualdades materiales que some-tan la autonoma
de los ms desarraigados a lavoluntad de los ms poderosos. Ello, en
su con-texto, trajo como consecuencia el constitucio-nalismo
social43, y tambin el quiebre de la no-cin absoluta del contrato
como acuerdo justoentre iguales44. A partir de all se admite queel
Derecho proteja a las partes contractualesms dbiles (por ejemplo,
en el Derecho La-boral y actualmente en el Derecho de los
con-sumidores y usuarios), y se acepta la llamadasocializacin de
los contratos.
38 Cfr. BERNAL PULIDO, Carlos. El derecho de los derechos.
Universidad Externado de Colombia, Colombia, 2005, p. 252.39
Efectivamente, Alexy formula de la siguiente forma la norma del
derecho general de libertad: Toda accin (hacer u omisin) est
permitida, a menos que est prohibida por una norma jurdica
formal y materialmente constitucional ALEXY, Robert. Teora delos
derechos fundamentales. Centro de Estudios Constitucionales,
Madrid, 1997, p. 337.
40 V. gr., sobre la imposibilidad de imponer a las personas lo
moralmente bueno para el Estado o para una mayora, vide la STCExp.
N 2868-2004-AA/TC, f. j. 24.
41 En igual sentido, vide MENDOZA ESCALANTE, Mijail. El derecho
fundamental al libre desenvolvimiento de la personalidad.En: Gaceta
Constitucional. N 5, Gaceta Jurdica, mayo de 2008, pp. 54-55.
42 ALEXY, Robert. Eplogo a la teora de los derechos
fundamentales. En: Revista Espaola de Derecho Constitucional. N
66.CEPC, setiembre-diciembre de 2002, p. 23 y ss.
43 GARCA-PELAYO, Manuel. Las transformaciones del Estado
contemporneo. Alianza Editorial, Madrid, 1994, p. 13 y ss.44 DE LA
PUENTE Y LAVALLE, Manuel. El contrato en general. Comentarios a la
seccin primera del Libro VII del Cdigo Civil.
Primera parte, Tomo I, Biblioteca para leer el Cdigo Civil,
segunda edicin, Fondo Editorial de la PUCP, Lima, 1993, p. 299.
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SSSSS OBRE EL CARCTER INDISPONIBLE DE LOS DER OBRE EL CARCTER
INDISPONIBLE DE LOS DER OBRE EL CARCTER INDISPONIBLE DE LOS DER
OBRE EL CARCTER INDISPONIBLE DE LOS DER OBRE EL CARCTER
INDISPONIBLE DE LOS DEREEEEECHOS FUNDCHOS FUNDCHOS FUNDCHOS
FUNDCHOS FUNDAMENTAMENTAMENTAMENTAMENTALESALESALESALESALES
Con lo anotado, se entiende que los contratoss pueden ser
injustos, debido a la desigualdadentre las partes. Cuando esta
injusticia signifi-ca la afectacin de los derechos fundamenta-les,
se considera que estamos ante un contratonulo por ser contrario al
orden pblico, produ-cindose una afectacin directa al derecho
porparte del particular que abus de su posicindominante.Los
actuales avances sobre la eficacia de losderechos fundamentales en
las relaciones entreparticulares45 permiten reconocer una
eficaciadirecta, es decir, que los derechos deben ser ob-servados
como normas que vinculan directa-mente a los particulares46. Por
ello, puede obje-tarse cualquier comportamiento o negocio jur-dico
que amenace o viole un derecho constitu-cional, denuncindose la
directa agresin delderecho fundamental por parte de un particu-lar,
sin acudir a ficciones impertinentes47 (Noobstante, y no con poca
razn, en algunos con-textos esta proteccin solo despliega toda
su
fuerza cuando se trata de negocios jurdicosentre sujetos dbiles
y particulares especialmen-te poderosos48). As, los tericos de la
eficaciainmediata (unmittelbare Drittwirkung) suelenreferir que los
derechos fundamentales consti-tuyen autnticos lmites para la
autonoma pri-vada de los particulares y, en tal sentido, no po-dra
alegarse el uso de esta autonoma aunquerevista importancia
constitucional para dispo-ner de los derechos esenciales49.Ello
parte del supuesto de que la autonomaprivada es un principio que
siempre debe cederante los derechos fundamentales. No obstante,si
atendemos bien, la autonoma privada es ellamisma un derecho
fundamental, lo que se des-prende de las propias disposiciones
constitu-cionales50 y de la actividad interpretativa delTribunal
Constitucional51. Si tal es el caso, nocorresponde sacrificar
absolutamente la auto-noma privada en nombre de otros derechos
fun-damentales, sino realizar una ponderacin en-tre estos
bienes52.
45 Sobre la eficacia horizontal de los derechos fundamentales
(que suele denominarse Drittwirkung der Grundrechte, por el
origenalemn de esta preocupacin), debe consultarse: GARCA TORRES,
Jess y JIMNEZ-BLANCO, Antonio. Derechos Funda-mentales y relaciones
entre particulares. La Drittwirkung en la Juriprudencia del
Tribunal Constitucional. Editorial Civitas, Madrid,1986; BILBAO
UBILLOS, Juan Mara. La eficacia de los derechos fundamentales
frente a particulares. Anlisis de la jurispruden-cia del Tribunal
Constitucional. Boletn Oficial del Estado - Centro de Estudios
Constitucionales, Madrid, 1997; JULIO ESTRADA,Alexei. La eficacia
de los derechos fundamentales entre particulares. Universidad
Externado de Colombia, Bogot, 2000; MEN-DOZA ESCALANTE, Mijail. La
eficacia de los derechos fundamentales entre particulares. En:
Pensamiento Constitucional. AoXI, N 11, MDC-PUCP, 2006.
46 DE VEGA, Pedro. La eficacia frente a particulares de los
derechos fundamentales (La problemtica de la Drittwirkung
derGrundrechte) En: Derechos fundamentales y Estado. Memoria del
VII Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional.Miguel
Carbonell (coordinador), UNAM, Mxico, 2002; JULIO ESTRADA, Alexei.
Ob. cit., p. 103 y ss.; BILBAO UBILLOS, JuanMara. Ob. cit., p. 278;
DE VERDA Y BEAMONTE, Jos Ramn. El respeto a los derechos
fundamentales como lmite de laautonoma privada. En: Actualidad
Jurdica. Tomo 93, Gaceta Jurdica, agosto 2003, p. 17.
47 Como hacen los defensores de la eficacia mediata entre
particulares (mittelbare Drittwikung). Es imposible detenernos aqu
eneste asunto, por lo que remitimos a revisar los textos
mencionados en las dos notas anteriores.
48 Por ejemplo en Estados Unidos y Colombia. Vide BILBAO
UBILLOS, Juan Mara. Los derechos fundamentales en la fronteraentre
lo pblico y lo privado (la nocin de State Action en la
jurisprudencia norteamericana). McGraw-Hill, Madrid, 1997,
pssim;CIFUENTES MUOZ, Eduardo. La eficacia de los derechos
fundamentales frente a particulares. En: Revista Jurdica del Per.N
13, Normas Legales, Trujillo, octubre-diciembre de 1997, p. 153 y
ss.
49 ESCOBAR FORNOS, Ivn. Los derechos humanos y control del poder
privado. Instituto de Estudios Constitucionales CarlosRestrepo
Piedrahita - Universidad Externado de Colombia, 2001, pp. 34 y 35;
JULIO ESTRADA, Alexei. Ob. cit., pp. 117 y 118.
50 Es manifestacin contempornea de la dignidad de la persona
(artculo 1), as como de los derechos al libre desarrollo de
lapersonalidad (artculo 2, inciso 1), de contratacin y libertad de
contratar (artculos 2, inciso 14, y 62), a asociarse (artculo
2,inciso 13), a la propiedad y a testar (artculo 2, inciso 16), del
principio de libertad (artculo 2, inciso 24, lit. a) y de los
principiosde iniciativa privada (artculo 58) y libre competencia
(artculo 61), etc.
51 Adems del contenido otorgado a los derechos antes
mencionados, el tribunal ha desarrollado los derechos al libre
desenvolvi-miento de la personalidad (STC Exp. N 0007-2006-PI/TC,
ya mencionada) y a la personalidad jurdica (STC Exp. N
2432-2007-PHC/TC: aptitud suficiente para ser titular de derechos y
obligaciones, derecho que debe entenderse de manera dinmica, nosolo
esttica).
52 Reconoce Robert Alexy: La propia autonoma privada, no solo su
limitacin, es objeto de garantas iusfundamentales y, por lotanto,
del efecto entre terceros. Una deficiencia de la discusin de los
efectos en terceros ha sido que, a menudo, la cuestin dela
limitacin de la autonoma privada estaba en primer plano y su
proteccin no era tratada como cuestin de igual rango. Lasformas
como ha de trazarse los lmites de las competencias de Derecho
Privado es una cuestin material y, en ltima instancia,un problema
de ponderacin ALEXY, Robert. Teora de los derechos fundamentales.
Ob. cit., p. 522.
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CONSTITUCIONAL N 9A CONSTITUCIONAL N 9A CONSTITUCIONAL N 9A
CONSTITUCIONAL N 9
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INDITS INDITAAAAAS DEL IX CONGRESO NAS DEL IX CONGRESO NAS DEL IX
CONGRESO NAS DEL IX CONGRESO NAS DEL IX CONGRESO NACIONAL DE
DERECHO CONSTCIONAL DE DERECHO CONSTCIONAL DE DERECHO CONSTCIONAL
DE DERECHO CONSTCIONAL DE DERECHO CONST...............
Al respecto, tenemos dos su-puestos: (1) el de heteronoma,donde
una de las partes es pre-dominante respecto de la otray cabe una
tutela especial dela parte dbil; inclusive podraactivarse
presunciones de le-sin de la autonoma privadacomo derecho
fundamental, encaso de que se produzca laafectacin de los bienes
ius-fundamentales aparentementecedidos. (2) El de autonomade las
partes, donde los con-tratantes estn en condicionessimilares, o por
lo menos encapacidad de decidir libremen-te, por lo que en caso de
dis-posicin de derechos funda-mentales cabe realizar unaponderacin
entre los dere-chos, y no asumir la jerarquizacin en perjuiciode la
autonoma privada iusfundamental.Volviendo a nuestro concepto sobre
la disponi-bilidad de los derechos fundamentales, seala-mos que
esta solo es posible con respecto a suejercicio (es decir, en el
mbito subjetivo), en-contrando como lmites a los otros derechos
fun-damentales. Ello significa, en el caso de la ce-lebracin de
negocios jurdicos entre particula-res, que los derechos
fundamentales hacen delmites externos53 en caso de que se
dispongade ellos. Esto es as, debido a que la disposi-cin
(alienabilidad, renunciabilidad) del ejerci-cio de los derechos es
una manifestacin delderecho fundamental de autonoma privada. Sila
facultad de disponer de derechos funda-mentales no tuviera arraigo
iusfundamental, de-bera ceder siempre ante los otros derechos
fun-damentales involucrados (seran negocios
jurdicos nulos), pues estos sonbienes del mximo rango, fuer-za
jurdica e importancia54, porlo que prevalecen frente al res-to de
bienes.Sin embargo, nuestro TribunalConstitucional no ha
reconoci-do todava el pleno carcter ius-fundamental de la
autonomaprivada. Por el contrario, siguela jurisprudencia alemana
so-bre el deber de proteccin delos derechos fundamentalesante el
propio actuar, presu-miendo la debilidad (heterono-ma) de quien
sacrifica, inclu-so voluntariamente, sus dere-chos fundamentales al
celebrarun negocio jurdico.La tesis de la defensa de la
persona ante s misma (der Schutz des Mens-chen vor sich selbst),
formulada por el TribunalConstitucional alemn, reconoce la
importan-cia de la autonoma privada como parte de
laautodeterminacin de la persona y destaca la ne-cesidad de las
personas para vincularse jurdi-camente. No obstante esto, observa
que la li-bertad en el trfico jurdico se ve limitada por
lapreponderancia de una de las partes contractua-les, con poder
para estipular las clusulas demodo unilateral, por lo que se
originara, en elcontratante sin poder, una prdida de su auto-noma
privada, es decir, una situacin de hete-ronoma. As visto, el
contratante dbil no seencontrara en capacidad de velar de manera
au-torresponsable por la defensa de sus derechosfundamentales,
debido a que su libertad contrac-tual est gravemente afectada o
porque los pre-supuestos funcionales de la autonoma privada
53 CORREA HENAO, Magdalena. La limitacin de los derechos
fundamentales. Instituto de Estudios Constitucionales Carlos
Res-trepo Piedrahita - Universidad Externado de Colombia, Bogot,
2003, p. 69 y ss.; INDACOCHEA, rsula. El principio de
propor-cionalidad como criterio metodolgico para evaluar las
limitaciones al contenido de los derechos fundamentales. En:
GacetaConstitucional. N 2, Gaceta Jurdica, febrero de 2008, pp.
31-32.
54 Tambin de una mxima indeterminacin; vide ALEXY, Robert. Los
derechos fundamentales en el Estado Constitucional.
En:Neoconstitucionalismo(s). Miguel Carbonell (Editor), Trotta,
Madrid, 2003, pp. 32 y 33.
... en el caso de lacelebracin de negociosjurdicos entre
particula-res ... los derechos fun-damentales hacen de l-mites
externos ... Esto esas, debido a que la dis-posicin del ejercicio
delos derechos es una ma-nifestacin del derechofundamental de
autono-ma privada. Si la facul-tad de disponer de de-rechos
fundamentalesno tuviera arraigo ius-fundamental, deberaceder
siempre ante losotros derechos funda-mentales ...
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SSSSS OBRE EL CARCTER INDISPONIBLE DE LOS DER OBRE EL CARCTER
INDISPONIBLE DE LOS DER OBRE EL CARCTER INDISPONIBLE DE LOS DER
OBRE EL CARCTER INDISPONIBLE DE LOS DER OBRE EL CARCTER
INDISPONIBLE DE LOS DEREEEEECHOS FUNDCHOS FUNDCHOS FUNDCHOS
FUNDCHOS FUNDAMENTAMENTAMENTAMENTAMENTALESALESALESALESALES
no estaran garantizados55. En tales casos exis-te, por parte del
Estado, un deber especial deproteccin de los derechos fundamentales
con-tra el propio actuar (Grundrechtsschutz gegensich selbst).En
estos supuestos, el tribunal germano verifi-ca (1) si lo estipulado
grava exageradamente auna de las partes respecto de la otra, y (2)
si elacuerdo denunciado se origina como conse-cuencia de una
desigualdad estructural fcti-ca56. Si constata ello, presume la
prdida deautonoma e ingresa a analizar el contenido delos
contratos.Por su parte, pareciera que nuestro
TribunalConstitucional tambin parte de una presuncinde heteronoma
en el contrato, cuando consi-dera que existe una posible afectacin
a losderechos fundamentales. As, ha sealado que:
(...) los acuerdos contractuales, incluso lossuscritos en
ejercicio de la autonoma privaday la libertad contractual de los
individuos, nopueden contravenir otros derechos fundamen-tales,
puesto que, por un lado, el ejercicio dela libertad contractual no
puede considerarsecomo un derecho absoluto y, de otro, pues to-dos
los derechos fundamentales, en su con-junto, constituyen, como
tantas veces se hadicho aqu, ni ms ni menos, el orden materialde
valores en los cuales se sustenta todo elordenamiento jurdico
peruano.Ello es particularmente evidente en aquellassituaciones en
donde, pese a haberse suscri-to convenios entre particulares, una
de laspartes ha aceptado ciertos trminos contrac-tuales que, de no
haber mediado la necesi-dad de obtener un bien o la prestacin de
unservicio, entre otros supuestos, no habra
aceptado, por constituir notoriamente unairrazonable
autorrestriccin del ejercicio desus derechos fundamentales (...).En
esos casos, dado que se presentan relacio-nes contractuales en las
que es patente la exis-tencia de una heteronoma, esto es, una
prdi-da efectiva de autonoma privada por una delas partes, los
derechos fundamentales, en sudimensin institucional y como sistema
devalores materiales del ordenamiento, puedeny deben servir de
fundamento para defender-se contra las consecuencias del propio
hacer,es decir, que pueden lcitamente invocarse enla proteccin
frente a s mismos.Al lado de esa invocacin de la proteccinde s
mismos recae sobre los rganos delEstado la obligacin de restaurar
el equili-brio perdido a consecuencia de una relacinde desigualdad,
y de proteger los derechosfundamentales como sistema material
devalores. [E]n este supuesto, el deber espe-cial de proteccin de
los derechos no se tra-duce en una proteccin frente a terceros
(...),sino de una labor garantista de los mismosrganos estatales
frente a las restriccionesde los derechos y libertades
fundamentalesaceptadas voluntariamente por la parte con-tratante ms
dbil, es decir, en aquellos ca-sos en los que los presupuestos
funcionalesde la autonoma privada no estn suficien-temente
garantizados57.
En este caso58, como en otros59, en verdad seevidencia cierta
prdida de autonoma. Sin em-bargo, queda an sin responder por la
jurispru-dencia cmo deben tratarse aquellas enajena-ciones de
derechos fundamentales en caso deque exista plena autonoma; esto
es, si aplicar
55 JULIO ESTRADA, Alexei. Los tribunales constitucionales y la
eficacia entre particulares de los derechos fundamentales. En:AA.
VV. Teora Constitucional y derechos fundamentales. Comisin Nacional
de Derechos Humanos, Mxico, 2002, pp. 234 y 235.
56 Ibd., pp. 235-236.57 STC Exp. N 0858-2003-AA/TC, ff. jj. 22 y
23.58 La STC Exp. N 0858-2003-AA/TC, caso Eyler Torres, resuelve el
caso de una usuaria del servicio de telefona celular a quien se
le cobraba un cargo fijo aceptado al contratar, no obstante que
no se le prestaba el servicio convenido.59 V. gr. STC Exp. N
2906-2002-AA/TC, f. j. 4, sobre disponibilidad de los derechos
irrenunciables laborales: La Constitucin
protege, pues, al trabajador, aun respecto de sus actos propios,
cuando pretenda renunciar a los derechos y beneficios que
pormandato constitucional y legal le corresponden, evitando que por
desconocimiento o ignorancia y sobre todo, en lo casos deamenaza,
coaccin o violencia, se perjudique. Una afirmacin similar se da en
STC Exp. N 3218-2004-AA/TC.
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515515515515515GGGGGAAAAACETCETCETCETCETA CONSTITUCIONAL N 9A
CONSTITUCIONAL N 9A CONSTITUCIONAL N 9A CONSTITUCIONAL N 9A
CONSTITUCIONAL N 9
PPPPPONENCIAONENCIAONENCIAONENCIAONENCIAS INDITS INDITS INDITS
INDITS INDITAAAAAS DEL IX CONGRESO NAS DEL IX CONGRESO NAS DEL IX
CONGRESO NAS DEL IX CONGRESO NAS DEL IX CONGRESO NACIONAL DE
DERECHO CONSTCIONAL DE DERECHO CONSTCIONAL DE DERECHO CONSTCIONAL
DE DERECHO CONSTCIONAL DE DERECHO CONST...............
la ponderacin de derechos, osi, desde una posicin decidi-damente
paternalista60 (y hastaperfeccionista61), presumirsiempre que la
disposicin deun derecho implica una situa-cin de heteronoma y, por
lotanto, que el negocio jurdicodeviene en nulo por
inconstitu-cional. Con lo anotado hasta elmomento, consideramos
quehay una sola respuesta adecua-da al ordenamiento constitucio-nal
para estos casos: la ponde-racin de bienes.En similar sentido, si
bien ya haadelantado algo importante62,nos preguntarnos cul ser
elcriterio que utilizar general-mente el tribunal en casos
dedisposicin de derechos en negocios jurdicosunilaterales o de
lesiones iusfundamentales pro-pias en el mero ejercicio de la
libertad de ac-cin. Al respecto, ser sin duda difcil desarro-llar
ponderaciones respecto de derechos en con-flicto de una misma
persona, mxime si ellamisma privilegia el ejercicio y disfrute de
underecho frente a los otros.
En tales casos, prima facie pa-reciera que el Estado no de-biera
entrometerse para hacerprevalecer alguno de los de-rechos. Sin
embargo, es cier-to que el poder pblico, en elmarco de su deber
especial deproteccin de los derechosfundamentales63, puede
esta-blecer limitaciones vlidas enel contexto del orden
consti-tucional, esto es, limitacionesformal y
materialmenteconstitucionales para la libredisposicin de los
derechos.Sobre esto ltimo, indicamosantes que la autonoma pri-vada
(y la facultad de dispo-sicin de los propios dere-chos
fundamentales) tiene
como lmites externos a otros bienes iusfunda-mentales,
especialmente los relacionados a ne-cesidades bsicas para la
existencia y el desa-rrollo personal64. En tal sentido, la
intervencindel Estado a favor de unos derechos y en per-juicio de
otros justificada mediante la ponde-racin debe tener en cuenta, al
analizar laintensidad de la intervencin, que la restriccin
60 Para aproximarse a la nocin de paternalismo vase el especial
temtico Sobre el paternalismode Doxa, Cuadernos de filso-sofa del
Derecho. N 5, 1988; especialmente los trabajos de (y polmica entre)
Ernesto Garzn, Manuel Atienza, PauletteDieterlen y Victoria
Camps.
61 NINO, Carlos Santiago. Ob. cit., p. 205 y ss.62 En este
sentido, vale la pena reproducir el criterio del tribunal sobre la
disposicin del propio cuerpo, RTC Exp. N 2333-2004-
HC, f. j. 1: 2.1. La integridad fsica presupone el derecho a
conservar la estructura orgnica del ser humano; y, por ende,
apreservar la forma, disposicin y funcionamiento de los rganos del
cuerpo humano y, en general, la salud del cuerpo (...) Laindemnidad
corporal est sujeta, como regla general, al principio de
irrenunciabilidad; vale decir, que la Constitucin no avala
nipermite las limitaciones fsicas voluntarias, salvo casos
excepcionales. En ese sentido, la persona tiene la responsabilidad
demantener inclume su integridad y, por consiguiente, de no atentar
contra su propia estructura corprea.Los actos de disposicin del
cuerpo solo son admisibles cuando surge una exigencia ante un
estado de necesidad, una raznmdica o motivos de humanitarismo
(prdida de un miembro u rgano para salvar el resto de la estructura
corprea, unagangrena o la donacin de un rgano para preservar una
vida ajena).Al respecto, el artculo 6 del Cdigo Civil precepto que
complementa el mandato constitucional prohbe los actos de
disposi-cin del propio cuerpo cuando ocasionan una disminucin
permanente de este o, en todo caso, cuando sean contrarios al
ordenpblico o a las buenas costumbres.En virtud de ello, la persona
solo puede disponer de aquellas partes de su cuerpo que, al ser
despojadas o separadas, noocasionen una disminucin permanente de su
integridad fsica. Por ende, cabe la posibilidad de que la persona
pueda cedertodas aquellas partes, sustancias o tejidos que se
regeneren, siempre que ello no atente gravemente contra su salud o
ponga enpeligro su vida; tales los casos del corte del cabello, la
donacin de sangre, etc.
63 HESSE, Konrad. Significado de los derechos fundamentales. En:
BENDA; MAIHOFER; VOGEL; HESSE; HIEDE. Manual delDerecho
Constitucional. Instituto Vasco de Administracin Pblica - Marcial
Pons, Madrid, 1996, pp. 104 y 105.
64 Ello se desprende, asimismo, del propio cuadro de valores
previsto en la Constitucin.
... la intervencin delEstado a favor de unos de-rechos y en
perjuicio deotros debe tener en cuen-ta, al analizar la intensi-dad
de la intervencin,que la restriccin de losderechos esenciales
vin-culados con las necesida-des bsicas tiende a serde intensidad
grave, y quela optimizacin de estosderechos propende a servalorada
como de satis-faccin elevada ...
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516516516516516
SSSSS OBRE EL CARCTER INDISPONIBLE DE LOS DER OBRE EL CARCTER
INDISPONIBLE DE LOS DER OBRE EL CARCTER INDISPONIBLE DE LOS DER
OBRE EL CARCTER INDISPONIBLE DE LOS DER OBRE EL CARCTER
INDISPONIBLE DE LOS DEREEEEECHOS FUNDCHOS FUNDCHOS FUNDCHOS
FUNDCHOS FUNDAMENTAMENTAMENTAMENTAMENTALESALESALESALESALES
de los derechos esenciales vinculados con las ne-cesidades
bsicas tiende a ser de intensidad gra-ve, y que la optimizacin de
estos derechos pro-pende a ser valorada como de satisfaccin
ele-vada, frente a las dems intensidades de inter-vencin65.Esto
ltimo ayuda a que la intervencin estatal,al recortar la autonoma
privada iusfundamen-tal dirigida a disponer de algunos bienes
ius-fundamentales propios, no sea resuelta a favorde cualquier
concepcin moral del Estado, sinoprivilegiando, en todo caso, las
necesidadeshumanas bsicas o esenciales66.
V. CONCLUSIONES1. Si bien los derechos fundamentales (y los
de-rechos humanos) suelen considerarse como irre-nunciables,
indisponibles e inalienables, lo cier-to es que en la prctica las
personas suelen dis-poner del ejercicio de estos derechos.2.
Existen al menos cinco sentidos posibles so-bre el significado de
la indisponibilidad delos derechos fundamentales: (a)
indisponibili-dad de los derechos por ser constitutivos de
lacondicin de ser humano digno; (b) indisponi-bilidad del contenido
esencial de los dere-chos; (c) disponibilidad de los efectos,
peroindisponibilidad del contenido objetivo o titu-laridad de los
derechos; (d) indisponibilidad delos derechos fundamentales como
distintos alos derechos patrimoniales; (e) indisponibi-lidad de los
derechos vinculados con exigen-cias o necesidades bsicas.3. La
indisponibilidad de los derechos funda-mentales significa que estos
no pueden ser in-tervenidos arbitrariamente por el Estado o
losparticulares; asimismo, la indisponibilidad hacereferencia al
mbito objetivo de derechos fun-damentales, es decir, a su contenido
normativoy la titularidad.
65 ALEXY, Robert. Teora de la argumentacin jurdica. La teora del
discurso racional como teora de la fundamentacin jurdica.Palestra,
Lima, 2007, p. 468 y ss. Una buena explicacin del concepto
intensidad de la intervencin en MENDOZA, Mijail.Ponderacin, test de
necesidad e intensidad de la intervencin de derechos fundamentales
En: Gaceta Constitucional. N 2,Gaceta Jurdica, febrero de 2008, p.
39 y ss.
66 Aunque es cierto la concepcin de las necesidades bsicas o
esenciales implican tambin una opcin moral del agente, y
puedeincurrir en perfeccionismo. Sin embargo, es ms seguro
referirnos a estas necesidades fundamentales que a los
derechosconstitucionales en general, pues el primero es un concepto
definitivamente ms estrecho.
4. La disponibilidad de los derechos fundamen-tales solo puede
hacerse sobre el ejerciciode los derechos, por tanto, solo alcanza
a sumbito subjetivo. Esta facultad de disponer en-cuentra lmites en
los derechos fundamentales,sobre todo ante derechos relacionados
con lasnecesidades bsicas para la existencia y el de-sarrollo.5. El
reconocimiento del libre desenvolvimien-to de la persona como bien
iusfundamental im-plica, entre otras cosas, que el Estado no
puedeimponer sus particulares perspectivas moralessi ellas son
arbitrarias con respecto a la libertadde accin humana, adems, si no
se despren-den de los valores, principios o derechos
cons-titucionales. En este orden de ideas, salvo man-dato
constitucional en contra, el poder pblicono puede exigir a las
personas no hacerse dao,incluso aunque menoscaben sus propias
facul-tades iusfundamentales.6. Los derechos fundamentales son
autnticosmbitos de indemnidad frente a lesiones ius-fundamentales
proferidas por agentes estataleso particulares. En tal sentido,
respecto a losparticulares, los derechos tienen una
eficaciahorizontal directa. De acuerdo con las teorasactuales, la
afectacin de los derechos entreparticulares se produce debido a la
heterono-ma de las partes, por la preponderancia de unade ellas. Al
respecto, queda pendiente inquirirsobre la renuncia o alienacin de
los derechosfundamentales cuando existe un ejercicio ple-no de la
autonoma.7. La autonoma privada es un derecho funda-mental, en tal
sentido, no puede afirmarse queen todos los casos los derechos
constituciona-les sean un lmite para la autonoma. En estoscasos
corresponde resolver el conflicto entrederechos fundamentales a
travs de la tcnicade la ponderacin de bienes.