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1 Este artculo se inserta en un I+D que he dirigido como
Investigador Principal El dilogo entre los Con-venios Americano y
Europeo de Derechos Humanos, perodo 2008-2011 (referencia:
DER2008-06390-C04-01/JURI), es asimismo fruto de las reflexiones
surgidas en varias conferencias y coloquios: Seminario con mo-tivo
del perodo ordinario de sesiones de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos, Bogot (Colombia),29 de agosto de 2011;
Universidad de Bolonia, Seminario CEDU e ordinamento nazionali. Le
esperienze di Spag-na a Italia, 13 de octubre de 2011; Devolution
Club, Associazione per il dialogo costituzionale, Asamblea
Annuale,Bolonia, 3 de diciembre de 2011; y seminario del Instituto
de Derecho Parlamentario (UCM), 23 de febrero de2012.
EL DILOGO ENTRE EL TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS Y LOS
TRIBUNALESCONSTITUCIONALES EN LA CONSTRUCCIN DE UN ORDEN PBLICO
EUROPEO1
JAVIER GARCA ROCACatedrtico de Derecho Constitucional,
Universidad Complutense de MadridLetrado excedente del Tribunal
Constitucional
SUMARIO.-
I. La interaccin de las jurisprudencias sobre de-rechos y su
anloga interpretacin constitu-cional: una globalizacin jurdica.
II. A qu llamamos dilogo entre el TEDH ylos tribunales
nacionales?.
III. Conclusiones.
I. LA INTERACCIN DE LAS JURISPRUDENCIAS SOBRE DERECHOSY SU
ANLOGA INTERPRETACIN CONSTITUCIONAL: UNA GLOBALIZACIN JURDICA
Tratar de mostrar tres cosas en este epgrafe: la interaccin de
las jurisprudenciasconstitucionales y europea sobre derechos; la
existencia de una anloga interpretacinconstitucional en el espacio
europeo; finalmente, la construccin de un ius commune quefacilita
el dilogo judicial.
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1.- Mis razonamientos arrancan de un largo proceso de
investigacin colectiva sobrelos sistemas europeo y americano de
derechos humanos impulsado por tres I+D sucesivosde los que he sido
investigador principal. Pero, para advertir el fenmeno del que
ahorame ocupo, ha sido decisiva la elaboracin, desde 1998 y por un
amplio equipo, de unascrnicas sobre derechos fundamentales segn las
jurisprudencias del Tribunal Europeo de De-rechos Humanos (desde
ahora, TEDH), el Tribunal Constitucional y el Tribunal Supre-mo,
publicadas por la revista Justicia Administrativa. ltimamente hemos
sumado la delTribunal de Justicia de la Unin que aplica la Carta de
los Derechos Fundamentales de laUnin Europea (CDFUE) en su
interrelacin con el Convenio Europeo de DerechosHumanos (desde
ahora, CEDH), y ya no slo las cuatro libertades clsicas del
mercadonico2. Esta paciente labor me ha permitido advertir el
complejo fenmeno, an de dif-cil caracterizacin, que es el dilogo
entre altos tribunales con competencias para la in-terpretacin de
los derechos: una verdadera concurrencia o unin de jurisdicciones.
Laevidencia de la interaccin entre sus jurisprudencias es el punto
de partida sin el cual nopuede comprenderse cuanto sigue, pero
claro est detallar ahora con centenares de ejem-plos los contenidos
de ese dilogo hara materialmente imposible cualquier reflexin
ul-terior de carcter ms general. Por lo dems, esa labor sera
redundante pues est ya he-cha en esas crnicas a las que reenvo.
La relacin entre los cuatro tribunales mencionados permite
visualizar que los su-jetos del dilogo jurisdiccional sobre los
derechos europeos son a menudo varias partes: eldilogo no siempre
es bilateral en vez de, frecuentemente, multilateral. La situacin
de unadiversidad de tribunales con competencias es uno de los
puntos de partida.
La sujecin de la Unin a la jurisdiccin de la Corte de
Estrasburgo mediante su ad-hesin al sistema del Convenio tendr
adems una eficacia transformadora en un sentidocada vez ms unitario
e integrador de los derechos, modificando la misma comprensindel
CEDH3. Todo ello es de esperar refuerce la posicin del Convenio en
los ordena-mientos jurdicos implicados y consolide la creacin de un
espacio europeo sobre derechos
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2 Se habla en la Unin Europea de que se est desarrollando
rpidamente una Grundrechtegemeinschaft anda new wave of judicial
constitutionalism activism incluso tras el fallido tratado
constitucional, CARTABIA,M:Europea and rights. Taking dialogue
seriously en European Constitutional Law Review, 2009, vol.5,
pgs.5-31, quien concibe el dilogo como un antdoto de la
homogeneizacin o estandarizacin de los derechos, fren-te al
colonialismo judicial, y explica el uso de la CDFUE por el TJ que
cree ha producido un efecto legiti-mador del Tribunal y otro efecto
hermenutico.
3 La adhesin de la Unin al CEDH se convirti en una obligacin en
virtud del Tratado de Lisboa (art-culo 6.2). Ofrece una base legal
el artculo 59. 2 CEDH, tal y como fue enmendado por el Protocolo
14, queentr en vigor el 1 de junio de 2010, y permite dicha
adhesin. El Comit de Ministros del Consejo de Euro-pa dio un
mandato al Comit Directivo de Derechos Humanos (CDDH en ingls) para
elaborar los documentosnecesarios, quien a su vez deleg en un Grupo
informal de trabajo (CDDH-UE) de 14 personas (7 procedentesde
Estados miembros de la Unin y 7 de otros Estados); en el lado de la
Unin, la Comisin Europea recibi unanlogo mandato. El Grupo de
trabajo (CDDH-UE) sostuvo varias reuniones con la Comisin y con
repre-sentantes de la sociedad civil y someti al Comit Directivo un
borrador sobre la adhesin CDDH-UE(2011)16 junto a un informe
complementario. La CDDH consider el pasado 14 octubre de 2011 los
re-sultados del Grupo y un borrador de instrumento CDDH (2011)009
fue transmitido al Comit deMinistros del Consejo de Europa. Despus
de que la Asamblea Parlamentaria y los dos tribunales europeos
ha-yan dado su opinin sobre los instrumentos, se requerir la
aprobacin por parte del Comit. La Unin se ad-herir al CEDH cuando
el acuerdo de adhesin haya entrado en vigor lo que requiere la
ratificacin de todos losEstados miembros as como de la Unin. Puede
no ser sencillo.
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en tres niveles jurisdiccionales que deben estar exentos de
contradicciones: uno doms-tico, en los peldaos judicial y
constitucional, otro convencional, y un tercero de laUnin.
En este sentido y como ejemplo, puede decirse que el Consejo de
Estado4 y laCorte Constitucional5 italianos han vencido
recientemente algunas de sus viejas reti-cencias y han comenzado a
aplicar directamente el CEDH, ya no slo como mero par-metro con un
valor interpretativo de las normas constitucionales y legales.
Pasando de latradicional consideracin esttica del Convenio Europeo
como tratado con rango de ley ynorma interposta que impulsa una
interpretacin conforme sin abandonarla, y de ladistincin entre los
efectos directos del Derecho Comunitario y los indirectos del
CEDH,a la comprensin de que los derechos del sistema del Convenio
devienen en ocasiones De-recho directamente aplicable (permitiendo
una declaracin de inconstitucionalidad poromisin) o a travs del
artculo 6 del Tratado de Lisboa.
Insistir en que la mejor manera para advertir hasta qu punto
estas jurisprudenciasse relacionan en una suerte de dilogo o
intercambio judicial (judicial exchange) no es otraque su
seguimiento habitual. Un slido basamento para establecer enunciados
generalesa partir de numerosas doctrinas comunes mediante un mtodo
inductivo. Este trabajo decampo entraa una pesada carga de la que
hoy no puede liberarse al jurista europeo. Pesea que esta afirmacin
reste algo de valor a mi diferente aproximacin metodolgica,
de-liberadamente no ser ese el camino que seguir. Tratar de esbozar
una construccin sis-temtica, sentando con un mtodo deductivo unas
premisas que nos permitan alcanzaruna visin global del fenmeno.
Pues me parece muy necesaria una carta de navegacinen un ocano de
sentencias, por ms que sea todava una construccin dbil.
4 Vid COLAVITTI, G y PAGOTTO, C: Il Consiglio di Stato applica
direttamante le norme CEDU gra-zie al Tratatto di Lisbona: linizio
di un nuovo percorso. Nota a sent. 2 marzo 2010, n. 1220 en
Asociazione Ita-liana dei Costituzionalisti
http://www.rivistaaic.it/articolorivista.
5 La importante sentencia n 113, ao 2011, de 4 de abril, de la
Corte Costituzionale declara una inconsti-tucionalidad por omisin
al estimar una cuestin de inconstitucionalidad que suscitaba la
adecuacin al art-culo 117 de la Constitucin italiana, sobre la
conformidad de la legislacin interna a los vnculos derivados
deobligaciones internacionales, y al artculo 46 CEDH, sobre la
fuerza obligatoria y la ejecucin de las sentencias,reforzada tras
la modificacin por el Protocolo 14, del artculo 630 del cdigo de
procedimiento penal en la par-te en que no prev un motivo de
revisin de sentencias firmes declaradas contrarias al sistema del
Convenio. LaCorte admite la importancia de la restitutio integrum y
del derecho a un debido proceso y declara que la ausen-cia de un
remedio legal apropiado a tales fines es inconstitucional; resea su
jurisprudencia desde 2007, con-siderando que el CEDH integra el
parmetro constitucional expreso en el artculo 117 como norma
interposta;y deja al legislador libertad para conformar un recurso
de revisin u otro recurso anlogo que permita reabrirlos
procedimientos, recordando la Recomendacin R (2000)2 del Comit de
Ministros. Recordemos quetampoco existe ese recurso todava en
Espaa. Pero ya en la sentencia n 93, ao 2010, de 18 de marzo, ante
otracuestin de inconstitucionalidad, haba hecho una interpretacin
del artculo 117 de la Constitucin secundumconventionem, colocando
el CEDH (artculo 6) en un nivel subconstitucional y frente a una
ley de 1956 en la me-dida en que permita dictar, sin audiencia
pblica, medidas provisionales sobre personas peligrosas para la
se-guridad y moralidad pblicas. Relevantes son tambin las
sentencias 348 y 349, ao 2007, de 22 de octubre. Enla 349 se
sostuvo que, ante la falta de una previsin constitucional expresa
sobre el CEDH, no se coloca a nivelconstitucional y no permite al
juez ordinario inaplicar la ley, pero tiene un valor interpretativo
tanto respectodel parmetro constitucional como de las normas
legales cuestionadas, lo que reclama una interpretacin con-forme al
Convenio.
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2.- La interpretacin de los derechos fundamentales realizada
actualmente por elTEDH es, en esencia, una interpretacin
constitucional6. Es una consecuencia lgica tanto dela naturaleza
constitucional de la materia, pues los derechos son parte del
concepto sus-tancial de constitucin segn el artculo 16 de la
Declaracin de Derechos del Hombre ydel Ciudadano de 1789, como de
las herramientas propias de una tutela jurisdiccional ainstancias
de verdaderos titulares de derechos. Esta dimensin constitucional
de una pro-teccin internacional se ha reforzado mucho, despus de la
entrada en vigor del Protocolo11, con el acceso directo de las
vctimas mediante un recurso de amparo europeo.
El Tribunal Europeo maneja una interpretacin more
constitutionalis y no slo una in-terpretacin internacional conforme
a las tradicionales reglas para la interpretacin de lostratados de
la Parte Tercera de la Convencin de Viena de Naciones Unidas de
19697;como suele ocurrir, la lex specialis, su naturaleza de
verdaderos derechos, prima sobre la lexgeneralis: su forma de
tratado multilateral. Estamos ante una operacin hermenutica e
in-terpretacin de los derechos, basada en una ponderacin de
diversos intereses pblicos yprivados, en torno a concretos
conflictos subjetivos, mediante motivaciones y exgesisque adquieren
una eficacia abstracta y general y se adhieren a las disposiciones
del Con-venio. Del mismo modo que ocurre con las jurisdicciones
constitucionales con las que elTribunal Europeo inevitablemente
dialoga. Las normas reconocedoras de los derechos en
6 Puede corroborarse esta afirmacin en Javier GARCA ROCA: La
interpretacin constitucional de unadeclaracin internacional, el
Convenio Europeo de Derechos Humanos, y bases para una globalizacin
de los de-rechos en Revista Europea de Derechos Fundamentales, n 6,
2005, pgs. 37-82; y El Prembulo contexto her-menutico del Convenio:
un instrumento constitucional del orden pblico europeo en La Europa
de los derechos:el Convenio Europeo de Derechos Humanos, GARCA
ROCA, J y SANTOLAYA, P (coord.), Centro de EstudiosPolticos y
Constitucionales, Madrid, 2009, 2 ed., pgs. 25-53. CANOSA, R: La
interpretacin evolutiva delConvenio Europeo de Derechos Humanos en
Integracin europea a travs de derechos fundamentales: de un
sistemabinario a otro integrado, GARCA ROCA, J y FERNNDEZ, P. A.
(coord.) Centro de Estudios Polticos yConstitucionales, Madrid,
2009, pgs. 79-112. QUERALT, A.: El alcance del efecto de cosa
interpretada delas sentencias del TEDH en Integracin europea, op.
cit., pgs. 229-255. BRAGE, J: Ensayo de una teorageneral sustantiva
de los derechos fundamentales por el Convenio Europeo de Derechos
Humanos en Inte-gracin europea , op. cit., pgs. 113-145. As como en
los numerosos estudios doctrinales sobre el principio
deproporcionalidad. En Iberoamrica puede leerse NOGUEIRA, H: La
interpretacin constitucional de los derechos hu-manos, Ediciones
Legales, Per, 2009.
7 Estimo que los principios, importantes pero muy genricos,
recogidos en la Convencin de Viena(artculo 31 a 33) son
manifiestamente insuficientes para hacer operativa una jurisdiccin
sobre derechos, su tu-tela judicializada demanda de otros criterios
complementarios y ms especficos; como siempre en Derecho lalex
specialis prima sobre la lex generalis: el Derecho de los derechos
humanos, sobre el Derecho de los tratados.Basta con enumerarlos
para advertir su insuficiencia: observancia de los tratados (pacta
sunt servanda), irretro-actividad y territorialidad, aplicacin de
tratados sucesivos concernientes a la misma materia, interpretacin
debuena fe conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a
los trminos as como teniendo en cuenta su ob-jetivo y fin y el
contexto, el valor a tal efecto de los prembulos y anexos y de los
acuerdos entre las partes y susintenciones, la presuncin de nada
fcil cumplimiento de que los trminos del tratado tienen en cada
tex-to autntico en diversos idiomas un igual sentido. DRZEMCZEWSKI,
A. (The sui generis nature of the Eu-ropean Convention on Human
Rights en International and Comparative Law Quaterly, enero, 1980,
n 29, pgs.57-58) pronto expuso, reseando la jurisprudencia, que ni
la Comisin ni la Corte estaban necesariamente li-gados a confinar
su interpretacin, de manera restrictiva, sobre what were considered
by the States parties tobe aceptable standards at the time of
coming into force, por el contrario, the Convention provisions must
beinterpreted objectively; y concluye que el CEDH no puede ser
interpretado como otros tratados multilateralesde carcter
sinalagmtico (p. 62). El TEDH no ha descendido demasiado en
detalles sobre sus criterios de in-terpretacin pero ha extrado del
prembulo algunos principios.
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EL DILOGO ENTRE EL TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS Y LOS
TRIBUNALES... 185
el sistema convencional europeo, al igual que en las
declaraciones constitucionales, se en-gastan en supuestos de hecho
que modifican y a veces transforman el propio contenido delas
disposiciones al modo de un derecho viviente (diritto vivente).
Tenemos pues unos jui-cios materialmente semejantes en las sedes
constitucionales y en el sistema del Convenio.La existencia de una
anloga interpretacin constitucional de unos derechos
comple-mentarios entraa un cdigo comn desde el que edificar un
espacio de dilogo entre al-tos tribunales que est contribuyendo a
crear un orden pblico europeo. El Convenio nopuede ser interpretado
como un tratado ms por su muy especfica naturaleza.
Medio siglo despus de la ereccin del sistema, el TEDH ha acabado
por realizarunos enjuiciamientos a travs de unos estndares y
principios que son con frecuencia an-logos a los que emplean las
distintas jurisdicciones constitucionales: juicio escalonado de
pro-porcionalidad, revisin de las interferencias vlidas como
medidas necesarias en una so-ciedad democrtica, interpretacin
evolutiva y sociolgica de acuerdo con las condicionesde vida
actuales, antiformalismo y proteccin real y efectiva (derechos no
tericos eilusorios), tolerancia y principio democrtico (open minded
societies), Estado de Derecho oRule of Law, etc. Para poder
resolver los amparos europeos con autoridad, el Tribunal
deEstrasburgo no ha interpretado el Convenio en el vaco ni desde un
solipsismo sino queha ledo los objetivos y fines fijados en el
prembulo del CEDH, y ha mirado a su alre-dedor con complicidad,
buscando aliarse con otros tribunales internacionales o
consti-tucionales que efectan juicios y argumentaciones
semejantes8.
Actuando de este modo, el TEDH se aleja en parte de la lgica de
la Convencin deViena que concede especial relevancia a los trabajos
preparatorios y a las circunstancias dela celebracin del tratado
para desvelar la oscuridad o ambigedad de un precepto.Difcilmente
los trabajos preparatorios hubieran imaginado algunas de las
evoluciones dela expansiva jurisprudencia que emana de Estrasburgo.
Como gusta recordar a algunosbritnicos euroescpticos, si el Reino
Unido hubiera sabido lo que supona realmente elConvenio Europeo, no
lo habra ratificadoUn reproche no menos habitual entre los
de-tractores de las jurisdicciones constitucionales.
El Convenio opera como la principal norma de referencia para
todos los problemassobre derechos humanos que no pueden ser
resueltos con puros remedios constituciona-les, y se sita
entremedio de los sistemas nacionales de derechos y el sistema
universal,esto significa que el TEDH debe mantener una doble
perspectiva: mirar hacia abajo y ar-monizar las soluciones de los
Estados, y mirar hacia arriba y tratar de armonizar su
ju-risprudencia con las soluciones universales, pero la primera es
la perspectiva primordialy debe hacerse dialogando con los
tribunales constitucionales o supremos9. Cooperar ydialogar con los
rganos judiciales de los Estados miembros es un requisito para
laefectividad del sistema y una de las misiones principales del
Tribunal Europeo10.
8 Vid GARLICKI, L, Magistrado del TEDH: Universalism v.
regionalism? The role of supranational ju-dicial dialog en El
dilogo entre los sistemas europeo y americano de derechos humanos,
GARCA ROCA, J,FERNNDEZ, P. A, SANTOLAYA, P y CANOSA, R (coords.),
Civitas-Aranzadi-Thomson, de prxima edi-cin.
9 Idem, epgrafes 6 y 7. 10 Idem, epgrafes 11, 14. CARTABIA, M:
op. cit., pg. 23, recuerda que los jueces, y en primer lugar
los tribunal constitucionales expresan las voces de las
constituciones nacionales (viva vox constitutionis) como
pri-vilegiados intrpretes.
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186 JAVIER GARCA ROCA
El Convenio Europeo es un tratado sui generis11, ya que,
teniendo cuerpo de trata-do, alberga alma de instrumento
constitucional del orden pblico europeo12. Unas palabrascon las que
la Corte de Estrasburgo gusta precisar su funcin y objetivos. Una
doble na-turaleza muy especfica de las que se extraen importantes
consecuencias, entre otras, elsistema va mucho ms all de un esquema
de reciprocidad entre los Estados y de solucinde asuntos
individuales, para instaurar una red mutua de compromisos
bilaterales yobligaciones objetivas garantizados colectivamente13;
y tiene como objetivo ser unDerecho directamente aplicable en los
ordenamientos internos, aunque a menudo no di-rectamente ejecutable
(legally binding but non-self-executing)14.
Algunas importantes diferencias existen con la interpretacin
propia de las juris-dicciones constitucionales a causa de lo que es
una proteccin internacional fundada en elconsentimiento de los
Estados. As entre las diversas manifestaciones que el principio
desubsidiariedad ha obligado a construir en Europa est la imprecisa
doctrina del llamadomargen de apreciacin nacional15. Por ms que el
Consejo de Europa tenga tambin entre susobjetivos alcanzar una unin
ms estrecha, como recuerda el prembulo del CEDH.Esta herramienta
multiusos en manos del TEDH que es el margen ha dado soporte a
unadiplomtica deferencia internacional que no existe en los
tribunales constitucionales ni sepractica por ellos del mismo modo
respecto de los rganos judiciales domsticos. No obs-tante, no
podemos olvidar que se debate igualmente en el Derecho Procesal
Constitu-cional sobre el alcance de la deferencia y autocontencin
(self-restraint) que debera practicarel intrprete supremo de la
Constitucin respecto de las decisiones de estricta legalidadde las
distintas salas de los tribunales supremos, que son igualmente
superiores en sus
11 DRZEMCZEWSKI, A: The sui generis nature of the European
Convention on Human Rights,op. cit., tempranamente razon: Reliance
upon the traditional international law concept of nacionality is
alsounnecessary. Thus, although constructed upon tenets of
traditional treaty law, the Convention law trans-cended the
traditional boundaries drawn between international and domestic
law. In short, the Conventionis sui generis (p. 54); y recuerda
que, ya en el recurso N 5310/71, el Informe de la Comisin, de 25 de
ene-ro de 1976, afirm: the ties of solidarity which the States
parties intended to create between themselves witha view to
establishing a European public order (p. 56). It is a treaty in
form rather than a treaty in subs-tance (p. 61). El TEDH califica
hoy con frecuencia al CEDH como a constitutional instrument of
europeanpublic order.
12 Cfr MEZZETTI, L e MORRONE, A (coords.): Lo strumento
costituzionale dell ordine pubblico europeo. Neisessantanni della
Convenzione per la salvaguardia dei diritti delluomo e delle libert
fondamentali. Giappichelli, Turn,2011. Sobre las consecuencias de
esta calificacin puede verse Javier GARCA ROCA, F: El Prembulo
con-texto hermenutico del Convenio: un instrumento constitucional
del orden pblico europeo en La Europa delos derechos. El Convenio
Europeo de Derechos Humanos, op. cit., pgs. 25 a 53. Tambin GARCA
JIMNEZ, E: ElConvenio Europeo de Derechos Humanos en el umbral del
siglo XXI, Tirant lo Blanch, Valencia, 1998, epgrafe ElConvenio y
el orden pblico europeo, pgs. 33 y ss.
13 As se dice desde el temprano Caso Irlanda contra el Reino
Unido, de 18 de enero de 1978, 239, don-de el Gobierno demandado
pretendi eludir su responsabilidad y pidi que el TEDH declinara su
competen-cia, invocando jurisprudencia del Tribunal de Justicia,
aduciendo que ya haba reconocido la infraccin del art-culo 3
CEDH.
14 Un planteamiento tradicional en el Informe del Consejo de
Estado sobre la insercin del Derecho europeo en elordenamiento
espaol, de 14 de febrero de 2008, parte segunda, Algunas
reflexiones sobre el papel del Consejode Europa en la construccin
europea.
15 GARCA ROCA, J: El margen de apreciacin nacional en la
interpretacin del Convenio Europeo de DerechosHumanos: soberana e
integracin, Civitas-Thomson-Reuters, 2010.
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EL DILOGO ENTRE EL TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS Y LOS
TRIBUNALES... 187
respectivos rdenes judiciales16. Tutela constitucional de
derechos fundamentales y ca-sacin no son funciones idnticas.
La similitud de las normas reconocedoras de derechos en los
diversos parmetros deenjuiciamiento constitucional, convencional y
de la Unin, as como la homoge-neidad de los mecanismos de tutela
jurisdiccional, permiten pensar en una lingua francaen el universo
de los derechos y en un constitucionalismo europeo. Pero, a la par,
la ideadel dilogo est ligada al pluralismo y al
multiculturalismo17. En esta europeizacin delos derechos, la
doctrina cientfica debe jugar un papel importante, al igual que
ocurricon la ereccin del ius commune en las universidades
medievales italianas y su posterior ex-pansin por Europa18. La
situacin es semejante con la Convencin Americana de Dere-chos
Humanos. Un fenmeno no menos relevante que esa otra globalizacin
que se derivade la liberalizacin y contraccin en el tiempo y en el
espacio de los mercados de capi-tales, pero mucho menos peligrosa,
pues no conlleva una peligrosa desregulacin globalal superarse el
mbito normativo de los Estados. El Derecho comn de los derechos, a
labsqueda de unos principios y reglas comunes y de un fundamento no
menos comn, noimpide el iura propia. El jurista europeo intenta
hacer compatible la identidad europea yla nacional, dos culturas
jurdicas, por ms que las historias constitucionales nacionales yano
puedan ser explicadas sino como parte de la historia europea del
Derecho19. La tutelainternacional de los derechos aade a la
dignidad de las personas y de los grupos y al li-bre desarrollo de
su personalidad y nada les quita en la medida en que completa la
pro-teccin domstica y concurre en sus funciones de tutela de
acuerdo con un principio de com-plementariedad. Una universalizacin
de la cultura y el lenguaje de los derechos humanosen la comunidad
de los juristas y una unin de los tribunales que arranca de la
Declara-cin Universal de Derechos Humanos y de otras fuentes
comunes.
16 Un caso que creo ilustra la necesidad de la jurisdiccin
constitucional de practicar una deferencia conla jurisdiccin
ordinaria, es el debate acerca de la interpretacin ms adecuada de
la interrupcin de la pres-cripcin de los delitos, ligada al derecho
fundamental a la legalidad penal, y la subsiguiente guerra entre
lasCortes. Una controversia acerca de si el supremo intrprete de la
Constitucin debi probablemente restrin-girse en la STC 63/2005, de
14 de marzo y, sobre todo, en la STC 29/2008, de 20 de febrero,
aplicando una ra-zonable deferencia en interpretaciones de
legalidad con la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo. De
admitirseque ambas exgesis de la prescripcin eran legalmente
posibles y superaban un juicio de proporcionalidad, sinintentar un
juicio de razonabilidad comprendido como de oportunidad tcnica.
Puede verse GARCA ROCA,J: La experiencia de veinticinco aos de
jurisdiccin constitucional, Porra, Mjico, 2009, epgrafe El
conflicto conalgunas Salas del Tribunal Supremo, pgs. 111.
17 Globalization challenges the worlds legal cultures to find
ways to work together, frente a la au-tarqua o el aislacionismo,
concluye KOCH, Ch: Judicial dialogue for legal multiculturalism en
MichiganJournal of International Law, 2004, vol. 25: 1, pg. 879,
quien defiende la herramienta to illustrate the valueof judicial
dialogue in coming to grips with legal multiculturalism.
18 Me he ocupado del asunto en GARCA ROCA, J: El margen de
apreciacin nacional en la interpretacindel Convenio Europeo de
Derechos Humanos: soberana e integracin, op. cit., epgrafe La teora
europea de los de-rechos fundamentales como un Derecho comn, pgs.
44-63. Recientemente, entre otros muchos, WEBER,A: A la bsqueda del
jurista europeo en Revista Espaola de Derecho Constitucional, n 93,
2011, pgs. 11-23,quien recuerda la expansin de la labor de la
escuela de Bolonia por la posterior translatio imperii de la idea
dela Roma clsica al Sacro Imperio Romano Germnico (p. 13-16). Puede
verse asimismo ROCA, M. La re-cepcin del ius commune por el
Tribunal Superior del Sacro Imperio Romano Germnico en e-Legal
History Re-view, n 10, 2010.
19 WEBER; A op. cit., pg. 15-16, con apoyo en decisiones del
Tribunal Constitucional Federal.
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188 JAVIER GARCA ROCA
II. A QU LLAMAMOS DILOGO JUDICIAL ENTRE EL TEDH Y LOS TRIBUNALES
NACIONALES?
Formular una docena de proposiciones que creo contribuyen a
caracterizar estefenmeno, unas verdades o partes del discurso de
cuya validez intentar convencer me-diante la argumentacin.
1.- La ambigedad de la nocin y su justificacin: el
constitucionalismo en red y la univer-salidad de los derechos. La
idea de judicial dialogue es una nocin bastante imprecisa20,est
repleta de intuiciones y puede que no sea todava una verdadera
categora jurdica envez de una simple nocin21, y otro tanto ocurre
con la de transjudicial communication22
de la que tiende a diferenciarse como especie. Pero,
paradjicamente, esta ductilidad meparece la principal virtud de la
idea de cara a ser aceptada por las muy diversas culturasjurdicas
de nada menos que 47 Estados sometidos a la jurisdiccin del TEDH:
ante uncolectivo tan amplio y plural puede ser bueno no detenerse
demasiado en los detalles.Una construccin dctil puede tener
indudables ventajas en un escenario de pluralismoconstitucional.
Recordemos p. ej. que la genial y decisiva intuicin de Rudolf Smend
so-bre la idea constitucional de integracin est apenas esbozada en
su obra, lo que hara en-furecerse a Kelsen en un interesante debate
metodolgico. Las razones de Kelsen sea-lando la ambigedad de la
construccin eran poderosas, pero la idea de integracin
hasobrevivido a ambos pues expresa una tozuda realidad: cualquier
integracin puedecomprenderse como una forma especfica de
asociacin23. El dilogo judicial es una no-cin vlida precisamente
por el rico pluralismo de los ordenamientos europeos y la si-
20 Vid TORRES, A: Conflicts of rights in the European Union. A
theory of supranational adjudication, OxfordUniversity Press, 2009,
Part III, Judicial Dialogue, pgs. 95-141, especialmente Dialogue in
the EuropeanUnion. A variety of claims, pgs. 106 ss. Tambin
Laurence BOURGOGNE-LARSEN: La formacin de unDerecho Constitucional
europeo a travs del dilogo judicial en Derecho Constitucional
Europeo, UGARTE-MENDA, J.I. y JAREGUI, G (coord.), Tirant lo
Blanch, Valencia, 2011, pgs. 41-76; all mismo puede le-erse,
JIMENA, L: Control de constitucionalidad y control de
convencionalidad: un desafo para los Tribunalesconstitucionales en
la Unin Europea?, pgs. 285-317 y TORRES, A: En defensa del
pluralismo constitu-cional, pgs. 155-178.
21 Debe revisarse la crtica de Giuseppe de VERGOTTINI: Ms all
del dilogo entre tribunales. Compa-racin y relacin entre
jurisdicciones, Civitas-Thomson-Reuters, Madrid, con prlogo de
Javier GARCA ROCA,el profesor italiano califica el dilogo como Un
lugar comn difundido pero cientficamente discutible, pgs.31 y
ss.
22 Cfr Anne Marie SLAUGHTER: a typology of transjudicial
communication en University of Rich-mond Law Review, 1994, n 99,
pgs. 99-137.
23 Cfr Rudolf SMEND: Constitucin y Derecho Constitucional,
Centro de Estudios Constitucionales, Madrid,1985, original en alemn
de 1928. Hans KELSEN: El Estado como integracin. Una controversia
de principio, Tec-nos, Madrid, 1997, original en alemn de 1930.
Recientemente, Dieter GRIMM: Integracin por medio dela Constitucin:
propsitos y perspectivas en el proceso europeo de
constitucionalizacin en Teora y realidadconstitucional, n 15, 2005,
pgs. 56-69, quien recordaba desde su escepticismo sobre el tratado
constitu-cional que la integracin no se desarrolla en el plano
normativo sino de los hechos. Entre nosotros, entreotros, Pablo
PREZ TREMPS: Constitucin espaola y Comunidad Europea, Civitas,
Madrid, 1994, Captulo 2El concepto de integracin; Alberto PREZ
CALVO: El lugar del estado en la integracin europea en Teo-ra y
realidad constitucional, n 15, 2005, pgs. 107-132; y ngel RODRGUEZ:
Integracin europea y derechosfundamentales, Civitas, Madrid, 2001,
quien analiza las dos vas de integracin del artculo 93 y del
artculo 10.2CE, muy diferentes, pero semejantes en lo que ataen a
la integracin a travs de derechos, una aproximacinque comparto
sustancialmente.
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tuacin de intenso multiculturalismo. Pero es verdad que no
resulta claro qu quiere de-cirse realmente con la expresin tanto
como que puede que de esta ambigedad sea me-jor no salir dado el
amplio crculo de sus destinatarios24. La europeizacin de los
derechosobliga a europeizar asimismo las categoras que integran el
cdigo comn.
Adelanto pues que no soy partidario de un concepto muy estricto
o restringido dedilogo judicial en el espacio convencional europeo
que me parece nada aportara a la so-lucin de los problemas
reales25; en sentido contrario, entre otros, de Vergottini, quien
haabierto un muy interesante debate sobre la profunda diversidad
del concepto26. Me de-canto por una construccin amplia, pragmtica y
flexible, tpicamente europea, atenta auna deferencia recproca y a
instrumentos de colaboracin.
Los orgenes de la idea son anglosajones e interdisciplinares, y,
en consecuencia, losestudios no siempre albergan preocupaciones
suficientes por la construccin jurdica, quea veces se sustituye por
el anlisis filosfico, sociolgico o la ciencia poltica, segn es
fre-cuente en el constitucionalismo estadounidense, a diferencia
del europeo que est muchoms preocupado desde finales del siglo XIX
por un mayor rigor en la metodologajurdica y el conocimiento
cientfico. Pero la expresin ha tenido xito en Europa, y haacabado
por ser aceptada en la prctica27, casi por todos, pues se ha
revelado til para des-cribir la compleja y confusa situacin
constitucional de la Unin Europea, y, ms tarde,tambin del Convenio
Europeo.
Como primera aproximacin, partir de las elaboraciones de Bustos,
a cuyas refle-xiones reenvo, cuando distingue dilogo judicial de
comunicacin y caracteriza, concarcter general, al primero por las
siguientes notas:
la existencia de un escenario de pluralismo constitucional,
24 Me pregunto cmo podramos explicar a un jurista britnico o
ruso la categora italiana de las norme in-terposte, unas fuentes
intermedias entre la Constitucin y las leyes, con suele explicarse
la posicin como fuente delCEDH, o como les expondramos en ingls el
debate sobre la relacin entre los tratados, el CEDH entre ellos,
ylas leyes, y si su relacin debe fundarse en el principio de
jerarqua o en el de competencia. Unas polmicas ha-bituales en la
doctrina italiana y espaola, pero difcilmente comprensible desde
otras tradiciones jurdicas.
25 Con ocasin de mi ponencia sobre este asunto en el Devolution
Club en Bolonia (vid supra nota 1), seprodujo un rico debate en el
coloquio, mientras algunos profesores parecan compartir conmigo la
necesidad deuna aproximacin amplia a la nocin de dilogo (Luca
MEZZETTI), otros mostraron su preferencia por un con-cepto estricto
(VERGOTTINI, G), o incluso an ms estricto (TONIATTI, R).
26 Vanse los matices de VERGOTTINI, G. de: op. cit., pg. 315 y
ss (y en mi prlogo pg. 18 y ss),quien diferencia del dilogo la
influencia unidireccional que carece de interaccin, lo que estima
laesencia del primero. Tampoco existe dilogo entre tribunales
estatales. No siempre ha habido dilogo delTEDH con la Cmara de los
Lores o con el Tribunal Constitucional Federal Alemn (recuerda el
Caso Grg-lu). Y es un mito afirma que exista un recurso
generalizado a la comparacin, que es algo distinto a laapertura al
Derecho extranjero como un dato fctico como un hecho histrico o una
opinin doctrinal. Es tam-bin muy especfica la situacin de dilogo
entre los Estados miembros de la Commonwealth y antiguos Domi-nions
(Canada, Australia, Nueva Zelanda, India) donde existe una
continuidad en la interdependencia entre ju-risprudencia britnica y
tribunales estatales siendo seguidos a menudo los precedentes de
otros tribunalesextranjeros con autoridad.
27 El propio TEDH habla de dilogo frecuentemente, dando la
expresin y la nocin por vlida, v.gr.con ocasin de la presentacin
del Liber Amicorum al Presidente Luzius WILDHABER: Dialogue between
judges,European Court of Human Rights, Estrasburgo, 2007. Para
explicarlo, la Magistrada Franois Tulken, en supresentacin The ECHR
between International Law and Constitutional Law, afirma
simplemente quethe purpose and nature of the ECHR it does not
easily fall into any traditional categories, pg. 13; no
parecesentirse la necesidad de ir ms adentroy hallar explicaciones
ms profundas.
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su carcter obligatorio o necesario y no meramente facultativo,
que hace imprescindible tener en cuenta las elaboraciones ajenas
(si bien en el es-
cenario europeo que nos ocupa esa ajenidad no existe, pero s una
alteridad entre los su-jetos) de otro tribunal,
para aplicar el Derecho propio; una situacin que no se puede
resolver con el simple predominio de una jurisdic-
cin sobre otra28.Hablamos de un sistema que no est unificado en
un ordenamiento bajo una Cons-
titucin sino integrado por una estructura mltiple en distintos
niveles y basada en unpluralismo constitucional 29. ste es el rasgo
decisivo, un sistema donde cada fuente supre-ma no deriva su
validez de la otra: Carta de Derechos Fundamentales de la Unin
Euro-pea, Convenio Europeo de Derechos Humanos y Constituciones
domsticas; su relacinno se basa en una jerarqua interna de
fuentes30. Se trata de ordenamientos jurdicos in-dependientes o,
cuando menos, autnomos, pero conectados entre s, ms que de una
re-lacin entre fuentes de un mismo ordenamiento. A veces suele
cometerse este error deperspectiva. Adems, en una situacin de
pluralismo constitucional no hay una instanciafinal de solucin de
controversias sino tantas como ordenamientos
constitucionales31.
El dilogo supone una red de trabajo que no viene ordenada
conforme a la vieja je-rarqua que pretenda una visin escalonada de
las fuentes del derecho. Uno de los erro-res de planteamientos
tradicionalmente ms difundidos al estudiar el CEDH consiste
enobsesionarse por la cuestin de su rango jerrquico interno, al
igual que ha ocurrido enAmrica Latina con la Convencin Americana32.
Sin embargo, es fcil observar que las co-
28 Debe consultarse BUSTOS, R: XV proposiciones generales para
una teora de los dilogos judicia-les en Revista Espaola de Derecho
Constitucional, de prxima publicacin, agradezco el acceso al
ejemplar in-dito de mi colega y amigo. Con anterioridad y del mismo
autor, el denso y pionero estudio La Constitucin red:un estudio
sobre supraestatalidad y constitucin, Instituto Vasco de
Administracin Pblica, Oati, 2005; ascomo, Pluralismo constitucional
y dilogo jurisprudencial, Porra, Mxico D.F, 2011. Tambin GARCA
ROCA,J y BUSTOS, R: La comunicacin entre ambos sistemas y las
caractersticas del dilogo en El dilogo entre lossistemas europeo y
americano de derechos humanos, op. cit, de inminente edicin, en un
escenario donde es difcil re-solver si existe dilogo o una simple
comunicacin judiciales, una calificacin nominal que no me preocupa
enexceso.
29 Tambin POIARES, M (Las formas del poder constitucional en la
Unin Europea en Revista de Es-tudios Polticos, n 119, 2003, pgs.
13) razona que la naturaleza pluralista del constitucionalismo
europeo re-quiere asumir una concepcin distinta del Derecho y
desarrolla algunos principios del pluralismo constitucionalde
Europa. Rafael BUSTOS: XV proposiciones, op. cit., desarrolla
varios escenarios de pluralismo cons-titucional, siguiendo a
WALKER, N, el propio del Consejo de Europa sera un pluralismo por
reconocimiento sist-mico donde cada ordenamiento adopta elementos
del otro para definirse a si mismo.
30 Las ideas de constitucionalismo en red y de pluralismo
constitucional se han defendido en Espaapor BUSTOS, R: La
Constitucin red: un estudio sobre supraestatalidad y constitucin,
op. cit., quien sigue de cerca losestudios de MACCORMICK, N:
Questioning sovereignity. Law, State and nation in the European
Commonwealth, Ox-ford University Press, 1999.
31 BUSTOS, R: XV proposiciones, op. cit., siguiendo a
AVBELJ-KOMAREK.32 Una buena aproximacin tradicional en AYALA, C:
Las consecuencias de la jerarqua constitucional
de los tratados relativos a derechos humanos en La Corte
Interamericana de Derechos Humanos. Un cuarto de siglo:1979-2004.
Liber Amicorum Canado Trinidade, San Jos, 2005; y Del amparo
constitucional al amparo inte-ramericano como institutos para la
proteccin de los derechos humanos en Liber Amicorum Hctor Fix
Zamudio,volumen I, Corte Interamericana de Derechos Humanos, San
Jos, CIDH, 1998, pgs. 341-373. Pero ya he di-cho que creo esta
perspectiva obsoleta para resolver los problemas.
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sas no funcionan de manera distinta segn la diferente respuesta
nacional a este interro-gante. La lenta construccin del principio
de competencia tras la Segunda Guerra Mun-dial en Alemania e Italia
y luego en Espaa evidenci las limitaciones de ese principiopara
explicar todas las relaciones entre fuentes en los ordenamientos
descentralizados. Y,desde hace dcadas, el proceso de integracin
europea, en las dos vas de la Unin y delConsejo de Europa33,
amenaza con dinamitar la teora escalonada, que apenas sirve
paraexplicar el funcionamiento real del sistema del Convenio34 en
los ordenamientos nacio-nales, ni la compleja realidad de los
problemas actuales de las relaciones entre fuentes deun mismo
ordenamiento35.
La simple observacin de la abigarrada ordenacin de cualquier
ordenamiento in-terno, de naturaleza no slo legista sino plural en
sus fuentes, se asemeja ms a un po-liedro con mltiples caras que
una pirmide; de hecho algunos buenos juristas con ex-periencias
prcticas han llegado a calificarlo con irona como un montoncito o
una piade leyes ms que como una slida pero inexistente estructura
piramidal; al tiempoque nos recordaban que la misma idea de
ordenamiento jurdico permite entrar a los jue-ces (con mayor razn,
una Corte supranacional o un Tribunal Constitucional) en elclub de
los creadores de normas36.
En este escenario, entre nosotros, Cruz Villaln ha hablado de
una metaconstitucio-nalidad recproca de los tratados de la Unin y
las constituciones nacionales en cuantoopera en sentido recproco37;
y Bustos ha descrito el mismo fenmeno como una Cons-titucin en red,
siguiendo las elaboraciones ya clsicas de McCormick 38, acuando
unaimagen que me parece visualiza mejor el fenmeno. Adoptaremos
pues esta segunda ex-presin.
33 Me parece escasamente realista, a los efectos de la
integracin europea a travs de derechos funda-mentales, la
tradicional distincin del Derecho Internacional entre
organizaciones de cooperacin y deintegracin. Me decanto por
explicar el fenmeno mediante una idea ms constitucional de
integracin enun espacio convencional europeo segn fue desarrollada
por Rudolf Smend. Ver GARCA ROCA, J: El margende apreciacin
nacional, op. cit., epgrafe Su alternativa el principio de
integracin funcional: integracin ver-sus cooperacin? pgs. 225 y
ss.
34 Sobre la posicin esttica o jerrquica del CEDH en los
distintos ordenamientos puede verse BRAGE,J: Ensayo de una teora
general sustantiva de los derechos fundamentales, op. cit., epgrafe
Sistemas derecepcin nacional del CEDH y formas de influjo de ste en
el Derecho nacional, pgs. 122 y ss, quien se basaen GRABENWARTER,
Ch: Europische Menschrechtskonvention, C.H. Beck, Munich, 2005. Sin
embargo, elConvenio estimo funciona realmente en todos ellos de
forma semejante con independencia de la respuestamediante lo que he
denominado una integracin dinmica y funcional, puede verse mi libro
El margen de apre-ciacin nacional, op. cit., pgs. 225 y ss.
35 Cfr NIETO, A y FERNNDEZ, T.R: El derecho y el revs: Dilogo
epistolar sobre leyes, abogados y jueces,Ariel, Barcelona, 2006.
XIOL, J.A. niega que las relaciones entre el Tribunal Supremo y el
Tribunal Consti-tucional puedan informarse conforme al principio de
jerarqua y a principios autoritarios y, agrega que la su-peracin de
la lgica formal lleva a una concepcin argumentativa del Derecho y a
una ms compleja dimen-sin dialogstica de las decisiones judiciales
(El dilogo de los tribunales en Revista del Poder Judicial, n
90,2011, pgs. 4-17).
36 Idem.37 CRUZ VILLALN, P: La Constitucin indita. Estudios ante
la constitucionalizacin de Europa, Madrid,
Trotta, 2004.38 BUSTOS, R: La Constitucin red: un estudio sobre
supraestatalidad y Constitucin, op. cit; y MACCOR-
MICK, N: Questioning sovereignity. Law, State and nation in the
European Commonwealth, op. cit.
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Un modelo integrado por diversos ordenamientos jurdicos
autnomos, pero interde-pendientes, dada la transferencia de
competencia a la Unin y de jurisdiccin al TEDH,donde los derechos
de las personas tienen distintos niveles jurisdiccionales de
garanta ylos tribunales deben cooperar en la solucin de los
conflictos.
Con la lgica de la subsidiariedad, de abajo a arriba, tenemos
primero un peldao ju-dicial e interno; sin duda, es el ms decisivo,
porque asume la mayor responsabilidad enla tutela subjetiva de los
derechos, pero tiene eficacia dispar en los diferentes Estados
delConsejo de Europa. Muchos no son democracias consolidadas sino
emergentes y ubicadasen una larga transicin a la democracia como
Rusia, Ucrania, Rumana o Turqua, queson los principales clientes
del Tribunal de Estrasburgo. En bastantes ocasiones, vieneluego el
escaln de un Tribunal Constitucional, ligado a la interpretacin y
garanta obje-tiva de los derechos, pero que tampoco existe en todo
los Estados. La propia consolidacindel TEDH es una poderosa razn
para la edificacin de jurisdicciones constitucionales na-cionales
que dialoguen con Estrasburgo e incorporen una perspectiva nacional
de los con-flictos. A veces, existe la posibilidad del acceso ante
el Tribunal de Justicia. Y, finalmente,un recurso ante el TEDH. Si
bien esta secuencia de diversos procesos sucesivos e
inde-pendientes no son instancias de un nico proceso no siempre se
produce en todos es-tos niveles ni respecto de todos los
derechos.
Descrito sucintamente el escenario, la palabra dilogo denota una
conversacinentre varios sujetos, preferentemente jurisdiccionales,
que se comunican usando unmismo cdigo o lenguaje y buscan la
avenencia en una exgesis interpretativa de unos de-rechos comunes.
Creo que una comprensin teleolgica o finalista es esencial y
resulta de-finitoria del fenmeno.
Bien es verdad, si observamos las cosas con realismo y
especialmente en conflictospolticamente sensibles, que este dilogo
puede, en ocasiones, ser simplemente preten-dido, o incluso
fingido, como en una obra literaria; al cabo la ficcin, actuar como
si oestablecer presunciones ha sido siempre un recurso argumental
muy del gusto de los ju-ristas39.
La expresin resulta cmoda para describir, intuitivamente y sin
demasiadas hon-duras, el funcionamiento real del sistema: una
concurrencia de jurisdicciones comple-mentarias en los conflictos
de derechos, presidida por la lgica de la subsidiariedad, y quedebe
venir orientada por la filosofa de la cooperacin; todo dilogo
produce un enri-quecimiento recproco (cross fertilization)40.
Cabe por eso hablar, como ha hecho el Presidente del Tribunal
Constitucional Fe-deral alemn, Vokhule, de una unin de
jurisdicciones (Verbund) en forma de trin-gulo (Karlsruhe,
Luxemburgo, Estrasburgo), al igual que se habla de un
constituciona-lismo multiniveles (Verfassungsverbund), para indicar
la internacionalizacin y
39 Vid GMEZ ORBANEJA, E: Ficciones y conceptos formales en el
Derecho, Civitas, Madrid, 2008, pg. 25,original de 1974. Las
ficciones jurdicas como un medio de innovar, actuando como si, sin
necesidad de men-tir u ocultar, para extender el significado de los
trminos jurdicos. Tambin Ficciones jurdicas. KELSEN, H,FULLER, L.F,
y ROSS. A, MENDONA, D Y SCHMILL, U (compiladores), Fontamara.
Mjico, 2006.
40 Puede leerse, entre otros muchos, Rafael BUSTOS: TJCE y TEDH:
una relacin de enriquecimientomutuo en la construccin de un sistema
europeo para la proteccin de los derechos en Integracin europea
atravs de derechos fundamentales: de un sistema binario a otro
integrado, op. cit., pgs. 147-168.
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europeizacin de las jurisdicciones constitucionales, y
asegurarse de un principio decooperacin en el establecimiento de un
orden constitucional europeo; esta unin de ju-risdicciones afirma
no reduce la jurisdiccin sino que triplica la garanta de los
de-rechos fundamentales41. Una unin de jurisdicciones no reclama
unas interpretaciones ju-diciales totalmente coincidentes, sino
equivalentes, o mutuamente compatibles.
Se trata de escribir las sentencias de manera dialogstica y no
con un pernicioso re-pliegue o aislamiento de cada tribunal sobre s
mismo, convencido de la exclusiva validezde su propia doctrina o
incluso de su superioridad42. Cualquier autismo es un
replieguepatolgico o forma de incapacidad no slo de las personas
sino tambin de unos tribu-nales que deben interpretar los derechos
en nuestros das necesariamente en red por lamisma naturaleza
transversal y global del objeto. La diversidad, el pluralismo, es
el sus-trato del cual arranca el dilogo. Pero los derechos humanos
de las personas no se detie-nen en las fronteras, la dignidad de la
persona humana y el libre desarrollo de la perso-nalidad son
universales y no son distintos en Lisboa o Vladivostok. Una
evidencia de esteuniversalismo43 es que la tutela que presta el
Convenio Europeo se determina por las per-sonas sometidas a la
jurisdiccin de los Estados, independientemente de su residencia,
ytiene una eficacia extraterritorial44.
En este sentido, sorprende cada vez ms la poltica autrquica de
la Corte Supremade los Estados Unidos que intenta bastarse con sus
propios recursos, una autarqua, ytiende a encerrarse en sus
monlogos salvo excepciones en un mundo cada vez msglobalizado45. En
el otro polo de comparacin en una hipottica escala judicial de
apertu-ra al dilogo supranacional estara la Constitucin de Sudfrica
donde el propio poder cons-tituyente, dadas las escasas
experiencias propias, manda acertadamente interpretar los de-rechos
ponderando los precedentes constitucionales de Derecho extranjero,
y el TribunalConstitucional ha citado decisiones de sus homnimos
alemn, canadiense, australiano oestadounidense46. Un mandato
razonable pues tanto la naturaleza como el objeto de losderechos
son los mismos en los diversos ordenamientos y, en consecuencia,
tambindeberan serlo la mayor parte de sus contenidos esenciales. De
una misma cultura o len-guaje de los derechos y de unas
experiencias compartidas en la historia del constitucio-nalismo y
la proteccin internacional no deberan emanar normalmente
derechos
41 VOKHULE, A: Multilevel cooperation of the European
Constitutional Courts. Der EuropischeVerfassungsgerichtsverbund en
European Constitutional Law Review, n 6, 2010, pgs. 175-198.
42 KOCH, Ch. H: Judicial dialogue for legal multiculturalism,
op. cit., pg. 1.43 Vase el amplio trabajo de BREMS, E: Human
rights. Universality and diversity, Martinus Nijhoff Pu-
blishers, La Haya-Boston-London, 2001, quien distingue muchas
acepciones de la expresin universalismoy defiende un principio de
inclusive universality, la necesidad de integrar la diferencia en
la universalidad me-diante tcnicas de acomodacin de la diversidad
como pueden ser el margen de apreciacin nacional o
inter-pretaciones que contextualicen los derechos en las
situaciones locales. Desde una perspectiva ms general, CAS-SESE, S:
La globalizacin jurdica, Marcial Pons, INAP, Madrid, 2006, con
prlogo de ORTEGA, L en especial,los captulos I y II sobre el
espacio global y el trabajo en redes de colaboracin.
44 Vase FERNNDEZ, P. A: El alcance de las obligaciones (artculo
1 CEDH) en La Europa de los de-rechos, op. cit., pgs. 55-71.
45 Cfr FINE, T: El uso de precedentes jurisprudenciales de
origen extranjero por la Suprema Corte deJusticia de los Estados
Unidos de Amrica en Revista Iberoamericana de Derecho Procesal
Constitucional, n 6,2006, pgs. 327-367.
46 As lo describe VERGOTTINI, G de: Ms all del dilogo..., op.
cit, pg. 48.
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muy heterogneos; por ms que existan evidentes espacios domsticos
de discrecionalidady libertad de configuracin normativa. El
Convenio Europeo no es un Cdigo Civil niuna codificacin
constitucional sino una edificacin fundada en el pluralismo.
Estemulticulturalismo es el sustrato sobre el que se construye la
idea de dilogo.
2.- El dilogo como enriquecimiento recproco y fuente de
legitimidad y obediencia. Una ju-risprudencia suasoria. La pregunta
es por qu una jurisprudencia dialogante y suasoria?Cules son las
razones? Se ha dicho Torres que la existencia de un dilogo
judicialpermite reforzar la legitimidad de las decisiones
supranacionales, facilitando su obediencia; des-de esta
perspectiva, la nocin conecta con la filosofa de la democracia
deliberativa47, puessupone la existencia de varias autoridades, que
se encuentran comprometidas en un sis-tema supranacional de garanta
de los derechos. Distintos sujetos que participan en unproceso
colectivo de decisin en un espacio convencional europeo mediante un
enjuicia-miento que, por la lgica de una funcin jurisdiccional,
reclama una argumentacin ra-cional que emane de un debate y una
deliberacin previos. Una conversacin sobre el ob-jeto y los
contenidos de los derechos.
Bien es verdad que, tras conversar, puede alcanzarse un acuerdo
entre los sujetosafectados, o un matizado disenso, pendiente de
nuevos encuentros, o incluso un fla-grante desacuerdo48, pero, en
todo caso, se admite comnmente entre las partes del sis-tema que
todo dilogo produce al menos un recproco enriquecimiento de las
argumenta-ciones. Como ha razonado Bustos la intensidad de la
comunicacin y sus formas yestructuras, as como el grado de
implicacin recproca pueden variar mucho49.
No obstante, la situacin europea de pluralismo constitucional
obliga a buscar el en-tendimiento, a evitar interpretaciones
incompatibles. Este sistema multiniveles de proteccinde los
derechos, por definicin, culmina en una instancia final, el TEDH.
Su existenciaposee una importante eficacia amortiguadora del
conflicto que aboca a las partes a buscarun compromiso50. No cabe
un conflicto absoluto o desprovisto de lmites jurdicos en el
es-
47 TORRES, A: Conflicts of rights in the European Union..., op.
cit., pgs. 97 y ss, Judicial dialogue as thesource of legitimacy of
supranational adjudication, quien se basa en elaboraciones
anglosajonas de BO-DANSKY, STEFFEK, TEYLER, ACKERMANN Las tesis de
ELSTER han tenido bastante influencia enEspaa, v.gr., John ELSTER
(compilador): La democracia deliberativa, Gedisa, Barcelona,
2001.
48 Vase BOURGOGNE-LARSEN, L: La formacin de un Derecho
Constitucional europeo, op.cit., pgs. 41-44, quien diferencia
entre: un dilogo regulado y siempre vertical, que deriva de reglas
proce-sales y obligaciones internacionales, diferente de otro
dilogo espontneo u horizontal; en el espacio de la UninEuropea el
dilogo es regulado e integrado pues sirve a la integracin europea;
en el espacio liderado por elTEDH es un dilogo convencional y, sin
existir una cuestin prejudicial, tanto aqul como los rganos
judi-ciales nacionales son jueces convencionales de Derecho
comn.
49 BUSTOS, R: XV proposiciones, op. cit., distingue entre la
comunicacin: ad exemplum (la cita le-jana de jurisprudencia), a
fortiori (reforzando los argumentos propios), ad ostentationem (la
cita erudita y abun-dante), ad auctoritatis (la cita de una fuente
jurisdiccional de autoridad en situaciones difciles de
argumentar).Y segn su estructura diferencia dilogos: verticales,
semiverticales, horizontales, competitivos o superpuestosy de
relaciones especiales. Segn la implicacin recproca en el dilogo:
directos, monlogos, intermediados.Ante una tan amplia tipologa me
centro aqu en un tipo slo de esos dilogos, pese a que puede
descomponerseen varios tipos de relaciones.
50 En el Caso Vittorio Emanuel de Saboya contra Italia, de 24 de
abril de 2003, el acceso al TEDH de esteheredero al trono provoc la
reforma constitucional de una disposicin transitoria que exclua de
los derechoselectorales a los descendientes de esa dinasta, medio
siglo despus de proclamarse la Repblica, como forma deeludir la
condena.
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pacio europeo. Esta situacin estabiliza el conflicto y hace en
la realidad de las cosas ne-cesario el dilogo y al cabo espontneo
ms que facultativo, pues antes o despus existir unadecisin final
que podra no ser compatible con las previas y es por eso mejor que
las par-tes se adapten de antemano, evitando situaciones
incompatibles.
Asimismo, de la misma naturaleza prudente de cualquier iuris
prudentia y de la co-rreccin inherente a la relacin jurdica entre
altos tribunales puede esperarse que no seaun dilogo sin
racionalidad jurdica alguna, puro autoritarismo o una librrima
discre-cionalidad, ni tampoco una conversacin en la que los
interlocutores no se presten aten-cin alguna y prevalezca la
decisin del tribunal final por pura jerarqua o superioridad.El peor
de los escenarios posibles.
Ese enriquecimiento recproco que debe producir el dilogo
jurisdiccional se ad-vierte bien en otro contexto distinto, el de
las relaciones parlamentarias entre mayora y mi-noras, contempladas
desde la lgica de la democracia deliberativa51. En la medida en
quela minora que viene obligada a obedecer la decisin mayoritaria
ha aportado al discursosus argumentos y participado en la
elaboracin del resultado, este procedimiento parti-cipativo
refuerza la autoridad de la decisin y hace ms probable su
cumplimiento.Existe cierta analoga con el dilogo judicial, al cabo
se ha caracterizado al procedimiento le-gislativo como un trasunto
del proceso judicial en bsqueda de la razn mediante la
con-tradiccin. Pues la autoridad competente que se pronuncia en
ltimo lugar, impone sucriterio a las anteriores y acaba por ser
infalible simplemente porque es final, pero es nomenos lgico que
tienda a incorporar algunos de los criterios de las autoridades
prece-dentes que pondera con el fin de reforzar su autoridad y de
que su jurisprudencia resul-te suasoria y no una mera imposicin
heternoma, facilitando su obediencia y cumpli-miento posteriores.
Una cuestin decisiva para comprender el dilogo con el TEDHradica en
advertir que la ejecucin de las sentencias europeas normalmente
requiere de laadopcin de medidas por los poderes pblicos en los
ordenamientos internos que per-mitan la restitutio in integrum.
Esta situacin de colaboracin hace aconsejable que toda po-testas se
revista de auctoritas.
He insistido en esta caracterstica de la jurisprudencia de los
altos tribunales en mitrabajo sobre la experiencia de la
jurisdiccin constitucional espaola52 donde defend, adiferencia de
otros autores, que los pronunciamientos del intrprete supremo de
laConstitucin deberan reflejarse en sentencias suasorias, razonadas
y pedaggicas, y no me-ramente asertivas por la misma naturaleza de
una labor hermenutica que atiende a laverdad, o cuando menos a la
razn, desde la universalizacin del fenmeno interpretati-vo sin
perjuicio de una concreta historicidad.
Del intrprete supremo de una Constitucin o del sistema del
Convenio Europeo dif-cilmente podran predicarse las mximas clsicas
que mostraban antao la omnipotencia dellegislador: lex iubeat, non
suadet, non docet, non laudat (el legislador ordena, no convence,
niensea ni alaba o se excusa). No existe un legislador as en el
universo de los derechos nimenos an un tribunal cuyo poder emana de
una proteccin internacional, muy depen-diente, por definicin, de la
colaboracin de las autoridades de los Estados.
51 TORRES, A: Conflicts, op. cit, pg. 104, siguiendo a HABERMAS,
NINO, ELSTER52 GARCA ROCA, J: La experiencia, op. cit., epgrafe Su
aportacin al Derecho Constitucional y al
dilogo con Jueces y Tribunales.
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Estamos adems ante un case law que, sobre el escueto basamento
de unas mnimasnormas convencionales y sus escasos protocolos de
reforma, construye bsicamente la ju-risprudencia europea: a
Judge-Made Convention. Precisamente por este dficit de legiti-midad
democrtica, en un espacio europeo con sistemas constitucionales muy
mayori-tariamente legistas, y para reforzar su auctoritas y salir
de esa contradiccin, el TribunalEuropeo debe esforzarse en
convencer a los destinatarios de sus pronunciamientos.
La mejor jurisprudencia constitucional igualmente ha tenido
siempre una vocacin pe-daggica ligada a los tintes profesorales
propios de la interpretacin constitucional. Bienes verdad que
existen dos modelos europeos (el alemn y el francs) sobre la
extensin delas motivaciones: sentencias largas o cortas. Pero
parece haberse impuesto el primero. ElTEDH ha optado tambin desde
el principio por sentencias largamente motivadas, esinevitable una
vez que asume una interpretacin constitucional53. Mas el
desborda-miento de los asuntos hace que debiramos preguntarnos,
primero, si es bueno que se re-servara en el futuro este esquema de
trabajo slo para aquellas que sean verdaderos leadingcases o
sentencias piloto, y no para las meras sentencias de mantenimiento,
y que el pro-pio Tribunal califica como 2 3 en su pgina web de
acuerdo con su particular ranking.
Sin embargo, algunos lmites deberan fijarse al alcance de la
intervencin delTEDH en ese dilogo. As, deberamos replantearnos si
debera continuar con una revisintan pormenorizada de los hechos,
puesto que el TEDH no es un juez de instancia ni siquieraun
tribunal de apelacin y su decisin se produce siempre tras varias
instancias previas54.Podra ser muy conveniente, un mecanismo de
divisin del trabajo entre las jurisdiccio-nes basado en la
descentralizacin de competencias y la colaboracin entre
tribunalescomo regla general, dejando la prueba de los hechos y su
ponderacin normalmente a lostribunales nacionales, salvo
excepciones derivadas de abusos flagrantes o arbitrariedades.A
veces se invoca esta regla en las sentencias, pero luego no se
sigue, y probablemente elTEDH debera ser ms estricto y auto
limitarse.
Un segundo lmite debe proceder de que el TEDH no es tampoco un
tribunal de ca-sacin55, en consecuencia, y, en ausencia de un
tribunal nacional de unificacin de doctrina
53 CARTABIA, M: op. cit., pg. 31, hablando del TJ, dice que
tambin el tribunal europeo, al actuarcomo un tribunal
constitucional de derecho fundamentales, debera considerar
abandonar the old style tele-graphic judgments para implicarse en
una conversacin continuada con sus contrapartes y homlogos
na-cionales.
54 El Caso X contra Letonia de 13 de diciembre de 2011, resuelve
un curioso supuesto de hecho sobre losderechos parentales de una
unin more uxorio, de padre australiano y madre letona, respecto de
una hija que am-bos tuvieron antes de separarse. El TEDH,
considerando el inters superior del menor, estimo violado el
Con-venio y devolvi a la nia a Australia. Un Voto disidente de los
Magistrados Lpez Guerra y Myjer razonan con buen criterio que no es
tarea del TEDH reemplazar a las autoridades nacionales sobre la
mejorresidencia del nio. En mi libro sobre el margen de apreciacin
nacional, he defendido con carcter general quela revisin de los
hechos debe quedar normalmente dentro del juicio de los tribunales
domsticos y del margende apreciacin nacional. Distinto es el Caso
Almenara lvarez contra Espaa, de 25 de octubre de 2011, dondese
estima violado el Convenio, porque la Audiencia Provincial realiz
una nueva valoracin de los hechos, de-terminante de la
culpabilidad, sin dar audiencia al recurrente, aqu la lesin deriva
de la omisin de una ga-ranta del artculo 6 CEDH.
55 El Caso Nejdet Sahin & Perihan Sahim contra Turqua, de 20
de octubre de 2011, analiza unas contra-dicciones entre Salas del
mismo Tribunal Supremo, varias decisiones contrarias ante unos
mismos hechos sobrelos derechos a pensin de los fallecidos en un
accidente. La mayora de una Gran Sala (10 Jueces) asienta
estasalegaciones en el artculo 6 CEDH y entiende que estas
contradicciones no lesionan el principio de seguridad
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o casacin, no debe asumir ese papel en una funcin de suplencia
que excede de sus fun-ciones.
3.- El constitucionalismo supranacional de los derechos como un
debate abierto. El plantea-miento en que el dilogo consiste conecta
con la comprensin de que todo verdaderoconstitucionalismo is not a
single truth, but an ongoing debate about the meaning of the rule
oflaw in a democratic public order, y su discurso reclama un
esfuerzo interpretativo56. Noexiste una interpretacin nica. Me
parece que las razones vienen reforzadas en un cons-titucionalismo
europeo y en una proteccin internacional de los derechos que, si
bienconsienten los Estados soberanos, acaban adjudicando mediante
procesos unas autorida-des supranacionales independientes. Esta
comprensin de las cosas enriquece las argu-mentaciones y se funda
en pensar que determinar el significado de los derechos europe-os
no consiste como ha escrito Ada Torres siguiendo a Kahn en
encontrar unasverdades universales57, ni menos an reveladas en
normas ya sea por los poderes cons-tituyentes o por los tratados
internacionales, consiste en debatir y aportar razones.
Nor-malmente no basta al juzgador con aclarar el sentido
supuestamente predeterminado enuna disposicin normativa para
construir una norma sobre derechos, sino que ese conte-nido debe
ser desvelado a travs de un proceso de razonamientos conjuntos no
demonlogos provocados por las nuevas situaciones de hecho. Una
interpretacin cons-tructiva de normas, debidamente motivada, que
delimita y crea el contenido de los dere-chos tras un debate58.
En ocasiones, los tribunales constitucionales de los diferentes
Estados miembros delConsejo de Europa pueden llegar a
interpretaciones diferentes de los derechos a causa de
susdiferentes realidades polticas, sociales y culturales, o de sus
conformaciones histricas
jurdica; la situacin es tolerable, siempre que no sea
permanente, no afecte a cuestiones particularmente im-portantes y
se creen mecanismos de solucin en el futuro. Para la minora (7
Jueces), es obvia la lesin del art-culo 6, pues admitir lo contario
convertira la Justicia en una lotera.
56 La expresin es de KAHN, W (Interpretation and authority in
State constitutionalims en HarvardLaw Review,106, 1993, pg. 1147) y
la recuerda TORRES, A: Conflicts, op. cit, pg. 110, nota 57. El
trabajo,analiza otro contexto, el de las relaciones entre los
tribunales federales y de los Estados, abandonando la idea
tra-dicional de soberana como expresin de diferencias estatales por
romntica, KAHN considera esencialel carcter interpretativo del
constitucionalismo, y diferencia entre interpretacin y verdad, y
entre in-terpretacin y autoridad; authority is necessary to mantain
a political community, but the claim to autho-rithy in not itself
grounded in interpretation. Authority terminates but not resolves
interpretative conflict (p.1148, 1150); when there is only a single
view of the possibilities of law, the meaning of the constitutional
or-der is impoverished, varias voces enriquecen el dilogo (p.
1155). La historia del constitucionalismo es la his-toria de
interpretaciones diversas (p. 1156). El constitucionalismo tiene
una naturaleza cambiante: is a fieldof debate not a single truth
(p. 1158). Estas son las bases del dilogo.
57 TORRES, A: Conflicts, op. cit, pg. 112.58 KAHN, W: op. cit.,
each state court has the authority to put into place, within its
community, its
unique interpretation of that common object (p. 1148); ningun
juez puede escapar de la responsabilidad deinterpretar, de asumir
una iniciativa interpretativa (interpretative enterprise), y, desde
luego, puede llegar a con-clusiones diferentes sobre el sentido de
los valores constitucionales, las diferencias reflejan las
diferentes com-prensiones de las cosas y posibilidades
interpretativas (p. 1161); pero ningn Estado ni ningn juez es tan
ni-co como para pensar que no necesita aprender de otros (p. 1162);
sin embargo, cualquier Estado debe tener lacapacidad de detener las
conversaciones y actuar (p. 1164). La tarea interpretativa es
diferente de la voz de la au-toridad. Puede que esto segundo no sea
tan cierto en nuestro terreno, que no es el federalismo, sino a
Judge madeConvention.
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como Estados (la vieja idea de Hintze de la Staatsbildung en las
formas de Estado)59, o deacuerdo a sus especficas tradiciones
constitucionales o sensibilidades culturales. Noobstante deban
hacer un esfuerzo por alcanzar en sus exgesis una compatibilidad
con ladoctrina del TEDH. Pero es verdad que este fuerte pluralismo
cultural est en la basemisma de la idea de Europa y tales
situaciones especficas deben ser tenidas en cuenta porel Tribunal
de Estrasburgo; por ms que no puedan ser aceptadas las soluciones
nacio-nales que pugnen con el consenso regional europeo60.
El Tribunal de Estrasburgo puede, segn las ocasiones, unificar
las interpretacionesde los Estados, tras determinar unos estndares
mnimos comunes, o incluso armonizar estastesis construyendo nuevas
exgesis europeas, lo que es menos frecuente. Pero tambin pue-de
limitarse con prudencia y practicar una diplomtica deferencia con
una solucin nacio-nal, ciertamente discutible, pero a menudo
suficientemente razonada por un tribunalconstitucional o corte
suprema y que no se piensa en sede europea responda a
finesilegtimos, o acoja medidas innecesarias y desproporcionadas,
o, sencillamente, que re-sulte manifiestamente irrazonable. A
veces, simplemente, cabe hasta pensar que seauna cuestin imposible
de arreglar desde Estrasburgo, sin provocar mayores proble-mas,
dada la ausencia de consenso europeo en la materia61. En ocasiones,
para un juzga-dor internacional prudente es mejor callar y no dar
muchas razones
4.- La gnesis de la idea de dilogo en torno a las relaciones con
el Tribunal de Justicia. Enla doctrina espaola, Ada Torres ha
explicado bien, siguiendo elaboraciones anglosajonas,los diversos
usos del dilogo, distinguiendo entre un sentido descriptivo,
explicativo o nor-mativo segn se atienda a la evidencia de una
conversacin o comunicacin entre unos su-jetos, a la justificacin de
la misma, o a su obligatoriedad o necesidad62. Entiendo que sontres
sentidos complementarios y acumulativos en vez de alternativos.
59 HINTZE, O: Historia de las formas polticas, Revista de
Occidente, Madrid, 1968. Es patente la rele-vancia como criterio
hermenutico de cada concreta conformacin estatal en el Caso del
Partido de laProsperidad (Refah Partisi) contra Turqua, sentencias
de 31 de julio de 2001 (Sala) y de 13 de febrero de 2003(Gran
Sala), para comprender la relevancia del principio de laicidad en
una Repblica de Turqua que se cons-tituy huyendo del Sultanato, y
el TEDH maneja este entendimiento aunque no use ese concepto.
60 Es reveladora de esta perspectiva la larga serie de
jurisprudencia del TEDH condenando la antigua tra-dicin britnica de
castigos corporales en las escuelas y en los ejrcitos. En el
emblemtico Caso Tyrer contra elReino Unido, de 25 de abril de 1978,
cuando el Gobierno britnico adujo que esas prcticas no repugnaban
asu opinin pblica, la Corte sostuvo que puede que fuera as, pero no
poda sino estar influida por los estndarescomnmente aceptados por
el resto de los Estados miembros. Un ejemplo de lo que he llamado
principio de in-tegracin funcional y de como la jurisprudencia
europea sobre derechos es heredera del iluminismo ilustrado.
61 Es complicado advertir las razones jurdicas que llevaron al
TEDH a dar en poco tiempo un giro de180 en sus argumentaciones en
dos decisiones contrarias en el Caso Lautsi sobre el crucifijo en
las escuelas enItalia. Una Sala declar por unanimidad la violacin
del Convenio en sentencia de 3 de noviembre de 2009, lue-go, tras
la remisin a una Gran Sala (artculo 43 CEDH), se rechaz finalmente
la violacin en Sentencia 18 demarzo de 2011 por 15 votos a 2. Pero
es notorio que la primera sentencia ocasion una fuerte contestacin
enItalia y al parecer hubo un fuerte movimiento de oposicin en
varios Estados. Los antecedentes de la segundasentencia dan noticia
de que 33 miembros del Parlamento Europeo se personaron
conjuntamente en el proce-dimiento, tambin varias organizaciones no
gubernamentales y asociaciones de juristas catlicos de varios
pa-ses, as como una decena de Estados miembros de cultura
cristiano-ortodoxa o romano-catlica. A la vista deeste caso y de
otros, el procedimiento de remisin del artculo 43 no me parece
ptimo, quizs fuera mejor avo-car directamente a una Gran Sala estos
casos polticamente sensibles, para no generar confusiones.
62 TORRES, A: Conflicts, op. cit., pg. 106 y ss.
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Desde un punto de vista descriptivo o estructural, el dilogo
indica una conversacin einteraccin entre el TJ y los tribunales
estatales a travs de un preciso cauce procedi-mental, la cuestin
prejudicial, que les permite elevar una cuestin sobre la
interpretacindel derecho de la Unin, y al Tribunal de Luxemburgo
adoptar elaboraciones como son elprincipio de primaca de las normas
europeas o desarrollar judicialmente un catlogo dederechos
considerados como principios; unas cuestiones elaboradas en
Luxemburgo trasde algn modo conversar con algunos tribunales
constitucionales seeros63.
Los planteamientos explicativos64 argumentan que el dilogo es la
base de la legiti-midad del orden europeo, porque el TJ necesita la
colaboracin de los tribunales estata-les para dotar de eficacia y
hacer cumplir sus decisiones, pero tambin puesto que
estostribunales poseen la oportunidad posterior de dar forma y
matizar las interpretaciones delprimero al aplicar el Derecho
europeo. El resultado interpretativo es la consecuencia dela
colaboracin de diferentes participantes y no slo de los monlogos
del TJ. Torresacierta65 tanto al sealar como meritoria esta conexin
entre participacin deliberativa ylegitimidad de las decisiones
supranacionales como al denunciar que la nocin carece deuna
elaboracin profunda, as como al admitir que la aplicacin de ese
diseo a la prc-tica puede parecer algo utpica o cuando menos
exagerada.
En tercer lugar, ciertas normas imponen el dilogo judicial en la
Unin a travs dela cuestin prejudicial y cabe, en consecuencia,
distinguir un dilogo normativo.
Torres concluye66que el elevado grado de indeterminacin de la
idea de dilogo no re-sulta disfuncional, puesto que, como
contrapartida, mantiene una importante potencia-lidad amortiguadora
del conflicto, al propiciar o impulsar el intercambio de
argumentosque proceden de distintos puntos de vista, y adems puesto
que obliga a esforzarse en dic-tar decisiones judiciales mejor
argumentadas: un proceso de mutuo acomodo de las de-cisiones a lo
largo del tiempo. Unas conclusiones cabales.
5.- El dilogo con el TEDH: diacrnico, explicativo y espontneo en
la fase ascendente, y ne-cesario en la fase descendente. La
apertura al Convenio Europeo es distinta que la implemen-tacin del
Derecho de la Unin y, en consecuencia, tambin lo es el dilogo con
elTEDH, ya que no existe nada parecido a la fuerte primaca del
Derecho de la Unin sobrecualquier disposicin nacional. Pero, en
materia de garantas de los derechos humanos, lascosas pueden quizs
no ser ya tan diversas en este sistema binario de integracin, y el
pro-ceso de adhesin de la Unin al CEDH incrementar la aproximacin
de ambas vas. Meparece que las dos cosas son suficientemente
homogneas como para poder compararse.
Las caractersticas antes descritas se producen naturalmente
respecto de las relacio-nes entre el TJ y los tribunales estatales,
la situacin a partir de la cual se tesis se cons-
63 Vid GONZLEZ PASCUAL, M: El Tribunal Constitucional alemn en
la construccin del espacio europeo delos derechos,
Civitas-Thomson-Reuters, Madrid, 2010, especialmente el epgrafe El
TCF en el espacio europeosobre derechos, pg. 97-146.
64 Cfr POIARES, M: op. cit., pg. 16-17, expresa la idea citando
de De WITTE: la idea de que el De-recho comunitario puede pretender
su primaca en los ordenamientos jurdicos nacionales sobre la base
de supropia autoridad parece tan poco plausible como la pretensin
de Barn de Mnchhausen de haber salido de lasarenas movedizas
tirando de su coleta; y agrega que el Derecho de la Unin no es
detentador de tal poderconstitucional, no tiene autoridad propia
que oponer a la autoridad constitucional nacional.
65 Cfr TORRES, A: Conflicts, op. cit.66 TORRES, A: Conflicts,
op. cit., pg. 183.
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truy. En ella diversas normas imponen el dilogo y est previsto
un cauce procedimen-tal, la cuestin prejudicial, que permite al TJ
pronunciarse tras los rganos judicialesdomsticos y resolver sus
dudas; y, a cambio, se da opcin a los rganos judiciales na-cionales
para matizar despus ese pronunciamiento al tiempo de aplicar la
decisin to-mada en Luxemburgo. Cualquier jurista que albergue
alguna experiencia judicial adviertebien hasta qu punto ambas cosas
estn relacionadas en la psicologa de un colegio dejueces que decide
no pronunciarse prematuramente sobre un pleito del cual conoce
conel margen de duda que a menudo tal decisin entraa y esperar a
resolver el conflictohasta que un tribunal superior con mayor
autoridad le resuelva una pregunta sobre la va-lidez y la exgesis
de una norma de cuya aplicacin depende el fallo, pero reservndose
suaplicacin posterior en el proceso67. Un sutil equilibrio de
responsabilidades.
Pero nada de esto ocurre en el dilogo entre el TEDH y los
Tribunales constitucio-nales. Es otro escenario diferente, un
dilogo de perfiles ms difusos donde los decorados noestn colocados
del mismo modo y que, en buena medida, est todava por describir o
ca-racterizar.
Este otro dilogo judicial no es sincrnico, desarrollado en una
unidad de acto o den-tro de un procedimiento y en perfecta
correspondencia temporal, al igual que dos partesde un contrato o
sendos suscriptores de un acuerdo que se sientan a negociar en
unamesa, sino diacrnico. Hablamos de un proceso de enriquecimiento
recproco de las de-cisiones jurisdiccionales que se produce a lo
largo de un intervalo de tiempo ms o me-nos dilatado, pero, en todo
caso, continuado, en la medida en que los conflictos sobre
losdiferentes entendimientos de los derechos se repiten68.
Igualmente, dentro de cada pro-ceso se reproducen las exgesis y
argumentaciones de los rganos jurisdiccionales que hanrevisado el
conflicto sucesivamente y han llegado a conclusiones coincidentes o
a mati-zaciones y desacuerdos.
Cualquier lector habitual tanto de la jurisprudencia
constitucional espaola como deEstrasburgo afirmara que es un dilogo
que a lo largo de ms de tres dcadas ha produ-cido sustanciales
acuerdos, sin perjuicio, de algn espordico disenso. Pero la
situacin hasido distinta en Italia, en Suiza, en el Reino Unido y
en otros pases69 donde se han pro-
67 Es ilustrativa la cuestin prejudicial de interpretacin bien
planteada por la Audiencia Nacional(Sala de lo Contencioso
Administrativo, Seccin Primera, Auto de 27 de febrero de 2012)
sobre el derecho alolvido en la indexacin de datos en la Red en
cuanto contenido del derecho a la proteccin de datos segn
laDirectiva 95/46/CE, materia en la que tiene ya 130 casos sobre el
asunto. Reclamaciones similares planteadasen Francia e Italia han
sido derivadas a los tribunales de EEUU donde Google tiene su
sede.
68 TORRES, A: Conflicts, op. cit., pg. 129, Continuity over
time, requiere subsiguientes refe-rencias, una sucesin de casos con
similares problemas, lo que es bastante engorroso pues ocurre raras
veces, pg.139.
69 En Suiza, la apertura llega hasta introducir la tcnica de la
no aplicacin del Derecho federal en con-traste con la proteccin
internacional de los derechos del hombre, vase VEDASCHI, A:
Louverture del Tri-bunale Federale svizzero alla giurisprudenza
delle Corti europee en FRANCO, G (coord.): Corte Nazionali eCorti
Europee, Edizione Scientifiche Italiane, Napoles, 2006, pgs.
283-326. Ver tambin KELLER, H ySTONE SWEET, A (editors): A Europe
of rights. The impact of the ECHR on national legal system, Oxford
Uni-versity Press, 2008, donde el estudio de CANDELA, M: The
reception process in Spain and Italy, pgs. 393-450, revela las
diferencias y paralelismos entre estos dos pases, partiendo de las
dificultades italianas dada sufuerte tradicin de dualismo y la
ausencia de recurso de amparo constitucional. En Italia, la Corte
Costituzionaleha jugado un rol ms receloso, habiendo sido hasta
hace muy poco bastante ms resistente a una recepcin po-sitiva del
Convenio.
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ducido disensos con alguna corte domstica, tribunales
constitucionales, cortes de casa-cin o consejos de estado; algunos
han sido ms europestas que otros y algunos ms cr-ticos y reflexivos
que el resto. La aceptacin de la autoridad del TEDH y de su
juris-prudencia se ha producido con ritmos y formas distintas en
los diversos ordenamientosnacionales70. Pero qu duda cabe de que
dada la autoridad del Tribunal Europeo, conso-lidada tras medio
siglo de decisiones y la posibilidad del acceso directo de las
vctimas que abre un control externo, el dilogo de sus
interlocutores constitucionales de-bera ser bastante intenso71.
El Juez Garlicki ha descrito que, en general, caben al menos
tres escenarios: a) cuan-do el primer movimiento corresponde a una
interpretacin de los tribunales domsticos y elTEDH respeta un
margen de apreciacin nacional; b) cuando ese primer paso se da,
encambio, en una interpretacin de Estrasburgo que luego se sigue en
los niveles nacionales, es-pecialmente en las nuevas democracias; y
c) cuando el TEDH invita a los Estados, directao indirectamente, a
cambiar su legislacin72.
Ahora bien, ni las normas del Convenio Europeo de Derechos
Humanos ni sus Pro-tocolos ni su Reglamento interno imponen al
Tribunal de Estrasburgo la obligacin expresade dialogar en la fase
ascendente antes de dictar sentencia ni con los Tribunales
constitu-cionales ni con las dems autoridades judiciales. Pero
sentar esta conclusin sera for-malista en exceso. La comunicacin
entre esos sujetos judiciales es una obligacin tcita oimplcita en
el sistema europeo y tiende a ser espontnea. Forma parte del oficio
de todobuen juzgador escuchar las alegaciones de las partes tanto
el actor, la presunta vctima,como el Gobierno demandado y, al hilo
de sus pretensiones y causas de pedir, tener encuenta los
razonamientos de los tribunales que le anteceden. Esta actividad es
consus-tancial a toda funcin jurisdiccional y puede pensarse que no
es realmente un dilogosino un ingrediente ms de la tradicional
labor jurisdiccional de ponderacin de los dere-chos. No obstante,
relativiza bastante el supuesto carcter voluntario o facultativo
deldilogo con el TEDH en la fase ascendente, pues tiende a ser un
ingrediente habitual yespontneo.
En cambio, en la fase descendente, existe un espacio de
discrecionalidad, un ampliomargen de de apreciacin, deducido del
principio de subsidiariedad que inspira el Con-venio como tratado
internacional, al tiempo de dar cumplimiento a las sentencias
delTEDH. Me parece que puede comprenderse como una suerte de dilogo
necesario con las
70 No conozco ningn caso como el de la actual Venezuela donde la
Corte Constitucional ha llegado nadamenos que a declarar
inconstitucionales sentencias de la Corte Interamericana para no
ejecutarlas. Ver AYALA,C: La inejecucin de las sentencias
internacionales en la jurisprudencia constitucional de Venezuela
(1999-2009), Fun-dacin M. Garca Pelayo, Caracas, 2009. Me refiero
al Caso Apitz Barbera sobre la independencia de los jueces.
71 BUSTOS, R: XV proposiciones, subraya que la posicin de todos
los tribunales constituciona-les respecto del TEDH no parece ser la
misma, hay diferencias cuantitativas y de liderazgo argumentativo,
yuna peculiar posicin del Tribunal Constitucional Federal Alemn y
de la Casa de los Lores en el Reino Unido.
72 Vid GARLICKI, L: op. cit., epgrafes 11 y ss. Menciona dos
ejemplos de la primera y la tercera de esassituaciones; la segunda
es la ms frecuente. El Caso Pretty contra el Reino Unido, de 29 de
abril de 2002, dondese dej en manos de los Estados el problema del
suicidio asistido ante la falta de consenso europeo siguiendo
latesis de la Cmara de los Lores inspirada por el Tribunal Supremo
de Canad. El Caso Bayatn contra Armenia,de 17 de julio de 2011,
decidi que violaba el Convenio encarcelar a un testigo de Jehova
que rechazaba el ser-vicio militar, e invit a los Estados a
modificar sus leyes, reconociendo la objecin de conciencia como
conte-nido de la libertad religiosa.
UNED. Teora y Realidad Constitucional, nm. 30, 2012, pp.
181-222.
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autoridades nacionales: los jueces y tribunales, el legislador o
los distintos legisladores in-ternos en los Estados compuestos como
Espaa, e incluso, en ciertos casos, hasta el poderde reforma
constitucional.
Desde otra perspectiva, cuando el TEDH practica en sus
sentencias la deferencia queentraa el margen de apreciacin nacional
no es extrao que pueda realizar una recomen-dacin, explcita o
tcitamente, encaminada a la modificacin del ordenamiento interno.As
en el caso de la elevadsima clusula de barrera legal electoral en
Turqua (nada me-nos que un 10% a nivel nacional), pensada para
cerrar el paso a los partidos del Kur-distn, el Tribunal Europeo no
se atrevi a declarar que esa desproporcionada medida vio-laba el
derecho de sufragio pasivo (artculo 3 Protocolo 1), pero recomend
que serebajara el umbral hasta lmites razonables en la lnea de los
informes emanados por elConsejo de Europa73. Una sentencia
desestimatoria que incluye la sugerencia de una mo-dificacin
normativa no deja de ser una invitacin al dilogo. En los trminos
propios delas jurisdicciones constitucionales, lo llamaramos una
sentencia de recomendacin legislati-va. Podra ser til manejar la
misma terminologa. Cuando el TEDH invita a los Estadosa legislar
para corregir una situacin de difcil encaje en el sistema del
Convenio, sin lle-gar a hacer un control de convencionalidad de la
ley, con una aproximacin pragmticamuy tpica de Estrasburgo, est
esperando una respuesta de las autoridades nacionales endilogo con
las directrices que ha fijado en su sentencia de recomendacin.
Concluyo que slo en parte y nicamente en la fase descendente el
dilogo con elTEDH es normativo y viene impuesto por las normas; si
bien podra matizarse esta afir-macin, porque el Convenio Europeo no
menciona la doctrina del margen de apreciacinnacional, que fue
inventada por la Comisin siendo despus una doctrina de creacin
ju-risprudencial; no obstante, la discrecionalidad en la ejecucin
de las sentencias es con-sustancial al diseo creado por este
tratado internacional.
Otra cosa es que el TEDH intente recibir la influencia de las
soluciones nacionalestanto a la hora de construir su fundamentacin
normativa en fuentes internas al sistema delConvenio como al tiempo
de motivar y explicitar su proceso cognoscitivo y volitivo.
Undilogo facultativo y espontneo: no viene impuesto por las
normas