ISSN: 2528-9861 e-ISSN: 2528-987X December 2017, 21 (3 ...isamveri.org/pdfdrg/D01956/2017_3/2017_3_CETINTASR.pdf · Çetintaş, Recep. Hadler Bağlamında İslam Ceza Hukukunda İtiraf

Cumhuriyet İlahiyat Dergisi-Cumhuriyet Theology Journal ISSN: 2528-9861 e-ISSN: 2528-987X

CUID, December 2017, 21 (3): 1705-1738

Hadler Bağlamında İslam Ceza Hukukunda İtiraftan Dönme ve Hâkimin

Sanığa Bu Konuda Telkini

Retracting A Confession and The Judge’s Suggesting This to The Suspect in The Context of Hadd (Punishment) in Islamic Criminal Law

Recep Çetintaş Yrd. Doç. Dr., Bülent Ecevit Üniversitesi İlahiyat Fakültesi, İslam Hukuku Anabilim Dalı

Assistant Professor, Bulent Ecevit University, Faculty of Theology, Department of Islamic Law Zonguldak, Turkey

[email protected] ORCID ID https://orcid.org/0000-0003-0806-9996

Makale Bilgisi / Article Information Makale Türü / Article types: Araştırma Makalesi / Research Article Geliş Tarihi / Received: 28 Temmuz/July 2017 Kabul Tarihi / Accepted: 03 Kasım/November 2017 Yayın Tarihi / Published: 15 Aralık/December 2017 Yayın Sezonu / Pub Date Season: Aralık/December Cilt / Volume: 21 Sayı / Issue: 3 Sayfa / Pages: 1705-1738 DOI: https://doi.org/10.18505/cuid.331642 Atıf/Cite as: Çetintaş, Recep. “Hadler Bağlamında İslam Ceza Hukukunda İtiraftan Dönme ve Hâki-min Sanığa Bu Konuda Telkini-Retracting A Confession and The Judge’s Suggesting This to The Suspect in The Context of Hadd (Punishment) in Islamic Criminal Law”. Cumhuriyet Ilahiyat Dergisi-Cumhuriyet Theology Journal 21, sy. 3 (Aralık 2017): 1705-1738. doi: 10.18505/cuid.331462. İntihal /Plagiarism: Bu makale, en az iki hakem tarafından incelendi ve intihal içermediği teyit edildi. / This article has been reviewed by at least two referees and scanned via a plagiarism software. http://dergipark.gov.tr/cuid Copyright © Published by Cumhuriyet Üniversitesi, İlahiyat Fakültesi-Cumhuriyet University, Faculty of Theology, Sivas, 58140 Turkey. All rights reserved. For Permissions: [email protected]

1706 | Çetintaş, Recep. Retracting A Confession and The Judge’s …

CUID 21, sy. 3 (Aralık 2017): 1705-1738

Hadler Bağlamında İslam Ceza Hukukunda İtiraftan Dönme ve Hâkimin Sanığa Bu Konuda Telkini

Öz: İslam hukukunun gayelerinin başında toplumsal hayatın dirlik ve düzen içeri-sinde varlığını sürdürebilmesi için belli değerlerin korunması gelir. Bu değerler din, can, nesil, akıl ve maldır. Şâri bu değerlerin korunması için onlara karşı işle-nen suçlara belli cezalar koymuştur. Şâri tarafından konulan miktarı belli bu cezalara had adı verilir. İslam hukukunda hadlerin uygulanabilmesi için suçun şüpheye mahal olmayacak şekilde ispat edilmesi prensibi getirilmiştir. Bu sebeple suçun sübutunda şüphe olursa hadler uygulanmaz. Suçun sübutunda şüphe oluş-turan sebeplerin başında itirafta bulunan sanığın itirafından dönmesi gelir. İslam hukukçuları itiraftan dönmenin hadleri iskat edip etmeyeceği konusunda ihtilafa düşmüşlerdir. Çoğunluk, zina, hırsızlık, sarhoşluk ve hirâbe/yol kesme gibi Allah hakkı sayılan hadlerde itiraftan dönmekle cezanın düşeceği görüşünü benimser-ken bazı hukukçular bunun hadleri düşürmeyeceğini ileri sürmüşlerdir. İslam hukukçularının çoğunluğu zina ve hırsızlıkta hâkimin sanığa itiraftan dönmesini telkin etmesini de müstehab kabul etmişlerdir. Buna karşılık kazif ve kısas gerek-tiren suçlarda itiraftan dönmenin geçerli olmadığı konusunda ittifak edilmiştir.

Anahtar Kelimeler: Had, İtiraf, Sanık, Kamu Hakkı, İnsan Hakkı.

Retracting A Confession and The Judge’s Suggesting This to The Suspect in The Context of Hadd (Punishment) in Islamic Criminal Law

Abstract: One of the main the purposes of Islamic Law is to protect certain values in order to sustain the existence of social life in order and order. These values are religion, life, generation, reason and possessions. Shari' put particular punish-ments for crimes committed against these values. These punishments are called hadd. In order to apply hadd (punishments) the crime must be proved without doubt. That’s why if there is doubt about the crime, the hadds can not be inflict-ed. Suspect's retraction of his confession is the main reason leads to the doubt. The jurists disagreed about whether the hadd become invalidated dues to a re-traction of the confession. While the majority agreed that hadd is invalidated by the retraction of the confession, especially in the matters directly related to Al-lah, some claimed that they would not be invalidated. The majority adopted that the judge’s suggestion to the suspect retracting his confession is recommended.

Çetintaş, Recep. Hadler Bağlamında İslam Ceza Hukukunda İtiraf …| 1707

CUID 21, no. 3 (December 2017): 1705-1738

Nevertheless, it was also agreed that the hadd (punishment) of slandering and the penalty of killing cannot be invalidated by a retraction of the confession.

Keywords: Hadd, Confession, Suspect, Right of Public, Right of Human.

SUMMARY

One of the general purposes of Islamic Law comes the protection of cer-tain values in order to sustain the existence of social life in order and order. The-se values are religion, life, generation, reason and goods. The protection of these values is the basic human rights. Because the happiness of man in the world de-pends on the preservation of these values. When these are not protected, the order of the society is degraded. Eventually, people lose their worldly happines as well as they lose their ethereally happines. For this reason, the Shariʿa (God) put particular penalties for crimes committed against these values.

In Islamic Law, these certain penalties put by Shariʿa (God) are called hadd (pl. hadds). The Islamic jurists have divided legal punisments to six categories: punishment of adultery, punishment of stealing, punishment of slandering men, punishment of drinking alcohol, punishment of inebriation and punishment of cutting road, and they have called them al-hudūd al-hālisa. These punishments have been legitimized in order to provide a number of benefits to the servants, such as preserving the generations of people, their lives, their goods, their honor and their minds. According to Islamic law, in order to inflict these legal punish-ments, it is necessary to prove the crime so that there is no possiblity of doubt. Because if there is any doubt about the occuring of the crime, the legal punish-ments can not be inflicted. At the head of the doubts about the occuring of the crime comes the suspect's retraction of his confession. But the Islamic jurists have disagreed about whether the legal punishments become invalidated or not with suspect’s retracting of his confession. Osman al-Battī (d. 143/760 [?]), Ibn Abu Laila (d. 148/765) and the followers of Davud ibn ʿAlī (d. 270/884) claimed that the legal punishments would not be invalidated by suspect’s retraction of his confession.

The majority of the Islamic jurists included in the imams of the four sects, by observing the individual and the public interest, agreed on that legal punish-ments become invalidated with the suspect’s retraction of his confession for the


CUID 21, sy. 3 (Aralık 2017): 1705-1738

crimes of adultery, stealing, cutting road and drinking alcohol within the frame-work of the fixed evidences in this context. Corresponding to this, they also agreed on the subject that the legal punishments of slandering men, paying the stolen goods, at the same time, the penalties of killing the passengers and the paying goods taken from them would become invalidated by retraction of the confession in the cases of cutting road. At the same time, the Islamic jurists have disputed whether the judge will be able to recommend to the suspect retracting his confession in criminal cases. Some of the jurists like Ibn Hazm refuses the opinion that it is permissible for Judge to reccomend retracting to the suspect of his confession. Corresponding to this, the majority of the Islamic jurists including the sectarian imams of four sunnah sects, have adopted the opinion that the recommendation of the judge to the suspect to give up from his confession was recommended in the cases of legal punisments of adultery and stealing. Because The prophet and many of His companions had recommended the suspect to re-tract his confession in the cases of adultery and stealing. But there are no state-ments of Islamic jurists about whether or not the judge should recommend sus-pect to retract his confession in the criminal cases other than adultery and steal-ing. It is possiple to say that the judge may recommend the suspect to return from his confession as long as the crime is not repeated in the case of crimes which are considered to be the right of publicity, like qualified looting that means cutting roads and drinking drunk beverages as compared with the tradi-tion of the Prophet about the circumcision of the adultery and stealing. Because, the majority of the Islamic jurists agreed on retracting the confession is valid in these cases. It is also accepted that the judge may recommend the suspect to retract his confession when it is permissible. Corresponding to this, it is neces-sary to note that it is not permissible for the judge to recommend the suspect retracting his confession in the compensation of the goods stolen, slandering men and cruel crimes. Because these are included in the individual rights. In the cases like these, it is not valid to retract the confession.

GİRİŞ

“Had” kelimesi (çoğulu hudûd) masdar olarak sözlükte "engel olmak, bir-birine karışmaması için iki şeyin arasını ayırmak", isim olarak "bir nesnenin uç ve kenar kısmı, iki şeyin birbirine karışmasını önleyen şey, sınır" gibi anlamlara


CUID 21, no. 3 (December 2017): 1705-1738

gelir.1 Kelimenin bu anlamından dolayı başkalarının girip çıkmasına mâni olduğu için kapıcıya haddad denmiştir. Bir şeyin özelliklerini bir araya topladığı ve başka şeylerin girmesine mani olduğu için efradını cami, ağyarını mani olan tanıma da had denir.2 Bu münasebetle kamu menfaatlerini korumak ve toplumun geneline yönelik kötülükleri defetmek için yerine getirilmesi gerekli olan ve miktarları şer’an belirlenmiş cezalara “hudûdullah” ve “hudûd-ı şer’iyye” denilmiştir. Bu hadler suçlular hakkında birer ceza, başkaları hakkında da birer caydırıcılık vesi-lesi olup kamu yararlarını korumayı ihtiva eder.3 Bir fıkıh terimi olarak hudûd, Allah hakkı olmak üzere yerine getirilmesi vacip olan sınırlı ve belli cezalardır.4 Bu terim bazı fakihler tarafından “Hem Allah hakkına hem de kul haklarına şamil olmak üzere şer’an miktarı belli cezalardır” şeklinde de tarif edilmiştir.5 Kanaati-mizce bu tanım daha kuşatıcıdır. Çünkü hadlerin bir kısmı Allah hakları (kamu düzeni) bir kısmı da kul haklarıyla (özel haklar) alakalıdır.

İslam hukukunda fert ve toplumun huzur içinde varlığını devam ettire-bilmesi için vazgeçilmez olan bu haklara karşı işlenen suçların cezaları kamu otoritesinin takdirine bırakılmayıp bizzat Şârî’ tarafından belirlenmiştir. Bu da İslam toplumunda hukukun üstünlüğü ve suçun kanunîliği prensibi yanında ka-nun karşısında eşitlik ve cezalandırmada adaleti sağlamıştır.6 İslam ceza hukuku-nun bu özelliği İslam’ın toplum ve onun bir üyesi olan şahsın haklarının korun-masına verdiği önemin tabii bir sonucudur. İslam hukukuna göre, bu cezaların uygulanabilmesi için suçun sübutunda herhangi bir şüphenin bulunmaması gere-

1 Ebü'l-Fazl Muhammed b. Mükrim b. Ali b. Manzûr, Lisânü'l-Arab (Beyrut, 1414), “hdd” md. 2 Ebû Bekir Muhammed b. Ahmed b. Ebî Sehl es-Serahsî, el-Mebsût, thk. Ebû Abdillah Muhammed

Hasen Muhammed Hasen İsmail (Beyrut: Dâru’l-kütbi’l-ilmiyye, 2009), 9: 41; Alâuddin Ebû Bekir b. Mes’ûd el- Kâsânî, Bedâi’u’s-sanâi’ fî tertîbi’ş-şerâi’, thk. Ali Muhammed Muavviz- Âdil Ahmed Ab-dülmevcûd (Beyrut: Dâru’l-kütübi’l-ilmiyye, 2010), 9: 177; Fahruddin Osman b. Ali b. Mihcen ez- Zeylaî, Tebyînü’l-hakâik Şerhu Kenzi’d-dâik (Kâhire: Bulak, 1313), 3: 163.

3 Ömer Nasuhi Bilmen, Hukukı İslâmiyye ve Istılahatı Fıkhiyye Kâmusu (İstanbul, ts.), 3: 14, 188. 4 Serahsî, el-Mebsût, 9: 41; Kâsânî, Bedâi’u’s-sanâi’ fî tertîbi’ş-şerâi’, 9: 177; Burhaneddin Ebü’l-Hasen Ali

b. Ebî Bekir b. Abdülcelil el-Mergınânî, el-Hidâye Şerhu Bidâyeti’l-mübtedî (Mısır: Bulâk, ts.), 2: 94; Kemâlüddin Muhammed b. Abdülvâhid İbnü’l-Hümam, Fethu’l-kadîr ale’l-Hidâye (Beyrut: Dâru’l-fikr, 2012), 5: 212; Zeylaî, Tebyînü’l-hakâik Şerhu Kenzi’d-dâik, 3: 163; Bilmen, Hukukı İslâmiyye ve Istı-lahatı Fıkhiyye Kâmusu, 3: 188; Hayrettin Karaman, Mukayeseli İslam Hukuku (İstanbul, 1996), 1: 179.

5 Bilmen, Hukukı İslâmiyye ve Istılahatı Fıkhiyye Kâmusu, 3: 187-188. 6 Bk. Ali Bardakoğlu, “Had”, Türkiye Diyanet Vakfı İslâm Ansiklopedisi, c. 14 (İstanbul: TDV Yay., 1996),

549.


CUID 21, sy. 3 (Aralık 2017): 1705-1738

kir. Zira suçun sübutunda şüphe bulunduğu zaman bir tedbir olarak cezalar uygu-lanmaz ve hadler düşürülür. Suçun sübutunda şüphe oluşturan hususların başın-da sanığın mahkemede aleyhine hüküm verilmeden önce veya sonra itirafından vaz geçmesi gelir.

Sözlükte “bilmek, tanımak; kendini tanıtmak; ikrar etmek” manalarına ge-len itiraf bir hukuk terimi olarak “kişinin kendisi aleyhine bir başkasına ait hakkı haber vermesi” anlamındaki ikrarla eş,7 inkârla karşıt anlamdadır. Ancak ikrar daha çok borçlar, aile, miras gibi medenî hukuk, itiraf ise ceza hukuku alanında kullanılmaktadır. Günümüz yargılama usulünde “sanığın kendisine yapılan isnadı kabul etmesi” ya da “suçun işleyen tarafından açıklanması” şeklinde tarif edilir.8 Biz bu çalışmamızda başta dört sünnî mezheb imamı ve diğer müçtehitlere göre şer'î ceza davalarında sanığın itirafından dönmesi ve hâkimin bu konuda telkinde bulunmasının İslam ceza kukukunda cezanın sübutu ve iskatı bakımından yerini ele alacağız. İslam Ceza hukukunda bir de bağy (isyan) ve irtidad cezaları olmakla birlikte bu iki cezanın şer’î had kapsamına girip girmediği hukukçular arasında tartışmalı olduğundan onlar bu çalışmamızın kapsamı dışında kalacaktır.

1. CEZA DAVALARINDA SANIĞIN İTİRAFINDAN DÖNMESİ

Had cezalarının bir kısmı Allah hakları (Kamu Hakları) bir kısmı da kul hakları (özel haklar) kapsamına girdiğinden İslam hukukçuları varit olan naslar doğrultusunda Allah hakkı sayılan hadlerde suçun ispatı konusunda daha titiz davranmışlardır. Bu sebeple çoğunluk hukukçular bu nevi davalarda, suçun sübu-tunda şüphe oluşturduğu gerekçesiyle itirafından dönen sanık hakkında cezanın infaz edilemeyeceği görüşüne sahip olmuşlardır. Ağırlıklı olarak insan hakkı olan davalarda ise ittifakla itiraftan dönmeyi muteber saymamışlardır.

1.1. Zina Suçu Davasında İtiraftan Dönme

Haddi gerektiren zina ıstılahta; ergenlik çağına giren akıllı bir erkeğin kendisine helal olmayan ve helal olma şüphesi de bulunmayan şehvet duyulabilir canlı bir kadınla, kendi rızası ile önden ilişkide bulunmasıdır.9 Ergenlik çağına

7 Ebû Ceyb, Sa’dî, el-Kâmûsü’l-fıkhiyye (Dımeşk, 1988), 299. 8 Ferhat Koca, “İtiraf”, Türkiye Diyanet Vakfı İslam Ansiklopedisi, c. 23 (İstanbul: TDV Yay., 2001), 461. 9 Benzer tanımlar için bk. Mergınânî, el-Hidâye, 2: 100; İbnü’l-Hümam, Fethu’l-kadîr, 5: 247; Hayrettin

Karaman, Anahatlarıyla İslam Hukuku (İstanbul: Ensar Neşriyat, 1993), 1: 220.


CUID 21, no. 3 (December 2017): 1705-1738

giren akıllı bir kadın da kendi rızası ile böyle bir fiile imkân verirse o da zina yapmış olur. Zina haddi Kur’an’da muhsan ve muhsana ayrımı yapılmaksızın hürler için yüz,10 köleler için elli celde (sopa) olarak belirlenmiştir.11 Hz. Peygam-ber’in tatbikatlarında ise muhsan ve muhsana olanlar için recm, ihsan sıfatını haiz olmayanlar için celdeden ibarettir. Bu celde hürler için yüz, köleler için ellidir.

Zina suçu, âdil dört erkek şahidin zina fiilini gördüklerine şehadet etmele-ri veya suçlunun ayrı ayrı dört mecliste zina fiilini itiraf etmesi ve bu itirafından rücû etmemesi ile sabit olur. Sanık itirafından dönerse ceza sabit olmaz. Zira zina haddi Allah hakları (kamu hakları) kapsamında mütalaa edildiği için İslam hu-kukçularının cumhuru zina suçu davalarında sanığın itirafından dönmesini mu-teber kabul etmişlerdir.12 Bu sebeple ispatında gösterilen titizlik ilkeleri gereği sanığın itirafı ile sabit olan zina suçunun cezası onun itirafından vazgeçmesiyle sakıt olur.13 Sanık ister yargılamadan önce ister sonra, ister infazdan önce isterse birkaç celde vurulduktan veya recm cezasında birkaç taş atıldıktan sonra henüz canlı iken itirafından vazgeçsin fark etmez.14 Ebû Hanîfe (ö. 150/767), Ebû Yûsuf (ö. 182/798) ve Muhammed b. Hasen eş-Şeybânî (ö. 189/805) ittifakla bu görüşü benimsemişlerdir.15 Hatta Ebû Hanîfe’ye göre iki şahit bir adamın zina ettiğine tanıklık etse, kendisi de hâkimin huzurunda suçunu itiraf etse ve hâkim had vu-rulmasını emrettikten sonra itirafından dönse yine kendisinden zina suçunun cezası olan had, şahitlerden de kazif haddi düşürülür.16 İmam Malik’ten (ö.

10 en-Nur 24/2. 11 en-Nisâ 4/25. 12 Muhammed b. İdris eş- Şâfiî, el-Üm, thk. Rıfat Fevzi Abdülmuttalip (Dâru’l-Vefâ, 2008), 8: 136;

Serahsî, el-Mebsût, 30: 168; Kâsânî, Bedâi’u’s-sanâi’ fî tertîbi’ş-şerâi’, 9: 263; Ebü’l-Fazl Mecdüddin Ab-dullah b. Mahmûd b. Mevdûd b. Mahmûd el- Mevsılî, el-İhtiyâr li ta’lîli’l-Muhtâr, thk. Mahmûd Ebû Dakîka (Kâhire, 1937), 4: 83.

13 Bardakoğlu, “Had”, Türkiye Diyanet Vakfı İslam Ansiklopedisi, c. 14 (İstanbul: TDV Yay., 1996), 550. 14 Kâsânî, Bedâi’u’s-sanâi’ fî tertîbi’ş-şerâi’, 9: 262-263; İbnü’l-Hümam, Fethu’l-kadîr, 5: 222. 15 Ebû Yusuf Ya’kub b. İbrahim, İhtilâfu Ebî Hanîfe ve İbn Ebû Leylâ, nşr. Ebü’l-Vefâ el-Afgânî (Mısır,

1357), 156-157; Ebû Abdillah Muhammed b. Hasen b. Ferkad eş-Şeybânî, el-Asl, thk. Muhammed Boynukalın (Beyrut: Dâru İbn Hazm, 2012), 7: 180.

16 Şeybânî, el-Asl, 7: 223.


CUID 21, sy. 3 (Aralık 2017): 1705-1738

179/795) meşhur olan rivayet ile17 İmam Şâfiî (ö. 204/820)18 ve Ahmed b. Han-bel’in 19 (ö. 241/85) benimsedikleri görüş de bu şekildedir.20 Çünkü bunlara göre sanığın itirafından dönmesi suçun sübutunda şüphe doğurur. Şüphe ile de had düşürülür.21 Zira Hz. Peygamber, “Şüphelerle hadleri kaldırınız.”22 buyurmuştur.

İslam hukukçuları ayrıca suçun hâkimden başkaları yanında itiraf edilmesi meselesini de tartışmışlardır. Hanefîler itirafa şehadeti suçun işlenmiş olması için yeterli bir ispat vasıtası olarak görmemişlerdir. Onlara göre bir kimse hâkimin dışında başka kişiler yanında dört defa zina itirafında bulunsa bu itirafına binaen şahitler aleyhinde şehadet etseler bu kimseye zina haddi infaz edilemez.23 Çünkü itiraf doğruya da yalana da ihtimali olan bir haberden ibarettir. Kişi inkârında doğru ise itirafında yalan söylüyor, inkârında yalancı ise itirafında doğru söylü-yor demektir. Bu durum haddin sübutunda şüphe doğurur. Zina davasında itiraf-tan dönme geçerli olduğuna göre şehadet ancak suçunu inkâr eden aleyhinde makbul olur. Sanığın suçunu inkârı kesinlikle önceki itirafından dönmesi anlamı-na geldiğinden şahitler geçersiz bir itiraf üzerine şahitlik etmiş olurlar. Bu sebep-le de şehâdetleri kabul edilmez.24

17 Sahnûn Ebû Abdillâh Muhammed b. Sahnûn Abdisselâm et-Tenûhî, el-Müdevvenetü’l-kübrâ, thk.

Âmir el-Cezzâr- Abdullah el-Münşâvî (Kâhire, 2005), 6: 217; İbn Rüşd Muhammed b. Ahmed,

Bidâyetü’l-müctehid ve nihâyetü’l-muktesid (İstanbul, 1985), 2: 367; Ebû Muhammed Abdülvehhab b.

Ali b. Nasr es- Sa’lebî, et-Telkîn fî’l-fıkhi’l-Mâlikî, thk. Muhammed Sâlis Saiîd el-Kânî (Mekkketü’l-

Mükerreme, 1415), 2: 499; İbn Abdilber Ebû Ömer Yusuf b. Abdullah b. Muhammed, el-Kâfî fî fıkhi

ehli’l-Medîne, thk. Muhammed Ahyed Velid el-Moritânî (Rıyâd, 1980), 2: 170. 18 Şâfiî, el-Üm, 7: 327. 19 Ebû Yakub İshak b. Mansur b. Behrâm el Mervezî, Mesâilü’l-İmam Ahmed b. Hanbel ve İbn Raheveyh,

thk. Halid b. Mahmud er-Rabat vd. (Riyad, 2004), 7: 3520. 20 Ebû Muhammed Muvaffakuddin Abddullah b. Muhammed b. Kudâme el-Makdisî, el-Muğnî fî Şerhu

Muhtasari’l-hırakî (Beyrut: Dâru’t-türâsi’l-Arabî, 1985), 8: 76; 10: 156; Şemsüddin Ebü’l-Ferec Ab-durrahman b. Muhammed b. Ahmed b. Kudâme el-Makdisî, “eş-Şerhu’l-kebîr”, el-Mukni’ ve el-İnsâf içinde, thk. Abdullah b. Abdülmuhsin et-Türkî- Abdulfettah Muhammed el-Huluv (Kahire, 1995), 23: 419.

21 Kâsânî, Bedâi’u’s-sanâi’ fî tertîbi’ş-şerâi’, 9: 262. 22 Ebû Muhammed Mahmud b. Ahmed Bedruddîn el- Aynî, Umdetü’l-Kârî Şerhu Sahihi’l-Buhârî (Bey-

rut, ts), 20: 259. Cemâlüddin Ebû Muhammed Abdullah b. Yûsuf ez- Zeylaî, Nasbu’r-râye li ahâdîsi’l-Hidâye (Kâhire: Dâru’l-hadîs, ts.), 3: 333.

23 Serahsî, el-Mebsût, 30: 168. 24 Serahsî, el-Mebsût, 30: 168.


CUID 21, no. 3 (December 2017): 1705-1738

İmam Mâlik’e göre ise itiraf eden kimsenin itirafını inkâr etmesine rağmen şahitler onun hırsızlık yaptığını yahut zina ettiğini itirafta bulunduğuna tanıklık ederlerse şahitliğin muteber olmaması için sanığın itirafından dönmesine mazur sayılacağı bir mazeret göstermiş olması gerekir. Mesela itirafından dönen kimse “şu şu sebeple itiraf ettim” şeklinde mazur sayılacağı bir durumdan dolayı itira-fından dönmüşse bu mazereti kabul edilir ve had sakıt olur.25 Zira bir kimse zina ettiğini itiraf eder ve itirafında ısrar ederse ona hadd-i zina vacip olur fakat ısrar etmez de en küçük bir şüpheye binaen bu itirafından dönerse kendisine had infaz edilmez.26

Osman el-Bettî (ö. 143/760 ?), İbn Ebû Leylâ (ö. 148/765), Ebû Sevr (ö. 240/854) ve zâhirîler cumhura muhalefet ederek hadler konusunda sanığın itira-fından dönmesine hiçbir şekilde itibar edilmeyeceği ve sanığın önceki itirafıyla kendisine zinanın cezası olan haddin vacip olacağı görüşünü benimsemişlerdir.27 İbn Ebû Leylâ’ya göre öldürme ve zina isnadında bulunma gibi cezayı mucip diğer sebeplere kıyas edilerek Allah hakları kapsamına giren suçlarda da itirafta bulu-nan kimseye had infaz edilir. Aynı şekilde bu konularda suçunu ikrar ettiğine dair şehadet de kabul edilir ve ikrarından dolayı şehadet ile sabit olan bizzat görme ile sabit sayılır.28 İbn Hazm da (ö. 465/1074) sanığın itirafından dönmesiyle haddin sakıt olacağı görüşünün anlamsız bir iddia olduğunu, hadleri itirafın diğer hakları itirafa kıyas yapılarak suçlunun itirafından dönmesine itibar edilmeyeceğini ve önceki itirafıyla kendisine hadd-i zina cezasının vacip olacağını söylemiştir.29

Cumhur zina suçu davalarında sanığın itirafından dönmesinin sahih oldu-ğu konusunda Mâiz hadisiyle istidlâl etmiştir. Zira Mâiz, Hz. Peygamber’in huzu-runda dört kere zina ettiğini itiraf edince Hz. Peygamber onun recm edilmesini emretmiş fakat Mâiz kendisine taşlar isabet edince kaçmıştır. Bu durum Hz. Pey-gamber’e haber verilince “Keşke onu bıraksaydınız”30 buyurmuştur. Ebû

25 Sahnûn, el-Müdevvenetü’l-kübrâ, 6: 303. 26 İbn Abdilber, el-Kâfî fî fıkhi ehli’l-Medîne, 2: 170. 27 Ebû Yusuf, İhtilâfu Ebî Hanîfe ve İbn Ebû Leylâ, 156-157; Ebû Muhammed Ali b. Ahmed, el-Muhallâ

bi’l-âsâr (Beyrut, ts.), 7: 103; İbn Rüşd, Bidâyeti’l-müctehid ve nihâyetü’l-muktesıd, 2: 367. 28 Serahsî, el-Mebsût, 30: 168. 29 İbn Hazm, el-Muhallâ, 7: 103. 30 Ebû Yusuf, Kitabü’l’âsâr, thk. Ebü’l-vefâ el-Afgânî (Beyrut: Dâru’l-kütübi’l-ilmiyye, ts.), 157; Ebû

Davud, “Hudûd”, 23; “Diyât”, 10; Nesâî, “Tahrîm”, 9; İbn Mâce, “Hudûd”, 9.


CUID 21, sy. 3 (Aralık 2017): 1705-1738

Hanîfe’nin de dâhil olduğu cumhura göre Hz. Peygamber bu sözü, Mâiz’in kaçma-sını itirafından dönmesine delil saydığı için söylemiştir.31

İbn Hazm ise Mâiz hadisinde kesin olarak onun itirafından döndüğüne ve Hz. Peygamber’in Mâiz’in dönüşünü kabul ettiğine dair bir delil bulunmadığını iddia etmiştir. Ona göre Hz. Peygamber “keşke onu bıraksaydınız ve bana getir-seydiniz” sözünü sadece suçu işlediğinden emin olmak için söylemiştir, asla haddi düşürmek için değil.32 O, aynı zamanda “Şüphelerle hadleri düşürün” hadisinin müsned ve mürsel olarak Hz. Peygamber’den gelmediğini, bu hadisin Hz. Ömer (ö. 23/644) ile İbn Mes’ud’un (ö. 32/652-53) sözü olduğunu söyleyerek Hanefîlerle Mâlikîlerin delilsiz iddiada bulunduklarını ileri sürmüştür.33 İbn Hazm’ın bu görü-şüne katılmak zor görünüyor. Zira “Şüphelerle hadleri düşürün”34 hadisi sırf senedindeki İbn Lehîa (ö. 174/790) sebebiyle zayıf sayılmış olsa da onun sıhhatini teyid eden sahâbe fetvaları vardır.35 Mesela Şeybânî’nin rivayetine göre Hz. Ömer “Elinizden geldiği kadar hadleri düşürünüz. Müslüman için bir yolunu bulursanız kendisinden haddi kaldırınız. Çünkü devlet başkanının afta hata etmesi cezada hata etmesinden daha hayırlıdır.”36 demiştir. İbn Hazm’ın da sahih bir senetle rivayet ettiğine göre Hz. Ömer “Şüphelerle hadleri iskat etmem bana şüphelerle onu infaz etmemden daha sevimlidir”37 demiştir. İbn Mes’ûd da “Şüphelerle had-

31 Serahsî, el-Mebsût, 30: 168; İbn Rüşd, Bidâyetü’l-müctehid ve Nihâyetü’l-muktesıd, 2: 367; İbn Kudâme,

el-Kâfî, 6: 281; Ferhat Koca, “İtiraf” 462. 32 İbn Hazm, el-Muhallâ, 7: 103. 33 İbn Hazm, el-Muhallâ, 7: 103-104. 34 Ebû Muhammed Mahmud b. Ahmed Bedruddîn el- Aynî, Umdetü’l-Kârî Şerhu Sahihi’l-Buhârî (Bey-

rut, ts), 20: 259; Cemâlüddin Ebû Muhammed Abdullah b. Yûsuf ez- Zeylaî, Nasbu’r-râye liahâdîsi’l-Hidâye (Dâru’l-hadîs, ts.), 3: 333. Zeylaî, hadisin bu lafızla garip olduğunu söylemişse de hadis baş-ka tariklerden de rivayet edilmiştir. bk. Muhammed Abdullah b. Muhammed b. Yakub b. Halil el-Hârisî, Müsnedü’l-İmami’l-Az’azam Ebî Hanîfe, thk. Latîfü’r-Rahman el-Behrâicî el-Kâsımî (Mekke-tü’l-Mükerreme, 2010), 1: 184.

35 Tirmizî, “Hudûd”, 2; Ebû Davud, “Salât”, 114. 36 Şeybânî, el-Asl, 7: 273. 37 Abdullah b. Muhammed b. İbrahim İbn Ebû Şeybe, el-Musannef, thk. Kemal Yusuf el-Hût (Riyâd,

1409), 5: 511; İbn Hazm, el-Muhallâ, 7: 103-104; Ebü’l-Fidâ İsmail b. Ömer İbn Kesîr, Müsnedü’l-Faruk Emîri’l-mü’minîn Ebî Hafs Ömer ibni’l-Hattâb ve akvâlihi alâ ebvâbi’l-ilm, thk. İmam b. Ali b. İmam (Mı-sır, 2009), 55; Ebü’l-Fazl Ahmed b. Ali b. Muhammed b. Ahmed İbn Hacer, et-Telhîsü’l-habîr fî tahrîci Ahâdîsi’r-Rafi’i’l-kebîr (Dâru’l-kütübi’l-ilmiyye, 1989), 4: 105; 4: 161-162; Muhammed b. Ali b. Mu-hammed eş- Şevkânî, Neylü’l-evtâr min ahâdîsi Seyyidi’l-ahyâr Şerhu Münteka’l-ahbâr (Kâhire, Dâru’l-hadîs), 7: 105.


CUID 21, no. 3 (December 2017): 1705-1738

leri düşürünüz. Elinizden geldiği kadar Müslümanlardan katli (öldürmeyi) kaldı-rınız.”38 demiştir. Buhârî (ö. 256/870), İbn Mes’ud’un bu sözünün bu konudaki en sahih hadis olduğunu söylemiştir.39 Ukbe b. Âmir (ö. 58/678) ile Muaz b. Cebel de (ö. 17/638) “Haddin vücubunda şüpheye düştüğün zaman onu kaldır” demişler-dir.40

Güvenilir hadis otoritelerince sahih olduğu ifade edilen bu fetvaları, Hz. Ömer, Abdullah İbn Mes’ud, Muaz b. Cebel ve Ukbe b. Âmir gibi seçkin sahabilerin Allah tarafından cezası belirlenmiş suçlar hususunda kişisel görüşleriyle verme-leri düşünülemeyeceğine göre onların bunu Peygamber’den işiterek söyledikleri ortaya çıkmış olur. Çünkü akıl ve içtihad yoluyla ispat edilmesine imkân olmayan şer’î ceza miktarları konusunda hiç kimsenin re’yi ile görüş beyan etmesi müm-kün değildir. Hanefî usulcülere göre bu miktarları beyan etmenin yolu Peygam-ber’den işitme veya icmâʻa dayanır. Sahâbînin bu konuda kesin hüküm vermesi onu Peygamber’den işiterek söylemiş olduğuna delalet eder. Çünkü onların bu sözü zan ve tahminde bulunarak söylediklerini düşünmek caiz değildir.41 Şu hâlde bu rivayetler, Hz. Peygamber’in yukardaki hadisinin, sırf senedinde İbn Lehîa’nın bulunmasından ötürü zayıf sayılmasıyla hakikatte zayıf olmadığını ispat eder. İbn Lehîa’nın zayıf bir ravi sayılması aslında onun güvenilir bir kimse olmamasından değil sadece (ölümünden 4 yıl önce yanan eviyle birlikte) hadis kitapları yandığı için başka ravilerin kendi eserinden istinsah ettikleri nüshalarına tabi olmak zorunda kalmış olmasındandır. Bu durum onun kitaplarının yandığı tarihten sonraki rivayetlerinin zayıf sayılmasına sebep olmuştur. Zira hadis usûlü krıterle-rine göre bu nüshalardan rivayet etmemesi gerekiyordu.42 İbn Hacer (ö.

38 İbn Hacer, et-Telhîsü’l-habîr fî tahrîci Ahâdîsi’r-Rafi’i’l-kebîr, 4: 105, 161. 39 İbn Hacer, et-Telhîsü’l-habîr, 4: 105, 161. 40 İbn Hacer, et-Telhîsü’l-habîr, 4: 105, 161-162. 41 Ebû Bekir Ahmed b. Ali er-Râzî el- Cessâs, el-Fusûl fî’l-usûl, thk. Acîl Câsim en-Neşmî (Kuveyt: el-

Mektebetü’l-irşâd, 1994), 3: 365. 42 Muhammed Mustafa el- A’zamî, Hadis Metodolojisi ve Edebiyatı, trc. Recep Çetintaş (İstanbul: İz

yayıncılık, 2015), 137. Mâlik b. Enes, Ahmed b. Hanbel, Süfyân es-Sevrî, Leys b. Sa'd ve Abdullah b. Vehb'in güvenilir bir râvi kabul ettikleri İbn Lehîa 170/786 yılında yanan eviyle birlikte rivayetle-rini kaydettiği kitapları yok olduğundan ve hayatının sonlarına doğru felç geçirdiğinden hafızası-nın zayıflamasını gerekçe gösteren bir kısım âlimler bundan önceki rivayetlerini muteber görür-ken sonraki rivayetlerini şüpheyle karşılayarak zayıf saymışlardır. Bk. Nihat Dalgın, "İbn Lehîa", Diyanet Vakfı İslam Ansiklopedisi, c. 23 (TDV yayınları: 1999), 159.


CUID 21, sy. 3 (Aralık 2017): 1705-1738

852/1449), İbn Adîy’nin (ö. 365/976) rivayet ettiği bu hadis için, “Bu sened İbn Adîyy ile İbn Lehîa arasında makbul ise o zaman hadis hasendir” demiştir.43 Molla Ali el-Kârî de (ö. 1014/1605) bu hadisin sahih olduğunu söylemiştir.44 Bu durumda şüphelerle hadlerin düşürülmesini emreden hadis sahabe fetvaları ve Mâiz hadi-siyle birlikte değerlendirildiğinde İbn Hazm ve onunla aynı kanaatte olanların görüşlerinin isabetli olmadığı ortaya çıkar.

Fakihlerin cumhuru bu deliller yanında temel insan hakkı olan bireyin ha-yat hakkının korunmasına gösterdikleri titizliğin bir gereği olarak mümkün oldu-ğu kadar bu suçun gizlenmesi ve şüphe ile haddin düşürülmesi ilkesini benimse-mişlerdir. Suçun örtülmesinde ayrıca kamu yararını da göz önünde bulundurduk-ları anlaşılmaktadır. Zira haddin uygulanmasıyla böyle bir suç tescil edildiği za-man suçun mağduru olan taraflar ebedî bir utanç duygusu içerisinde yaşayacak-lar ve bu çirkin fiil insanlar arasında yayıldığı zaman toplumda sarsıntıya yol açacaktır. Suç mümkün olduğu ölçüde gizlenirse suça muhatap olan birçok kimse böyle bir mahucubiyet hissinden kurtulacak ve böyle bir çirkinliğin duyulmaması ile toplum hayatında da bir sarsıntı yaşanmamış olacaktır. Bu sebeple kamu yara-rı adına şüpheye binaen haddin iskat edilmesi infaz edilmesinden daha hayırlı gözükmektedir.

1.2. Kazif/Nitelikli Hakaret Suçu Davasında Sanığın İtirafından Dönmesi

Kazif cezası muhsan veya muhsana yani mükellef, hür, Müslüman ve iffetli olduğu bilinen bir kimseye darulislamda namus ve şerefine dil uzatma ve küfür kastıyla zina isnad eden mükellef bir şahıs hakkında infaz edilecek bir ceza olup hürler hakkında seksen, köleler hakkında kırk değnektir.45

Kazif cezası âdil şahitlerin şehadetiyle sabit olacağı gibi sanığın itirafı ile de sabit olur. Bunda sanığın itirafından dönmesi, sonucu değiştirmez. Kazif haddi sırf insan hakkı bulunan cezalardan olduğu için sanığın itirafından dönmesine itibar edilmeyeceği konusunda İslam hukukçuları arasında görüş ayrılığı yoktur.46

43 Bk. Zeynüddîn Muhammed Abdürraûf b. Tâcil‘ârifîn b. Nûriddîn Alî el-Haddâdî el- Münâvî, Fey-

zu’l-kadir (Beyrut, ts.), 1: 94. 44 Molla Ali el-Kârî Ebü’l-Hasen Nûreddîn Alî b. Sultân Muhammed el-Herevî, Mirkâtü’l-Mefâtîh Şerhu

Mişkâti’l-mesâbîh (Beyrut, 2002), 4: 1514. 45 Bilmen, Hukûkı İslâmiyye ve Istılahatı Fıkhiyye Kamusu, 3: 15-16. 46 Şâfiî, el-Üm, 8: 136; İbn Abdilber, el-Kâfî fî fıkhi ehli’l-Medîne, 2: 170; Şirâzî, el-Mühezzeb fî fıkhi’l-İmam

eş-Şâfiî, 3: 737; Serahsî, el-Mebsût, 26: 41; Mergınânî, el-Hidâye Şerhu Bidâyeti’l-mübtedî, 2: 105; İbn


CUID 21, no. 3 (December 2017): 1705-1738

Sanık bu suçu işlediğini itiraf ederse hâkim, itirafı sebebiyle aleyhinde kazif had-dine hükmeder ve bu ceza infaz edilir, itirafından dönmesi cezanın infazını engel-lemez.47 Burada kazif yüzünden bir günah işlenmiş, toplum hayatında bir sarsıntı meydana gelmiş, bazı masum kimseler töhmet altında kalmış, aralarında yardım ve dayanışma olması gereken cemiyet fertlerinden bazılarına isabet edecek utançtan bütün toplum az çok etkilenmiş olacaktır. Bu sebeple bu iftira âmme hukukuna dokunmuş olur. Fakat diğer taraftan bu iftira doğrudan doğruya mu-ayyen bir şahsa yöneliktir. Bu sebeple bu isnat şahsî haklara ait bulunmaktadır. Şahsî haklar ise şahsî davalar neticesinde elde edilir.48 Dolayısıyla sanığın cezası herhâlukârda infaz edilir.

Zina iftirasına uğrayan kimsenin suçluyu affetmesiyle haddin sakıt olup olmayacağı konusunda ise fukaha ihtilaf etmiştir. Ebû Hanîfe’ye göre hâkim, zina isnadında bulunan kimse aleyhinde kazif haddine hükmettiği zaman zina iftirası-na uğrayan kimse bedelli veya bedelsiz olarak iftira eden kimseyi affetse bile mağdurun affetmesiyle had cezası düşmez. Çünkü kazif haddinde Allah hakları (kamu hakları) ağır basmaktadır. Dava devlet başkanına intikal ettiği zaman mağ-durun suçluyu affetme hakkı yoktur.49 Kazif haddindeki insan hakkı Allah hakkına (kamu hakkına) tabidir. Kamuya intikal ettiğinde mağdurun affetmesi geçersiz olur.50 Süfyân es-Sevrî (ö. 161/778) ve Evzâî’ye (ö. 157/774) göre de bu konuda af geçerli olmadığı için mağdurun affetmesiyle had cezası sakıt olmaz.51 Ebû Sevr’in görüşü de budur. Ona göre suçlu kısas ve kazif haddi gibi insan hakkı olan bir suçu ikrar ederse itirafından dönmesiyle had sakıt olmaz.52

İmam Mâlik’e göre ise zina iftirasına uğrayan mağdur, davayı hâkime inti-kal ettirmeden önce iftirada bulunan kimseyi affederse bu geçerlidir. 53 Aynı şe-

Kudâme, el-Kâfî, 5: 405, 411; Mûsa b. Ahmed b. Mûsa b. Sâlim el- Hacâvî, el-İknâ’ fî fıkhi’l-İmam Ah-med b. Hanbel, thk. Abdüllatîf Muhammed Mûsa es-Sübkî (Beyrut: Dâru’l-ma’rife, ts), 4: 259.

47 Şâfiî, el-Üm, 8: 136; İbn Abdilber, el-Kâfî fî fıkhi ehli’l-Medîne, 2: 170; Şirâzî, el-Mühezzeb fî fıkhi’l-İmam eş-Şâfiî, 3: 737; Serahsî, el-Mebsût, 26: 41; Mergınânî, el-Hidâye, I2: 105; İbn Kudâme, el-Kâfî, 5: 405, 411; Hacâvî, el-İknâ’ fî fıkhi’l-İmam Ahmed b. Hanbel, 4: 259.

48 Bilmen, Hukukı İslâmiyye ve Istılahatı Fıkhiyye Kamusu, 3: 238. 49 Şeybânî, el-Asl, 7: 195. 50 Şeybânî, el-Asl, 7:, 195; Serahsî, el-Mebsût, 9: 126. 51 İbn Rüşd, Bidâyeti’l-müctehid ve nihâyetü’l-muktesıd, 2: 369-370. 52 Şirâzî, el-Mühezzeb fî fıkhi’l-İmam eş-Şâfiî, 3: 737. 53 Sahnûn, el-Müdevvenetü’l-kübrâ, 6: 257, 258.


CUID 21, sy. 3 (Aralık 2017): 1705-1738

kilde mağdur davayı hâkime iletmeden önce zina isnadında bulunan kimsenin itirafından dönmesi halinde de mağdurun onu her hâlukârda affetmesi caizdir. Fakat hâkime iletildikten sonra mağdurun iftira edeni affetmesinin caiz olup olmadığı konusunda Mâlik’ten iki görüş nakledilmektedir. Birinde hâkime iletil-dikten sonra nitelikli hakarete uğrayan kimsenin şahsını gizlemek istemesi du-rumu haricinde affetmesi caiz değil derken diğer rivayete göre mutlak caiz oldu-ğunu söylemiştir.54 Fakat İbnü’l-Kâsım (ö. 191/806), Mâlik’in mağdurun affetme-sinin caiz olduğu görüşünden daha sonra döndüğünü söylemektedir.55 Mâlikî hukukçulara göre bir kimse kadının şahsını zikretmeksizin zina itirafında bulu-nursa ona kazif haddi uygulanmaz fakat kadının şahsını zikrederek zina isnadında bulunup sonra bu itirafından dönerse kadına zina isnadında bulunduğu için ken-disine kazif haddi infaz edilir.56 İmam Şâfiî de kazif suçunun kul hakkı yönü üstün olan bir suç olması sebebiyle haddin hiçbir şekilde sakıt olmayacağını söylemiş-tir.57 Fakat Şâfiî hukukçulara göre kazif haddi sırf insan hakkıdır. Dava ettiği za-man hakkını tastamam alır. Fakat iftira eden kişiyi affederse kazif haddi düşer. Zira dava etmediği sürece hakkını alamayacağı konusunda ihtilaf yoktur. Bu se-beple hak sahibi kısasta olduğu gibi suçluyu affetme hakkına sahiptir.58 Ahmed b. Hanbel’den gelen bir rivayete göre ise kazif haddi Allah (kamu) hakkıdır. Buna göre insan dava talebinde bulunmadıkça hakkını alamaz. Fakat hırsızın elini kes-me cezasında olduğu gibi had vacip olduktan sonra mağdurun affetmesiyle kazif haddi sakıt olmaz.59 Ancak Ahmed b. Hanbel’den gelen bu rivayete Hanbelî hu-kukçuların uymadıkları anlaşılıyor. Zira Hanbelî hukukçular bunun insan hakkı olduğunu dolayısıyla bir kimseye zina iftirasında bulunduğunu itiraf eden kimse-nin itirafından dönmesinin kabul edilemeyeceğini fakat mağdurun affetmesiyle kazif cezasının sakıt olacağını söylemişlerdir.60

İslam hukukçuları kazif haddinde zaman aşımının da itirafı ortadan kal-dırmayacağı görüşünü benimsemişlerdir. Çünkü zaman aşımı hudûd-ı hâlisada

54 Sahnûn, el-Müdevvenetü’l-kübrâ, 6: 258; İbn Abdilber, el-Kâfî fî fıkhi ehli’l-Medîne, 2: 1078. 55 Sahnûn, el-Müdevvenetü’l-kübrâ, 6: 258. 56 İbn Abdilber, el-Kâfî fî fıkhi ehli’l-Medîne, 2: 1076. 57 Şâfiî, el-Üm, 8: 136. 58 Şirâzî, el-Mühezzeb fî fıkhi’l-İmam eş-Şâfiî, 3: 551. 59 İbn Kudâme, el-Kâfî, 5: 411. 60 Hacâvî, el-İknâ’ fî fıkhi’l-İmam Ahmed b. Hanbel, 4: 259; Mansur b. Yunus el- Buhûtî, el-Kınâ’ an met-

ni’l-İknâ’ (el-Memleketü’l-Arabiyyeti’s-Suûdiyye, 2000), 14: 73.


CUID 21, no. 3 (December 2017): 1705-1738

şüpheden dolayı şehadete engeldir. Şüphe ise haddin vücubuna manidir. Dolayı-sıyla zaman aşımı sadece hudûd-ı hâlisada şehadeti iptal eder. Kazif haddinde itirafı ortadan kaldırmaz. Bu sebeple cezanın infazına engel olmaz.61 Zira kazif haddi insanın şeref ve haysiyetini korumak ve zina iftirasına maruz kalan kimse-den zina şâibesini gidermek için vacip kılınmıştır. İnsan böyle bir ithama maruz kaldığında suçlunun itirafından dönmesiyle bu şâibe üzerinden kalkmayacak, zedelenen şerefi tamir edilmeyecektir. Dolayısıyla itiraftan dönmekle bu hakkın sakıt olmaması ve önceki itirafı ile mağdurun hakkının alınması gerekecektir.

1.3. Hırsızlık Suçu Davasında Sanığın İtirafından Dönmesi

Haddi gerektiren hırsızlık; aklı başında ve bülûğ çağındaki bir kimsenin, başkasına ait, hemen bozulmayan, muayyen miktarda bir malı gizlice, muhafaza altındaki yerden almasıdır.62 Hırsızlık suçu sabit olduğu zaman Kur’an’a göre el kesme cezası uygulanır.63

İslam Hukuçularına göre insan kendi aleyhine ikrarda bulunduğunda ken-di kendine zarar vermekle itham edilemez. Dolayısıyla suç şehadet (beyyine) ile sabit olduğu gibi sanığın itirafıyla da sabit olur ve eli kesilir.64 Ancak Hanefî, Şâfiî ve Hanbelî hukukçulara göre sanık hâkim huzurunda hırsızlık yaptığını bir defa itiraf edip sonra itirafından rücû ederse kendisinden had düşürülür ve çaldığı mal aynı ile mevcutsa sahibine geri verir, malı tüketmişse bedelini tazmin eder.65 Zira sanığın itirafından dönmesi şüphe doğurduğundan had düşürülür. Fakat çaldığı mal konusunda itirafından dönmesi kabul edilmez. Çünkü mal insan hakkıdır. Suçunu itiraf eden sanığın itirafından dönmesi sırf Allah hakkı (kamu hakkı) olan hususlarda kabul edilir, kul hakları (özel haklar) konusunda kabul edilmez.66

İmam Mâlik’in görüşü de aslında cumhurun görüşüyle paralellik arz eder. O, sadece itirafından dönen kimsenin ifadesinde “şu şu sebeple itiraf ettim” de-mesi gibi bir şüphe bulunması kaydını koymuş ve bu durumda el kesme cezasının sakıt fakat malı tazmin etmesinin vacip olacağını söylemiştir. Böyle bir şüpheden

61 Sahnûn, el-Müdevvenetü’l-kübrâ, 6: 296-297; Kâsânî, Bedâi’u’s-sanâi’ fî tertîbi’ş-şerâi’, 9: 322-323. 62 Karaman, Mukayeseli İslam hukuku, 1: 180; Karaman, Ana Hatlarıyla İslam hukuku, 1: 219. 63 el-Mâide 5/39. 64 Şâfiî, el-Üm, 8: 354; Kâsânî, Bedâi’u’s-sanâi’ fî tertîbi’ş-şerâi’, 9: 324. 65 Ebû Yusuf, İhtilâfu Ebî Hanîfe ve İbn Ebû Leylâ, s. 156; Şeybânî, el-Asl, 7: 267; Şâfiî, el-Üm, 8: 136. 66 Şeybânî, el-Asl, 7: 285; Şâfiî, el-Üm, 8: 136; İbn Rüşd, Bidayetü’l-müctehid, 2: 379.


CUID 21, sy. 3 (Aralık 2017): 1705-1738

başka bir sebebe binaen itirafından dönerse bu konuda İmam Mâlik’ten biri had-din infaz edileceği diğeri edilmeyeceği şeklinde iki görüş nakledilmiştir.67

İbn Ebû Leylâ cumhura muhalefet ederek sanığın itirafından dönmesinin kesinlikle kabul edilemeyeceğini ve kendisine el kesme cezası uygulanacağını söylemiştir.68 İbn Ebû Leylâ’nın bu görüşü Hz. Peygamber’in “Elinizden geldiği kadar Müslümanlardan hadleri düşürün; onun bir yolu varsa bırakın gitsin; dev-let başkanının afta hata etmesi, cezada hata etmesinden hayırlıdır.”69 hadisi ile yukarıda sunduğumuz sahabe fetvalarıyla da uyuşmamaktadır.

Sanığın itirafından dönmesi suçun sübutunda şüphe oluşturduğu için el kesme cezasının düşürüleceği şeklindeki cumhurun görüşü nassların ruhuna ve İslam hukukunun gayelerine daha uygundur. Zira hırsızlık suçu hukukullah sayı-lan bir kamu hakkıdır. Şüphe taşımayacak şekilde suçun sabit olmasını ve haddin infazına engel bir durumun olmamasını gerektirir. İtiraftan vazgeçme halinde ise suçun sübutunda şüphe oluşmaktadır. Diğer taraftan vücut bütünlüğünün ko-runması hukuku’l-ibad sayılan kişiye ait bir haktır. Kamu yararı ile kişi yararı karşı karşıya gelip kamu yararı zan, kişi yararı kesinlik ifade ediyorsa kişi yararı üstün tutulur. Dolayısıyla bu konuda el kesme cezasının sakıt olacağı görüşü in-sana ait haklar açısından daha isabetlidir.

Sonraki Hanefî hukukçular arasında itiraftan dönmenin haddi düşürüp dü-şürmeyeceği konusunda ihtilaf olduğu anlaşılıyor. Zira Serahsî’ye göre hırsızlık suçu cezası (hadd-i sirkat) sırf Allah hakkı olduğundan onda hırsızın itirafından dönmesine itibar edilmez. Malı çalınan kişinin, hırsızın elinin kesilmesi konusun-da davacı olup olmamasına da itibar edilmez. Suçun takibi şikâyete bağlı değildir. Mağdurun hakkı sadece malı dava etmede geçerlidir. İtiraf eden sanık itirafıyla zaten bunu reddetmemiştir.70 Kâsânî’ye göre ise sanığın, hırsızlık yaptığına dair itirafından dönmesi haddi düşürür ve el kesme cezasının infazını engeller fakat malı tazmine engel olmaz. Çünkü itiraftan dönme hadler konusunda kabul görür. Malın tazmini konusunda ise ikrardan dönmeye itibar edilmez. Çünkü ikrardan dönme itirafta şüphe doğurur bu sebeple had sakıt olur fakat malın tazmin yü-

67 İbn Abdilber, el-Kâfî fî fıkhi ehli’l-Medîne, 2: 1084; İbn Kudâme, el-Muğnî, 9: 78; İbn Rüşd, Bidayetü’l-

müctehid ve nihayetü’l-muktesıd, 2: 379; İbn Kudâme, eş-Şerhu’l-kebîr, 26: 357. 68 Ebû Yusuf, İhtilâfu Ebî Hanîfe ve İbn Ebû Leylâ, 156. 69 Ebû Davud, “Salât”, 114; Tirmizî, “Hudûd”, 2; İbn Mâce, “Hudûd”, 5. 70 Serahsî, el-Mebsût, 18: 178.


CUID 21, no. 3 (December 2017): 1705-1738

kümlülüğü sakıt olmaz.71 Cumhurun da kabul ettiği bu görüş hem insanın vücut bütünlüğü hem de mülkiyet hakkının korunması ilkesine daha uygun gözükmek-tedir. Zira insanların her iki hakkı da korunmuş olmaktadır.

İtirafın hırsızlık suçunu ispat etmesi için malı çalınan kimsenin davacı ol-masının şart olup olmadığı konusunda ise görüş ayrılığı bulunmaktadır. Ebû Hanîfe ve Şeybânî itirafın hırsızlık suçunu ispat etmesi için malı çalınan kimsenin davacı olmasını şart saymışlardır. Hatta bunlara göre hırsız hazırda olmayan bir kimsenin malını çaldığını itiraf etse bile malı çalınan kimse gelip davacı olmadığı müddetçe eli kesilmez.72 Ebû Yûsuf’a göre itiraf halinde malı çalınan kimsenin dava etmesi şart olmayıp suç re’sen kovuşturulur. Malı çalınan kimsenin hazırda olmaması durumunda da hırsızın eli kesilir. Ebû Yûsuf’un gerekçesi şudur: Hırsı-zın hırsızlığı ikrarı kendi aleyhinde bir itiraftır. İnsanın kendi aleyhine itirafında töhmet olmadığı için doğru söylediği kabul edilir. Bu sebeple gâib olan bir kadınla zina ettiğini itiraf eden kişinin ikrarı kabul edilir ve kendisine had infaz edilir. Hırsızlık da böyledir.73 İbn Ebû Leylâ’ya göre de kişi hırsızlık yaptığını iki kez itiraf ettiğinde malı çalınan kimse hazırda bulunmasa da eli kesilir.74

İmam Mâlik’e göre de hırsızlık davasında malı çalınan kimsenin hazırda bulunmamasına itibar edilmez, şahitler hırsızın aleyhinde şahitlik ettiklerinde hırsızın eli kesilir. Aynı şekilde malı çalınan kimse “benden bir şey çalınmadı” diyerek davacı olmasa da şahitler malın çalındığına şehadet ederlerse hırsızın eli kesilir.75 İmam Şâfiî’nin, malı çalınan kimsenin gaip olması halinde geldiğinde hırsızdan haddi iskat edecek bir çıkış yolu ortaya koyabileceği ihtimaliyle kendisi hazır oluncaya kadar hırsızın hapsedileceği ve davacı olmadığı zaman hırsıza had uygulanmayacağı görüşünü benimsediği anlaşılıyor.76

Hanbelî hukukçulara göre mal sahibi gelip dava etse fakat suçunu itiraf eden hırsıza “sen benim malımı çalmadın fakat gasbettin yahut benden hibe aldın yahut bana ihanet ettin ya da emanetimi inkâr ettin” diyerek itiraf eden hırsızı

71 Kâsânî, Bedâi’u’s-sanâi’ fî tertîbi’ş-şerâi’, 9: 351. 72 Ebû Yusuf, İhtilâfu Ebî Hanîfe ve İbn Ebû Leylâ, 152-153; Şeybânî, el-Asl, 7: 267; Kâsânî, Bedâi’u’s-sanâi’

fî tertîbi’ş-şerâi’, 9: 328. 73 Kâsânî, Bedâi’u’s-sanâi’ fî tertîbi’ş-şerâi’, 9: 328. 74 Ebû Yusuf, İhtilâfu Ebî Hanîfe ve İbn Ebû Leylâ, 152-153; Kâsânî, Bedâi’u’s-sanâi’ fî tertîbi’ş-şerâi’, 9: 328. 75 Sahnûn, el-Müdevvene, 6: 278. 76 Şâfiî, el-Üm, 8: 355-356.


CUID 21, sy. 3 (Aralık 2017): 1705-1738

yalanlasa el kesme cezası infaz edilmez. 77 Aynı şekilde malı çalınan kimse “Bu mal benim değildir yahut sen benden bir şey çalmadın veya onu almasına ben izin verdim” diyerek suçluyu yalanlarsa el kesme cezası infaz edilmez. Çünkü bu du-rum itiraf edenin itirafından vaz gemesine benzer.78 Ancak onlara göre malı çalı-nan kimse suçluyu dava edip el kesme cezası sabit olduktan sonra davadan vaz geçse bile el kesme cezası sakıt olmaz. Çünkü ridası çalınan Safvân adlı bir sahâbînin hırsızı dava etmekten vaz geçmesine rağmen Hz. Peygamber hırsızın elinin kesilmesi cezasını iskat etmemiştir.79 Hanbelîlerin bu delili mezkûr hadis-lerle neshedilmiş olabileceği gibi sanığın bu fiili mükerreren işleyip inkâr etmesi sebebiyle de eli kesilmiş olabilir. Çünkü Hz. Peygamber’in, ödünç aldığı eşyayı inkâr eden bir kadının bu fiili tekrar tekrar işlediği için siyaseten elini kestiği malumdur.80

1.4. Hırâbe/Nitelikli Yağma Suçu Davasında Sanığın itirafından Dönmesi

Silahlı gasp, soygun ve isyan olarak da ifade edilebilecek nitelikli yağma suçu dârulislam'da müslümanların veya zimmîlerin mallarını zorla ellerinden almak, hayatlarına kastetmek, halkı korkuya düşürmek için birtakım kimselerin veya kuvvet ve güç sahibi bir şahsın yolları tutmasıdır.81 Yol kesme, Kur’an-ı Ke-rim tarafından Allah’a ve Peygamber’ine karşı savaşma ve yeryüzünde bozguncu-luk çıkarma olarak vasıflandırılmış, bu suçları işleyenlerin cezası da öldürülmele-ri, asılmaları, çapraz olarak el ve ayaklarının kesilmesi ve sürgün olarak belirlen-miştir.82 Bu suçlar mağdur şahısların şikâyeti, âdil şahitlerin şehâdeti ve sanığın suçunu itirafıyla sabit olur. Ancak itirafa dayalı hirâbe davasında sanığın suçunu itiraftan vaz geçmemiş olması gerekir. Çünkü sanığın itirafından vazgeçmesiyle öldürme, yaralama ve mal gaspetme fiilleri gerçekleşmemişse çoğunluk hukukçu-lara göre yol kesme haddi sakıt olur.

Ebû Hanife yol kesen kişinin yetkili mercilerin huzurunda yol kestiğini iti-raf ettikten sonra ceza infaz edilmeden itirafından dönmesi halinde haddin infa-zının düşeceğini kabul etmiştir. Fakat bu kişi hem yol kesmiş hem de mal almışsa

77 İbn Kudâme, el-Kâfî, 5: 366. 78 İbn Kudâme, el-Kâfî, 5: 367-368. 79 İbn Kudâme, el-Kâfî, 5: 367. 80 Ebû Davud, “Hudûd”, 10; Nesâî, “Sârik”, 5, 6; Dârimî, “Hudûd”, 4, 16; Ahmed, Müsned, 3: 151; 6: 162. 81 Bilmen, Hukukı İslâmiyye ve Istılahatı Fıkhiyye Kamusu, 3: 17. 82 el-Mâide 5/33-34.


CUID 21, no. 3 (December 2017): 1705-1738

yol kesme haddi düşer ancak yolculardan aldığı malı tazmin yükümlülüğü sakıt olmaz. Yol kesen kişi adam öldürdüğünü itiraf eder ve daha sonra itirafından vazgeçerse maktulün yakınları kısas edilmesini talep etme hakkına sahiptir.83 Kasten adam öldürme ve yaralama suçları için konulan kısas cezası, bir yönüyle kamu hukukunu ilgilendirmekle birlikte esasen kul hakkının ağır bastığı bir ceza-dır. Zira bu ceza öncelikli olarak bu suçun mağduru olan insanların haklarını, ikinci derecede ise kamu düzenini korumak için meşru kılınmıştır. Bu sebeple sanık bu suçu işlediğini itiraf ettiğinde hâkim, itirafı sebebiyle aleyhinde kısas cezasına hükmeder ve itirafından dönmesiyle maktulün yakınları affetmedikçe bu ceza sakıt olmaz.84 Diğer taraftan maktülün yakınları istemediği zaman kısas cezası infaz edilemeyeceği gibi maktülün yakınlarına rağmen yetkili merciler de kısas cezalarını affedemez. Ebû Hanîfe, yol kesme haddini kamu hakkı kabul etti-ğinden suçlunun bu konudaki itirafından dönmesiyle cezanın düşürüleceği, yol-culardan alınan malın tazmini ile adam öldürme suçunu şahıs hakkı (özel hukuk ilişkisinden doğan haklar) kabul ettiği için bu iki hususta yol kesenin itirafından dönmesinin muteber olmayacağı görüşünü benimsemiştir.

Ebû Hanîfe hırsızlık ve zina suçunda olduğu gibi hirâbe suçunda hukuku’l-ibad ile ilgili zararın tazmini meselesinde zaman aşımına itibar etmiş ve bu suçla-rı işlemelerinin üzerinden uzun bir zaman geçtikten sonra yakalanırlarsa suçu sabit olan hırsız ve yol kesen kişilerin insanlardan çaldığı malı tazmin edecekleri-ni kabul etmiştir. Bu kişilerden bu suçlar için gerekli olan haddin ise düşeceği kanaatine varmıştır.85 Bu konuda Ebû Hanîfe Hz. Ömer’in “Bir topluluk bir adam aleyhinde herhangi bir had cezasına şahitlik eder de onun huzurunda buna şahit-liklerini tekrar etmezlerse ancak bir kine binaen şahitlik etmiş olurlar” sözüyle amel etmiştir.86 Bu haber sebebiyle o, “bu suçların üzerinden belli bir zaman ge-çer ve kişi yaptığına tevbe ederse haddin düşürülmesini güzel görürürüm” demiş-tir. 87

83 Şeybânî, el-Asl, 7: 293. 84 Şirâzî, el-Mühezzeb, 3: 737; Serahsî, el-Mebsût, 26: 41; Kâsânî, Bedâi’u’s-sanâi’ fî tertîbi’ş-şerâi’, 9: 238;

İbn Nüceym, el-Bahru’r-râik Şerhu Kenzi’d-dekâik, 5: 12. 85 Şeybânî, el-Asl, 7: 295. 86 Şeybânî, el-Asl, 7: 295. 87 Şeybânî, el-Asl, 7: 295.


CUID 21, sy. 3 (Aralık 2017): 1705-1738

İmam Mâlik’in de bu görüşte olduğu anlaşılıyor. Zira o, kişi itirafını inkâr ettiği halde şahitler itirafına şahitlik ettiklerinde ona yol kesme haddinin infaz edilmeyeceğini söylemiştir.88 Bundan, itirafından dönen kimseye yolculardan herhangi birini öldürmemiş yahut yaralamamış ve mallarını almamışsa yol kesme haddini vacip görmediği sonucu çıkıyor. Ancak ona göre hırâbe haddi Allah hakkı olduğundan yol kesenler insanları öldürmüş yahut yaralamış ve mallarını almış olarak kamu otoritesine intikal ederse ölen ve yaralanan insanların velilerinin de mal sahiplerinin de kamu otoritesinin de onları affetme yetkisi yoktur.89 Yol ke-senler yakalanmalarından önce tevbe ederler de öldürülen yolcuların velileri gelip onun hakkını dava ederlerse, suçluları cezalandırma hakkı maktülün velile-rine bırakılır, onlar dilediklerinin öldürülmesini talep eder, dilediklerini affeder ve dilediklerinden diyet alırlar.90 Zaman aşımı konusunda İbnü’l-Kâsım, İmam Mâlik’ten bir şey duymadığını fakat kendisinin ele geçirilmeden önce işlemekte oldukları suçları terk etmişlerse haklarında yol kesenlere vacip olan haddin infaz edilmemesini uygun gördüğünü söylemiştir.91

İmam Şafiî’ye göre de bir kimse yol keserek bir kimseyi öldürdüğünü, ya-raladığını ve yolcuların malını aldığını itiraf etse bu suçlardan herbirini bir defa ikrar etmesi kâfi olup yaptığı itirafına göre suçların her biri için had vacip olur. Her bir suçun haddi birlikte uygulanır. Kısası gerektirenlerden dolayı kısas uygu-lanır ve kendisine vacip olanı borçlanır. Aleyhinde âdil şahidin şehadeti olsa da böyledir. Anlatılan şeyleri hâkim huzurunda itiraf ettikten sonra kendisine had infaz edilmeden önce itirafından dönerse yol kesmesi sebebiyle el kesme, öldür-me ve asma haddi infaz edilmez fakat aldığını itiraf ettiği insanların mallarının kıymetini tazmin etmesi vacip olur. Fakat itirafında adam öldürdüğünü söylemiş-se öldürdüğü kimsenin velisi isterse onun öldürülmesini talep eder, isterse ondan diyet alır ve isterse affeder.92

Sonraki Şâfiî hukukçular bu konuda iki farklı görüş benimsemişlerdir. Bi-rinci görüşe göre yol kesme ve hırsızlık suçunda suçlunun itirafından dönmesi kabul edilmez. Çünkü bu suçlara verilecek ceza insan hakkını korumak için vacip-

88 Sahnûn, el-Müdevvene, 6: 316. 89 Sahnûn, el-Müdevvene, 6: 312. 90 Sahnun, el-Müdevvene, 6: 311-312. 91 Sahnûn, el-Müdevvene, 6: 313. 92 Şâfiî, el-Üm, 7: 388-389.


CUID 21, no. 3 (December 2017): 1705-1738

tir. Dolayıyla kazif haddinde olduğu gibi bu konularda da itirafından dönmesiyle yol kesme ve hırsızlık haddi sakıt olmaz.93 İkinci ve sahih kabul edilen görüşe göre hırsızlık ve yol kesme Allah hakkı (kamu hakkı) olduğu için bu konularda suçlu-nun itirafından dönmesine itibar edilir. Bu görüş sahipleri Hz. Peygamber’in hırsızlık yaptığını itiraf eden bir şahsa üç kez “senin hırsızlık yaptığını sanmıyo-rum”94 diyerek onu itirafından dönmeye teşvik etmesini delil gösterirler. Bunlara göre hırsızın ve yol kesenin itirafından dönmesi makbul olmasaydı Hz. Peygam-ber’in ona telkinde bulunmaması gerekirdi.95 Ancak ikinci görüşü savunan Şâfiî hukukçuların bu hadisle istidlal ederken sadece yol kesme haddinin düşürülece-ğini kastettikleri anlaşılmaktadır. Zira yol kesme Allah haklarından olduğundan bu suçu işleyen kimse itirafından döndükten sonra yol kesme haddi düşse de kısas insan haklarından olduğundan kısas gerektiren suçlarda itirafından dönme-si bu hakkı düşürmez. Dolayısıyla yolcuyu öldürdüğünü veya yaraladığını itiraf edip sonra itirafından dönerse İmam Şâfi’î’nin de belirttiği gibi kul hakkı olan kısas cezasından velileri affetmedikçe muaf tutulmaz.

1.5. Sarhoşluk Verici Madde Alma Davasında Sanığın İtirafından Dönmesi

İslam hukukçuları sarhoşluk haddini; hadd-i hamr ve hadd-i sükr olmak üzere iki ayrı başlık altında ele almışlardır. Hadd-i hamr, az veya çok miktarda kendi iradesiyle şarap denilen sarhoş edici sıvının içilmesinden dolayı uygulan-ması gereken bir cezadır. Bu ceza sahabenin icmâ’ı ile hürler hakkında seksen, köleler hakkında kırk celde şeklinde sabit olmuştur.96 Hadd-i sükr ise, şaraptan başka sarhoş edici içeceklerden birinin isteyerek içilmesinden hâsıl olan sarhoş-luktan dolayı gereken bir cezadır. Cezası hadd-i hamr gibidir.97 Suçun sanığın itirafıyla sabit olması ve itirafından dönmesiyle cezanın infaz edilmemesi yönün-den aralarında fark olmadığı için biz burada her ikisini aynı başlık altında ele alacağız.

Şarhoşluk haddi bir kimsenin şarap içip ağzında şarap kokusu mevcutken yakalanması yahut insanların sarhoş olarak hâkime getirip şarap içtiğine dair

93 Şirâzî, el-Mühezzeb, 3: 737. 94 Ebû Davud, “Hudûd”, 8-9; Nesâî, “Sârık”, 3; İbn Mâce, “Hudûd”, 29; Dârimî, “Hudûd”, 6, Ahmed,

Müsned, 5: 93. 95 Şirâzî, el-Mühezzeb, 3: 737. 96 Bilmen, Hukûkı İslâmiyye ve Istılahatı Fıkhiyye Kamusu, 3: 15. 97 Bilmen, Hukukı İslâmiyye ve Istılahatı Fıkhiyye Kamusu, 3: 14.


CUID 21, sy. 3 (Aralık 2017): 1705-1738

aleyhinde şahitlik etmesiyle infaz edilir. Ağzında şarabın kokusu bulunduğu halde şarap içtiğini itiraf ettiğinde de yine had infaz edilir.98 Ancak İslam hukukçuları-nın cumhuru şarap ve diğer sarhoş edici içecekleri içen kimseye gereken hadleri sırf Allah hakkı kabul ettiklerinden99 bir kimse hâkim karşısında şarap veya sar-hoş edici içecekleri içtiğini itiraf edip sonra bu itirafından dönerse kendisine hadd-i hamr ve hadd-i sükr cezası infaz edilmez.100 Zira itirafından dönmesi ko-nusunda kendisini yalanlayacak kimse olmadığından bu inkârı kabul edilir.101 Ebû Hanîfe bir kimse zina ettiğini veya şarap içtiğini hâkimin huzurunda itiraf edip sonra bu itirafından vazgeçip suçunu inkâr ettiğinde onun bu inkârı kabul edile-ceği için bu kimsenin zina ettiğini ve şarap içtiğini itiraf ettiğine dair şahitler tanıklık ettiklerinde de ona had gerekmeyeceğini söylemiştir.102 İkrarında yalan söyleme ihtimali fazla olduğu için sarhoşun kendisi aleyhinde itirafta bulunması ve şahitlerin buna şehadet etmesiyle had infaz edilmez. Keza Ebû Hanîfe ile Ebû Yûsuf’a göre ağzından içki kokusu ve sarhoşluk emaresi gittikten sonra şahitler bir kimsenin şarap içtiğine dair tanıklık etseler bu kimseye hadd-i şürp cezası infaz edilmez. Çünkü zaman aşımı şehadetin kabulüne engeldir.103 İtirafta zaman aşımı müddeti ise sarhoşluğun ve ağzından içki kokusunun gitmesiyle tahakkuk eder. Dolayısıyla ağzından içki kokusu gittikten sonra itirafta bulunsa yahut sar-hoşluk ve ağzının kokusu gittikten sonra şahitler aleyhinde tanıklık etseler had infaz edilmez.104

Şeybânî’ye göre ise zaman aşımı cezanın infazına engel olmadığı için ağ-zından içki kokusu ve sarhoşluk emaresi gitmiş olsa da itirafa şehadet sebebiyle böyle bir kimseye hadd-i şürp cezası infaz edilir.105 Ebû Hanîfe bu konuda İbn Mes’ûd’un sözüyle amel etmiştir. Çünkü İbn Mes’ûd kendisine sarhoşluk verici

98 Mergınânî, el-Hidâye, 2: 110. 99 Şâfiî, el-Üm, 7: 136; Serahsî, el-Mebsût, 24: 39; Mergınânî, el-Hidâye Şerhu Bidâyeti’l-mübtedî, 2: 111;

İbn Kudâme, el-Kâfî, 5: 436. 100 Serahsî, el-Mebsût, 24: 39; Mergınânî, el-Hidâye Şerhu Bidâyeti’l-mübtedî, 2: 111; Zeynüddin b. İbra-

him b. Muhammed İbn Nüceym, el-Bahru’r-râik Şerhu Kenzi’d-dekâik (Beyrut, 1997), 5: 11. 101 İbnü’l-Hümam, Fethu’l-kadîr, 5: 312. 102 Şeybânî, el-Asl, 9: 183. 103 Mergınânî, el-Hidâye Şerhu Bidâyeti’l-mübtedî, 2: 110; İbnü’l-Hümam, Fethu’l-kadîr, 5: 302. 104 Mevsılî, el-İhtiyâr li ta’lîli’l-Muhtâr, 4: 97. 105 Mergınânî, el-Hidâye Şerhu Bidâyeti’l-mübtedî, 2: 110; İbnü’l-Hümam, Fethu’l-kadîr, 5: 302.


CUID 21, no. 3 (December 2017): 1705-1738

içecekleri içtiğini itiraf eden bir adam getirildiğinde “ağzında şarap kokusu bu-lursanız had vurun!” diyerek kokuyu şart saymıştır.106

İmam Şâfiî ile Ahmed b. Hanbel’e göre de sarhoş edici içecekleri içen kim-se suçunu itiraf ettikten sonra kendisine had cezası infaz edilmeden önce itira-fından dönerse bu dünyada Allah hakkı olan had üzerinden sakıt olur ve kişi ser-best bırakılır.107

Sarhoşluk suçu Allah hakları kapsamına girdiğinden sanığın itirafından dönmesiyle haddin sakıt olacağı görüşü nasların ruhuna ve kamu düzeninin ko-runması prensibine daha uygun gözükmektedir. Zira Hz. Peygamber kamu hakla-rı kapsamına giren suçlar konusunda sahabeyi her fırsatta ikaz ederek onları kendisine getirmeden ve toplumda yayılmadan önce aralarında halletmeye ve suçu ellerinden geldiği kadar gizlemeye teşvik etmiştir. Çünkü suçun yayılması ve ceza infaz dilerek tescil edilmesi toplumda çalkantıya yol açar. Bu da kamu düze-nini bozar. Bu sebeple Hz. Peygamber, “Had cezalarını gerektiren bir suç işlediği-nizde onları aranızda halledin. Zira had gerektiren bir suç bana ulaşırsa onu infaz etmem farz olur”108 buyurmuştur. Bu hadisin birinci cümlesi, Hz. Peygamber’in Allah hakları kapsamına giren suçları işleyenleri mümkün olduğu kadar affetme ve gizleme yolunu seçtiğini gösteriyor. İkinci kısmı ise mağdur olan şahısların şikâyeti ve şahitlerin şehadetiyle yahut sanığın suçunu itirafı ile suç kesin olarak sabit olunca hem mağdur olan şahısların hem de toplumun ma’şerî vicdanını tatmin etmek ve başkalarını caydırmak için cezanın uygulanacağını ifade ediyor. Çünkü cezalandırmada amaç intikam almak, suçluyu tahkir veya onun insanlık onurunu ayaklar altına almak değil, suçluyu ıslah ederek toplumu onun kötülük-lerinden korumaktır.109 Böylece toplum düzenini bozacak ve insanların huzurunu yok edecek fenalıklar henüz meydana gelmeden caydırıcı tedbirlerle önlenmiş olacaktır.

106 Mergınânî, el-Hidâye Şerhu Bidâyeti’l-mübtedî, 2: 110; Mevsılî, el-İhtiyâr li ta’lîli’l-Muhtâr, 4: 98; İbnü’l-

Hümam, Fethu’l-kadîr, 5: 303. 107 Şâfiî, el-Üm, 8: 136, 356; Mervezî, Mesâilü’l-İmam Ahmed b. Hanbel ve İbn Rahuyeh, 2: 266; 7: 3537. 108 Ebû Davud, “Hudûd”, 6; Nesâî, “Sarık”, 5. 109 Abdullah Çolak, İslam Hukuku (Ceza ve Borçlar) (Ankara: Öncü Yayınevi, 2017), 77-78.


CUID 21, sy. 3 (Aralık 2017): 1705-1738

2. CEZA DAVALARINDA HÂKİMİN SANIĞA İTİRAFINDAN DÖNMESİNİ TELKİN ETMESİ

2.1. Zina Suçu Davasında Hâkimin Sanığa İtirafından Dönmesini Telkin Etmesi

Telkin; zina suçunu itiraf eden bir şahsa itirafından dönmesi için hâkim ta-rafından “belki aranızda bir nikâh vardı” veya “bu hâdise bir şüpheye binaen vuku bulmuş olmasın” veya “bir rüya görmüş olmayasın” şeklinde yapılan bir ikazdır.110

Bütün Fıkıh Mezhepleri zina haddini kamu haklarından saydıkları ve bu suçu itiraf edenin itirafından rücû etmesini haddin düşürülme sebebi kabul ettik-leri için hâkimin suçluya itirafından vazgeçmesini telkin etmesini de meşru kabul etmişlerdir. Onlar bu konuda Hz. Peygamber’in Maiz ve başkalarına, belki itirafla-rından dönerler diye tekrar tekrar telkinde bulunduğunu ifade eden hadislerle istidlal etmişlerdir.111 Rivayete göre zina eden Mâiz, Hz. Peygamber’in huzurunda bu suçunu itiraf edince Hz. Peygamber ona “Belki onu öpmüşsündür, belki ona dokunmuşsundur, belki ona bakmışsındır.”112 diyerek itirafından dönmesini tel-kin etmiştir.113

İmam Şâfiî ayrıca hâkimin, zina ettiğini itiraf eden sanığa itirafından dönmesini telkin etmesi konusunda Hz. Ömer’e dayandırdığı şu rivayeti de delil getirmiştir: Hz. Ömer Şam’da iken bir adam gelerek bir adamı karısıyla birlikte yakaladığını haber vermişti. Bunun üzerine Hz. Ömer yanında bulunan Ebû Vâkıd el-Leysî (ö. 68/687-88) adlı sahabîyi adamın karısına bu meseleyi sorması için gönderdi. Ebû Vâkıd kadının yanına geldi. Kadının etrafında birtakım kadınlar da bulunuyordu. Ebû Vâkıd kadına kocasının, Hz. Ömer’e söylediği sözleri zikrederek kendisinin kocasının söyledikleri sebebiyle cezalandırılmayacağını haber verdi. Ve kadına iddiayı reddetmesi için telkinde bulunmaya başladı. Fakat kadın red-

110 Krş. Bilmen, Hukukı İslâmiyye ve Istılahatı Fıkhiyye Kâmusu, 3: 24. 111 Cessâs, Şerhu Muhtasari’t-Tahâvî, 6: 186-187; İbn Rüşd, Bidâyetü’l-müctehid ve Nihâyetü’l-muktesıd, 2:

367; Kâsânî, Bedâi’u’s-sanâi’i fî tertîbi’ş-şerâi’, 9: 262; İbn Kudâme, eş-Şerhu’l-kebîr, 26: 344; Muham-med Emîn b. Ömer b. Abdilaziz ibn Âbidîn, Reddü’l-Muhtâr ale’d-Dürri’l-Muhtâr (Beyrut, 1992), 4: 10.

112 Buhârî, “Hudûd”, 28; Ebû Davud, “Hudûd”, 23; Ahmed, Müsned, 1: 238, 255, 270. 113 İbn Rüşd, Bidâyetü’l-müctehid ve Nihâyetü’l-muktesıd, 2: 367; Kâsânî, Bedâi’u’s-sanâi’i fî tertîbi’ş-şerâi’,

9: 262; İbn Kudâme, eş-Şerhu’l-kebîr, 26: 344.


CUID 21, no. 3 (December 2017): 1705-1738

detmekten kaçındı ve itiraf etmekte ısrar etti. Bu sebeple Hz. Ömer kadının rec-medilmesini emretti.114

Cumhurun gerekçesi şudur: Hâkimin telkini sonucunda cezanın düşürül-mesi muhtemel olmasaydı Hz. Peygamber’in ve sahâbenin sanığa itirafından dönmesi için telkinde bulunmasının bir anlamı olmazdı. Dolayısıyla devlet başka-nı veya hâkimin, huzurunda zina suçunu işlediğini itiraf eden kimseye Hz. Pey-gamber’in yaptığı gibi itirafından dönmesini telkin etmesi dört sünnî mezhebin imamına göre müstehaptır.115 Aynı şekilde hâkimin, huzurunda zina itirafında bulunan kimseyi itiraftan men etmesi, bundan hoşlanmadığını göstermesi ve meclisinden üç kez kovması gerekir. Zina ettiğini dördüncü kez itiraf ederse hâkimin ona zinanın mahiyetini sorması gerekir. Kişi zinanın mahiyetini anlatır-sa hâkimin kendisine “belki onu nikâhlamışsındır ve belki de onunla bir şüphe-den dolayı birleşmişsindir” demesi müstehaptır.116 Zira Hz. Peygamber, zina etti-ğini itiraf eden Mâiz’e böyle yapmıştır. Hz. Ömer de “Zina ettiğini itiraf edenleri huzurunuzdan kovunuz.”117 demiştir.118

Hz. Peygamber ve onun sünnetini takip eden İslam hukukçularının ortaya koydukları bu sıkı prensipler İslamda insanı cezalandırmanın amaç olmadığı aksine insanın hayat hakkını korumak için haddin mümkün olduğunca iskat edilmesinin istendiğini göstermektedir. Zinaya şahitlik eden şahısların sayısı ve her birinin bu fiili ne şekilde gördükleriyle ilgili şartlara bakıldığında da İslam hukukunun bu cezanın infazından mümkün olduğu kadar kaçınılması hususunda son derece titizlik gösterdiği anlaşılacaktır. Nitekim Hz. Peygamber had cezaları-

114 Şâfiî, el-Üm, 7: 391. 115 Şirâzî, el-Mühezzeb, 3: 738; Kâsânî, Bedâi’u’s-sanâi’ fî tertîbi’ş-şerâi’, 9: 262-263; İbn Rüşd, Bidâyetü’l-

müctehid ve Nihâyetü’l-muktesıd, 2: 367; Kâsânî, Bedâi’u’s-sanâi’i fî tertîbi’ş-şerâi’, 9: 262; İbn Kudâme, eş-Şerhu’l-kebîr, 26: 344; Mevsılî, el-İhtiyâr li ta’lîli’l-Muhtâr, 4: 83; İbn Nüceym, el-Bahru’r-râik Şerhu Kenzi’d-dekâik, 5: 12; İbnü’l-Hümam, Fethu’l-kadîr ale’l-Hidâye, 5: 223.

116 Şeybânî, el-Asl, 7: 179-180; Kâsânî, Bedâi’u’s-sanâi’ fî tertîbi’ş-şerâi’, 9: 239; Mevsılî, el-İhtiyâr li ta’lîli’l-Muhtâr, 4: 83; İbnü’l-Hümam, Fethu’l-kadîr ale’l-Hidâye, 5: 223; Fahruddin Osman b. Ali b. Mihcen ez-Zeylaî, Tebyînü’l-hakâik şerhu Kenzi’d-dekâik (Kâhire, 1313), 3: 166; İbn Nüceym, el-Bahru’r-râik Şerhu Kenzi’d-dekâik, 5: 12.

117 Abdullah b. Muhammed b. İbrahim İbn Ebû Şeybe, el-Musannef, thk. Kemal Yusuf el-Hût (Rıyad, 1409), 5: 512.

118 Şeybânî, el-Asl, 7: 179-180; Kâsânî, Bedâi’u’s-sanâi’ fî tertîbi’ş-şerâi’, 9: 239; Mevsılî, el-İhtiyâr li ta’lîli’l-Muhtâr, 4: 83; Zeylaî, Tebyînü’l-hakâik şerhu Kenzi’d-dekâik (Kâhire, 1313), 3: 166.


CUID 21, sy. 3 (Aralık 2017): 1705-1738

nın tatbikinden mümkün olduğu kadar kaçınmış ve suçların ortaya çıkarılmasını arzu etmemiş aksine suçların örtülmesini tavsiye etmiştir.119

Hz. Peygamber had kapsamına giren bu nevi suçların gizlenmesini ve bu suçları işlediğini itiraf edenlerin itirafından vaz geçmelerini telkin ederken bir yandan insanın hayat hakkını korumaya bir yandan da suçun toplumda şüyû bulmasını önleyerek kamu düzenini korumaya özen göstermiştir. Bu amaçlarla Hz. Peygamber Mâiz’e suçunu itiraf etmesini emreden Hezzâl adındaki sahabîyi ikaz ederek “Ey Hezzâl onu elbisenle örtseydin bu senin için daha hayırlı olurdu” buyurmuştur.120 Mâiz’in recmedilmesinden sonra da minbere çıkarak “Ey insan-lar! Allah’ın size yasakladığı şu pislikten sakınınız. Her kimin başına böyle bir şey gelirse onu gizlesin”121 buyurmuştur.

Kur’an ve sünnet terbiyesi almış olan sahabe de aynı yolu izlemişlerdir. Ni-tekim Eslem kabilesinden bir adam Hz. Ömer’e gelip Mâiz hakkında o alçak zina etti deyince Hz. Ömer ona; “bunu benden başka bir kimseye söyledin mi?” diye sormuş. Adam “hayır söylemedim” deyince Hz. Ömer “Allah’a tövbe et ve onu Allah’ın perdesiyle gizle! Çünkü Allah kullarının tevbelerini kabul eder. İnsanlar aldanırlar fakat ayıplanmazlar.” demiştir. Fakat adam kendine hâkim olamamış ve Hz. Ebû Bekir’e (ö. 13/634) gelip Hz. Ömer’e söylediğinin aynısını ona da söy-lemiştir. Hz. Ebû Bekir de ona Hz. Ömer’in söylediklerinin aynısını söylemiştir. Fakat adam nefsine yenik düşmüş ve durumu Hz. Peygamber’e iletmiştir. Hz. Peygamber’in, Mâiz’i itirafından vaz geçirmek için ayrı ayrı zamanda dört kez telkinde bulunmasına ve başka tedbirlere başvurmasına rağmen Mâiz itirafından vaz geçmeyince recmedilmiştir.”122

İslam hukukçularının çoğunluğu bu rivayetleri delil alarak had gerektiren suçlarda sanığın itirafından dönmesinin câiz olduğu gibi hâkimin ona itirafından dönmesi için telkin ve tavsiyede bulunmasının da müstehap olduğu görüşünü benimsemişlerdir.123 Ancak açıkça telkinden söz etmese de İbn Hazm’ın ifadele-

119 İbrahim Çalışkan, “İslam hukukunda Ceza Kavramı ve Hadd Cezaları” AÜ İlahiyat Fakültesi Dergisi

31: 388. 120 Muvatta, “Hudûd”, 3; Ebû Davud, “Hudûd”, 7; Ahmed, Müsned, 5: 217. 121 Abdürrezzâk Ebû Bekir b. Hemmâm es-San’ânî, el-Musannef, thk. Habîbürrahman el-A’zamî (Beyrut,

1987), 7: 323. 122 Muvatta, “Hudûd”, 2; Abdürrezzâk, el-Musannef, 7: 323. 123 Ferhat Koca, “İtiraf”, 462.


CUID 21, no. 3 (December 2017): 1705-1738

rinden bu konuda cumhurla aynı görüşte olmadığı anlaşılıyor. Zira İbn Hazm, Mâiz’in kaçtığı haber verildiğinde Hz. Peygamber’in, “keşke onu bıraksaydınız ve bana getirseydiniz” sözünü sadece onun suçu işlediğinden emin olmak için söyle-diğini, asla haddi düşürmek için söylemediğini iddia etmiştir.124 İbn Hazm’a göre Hz. Peygamber’in Mâiz’e “Belki onu öpmüşsündür, belki dokunmuşsundur yahut bakmışsındır” demesi de sadece aklından ve zinanın mahiyetini bilmediğinden kuşkulandığı içindir.125 İbn Hazm’ın Mâiz hadisinde Hz. Peygamber’in kesin olarak onun itirafından dönüşünü kabul ettiğine dair bir delil bulunmadığını ifade etme-si de telkini kabul etmediğini göstermektedir.126

Bu konuda cumhurun görüşünün daha isabetli olduğunu söyleyebiliriz. Zi-ra hâkimin sanığa itirafından dönmesini telkin etmesi ve bunun sonucunda sanı-ğın itirafından vaz geçmesiyle had infaz edilmeyeceğinden son derece utanç verici bir hadise toplumda duyulmamış, bu yüzden suçun mağduru olan birçok insan utanç altında yaşamak zorunda bırakılmamış olacaktır.

2.2. Hırsızlık Suçu Davasında Hâkimin Sanığa İtirafından Dönmesini Telkin Etmesi

Dört sünnî fıkıh mezhebi el kesme cezasının (hadd) tatbiki bakımından Al-lah hakkı (kamu hakkı) kabul ettikleri hırsızlık suçu davalarında suçlunun itira-fından dönmesini geçerli saydıkları gibi itirafından dönmesi için hâkimin suçluya telkinde bulunmasını da müstehap görmüşlerdir.127 Muhammed b. Hasen eş-Şeybânî, Ebû Hanîfe’ye “Kamu otoritesine bir adam getirilip ‘bu kişi hırsızdır’ denilse hâkimin ona telkinde bulunmasını uygun görür müsün?” diye sorduğun-da Ebû Hanîfe “bunu uygun ve güzel görürüm” demiştir. Ebû Hanîfe fetvasını temellendirmek üzere de şöyle demiştir: “Bize ulaştığına göre, Hz. Peygamber’e hırsızlık yapan bir adam getirilmiş ve ‘Ey Allah’ın Resûlü bu adam hırsızlık yaptı.’ denilmişti. Bunun üzerine Hz. Peygamber: ‘Onun hırsızlık yapacağını zannetmi-yorum! Sen hırsızlık yaptın mı?’ diyerek itirafından dönmesi için telkinde bu-

124 İbn Hazm, el-Muhallâ, 7: 103. 125 İbn Hazm, el-Muhallâ, 12: 95. 126 İbn Hazm, el-Muhallâ, 7: 103. 127 Cessâs, Şerhu Muhtasari’t-Tahâvî, 6: 186-187; Şirâzî, el-Mühezzeb, 3: 738; İbn Rüşd, Bidâyetü’l-müctehid

ve Nihâyetü’l-muktesıd, 2: 367; Kâsânî, Bedâi’u’s-sanâi’i fî tertîbi’ş-şerâi’, 9: 262; İbn Kudâme, eş-Şerhu’l-kebîr, 26: 344.


CUID 21, sy. 3 (Aralık 2017): 1705-1738

lunmuştur.128 Keza İbn Mes’ûd’a hırsızlık yapan bir kadın getirilmiş. İbn Mes’ûd kadına ‘hırsızlık yaptın mı? Hayır yapmadım de!’ şeklinde telkinde bulunmuş-tur.129 Bu sebeple hâkimin hırsızlık yapan kimseye telkinde bulunması müstehap-tır.”130

Ahmed b. Hanbel de Hz. Peygamber’in, suçunu itiraf eden hırsıza “senin hırsızlık yaptığını zannetmiyorum”131 hadisiyle Hz. Ali’nin hırsızlık yaptığını itiraf eden bir kimseyi huzurundan kovması ve Hz. Ömer’in huzuruna getirilen hırsıza “hırsızlık yaptın mı? Hayır yapmadım de!”132 şeklinde telkinde bulunmasına ve adamın “hayır yapmadım” demesi üzerine onu bırakmasına binaen hâkimin sanı-ğa ikrarından dönmesi için telkinde bulunmasında bir sakınca olmadığını söyle-miştir.133 Hanbelî hukukçu İbn Kudâme de (ö. 620/1223) devlet başkanı ile hâki-min ve suça şahit olan bazı kimselerin bu suçu gizlemesinin ve onu itiraf eden kimseye itirafından dönmesini veya hiç itiraf etmemesini telkin etmesinin müs-tehab olduğunu söylemiştir.134

Hırsızlık suçunu itiraf eden şahıslara Hz. Peygamber ve sahabenin itirafın-dan dönmesini telkin ettiklerini gösteren bundan başka birçok rivayet bulunmak-tadır. Mesela bir rivayette Hz. Peygamber’e suçunu itiraf eden bir hırsız getirildi. Bunun üzerine Hz. Peygamber: “Ben senin hırsızlık yaptığını zannetmiyorum” dedi. Adam ‘evet hırsızlık yaptım’ dedi ve bu sözünü iki veya üç kez tekrarladı. Adam ısrarından vazgeçmediği için Hz. Peygamber cezayı infaz etti.135

Ebü’d-Derdâ’ya (ö. 32/652 [?]) Selâme adında hırsızlık yapan bir kadın ge-tirildiğinde ona “Ey Selâme! Hırsızlık yaptın mı? ‘Hayır yapmadım de!” şeklinde telkinde bulunmuş, kadın da ‘hayır yapmadım’ demiş bunun üzerine Ebü’d-Derdâ kadına had infaz etmemiştir.136

128 Abdürrezzâk, el-Musannef, 7: 389-390; İbn Ebû Şeybe, el-Musannef, 5: 520. 129 Abdürrezzâk, el-Musannef, 10: 224. 130 Şeybânî, el-Asl, 7: 270. 131 Ebû Davud, “Hudûd”, 8-9; Nesâî, “Sârik”, 3; İbn Mâce, “Hudûd”, 29; Dârimî, “Hudûd”, 6, Ahmed,

Müsned, 5: 93. 132 Abdürrezzâk, el-Musannef, 10: 224. 133 İbn Kudâme, el-Kâfî, 5: 364. 134 İbn Kudâme, eş-Şerhu’l-kebîr, 30: 111; 36: 343. 135 Ebû Davud, “Hudud”, 8-9; Nesâî, “Sârık”, 3; İbn Mâce, “Hudûd”, 29; Dârimî, “Hudûd”, 6, Ahmed, 5:

93. 136 Abdürrezzâk, el-Musannef, 10: 225.


CUID 21, no. 3 (December 2017): 1705-1738

İkrime b. Hâlid’den rivayete göre Ömer İbnü’l-Hattab’a (hırsızlık yapan) bir adam getirilmiş. Hz. Ömer ona “hırsızlık yaptın mı? ‘Hayır yapmadım’ de!” şeklinde telkinde bulunmuştur. Bunun üzerine adam: “Hayır yapmadım” demiş, Ömer de onu bırakmış ve cezayı infaz etmemiştir.137

Yine İkrime b. Hâlid’den rivayete göre Hz. Ömer’e hırsızlık yapan bir adam getirildi ve adam suçunu itiraf etti. Hz. Ömer de “Muhakkak ki ben hırsızlık yapan bir kimsenin eline benzemeyen bir adamın elini görüyorum” dedi. Bunun üzerine adam: “Allah’a yemin ederim ki ben hırsız değilim” dedi. Ömer de onu serbest bıraktı ve elini kesmedi.138

Bu hadislerin tamamında hırsızlık suçunun görüldüğü ceza davalarında hâkimin sanığa itirafından dönmesini telkin etmesinin caiz olduğu ve bunun sonucunda el kesme cezasının sakıt olacağı anlaşılmaktadır. Şâfiî hukukçu Şirâzî’nin de (ö. 476/1083) belirttiği üzere İslam hukuku kamuyu ilgilendiren haklarda işlenen suçun örtülmesini ve insan uzvunun bütünlüğünü korumaya özen gösterilmesini teşvik etmiştir.139 Zira elin kesilmesinde cana zarar verildiği gibi toplum içinde kesilmiş bir elle dolaşan kimse herkes tarafından ayıplanacağı için ebediyyen bir utanç altında yaşamanın acısını çekecek ve bundan maddi-manevî büyük zararlar görecektir. Bu sebeplere binaen İslam hukuku bu suçun gizlenmesi için hâkimin sanığa itirafından vazgeçmesini telkinde bulunmasını meşru kabul etmiş ve neticede el kesme haddinin düşürülmesini teşvik etmiştir.

Bununla beraber naslardan, telkinin ve sonucunda sanığın itirafından dönmesinin cezayı tamamen iskat etmesi için kişinin suçu itiyat haline getirmiş olmaması gerektiği anlaşılmaktadır. Kişi had gerektiren suçu nadiren değil de alışkanlık haline getirmişse gerek telkin sonucunda gerekse kendiliğinden itira-fından dönmesiyle ceza tamamen sakıt olmaz. Aksine şer’î had sakıt olsa bile sanığın kamu otoritesi tarafından siyaseten hapis veya daha ağır bir ceza ile ceza-landırılması gündeme gelebilir.140 Zira Hz. Peygamber, ödünç aldığı eşyayı sürekli inkâr eden Mahzum kabilesine mensup bir kadının elinin kesilmesini emretmiş

137 Abdürrezzâk, el-Musannef, 10: 224. 138 İbn Ebû Şeybe, el-Musannef, 5: 520; 10: 193. 139 Bk. Şirâzî, el-Mühezeb, 3: 737. 140 Muhammed Emîn b. Ömer b. Abdülaziz b. Âbidîn, Reddü’l-Muhtâr ale’d-Dürri’l-muhtâr (Beyrut,

1992), 4: 93.


CUID 21, sy. 3 (Aralık 2017): 1705-1738

ve kadının cezası infaz edilmiştir.141 Hanefî hukukçular Hz. Peygamber’in bu ceza-yı şerî bir had olarak değil siyaseten uyguladığı görüşündedirler.142 Bu sebeple onlar üçüncü ve dördüncü kez hırsızlık fiilini tekrar edenleri kamu otoritesinin siyaseten hapsetmek, elini kesmek ve yeryüzünde bozgunculuk çıkardıkları için öldürmek suretiyle cezalandırabileceğine dair fetva vermişlerdir.143 Sadece hırsız-lık haddinde değil, aynı şekilde bütün had davalarında itiraftan dönmekle şer’î had sakıt olduktan sonra kamu otoritesi bir maslahat görürse siyaseten sanığa hapis veya daha ağır bir ceza ile tazir cezası verebilir. Çünkü hapis, ıtirafından dönen herkes hakkında meşru bir cezadır.144

SONUÇ

İslam hukukunda gerek kamu hakları gerekse şahıs haklarına karşı işlenen suçlar şahitlerin beyanıyla sabit olacağı gibi sanığın itirafıyla da sabit olur. Ancak sanığın itirafından vazgeçmesi halinde hadlerin düşürülüp düşürülmeyeceği konusunda İslam hukukçuları görüş ayrılığına düşmüşlerdir. Osman el-Bettî, İbn Ebû Leylâ ve zâhirîler ister kamu hakları ister özel haklar kapsamına girsin sanı-ğın itirafından dönmesinin hiçbir şekilde had cezalarının infazına engel teşkil etmeyeceği görüşünü benimsemişlerdir.

Fukahanın çoğunluğu ise İslam hukukunun gayelerini ve bu hususta varid olan nasları delil alarak gerek hüküm verilmeden önce gerekse hüküm verildik-ten sonra sanığın itirafından vazgeçmesiyle kamu hakları kapsamına giren had cezalarının düşürüleceği konusunda görüş birliği etmişlerdir. Aynı şekilde fuka-hanın çoğunluğu, zina ve hırsızlık haddinde Hz. Peygamber ve sahabenin sünne-tine uyarak sanığın itirafından dönmesi için hâkimin telkinde bulunmasını da müstehab kabul etmiştir. Zira İslam hukukunda cezalar fertlerin ıslahı, toplumun himayesi ve kamu düzenin korunması için konulmuştur. İslam’da ceza bir amaç değil, insanların zararlı davranışlarını önlemek suretiyle fert ve toplum menfaat-

141 Ebû Davud, “Hudûd”, 10; Nesâî, “Sârik”, 5, 6; Dârimî, “Hudûd”, 4, 16; Ahmed, Müsned, 3: 151; 6: 162. 142 Zeylaî, Tebyînü’l-hakâik Şerhu Kenzü’d-dekâik, 3: 217. 143 Abdurrahman b. Muhammed b. Süleyman Şeyhî Zade, Mecmau’l-enhur fî şerhi Mülteka’l-ebhur, thk.

Halil İmran el-Mansûr (Beyrut: Dâru’l-kütübi’l-ilmiyye, 1998), 2: 393; Alâuddin Muhammed b. Ali b. Muhammed el-Hısnî el- Haskefî, ed-Dürrü’l-muhtâr şerhu Tenvîri’l-ebsâr ve câmi’i’l-bihâr, thk Ab-dülmü’im Halil İbrahim (Dâru’l-kütübi’l-ilmiyye, 2002), s. 325; İbn Âbidîn, Reddü’l-Muhtâr ale’d-Dürri’l-muhtâr (Beyrut, 1992), 1: 325.

144 Serahsî, el-Mebsût, 10: 118.


CUID 21, no. 3 (December 2017): 1705-1738

lerini korumak için araçtır.145 Bu sebeple Hz. Peygamber mümkün olduğu kadar had cezalarını infaz etmekten kaçınmış ve toplum düzeninin bozulmaması için suçun gizlenmesini tavsiye etmiştir. Ancak sanık itirafından vazgeçmediği tak-dirde mağdur olan şahısların ve toplumun ma’şeri vicdanını tatmin etmek için suçluları cezalandırmıştır.

İslam hukukçularının, zina ve hırsızlık suçu dışındaki davalarda telkinin caiz olup olmadığı konusunda ifadelerine rastlanılmamaktadır. Ancak Hz. Pey-gamber’in, kamu haklarına giren hırsızlık ve zina hadleri konusundaki sünnetine kıyasla kamu hakkı sayılan sarhoşluk ve cana kastetme bulunmayan hırâbe (nite-likli yağma) davalarında da suç tekrarlanmadığı sürece hâkimin sanığa itirafın-dan dönmesi için telkinde bulunmasının caiz olacağını söylemek münkündür. Zira bu davalarda sanığın itirafından dönmesinin geçerli olduğunda çoğunluk görüş birliği etmiştir. Sanığın itirafından dönmesi caiz olunca hâkimin bunu tel-kin etmesi de caiz olur. Kısas ve kazif suçlarıyla çalınan malın tazmininde insan hakkı ağır bastığından bunlarda sanığın itirafından dönmesi caiz olmadığı gibi hâkimin telkinde bulunmasının da caiz olmayacağını belirtmek gerekir.

Diğer taraftan hirâbe suçunda eşkıyalar yolculardan herhangi birini öl-dürmüş veya mallarını ellerinden almışsa kısas ve malları sahiplerine tazmin yükümlülüğü ortadan kalkmaz. Keza kazif cezası ve hırsızlıkta çalınan malı taz-min yükümlülüğü sanığın itirafından dönmesiyle sakıt olmaz. Bu konuda bütün İslam hukukçuları ittifak etmişlerdir. Bunun yanında itiraftan dönmekle şer’î hadler sakıt olsa da kamu otoritesinin sanığı başka bir ceza ile cezalandırma hak-kının ortadan kalkmayacağını da belirtmemiz gerekir.

KAYNAKÇA

Abdürrezzâk, Ebû Bekir b. Hemmâm es-San’ânî. el-Musannef. thk. Habîbü’r-rahmân el-A’zamî. Beyrut: y.y., 1987.

Aynî, Bedruddîn Ebû Muhammed Mahmud b. Ahmed. Umdetü’l-Kârî Şerhu Sahihi’l-Buhârî. Beyrut: y.y., ts.

A’zamî, Muhammed Mustafa. Hadis Metodolojisi ve Edebiyatı. trc. Recep Çetintaş. İstanbul: İz Yayıncılık, 2015.

145 Abdullah Çolak, İslam Hukuku (Ceza ve Borçlar), 74.


CUID 21, sy. 3 (Aralık 2017): 1705-1738

Bardakoğlu, Ali. “Had”, Türkiye Diyanet Vakfı İslâm Ansiklopedisi, 14: 547-551. İstanbul: TDV Yayınları, 1996.

Bilmen, Ömer Nasûhi. Hukûkı İslâmiyye ve Istılahatı Fıkhiyye Kamusu. İstanbul: y.y., ts. Buhârî, Ebû Abdillah Muhammed b. İsmail b. İbrahim b. Mugîre el-Cûfeî. el-Câmi‘u’s-sahîh.

nşr. Muhammed Muhsin Hân, Medînetü’l-münevvere: y.y., ts. Buhûtî, Mansûr b. Yûnus. Keşşâfu’l-Kınâ’ an metni’l-İknâ’. Byy.: el-Memleketü’l-Arabiyyeti’s-

Suûdiyye, 2000. Cessâs, Ebû Bekir Ahmed er-Râzî. el-Fusûl fî’l-usûl. thk. Acîl Câsim en-Neşmî. Kuveyt: el-

Mektebetü’l-irşâd, 1994. Cessâs, Ebû Bekir Ahmed b. Ali er-Râzî. Şerhu Muhtasaru’t-Tahâvî. thk. İsmetullah İnâyetul-

lah Muhammed-Said Bektaş vd. Byy.: Dâru’l-beşâiri’l-İslâmiyye, 2010. Çalışkan, İbrahim. “İslam hukukunda Ceza Kavramı ve Hadd Cezaları”, Anakara Üniversitesi

İlahiyat Fakültesi Dergisi 31 (Fakültenin Kuruluşunun 40. yıl özel sayısı) 367-397. Çolak, Abdullah. İslam Hukuku (Ceza ve Borçlar). Ankara: Öncü Yayınevi, 2017. Dalgın, Nihat. "İbn Lehîa" Diyanet Vakfı İslâm Ansiklopedisi. 23: 159. İstanbul: TDV yayınları:

1999. Sa’dî, Ebû Ceyb. el-Kâmûsü’l-fıkhiyye lügaten ve ıstılahan. Dımeşk: y.y., 1988. Ebû Dâvud, Süleyman b. Eşʻas es-Sicistânî. Sünen-i Ebî Davud. nşr. Muhammed Muhyiddîn

Abdulhamîd. Byy.: Dâru ihyâi’s-sünneti’n-nebeviyye, ts. Ebû Yûsuf, Ya’kub b. İbrâhim. İhtilâfu Ebî Hanîfe ve İbn Ebû Leylâ. nşr. Ebü’l-Vefâ el-Afgânî.

Mısır: y.y., 1357. Ebû Yusuf. Kitabü’l’âsâr. thk. Ebü’l-vefâ el-Afgânî. Beyrut: Dâru’l-kütübi’l-ilmiyye, ts. Hacâvî, Mûsa b. Ahmed b. Mûsa b. Sâlim. el-İknâ’ fî fıkhi’l-İmam Ahmed b. Hanbel. thk. Abdül-

latîf Muhammed Mûsa es-Sübkî. Beyrut: Dâru’l-ma’rife, ts. Hârisî, Ebû Muhammed Abdullah b. Muhammed b. Yakub b. Halil. Müsnedü’l-İmami’l-A’zam

Ebî Hanîfe. thk. Latîfü’r-Rahman el-Behrâicî el-Kâsımî. Mekketü’l-Mükerreme: y.y., 2010.

Haskefî, Alâuddin Muhammed b. Ali b. Muhammed el-Hısnî. ed-Dürrü’l-muhtâr Şerhu Tenvîri’l-ebsâr ve câmi’i’l-bihâr. thk Abdülmü’im Halil İbrahim. Dâru’l-kütübi’l-ilmiyye, 2002.

İbn Abdilber, Ebû Ömer Yusuf b. Abdullah b. Muhammed. el-Kâfî fî fıkhi ehli’l-Medîne. thk. Muhammed Ahyed Velid el-Moritânî. Rıyâd: y.y., 1980.

İbn Âbidîn, Muhammed Emîn b. Ömer b. Abdilaziz. Reddü’l-Muhtâr ale’d-Dürri’l-Muhtâr. Beyrut: y.y., 1992.

İbn Ebû Şeybe, Abdullah b. Muhammed b. İbrahim. el-Musannef. thk. Kemal Yusuf el-Hût. Riyâd: y.y., 1409.

İbn Hacer, Ebü’l-Fazl Ahmed b. Ali b. Muhammed b. Ahmed. et-Telhîsü’l-habîr fî tahrîci Ahâdîsi’r-Râfi’i’l-kebîr. Byy: Dâru’l-kütbi’l-ilmiyye, 1989.


CUID 21, no. 3 (December 2017): 1705-1738

İbnü’l-Hümam, Kemâlüddin Muhammed b. Abdülvahid es-Sıvâsî. Fethu’l-kadîr ale’l-Hidâye. Beyrut: Dâru’l-fikr, 2012.

İbn Kesîr, Ebü’l-Fidâ İsmail b. Ömer. Müsnedü’l-Faruk Emîri’l-mü’minîn Ebî Hafs Ömer ibni’l-Hattâb ve akvâlihi alâ ebvâbi’l-ilm. thk. İmam b. Ali b. İmam. Mısır: y.y., 2009.

İbn Kudame, Ebû Muhammed Muvaffakuddin Abddullah b. Muhammed el-Makdisî. el-Muğnî fî Şerhi Muhtasari’l-hırakî. Beyrut: Dâru’t-türâsi’l-Arabî, 1985.

İbn Kudâme, Ebû Muhammed Muvaffakuddin. el-Kâfî. thk. Abdullah b. Abdülmuhsin et-Türkî. Byy.: Dâruhicre, 1997.

İbn Kudame, Şemsüddin Ebü’l-Ferec Abdurrahman b. Muhammed b. Ahmed el-Makdisî. eş-Şerhu’l-kebîr (el-Mukni’ ve el-İnsâf içinde). thk. Abdullah b. Abdülmuhsin et-Türkî- Abdulfettah Muhammed el-Huluv. Kahire: y.y., 1995.

İbn Mâce, Ebû Abdillah Muhammed b. Yezid el-Kazvînî. Sünen-i İbni Mâce. nşr. M. Fuat Abdulbâkî. Byy.: Dâru ihyâi’t-türâsi’l-Arabî, 1975.

İbn Manzûr, Ebü'l-Fazl Cemalüddin Muhammed b. Mükrim b. Ali. Lisânü'l-Arab. Beyrut: y.y., 1414.

İbn Nüceym, Zeynüddin b. İbrahim b. Muhammed. el-Bahru’r-râik Şerhu Kenzi’d-dekâik. Beyrut: y.y., 1997.

İbn Rüşd, Muhammed b. Ahmed. Bidâyetü’l-müctehid ve nihâyetü’l-muktesid. İstanbul: Kah-raman Yayınları, 1985.

Karaman, Hayrettin. Mukayeseli İslâm Hukuku. İstanbul: Nesil yayınları, 1996. Karaman, Hayrettin. Ana Hatlarıyla İslâm Hukuku. İstanbul: Ensar Neşriyat, 1993. Kâsânî, Alâuddîn Ebû Bekir Mes’ûd b. Ahmed. Bedâi’u’s-sanâi’ fî tertîbi’ş-şerâi’. thk. Ali Mu-

hammed Muavviz-Âdil Ahmed Abdülmevcûd. Beyrut: Dâru’l-kütübi’l-ilmiyye, 2010. Koca, Ferhat. “İtiraf” Türkiye Diyanet Vakfı İslâm Ansiklopedisi. 23: 461-462. İstanbul: TDV

Yayınları, 2001. Mergınânî, Burhaneddin Ali b. Ebî Bekir. el-Hidâye Şerhu Bidâyeti’l-mübtedî. Mısır: y.y., ts. Mervezî, Ebû Yakub İshak b. Mansur b. Behrâm. Mesâilü’l-İmam Ahmed b. Hanbel ve İbn

Rahûyeh. Halid b. Mahmud er-Rabat vd. Riyad: y.y., 2004. Mevsılî, Ebü’l-Fazl Mecdüddin Abdullah b. Mahmûd b. Mevdûd b. Mahmûd. el-İhtiyâr li

ta’lîli’l-Muhtâr. nşr. Mahmûd Ebû Dakîka, Kâhire: y.y., 1937. Molla Ali el-Kârî, Ebü’l-Hasen Nûreddin Ali b. Sultân Muhammed el-Herevî. Mirkâtü’l-

Mefâtîh Şerhu Mişkâti’l-mesâbîh. Beyrut: y.y., 2002. Molla Hüsrev, Muhammed b. Ferâmuz b. Ali. Dürerü’l-hükkâm Şerhu Gureri’l-ahkâm. Dâru

İhyâi’l-kütübi’l-Arabî, ts. Münâvî, Zeynüddîn Muhammed Abdürraûf b. Tâcil‘ârifîn b. Nûreddîn Ali el-Haddâdî.

Feyzu’l-kadir. Beyrut: y.y., ts. Nesâî, Ebû Abdurrahman Ahmed b. Şuayb. Sünen-i Nesâî. nşr. Abdülfettâh Ebû Gudde. Bey-

rut: y.y., 1988.


CUID 21, sy. 3 (Aralık 2017): 1705-1738

Sahnûn, Ebû Abdullâh Muhammed b. Sahnûn Abdüsselâm et-Tenûhî. el-Müdevvenetü’l-kübrâ. thk. Âmir el-Cezzâr- Abdullah el-Münşâvî. Kâhire: y.y., 2005.

Sa’lebî, Abdülvehhab b. Ali b. Nasr Ebû Muhammed. et-Telkîn fî’l-fıkhi’l-Mâlikî. thk. Muham-med Sâlis Saîd el-Gânî. Mekketü’l-Mükerreme: y.y., 1415.

Serahsî, Muhammed b. Ahmed b. Ebû Sehl. el-Mebsût. thk. Muhammed Hasen Muhammed Hasen İsmail. Beyrut: Dâru’l-kütübi’l-ilmiyye, 2009.

Şâfiî, Muhammed b. İdris. el-Üm. thk. Rıfat Fevzî Abdülmuttalib. Byy.: Dâru’l-vefâ, 2008. Şevkânî, Muhammed b. Ali b. Muhammed. Neylü’l-evtâr min ahâdîsi Seyyidi’l-ahyâr Şerhu

Münteka’l-ahbâr. Kâhire: Dâru’l-hadîs, ts. Şeybânî, Ebû Abdillah Muhammed b. Hasen b. Ferkad. el-Asl. thk. Muhammed Boynukalın.

Beyrut: Dâru İbn Hazm, 2012. Şeyhî Zade, Abdurrahman b. Muhammed b. Süleyman. Mecmau’l-enhur fî şerhi Mülteka’l-

ebhur. thk. Halil İmran el-Mansûr. Beyrut: Dâru’l-kütübi’l-ilmiyye, 1998. Şirâzî, Ebû İshak İbrahim b. Ali b. Yusuf. el-Mühezzeb fî fıkhi’l-İmam eş-Şâfiî. thk. Âdil Ahmed

Abdülmevcud-Ali Muhammed Avaz. Beyrut: Dâru’l-ma’rife, 2003. Zeylaî, Fahruddin Osman b. Ali b. Mihcen el-Bâri’î. Tebyînü’l-hakâik şerhu Kenzi’d-dekâik.

Kâhire: y.y., 1313. Zeylaî, Cemâlüddin Ebû Muhammed Abdullah b. Yûsuf. Nasbu’r-râye li ahâdîsi’l-Hidâye.

Kâhire: Dâru’l-hadîs, ts.

ISSN: 2528-9861 e-ISSN: 2528-987X December 2017, 21 (3 ...isamveri.org/pdfdrg/D01956/2017_3/2017_3_CETINTASR.pdf · Çetintaş, Recep. Hadler Bağlamında İslam Ceza Hukukunda İtiraf

Documents