-
Revista SNTESE Direito De Famlia
ano XViii n 101 abr-maio 2017 eDio especial o Direito De Famlia
e as alteraes no noVo cDigo ciVil
repositrio autorizaDo De JurispruDnciaSuperior Tribunal de
Justia N 46/2000
Diretor eXecutiVoElton Jos Donato
gerente eDitorialMilena Sanches Tayano dos Santos
coorDenaDor eDitorialCristiano Basaglia
eDitoraSimone Costa Saletti Oliveira
conselho eDitoriallvaro Villaa Azevedo, Daniel Ustrroz, Joo
Baptista Villela, Jos Roberto Neves Amorim,
Priscila M. P. Correa da Fonseca, Sergio Matheus Garcez, Sergio
Resende de Barros
colaboraDores Desta eDioAdriano Ialongo Rodrigues, Ana Carolina
Brochado Teixeira, Anna Cristina de Carvalho Rettore, Anna Luiza
Ferreira Vitule, Antonio Baptista Gonalves, Beatriz de Almeida
Borges e Silva, Caio Madureira Constantino, Claudete Carvalho
Canezin, Cristiano de Melo
Bastos, Cristiano Goulart, Cristina Santos Laurentino Lins, Eric
Cesar Marques Ferraz, Fausto Trentini, Felipe Cunha de Almeida,
Flvio Tartuce, Gabriel Pavesi, Heloisa Leonor Buika, Hugo Barroso
Uelze, Jos Roberto Coradi Junior, Leandro Luzone, Lus
Guimares, Marcela Maria Furst, Marcelo Luiz Francisco de Macedo
Brger, Margot Cristina Agostini, Meggie Lecioli Vasconcelos, Meire
Jane Martins, Murilo Prandini, Rafael Rocha, Rafaella Mercedes,
Rebeca Soraia Gaspar Bedani, Renata Malta Vilas-Bas, Renzo Magno
Nogueira, Srgio Timo Alves, Tau Lima Verdan Rangel, Thamara Almeida
Veloso, Thays Cristina Carvalho Canezin,
Thiago Carvalho Pradella, Thiago Caversan Antunes, Waldyr
Grisard Filho
ISSN 2179-1635
-
1999 SNTESE
Uma publicao da SNTESE, uma linha de produtos jurdicos do Grupo
SAGE.
Publicao bimestral de doutrina, jurisprudncia e outros assuntos
de Direito de Famlia.
Todos os direitos reservados. Proibida a reproduo parcial ou
total, sem consentimento expresso dos editores.
As opinies emitidas nos artigos assinados so de total
responsabilidade de seus autores.
Os acrdos selecionados para esta Revista correspondem, na
ntegra, s cpias obtidas nas secretarias dos respec-tivos
tribunais.
A solicitao de cpias de acrdos na ntegra, cujas ementas estejam
aqui transcritas, e de textos legais pode ser feita pelo e-mail:
[email protected] (servio gratuito at o limite de 50 pginas
mensais).
Reviso e Diagramao: Dois Pontos Editorao
Distribuda em todo o territrio nacional.
Tiragem: 5.000 exemplares
Capa: Tusset Monteiro Comunicao
Artigos para possvel publicao podero ser enviados para o endereo
[email protected]
Dados Internacionais de Catalogao na Publicao (CIP)
REVISTA SNTESE DIREITO DE FAMLIA Nota: Continuao de REVISTA IOB
DE DIREITO DE FAMLIA v. 1, n. 1, jul. 1999
Publicao peridica Bimestral
v. 17, n. 101, abr./maio 2017
ISSN 2179-1635
1. Direito de famlia peridicos Brasil
CDU: 347.6(05)(81) CDD: 340
Bibliotecria responsvel: Helena Maria Maciel CRB 10/851
Solicita-se permuta.Pdese canje.
On demande lchange.Si richiede lo scambio.We ask for
exchange.
Wir bitten um austausch.
IOB Informaes Objetivas Publicaes Jurdicas Ltda.R. Antonio Nagib
Ibrahim, 350 gua Branca 05036060 So Paulo SPwww.sage.com
Telefones para ContatosCobrana: So Paulo e Grande So Paulo (11)
2188.7900Demais localidades 0800.7247900
SAC e Suporte Tcnico: So Paulo e Grande So Paulo (11)
2188.7900Demais localidades 0800.7247900E-mail:
[email protected]
Renovao: Grande So Paulo (11) 2188.7900Demais localidades
0800.7283888
-
Carta do Editor
Esta edio da Revista SNTESE Direito de Famlia vem focada nas
alteraes do Novo Cdigo de Processo Civil e suas implicaes no
Direito de Famlia.
A disciplina legal aprovada fomenta que as controvrsias sejam
solu-cionadas de forma que seja focada a celeridade processual, com
a soluo amigvel do litgio.
Apresenta-se uma coletnea de estudos, trazendo doutrinas que
abrangem diversos temas, tanto quanto possvel, de cunho prtico de
gran-des nomes do Direito, sendo eles: Margot Cristina Agostini,
Waldyr Grisard Filho, Flvio Tartuce, Heloisa Leonor Buika, Claudete
Carvalho Canezin e Thays Cristina Carvalho Canezin, Ana Carolina
Brochado Teixeira, Anna Cristina de Carvalho Rettore e Beatriz de
Almeida Borges e Silva, Renzo Magno Nogueira e Tau Lima Verdan
Rangel, Antonio Baptista Gonalves, Marcelo Luiz Francisco de Macedo
Brger, Felipe Cunha de Almeida, Cristina Santos Laurentino Lins,
Renata Malta Vilas-Bas, Anna Luiza Ferreira Vitule, Adriano Ialongo
Rodrigues, Fausto Trentini, Cristiano de Melo Bastos e Srgio Timo
Alves, Hugo Barroso Uelze, Marcela Maria Furst, Thiago Caversan
Antunes e Caio Madureira Constantino, Rafael Rocha, Eric Cesar
Marques Ferraz, Jos Roberto Coradi Junior, Leandro Luzone, Rebeca
Soraia Gaspar Bedani, Gabriel Pavesi, Thiago Carvalho Pradella,
Cristiano Goulart, Murilo Prandini, Lus Guimares, Thamara Almeida
Veloso, Rafaella Mercedes, Meggie Lecioli Vasconcelos e Meire Jane
Martins.
Deixaremos de publicar, excepcionalmente nesta edio, as ntegras
de repositrio autorizado.
com prazer que a IOB deseja a voc uma tima leitura!
Milena Sanches Tayano dos Santos
Gerente Editorial
-
Sumrio
Normas Editoriais para Envio de Artigos
....................................................................
7
Parte Geral
Doutrinas
o Direito De Famlia e as alteraes no novo CDigo De ProCesso
Civil
1. Priso Civil de Devedor de Alimentos Indenizatrios e o
Princpio da ProporcionalidadeMargot Cristina Agostini
..........................................................................................................
9
2. O Momento Desafiador da Mediao Familiar: A Audincia. Breves
RecomendaesWaldyr Grisard Filho
............................................................................................................
45
3. A Tcnica da Ponderao e Suas Aplicaes ao Direito de Famlia e
das SucessesFlvio Tartuce
.......................................................................................................................
58
3. A Mediao e a Difuso da Cultura da PazHeloisa Leonor Buika
............................................................................................................
88
4. Exigibilidade da Obrigao Alimentar no Cumprimento de
SentenaClaudete Carvalho Canezin e Thays Cristina Carvalho Canezin
.......................................... 116
5. O Impacto da Conformao do Novo Cdigo de Processo Civil
Constituio Federal no Direito Material da Interdio e Sua Eficcia
NormativaAna Carolina Brochado Teixeira, Anna Cristina de Carvalho
Rettore e Beatriz de Almeida Borges e Silva
.......................................................................................................
137
6. A Relativizao da Obrigao de Alimentos e a Dignidade da Pessoa
HumanaRenzo Magno Nogueira e Tau Lima Verdan Rangel
.......................................................... 159
7. Desconsiderao da Personalidade Jurdica, Aplicabilidade no
Direito de Famlia e o Novo Cdigo de Processo CivilAntonio Baptista
Gonalves
................................................................................................
181
8. As Tutelas Provisrias no Novo CPC: Anlise sob a Perspectiva
do Direito de FamliaMarcelo Luiz Francisco de Macedo Brger
.........................................................................
203
9. Manuteno da Separao Judicial pelo Novo Cdigo de Processo
Civil e o Panorama Atual Frente Emenda Constitucional n
66/2010Felipe Cunha de Almeida
....................................................................................................
225
10. As Inovaes ao Instituto da Mediao Trazidas pelo CPC 2015 no
mbito FamiliarCristina Santos Laurentino Lins
...........................................................................................
249
11. Guarda Compartilhada, Convivncia Ampliada e o Pernoite da
Prole com at 3 Anos de Idade: Como Conjugar como o Princpio do
Melhor Interesse?Renata Malta Vilas-Bas
.....................................................................................................
255
12. Novo Cdigo, Novos Tempos, Processos Mais CleresAnna Luiza
Ferreira Vitule
..................................................................................................
269
13. Ao de Alimentos Um paralelo entre a Lei de Alimentos e o
Novo Cdigo de Processo CivilAdriano Ialongo Rodrigues
..................................................................................................
272
14. Alimentos: Novo CPCFausto Trentini
....................................................................................................................
293
15. Execuo de Alimentos: Nova Sistemtica Procedimental com o
Cdigo de Processo Civil de 2015Cristiano de Melo Bastos e Srgio
Timo Alves
.....................................................................
295
-
16. A Contribuio do CPC/2015 ao Direito de Famlia: os Direitos
Civis Extrapatrimoniais do NascituroHugo Barroso Uelze
...........................................................................................................
318
17. A Desconsiderao da Personalidade Jurdica Inversa e o Novo
CPCMarcela Maria Furst
............................................................................................................
353
18. A Separao Judicial no Novo Cdigo de Processo CivilThiago
Caversan Antunes e Caio Madureira Constantino
.................................................... 355
19. Mudanas no Direito de Famlia no Novo Cdigo de Processo
CivilRafael Rocha
.......................................................................................................................
359
20. A Valorizao da Autocomposio no NCPC: do Divrcio Consensual
ao LitigiosoEric Cesar Marques Ferraz
...................................................................................................
361
21. Execuo de Alimentos no Novo Cdigo de Processo CivilJos
Roberto Coradi Junior
..................................................................................................
385
22. Partilha de Bens no ExteriorLeandro Luzone
..................................................................................................................
406
23. O Devedor de Penso Alimentcia no Novo Cdigo de Processo
CivilRebeca Soraia Gaspar Bedani
.............................................................................................
407
24. A Penso Alimentcia de Acordo com o Novo Cdigo de Processo
CivilGabriel Pavesi
.....................................................................................................................
409
25. Execuo de Alimentos e a Inscrio do Nome do Devedor de
Alimentos nos rgos de Proteo ao Crdito no Novo Cdigo de Processo
CivilThiago Carvalho Pradella
....................................................................................................
412
26. Ao de Alimentos no Novo CPCCristiano Goulart
................................................................................................................
415
27. O Instituto Alimentos Luz do Novo Cdigo de Processo
CivilMurilo Prandini
...................................................................................................................
419
28. Decreto Prisional (Priso Civil) ao Devedor de Alimentos no
CPC/2015Lus Guimares
...................................................................................................................
449
29. Da Priso Civil do Devedor de Alimentos: Alteraes e
Consequncias de Acordo com o Novo Cdigo de Processo CivilThamara
Almeida Veloso
....................................................................................................
453
30. Mudanas no Novo CPC no Tocante s Aes de FamliaRafaella
Mercedes
...............................................................................................................
459
31. Novo Cdigo de Processo Civil e a Desjudicializao ou
Extrajudicializao dos Conflitos Colaboram com o Poder
JudicirioMeggie Lecioli Vasconcelos
................................................................................................
462
32. Reflexes acerca de Aspectos Processuais da Obrigao Alimentar
AvoengaMeire Jane Martins
..............................................................................................................
464
ndice Alfabtico e Remissivo
.................................................................................................
478
-
Normas Editoriais para Envio de Artigos1. Os artigos para
publicao nas Revistas SNTESE devero ser tcnico-cientficos e fo-
cados em sua rea temtica.2. Ser dada preferncia para artigos
inditos, os quais sero submetidos apreciao
do Conselho Editorial responsvel pela Revista, que recomendar ou
no as suas publicaes.
3. A priorizao da publicao dos artigos enviados decorrer de juzo
de oportunidade da Revista, sendo reservado a ela o direito de
aceitar ou vetar qualquer trabalho recebido e, tambm, o de propor
eventuais alteraes, desde que aprovadas pelo autor.
4. O autor, ao submeter o seu artigo, concorda, desde j, com a
sua publicao na Re-vista para a qual foi enviado ou em outros
produtos editoriais da SNTESE, desde que com o devido crdito de
autoria, fazendo jus o autor a um exemplar da edio da Revista em
que o artigo foi publicado, a ttulo de direitos autorais
patrimoniais, sem outra remunerao ou contraprestao em dinheiro ou
produtos.
5. As opinies emitidas pelo autor em seu artigo so de sua
exclusiva responsabilidade.6. Editora reserva-se o direito de
publicar os artigos enviados em outros produtos jur-
dicos da SNTESE.7. Editora reserva-se o direito de proceder s
revises gramaticais e adequao dos
artigos s normas disciplinadas pela ABNT, caso seja necessrio.8.
O artigo dever conter alm de TTULO, NOME DO AUTOR e TITULAO DO
AU-
TOR, um RESUMO informativo de at 250 palavras, que apresente
concisamente os pontos relevantes do texto, as finalidades, os
aspectos abordados e as concluses.
9. Aps o RESUMO, dever constar uma relao de PALAVRAS-CHAVE
(palavras ou expresses que retratem as ideias centrais do texto),
que facilitem a posterior pesquisa ao contedo. As palavras-chave so
separadas entre si por ponto e vrgula, e finaliza-das por
ponto.
10. Tero preferncia de publicao os artigos acrescidos de
ABSTRACT e KEYWORDS.
11. Todos os artigos devero ser enviados com SUMRIO numerado no
formato arbi-co. A Editora reserva-se ao direito de inserir SUMRIO
nos artigos enviados sem este item.
12. Os artigos encaminhados Revista devero ser produzidos na
verso do aplicativo Word, utilizando-se a fonte Arial, corpo 12,
com ttulos e subttulos em caixa alta e alinhados esquerda, em
negrito. Os artigos devero ter entre 7 e 20 laudas. A pri-meira
lauda deve conter o ttulo do artigo, o nome completo do autor e os
respectivos crditos.
13. As citaes bibliogrficas devero ser indicadas com a numerao
ao final de cada citao, em ordem de notas de rodap. Essas citaes
bibliogrficas devero seguir as normas da Associao Brasileira de
Normas Tcnicas (ABNT).
14. As referncias bibliogrficas devero ser apresentadas no final
do texto, organizadas em ordem alfabtica e alinhadas esquerda,
obedecendo s normas da ABNT.
15. Observadas as regras anteriores, havendo interesse no envio
de textos com coment-rios jurisprudncia, o nmero de pginas ser no
mximo de 8 (oito).
16. Os trabalhos devem ser encaminhados preferencialmente para
os endereos eletrni-cos [email protected] Juntamente com
o artigo, o autor dever preencher os formulrios constantes dos
seguintes endereos: www.sintese.com/cadastrodeauto-res e
www.sintese.com/cadastrodeautores/autorizacao.
17. Quaisquer dvidas a respeito das normas para publicao devero
ser dirimidas pelo e-mail [email protected]
-
Parte Geral Doutrina
Priso Civil de Devedor de Alimentos Indenizatrios e o Princpio
da Proporcionalidade
Civil Arrest of the Indemnifying Maintenance Debtor and the
Proportionality
MARgOT CRISTInA AgOSTInIJuza de Direito em Marau/RS, Mestranda
em Direito pela IMED Faculdade Meridional.
RESUMO: A priso civil do devedor de alimentos inadimplente,
voluntria e inescusavelmente, tem respaldo no art. 5, LXVII, da
Constituio Federal, sem distino quanto fonte dos alimentos. O
objetivo deste texto, a partir de uma reflexo fundada na teoria dos
direitos fundamentais, mediante a aplicao do princpio da
proporcionalidade, demonstrar a possibilidade da utilizao dos meios
executrios de coero pessoal que resultam na priso civil de devedor
de crdito decorrente de ato ilcito.
PALAVRAS-CHAVE: Priso civil; direito fundamental; princpio da
proporcionalidade.
ABSTRACT: The volunteer and inexcusably civil arrest of the
maintenance debtor has support in the 5, LXVII article of the
Federal Constitution, without distinction as the source of the
obligation. The objective of this article, from the reflection
based on the theory of the fundamental rights by applying the
proportionality principle, is recognize the possibility of the
utilization of the executor means of physical coercion that results
in the civil arrest of the creditor debtor from illicit act.
KEYWORDS: Civil arrest; fundamental rights; proportionality
principle.
SUMRIO: Introduo; 1 Obrigao alimentar; 1.1 Noes conceituais; 1.2
Espcies de alimentos; 1.2.1 Alimentos legtimos, voluntrios e
indenizatrios; 1.2.2 Alimentos definitivos e provisrios; 1.2.3
Alimentos futuros e pretritos; 1.3 Formas de cumprimento da obrigao
alimentar; 2 O pro-cesso como instrumento dos direitos
fundamentais; 3 Direitos fundamentais do credor; 3.1 A com-preenso
jurdico-dogmtica dos direitos fundamentais; 3.2 Direito fundamental
tutela executiva; 3.3 Direito fundamental durao razovel do
processo; 4 A efetividade do processo de execuo; 5 Coliso dos
direitos fundamentais; 6 A possibilidade de priso civil do devedor
de alimentos indeni-zatrios; Consideraes finais; Referncias
INTRODUO
A priso civil de devedor de alimentos indenizatrios tcnica
pro-cessual que tem instigado a comunidade jurdica nacional. Assim,
muito se tem debatido sobre o cabimento dessa medida coercitiva,
questionando-se
-
10 RDF N 101 Abr-Maio/2017 (Edio Especial) PARTE GERAL
DOUTRINA
a sua possibilidade, por se tratar de crdito que tem como fonte
uma obri-gao nascida do ato ilcito.
A legislao ptria no define a natureza jurdica do direito aos
ali-mentos decorrentes da indenizao por conduta ilcita,
estabelecidos nos arts. 948, II, e 950 do CC1. A priso civil do
devedor de alimentos inadim-plente voluntria e inescusavelmente tem
respaldo no art. 5, LXVII, da Constituio Federal, sem distino
quanto fonte dos alimentos. Nesse contexto, necessrio considerar a
finalidade dos alimentos e no a sua origem (relao familiar, ato
ilcito ou negcio jurdico) para possibilitar ao credor instrumento
processual que lhe garanta tutela jurisdicional efetiva2 e
tempestiva e, especialmente, o direito fundamental vida digna.
As inovaes introduzidas pelo novo Cdigo de Processo Civil
fo-mentaram essa discusso, j que o art. 528 do CPC, que disciplina
o rito de coero pessoal no cumprimento de sentena, no excluiu os
alimentos fixados em decorrncia de ato ilcito. Ainda, o 3 do art.
533 do CPC, regra de cunho material, oportuniza a possibilidade do
aumento ou reduo da verba alimentar que tem como fonte o ato
ilcito, se sobrevier modificaes nas condies econmicas. Ora, esse
dispositivo guarda correspondncia com o art. 1.694, 1, do CC3, que
estabelece os critrios para arbitramento dos alimentos legtimos.
Assim, cai por terra o argumento de no se conside-rar os alimentos
ex delicto crdito de natureza alimentar, por se caracterizar mero
ressarcimento de um prejuzo ou dano efetivo causado a
terceiro4.
Excluir os crditos alimentares decorrentes de ato ilcito do uso
de mecanismos mais geis para garantir o cumprimento da obrigao
tratar de forma desigual credores de alimentos.
1 STOCCO, Rui. Tratado de responsabilidade civil: doutrina e
jurisprudncia. 9. ed. So Paulo: RT, t. II, 2013. p. 578.
2 Luiz Guilherme Marinoni esclarece que, dentro da estrutura do
Estado Democrtico de Direito, o Estado detm o monoplio da jurisdio,
a qual deve ser efetiva, na forma disciplinada no art. 5, XXXV, da
CF. A efetividade s alcanada se houver tcnicas processuais
adequadas a realizar o direito material reconhecido. Em outras
palavras, a ausncia de tcnica processual adequada para certo caso
conflitivo concreto representa hiptese de omisso que atenta contra
o direito fundamental efetividade da tutela jurisdicional
(MARINONI, Luiz Guilherme. O direito tutela jurisdicional efetiva
na perspectiva da teoria dos direitos fundamentais. Gnesis Revista
de Direito Processual, Curitiba, v. 28, p. 298/338).
3 Art. 1.694. Podem os parentes, os cnjuges ou companheiros
pedir uns aos outros os alimentos de que necessitem para viver de
modo compatvel com a sua condio social, inclusive para atender s
necessidades de sua educao. 1 Os alimentos devem ser fixados na
proporo das necessidades do reclamante e dos recursos da pessoa
obrigada.
4 STOCCO, Rui. Tratado de responsabilidade civil: doutrina e
jurisprudncia, p. 578.
-
RDF N 101 Abr-Maio/2017 (Edio Especial) PARTE GERAL DOUTRINA
11
A indenizao consistente em prestao de alimentos s pessoas a quem
o morto os devia (CC, art. 948, II) tem carter alimentar. Basta
atentar que o rfo que teve a vida de seu pai ceifada num homicdio
tem as mes-mas necessidades bsicas daquela criana que o pai
biolgico no cumpre seu dever de prestar alimentos, pois o direito
alimentar de ambos visa subsistncia digna. No presente trabalho,
parte-se do pressuposto de que prevalece o entendimento de ser
possvel, no ordenamento jurdico, a pri-so civil por dbito alimentar
decorrente de ato ilcito. Com isso no se est, simplesmente,
aderindo a tal concluso, nem mesmo a tornando, implicita-mente,
como correta a todas as situaes fticas. Aqui se vai tentar
demons-trar, a partir de uma reflexo fundada na teoria dos direitos
fundamentais, mediante a aplicao do princpio da proporcionalidade,
a possibilidade de utilizao dos meios executrios de coero pessoal
que resultam na priso civil de devedor de crdito decorrente de ato
ilcito.
1 OBRIGAO ALIMENTAR
1.1 Noes coNceituais
A obrigao alimentar consiste na responsabilidade pela entrega de
prestaes indispensveis manuteno da vida de quem no tem condi-es de
prover sua subsistncia5.
Os alimentos, de acordo com a doutrina de Pontes de Miranda6,
com-preendem aquele valor indispensvel manuteno da pessoa, sua
sub-sistncia digna, assim entendida a importncia necessria ao seu
sustento, moradia, vesturio, sade e, quando for o caso, sade e
educao.
Esclarecedores os ensinamentos doutrinrios de Yussef Said
Cahali:
Constituem os alimentos uma modalidade de assistncia imposta por
lei, de ministrar os recursos necessrios subsistncia, conservao da
vida, tanto fsica como moral e social do indivduo.7
Nessa linha, percebe-se que o vocbulo alimentos uma expresso
plurvoca, pois significa a obrigao de sustento de outrem e,
tambm,
5 GOMES, Orlando. Direito de famlia. 14. ed. Rio de Janeiro:
Forense, 2001. p. 427.
6 PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Comentrios ao Cdigo
de Processo Civil (LGL/1973/5). Rio de Janeiro: Forense, t. X,
1976. p. 475.
7 CAHALI, Yussef Said. Dos alimentos. 4. ed. So Paulo: Revista
dos Tribunais, 2002. p. 16.
-
12 RDF N 101 Abr-Maio/2017 (Edio Especial) PARTE GERAL
DOUTRINA
designa o contedo da obrigao8, ou seja, os alimentos comportam a
ideia de todo e qualquer bem necessrio preservao de uma vida
digna.
1.2 espcies de alimeNtos
1.2.1 Alimentos legtimos, voluntrios ou indenizatrios
A doutrina, quanto sua origem ou, como prefere Yussef Said
Cahali9, quanto causa jurdica, classifica os alimentos como
legtimos, voluntrios e indenizatrios.
Os alimentos legtimos so aqueles devidos por fora da lei, em
razo de vnculo sanguneo, parentesco, matrimnio ou unio estvel,
inseridos no mbito do direito de famlia.
Os alimentos voluntrios so oriundos de negcio jurdico, sejam
eles inter vivos ou causa mortis, como os pactuados em legados ou
transao.
J os alimentos indenizatrios so decorrentes de ato ilcito, ou
seja, provm de obrigao de indenizar, em consonncia com o disposto
nos arts. 948, II, e 950 do CC10.
1.2.2 Alimentos definitivos e provisrios
Os alimentos so, tambm, classificados a partir de sua
estabiliza-o, ou seja, definitivos ou provisrios. Os primeiros so
reconhecidos em deciso final fruto de cognio exauriente. Provisrios
so aqueles fixados liminarmente em ao de alimentos (Lei n
5.478/1968, art. 4).
1.2.3 Alimentos futuros e pretritos
Quanto ao momento da prestao, os alimentos classificam-se em
futuros e pretritos.
Os alimentos pretritos so aqueles que deveriam ser satisfeitos
antes mesmo de ser fixados ou estipulados com fora obrigatria.
Ainda, consi-deram-se pretritos os alimentos que se acumularam sem
ter sido cobrados.
8 FARIAS, Cristiano Chaves de Farias; ROSENVALD, Nelson. Curso
de direito civil. 4. ed. Salvador: JusPodivm, v. 6, 2012. p.
761.
9 CAHALI, Yussef Said. Op. cit., p. 22.
10 Art. 948. No caso de homicdio, a indenizao consiste, sem
excluir outras reparaes: [...] II na prestao de alimentos s pessoas
a quem o morto os devia, levando-se em conta a durao provvel da
vida da vtima. Art. 949. No caso de leso ou outra ofensa sade, o
ofensor indenizar o ofendido das despesas do tratamento e dos
lucros cessantes at ao fim da convalescena, alm de algum outro
prejuzo que o ofendido prove haver sofrido.
-
RDF N 101 Abr-Maio/2017 (Edio Especial) PARTE GERAL DOUTRINA
13
Os alimentos futuros so aqueles devidos desde a deciso
interlocu-tria ou sentena que os fixou, ou ainda desde o acordo que
os estipulou.
A diferena entre alimentos futuros e pretritos importante, pois
so-mente os alimentos futuros e os que se venceram no decorrer do
processo autorizam a priso civil do devedor.
Neste ensaio, sero abordados meios de execuo/cumprimento de
sentena dos alimentos futuros que se originaram de ato ilcito.
1.3 Formas de cumprimeNto da obrigao alimeNtar
O direito alimentar pode ser constitudo por ttulo judicial ou
extra-judicial (arts. 537 e 814 do CPC), e o credor tem a seu
dispor as seguintes tcnicas executivas: desconto em folha (arts.
529 e 912 do CPC), desconto em renda (art. 529, 3, do CPC),
constituio de capital (art. 533 do CPC), priso civil (arts. 5,
LXVII, da CF, e 528 do CPC) e expropriao (arts. 528, 8, e 913 do
CPC).
O dbito alimentar que autoriza o procedimento de coero pessoal
do alimentante o que compreende as trs prestaes anteriores ao
pedido de cumprimento de sentena e/ou execuo e as parcelas que se
vencerem no curso do processo (art. 528, 7, do CPC e Smula n 309 do
STJ).
A forma da tutela executiva, entre as medidas admissveis,
escolha do credor, no existindo preferncia legal. Afinal,
procedimento para satis-fao do crdito realizado no interesse do
exequente (art. 797 do CPC). Nesse aspecto, h inovao do CPC, que
consolidou o entendimento da ausncia de ordem de preferncia entre
os meios executivos, j que revo-gou expressamente os arts. 16 e 18
da Lei n 5.478/1968 (art. 1.072, V, do CPC)11.
2 O PROCESSO COMO INSTRUMENTO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
A democratizao instalada entre a maioria das naes fez as
Consti-tuies ps-Segunda Guerra inserirem em seus textos o direito
de acesso justia efetiva e tempestiva entre os direitos
fundamentais. Assim, o Estado
11 Conforme lio de Domingos Svio Brando Lima: necessidade
prevalente do alimentrio antepem-se frequentes obstculos na
expropriao, desde o acendrado e compreensvel controle em tal meio
penetrao do ato executivo no patrimnio do executado,
desqualificando-o com a terapia prpria do caso (LIMA, Domingos Svio
Brando de. Alimentos do cnjuge na separao judicial e no divrcio.
Cuiab: Proedi, 1983. p. 115). No mesmo sentido, j havia decidido o
STJ (REsp 345.627/SP, 4 T., Rel. Min. Slvio de Figueiredo Teixeira,
J. 02.05.2002, DJ 02.09.2002).
-
14 RDF N 101 Abr-Maio/2017 (Edio Especial) PARTE GERAL
DOUTRINA
Democrtico de Direito assumiu o encargo de declarar e implantar
os di-reitos fundamentais, e, para tanto, o processo assumiu papel
essencial, pois a realizao do direito, qualquer que seja seu ramo,
sempre vivido no processo. Esclarecem Cappelletti e Garth:
Tornou-se lugar-comum observar que a atuao positiva do Estado
neces-sria para assegurar o gozo de todos esses direitos sociais
bsicos. No surpreendente, portanto, que o direito ao acesso efetivo
justia tenha ganho particular ateno na medida em que as reformas do
welfare state tm procu-rado armar os indivduos de novos direitos
substantivos em sua qualidade de consumidores, locatrios,
empregados e, mesmo cidados. De fato, o direito ao acesso efetivo
tem sido progressivamente reconhecido como sendo de importncia
capital entre os novos direitos individuais e sociais, uma vez que
a titularidade de direitos destituda de sentido, na ausncia de
mecanismos para sua efetiva reivindicao. O acesso justia pode,
portanto, ser encara-do como o requisito fundamental o mais bsico
dos direitos humanos de um sistema jurdico moderno e igualitrio que
pretenda garantir, e no ape-nas proclamar os direitos de
todos.12
O processo constitui ferramenta jurdica indispensvel para
realiza-o da justia13 e , portanto, essencial para concretizao dos
direitos fun-damentais proclamados na Constituio. Assim, o processo
deve ser dotado de tcnicas capazes de atender essas garantias.
No Estado Democrtico de Direito contemporneo, o processo
no se resume a regular o acesso justia, em sentido formal. Sua
misso, na ordem dos direitos fundamentais, propiciar a todos uma
tutela procedi-mental e substancial justa, adequada e efetiva. Da
falar-se, modernamente, em garantia de um processo justo de
preferncia garantia de um devido processo legal.14
Em outras palavras, as tcnicas processuais, entre elas as de
herme-nutica, devem estar ajustadas s necessidades de tutelar os
direitos, espe-cialmente os direitos fundamentais.
12 CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Acesso justia. Porto
Alegre: Srgio Antnio Fabris, 1998. p. 11-12.
13 OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de. O processo civil na
perspectiva dos direitos fundamentais. In: OLIVEIRA, Carlos Alberto
Alvaro de (Org.). Processo e constituio. Rio de Janeiro: Forense,
2004. p. 2.
14 THEODORO JNIOR, Humberto. Direito fundamental durao razovel
do processo. Revista Magister de Direito Civil e Processual Civil,
n. 29, p. 88.
-
RDF N 101 Abr-Maio/2017 (Edio Especial) PARTE GERAL DOUTRINA
15
No se pode pensar que a omisso do legislador ou a inadequao da
lei infraconstitucional seja passvel de representar, ao que
interessa mais de perto ao presente estudo, a violao ao direito
fundamental do credor15.
3 DIREITOS FUNDAMENTAIS DO CREDOR
3.1 a compreeNso jurdico-dogmtica dos direitos FuNdameNtais
Observa-se na doutrina uma gama de locues que so utilizadas com
o objetivo de designar os direitos fundamentais, em especial
direitos humanos, direitos do homem, direitos subjetivos pblicos,
liberdades pblicas, direitos individuais, liberdades fundamentais,
entre outras. Denota-se que inexiste um consenso conceitual e
terminolgico a respeito do tema, vez que a terminologia varia tanto
na doutrina quanto nos diplo-mas nacionais e internacionais16.
Porm, de suma importncia frisar a distino dicotmica entre dois
termos comumente utilizados: direitos fundamentais e direitos
humanos. Embora os primeiros sejam sempre direitos humanos, j que o
titular ser sempre o ser humano, ainda que a representao se d por
entes coletivos, o termo direitos fundamentais aplica-se aos
direitos do ser humano reco-nhecidos e positivados na esfera
constitucional do Estado, ao tempo em que a expresso direitos
humanos est ligada ao direito supranacional, pois reconhece o ser
humano como detentor de direitos, independente de sua vinculao com
a ordem constitucional17. Logo, os direitos humanos so aqueles
comuns a todos, sem distino decorrente de origem geogrfica, etnia,
nacionalidade, sexo ou qualquer outra forma de distino. So
aque-
15 Segundo Marcelo Lima Guerra, o direito fundamental tutela
executiva autoriza o juiz a adotar as medidas que se revelarem mais
adequadas a proporcionar pronta e integral tutela executiva, ainda,
e sobretudo, que no previstas em lei: a) qualquer que seja a
modalidade da obrigao a ser tutelada in executives, de dar dinheiro
ou coisa diversa, fazer ou no fazer; (b) qualquer que seja o ttulo
executivo, judicial ou extrajudicial, que fundamenta a execuo; (c)
qualquer que seja o modelo estrutural adotado pelo legislador para
o mdulo processual executivo, seja disciplinando-o como processo de
execuo autnomo, seja disciplinando-o como mera fase executiva de um
processo sincrtico. Alm disso, por fora do mesmo direito
fundamental, o juiz deve tambm, repita-se, interpretar as normas
existentes de modo a delas extrair um sentido que mais assegure a
eficcia dos meios executivos disciplinados. Tudo isso, insista-se,
feito com observncia do quadro completo dos direitos fundamentais,
respeitando os limites impostos a cada um pelos demais e
realizando, sempre que necessrio, a concordncia prtica entre os
direitos em coliso (GUERRA, Marcelo Lima. Direitos fundamentais e a
proteo do credor na execuo civil. So Paulo: RT, 2003. p.
104-105).
16 RAMOS, Andr de Carvalho. A busca da interpretao (final?) dos
direitos humanos da primazia da norma mais favorvel ao(s)
controle(s) de convencionalidade. In: MIRANDA, Jorge; MORAIS, Jos;
RODRIGUES, Saulo Tarso; MARTIN, Nuria Belloso (Coord.).
Hermenutica, justia constitucional e direitos fundamentais.
Curitiba: Juru, 2016.
17 SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais
Uma teoria dos direitos fundamentais na perspectiva constitucional.
12. ed. rev., atual e ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado,
2015. p. 54.
-
16 RDF N 101 Abr-Maio/2017 (Edio Especial) PARTE GERAL
DOUTRINA
les direitos que decorrem do reconhecimento da dignidade
interior de cada ser humano. Tambm no h de se confundir os direitos
fundamentais com a expresso direitos do homem, no sentido de
direitos naturais, que so aqueles (ainda) no positivados.
De igual forma, com base em estudo que remonta a Rui Barbosa, a
doutrina traa distines entre direitos e garantias fundamentais.
Enquanto as disposies meramente declaratrias, que so as que
imprimem exis-tncia legal aos direitos reconhecidos, so os direitos
fundamentais, as dis-posies assecuratrias so aquelas que, em defesa
dos direitos, limitam o poder. Na prtica, observa-se que, no raras
vezes, as garantias so tambm direitos. Portanto, as garantias so o
caminho, e traduzem-se no direito de o indivduo exigir a prestao
estatal na proteo de seus direitos ou o reco-nhecimento dos meios
processuais adequados para atingir tal finalidade18.
Desse modo, os direitos fundamentais constituem construo
defi-nitivamente integrada ao patrimnio comum da humanidade, bem
como demonstra a trajetria que levou sua gradativa consagrao no
direito in-ternacional e constitucional19. por essa razo que
inexistem Estados que no tenham aderido a algum dos pactos
internacionais e que no tenham inserido direitos fundamentais em
suas Constituies, o que indica a muta-bilidade histrica deles,
mesmo que ainda no se tenha soluo, hoje, para resoluo de todos os
problemas e desafios suscitados pela matria.
Para Alexy, os direitos fundamentais so determinados direitos
fun-damentais positivamente vlidos20. No mesmo sentido, Luo
complementa que constituem o conjunto de faculdades ou instituies
que, num determi-nado momento histrico, representam as exigncias de
dignidade, liberdade e igualdade, que so reconhecidas e positivadas
nos ordenamentos jurdi-cos, tanto nacionais como
internacionais21.
A tarefa de conceituar os direitos fundamentais positivados na
Carta Magna no fcil. Todavia, pacfico que eles demonstram a
ideologia poltica de um ordenamento jurdico e, ao mesmo tempo,
constituem-se, no nvel do direito positivo, como aquelas
prerrogativas e instituies que ele
18 MORAIS, Alexandre de. Direito constitucional. 22. ed. So
Paulo: Jurdico Atlas, 2007. p. 28.
19 SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais
Uma teoria dos direitos fundamentais na perspectiva constitucional.
12. ed. rev., atual e ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado,
2015. p. 25.
20 ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Madrid:
Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 2002.
21 LUO, Antonio Enrique Perez. Derechos humanos, estado de
derecho y constitucion. 5. ed. Madrid: Tecnos, 1995. p. 48.
-
RDF N 101 Abr-Maio/2017 (Edio Especial) PARTE GERAL DOUTRINA
17
concretiza em garantia de uma convivncia digna, livre e igual de
todas as pessoas22. O termo fundamentais descreve que estes
direitos so prerro-gativas de todos os homens sujeitos a
determinado ordenamento jurdico, sem distino, e que devem no apenas
ser reconhecidos pela norma, mas efetivados materialmente.
Portanto, os direitos fundamentais so situaes jurdicas,
objetivas e subjetivas, definidas pelo direito positivo, em prol da
dignidade, igualdade e liberdade da pessoa humana. Trata-se, assim,
de direitos constitucionais, no podendo ser dissociados da
soberania popular. Por sua prpria natu-reza, os direitos
fundamentais so histricos, inalienveis, imprescritveis e
irrenunciveis. Como todos os direitos, nascem e modificam-se, de
acordo com a realidade social. Por no conterem contedo patrimonial,
j que es-to ligados ao indivduo, so conferidos a todos os homens,
no podendo ser objeto de negociao ou transferncia. Face a sua
natureza, nunca dei-xam de ser exigveis, configurando o carter de
imprescritibilidade. Podem ou no ser exercidos, mas nunca
renunciados23.
Enfim, os direitos fundamentais traduzem as concepes
filosfico--jurdicas aceitas por uma determinada sociedade em certo
momento his-trico. Eles so ao mesmo tempo valores fins desta
sociedade e direitos de seus indivduos24. Essa caracterstica faz a
generalidade da doutrina susten-tar que os direitos fundamentais tm
dupla dimenso. Fala-se em dimenso subjetiva em contraposio a um
carter objetivo.
Sob a tica objetiva25, as normas constitucionais consideradas
como direitos fundamentais constituem-se num conjunto de valores
com fins di-
22 SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional
positivo. 22. ed. So Paulo: Malheiros, 2002. p. 178.
23 SILVA, Jos Afonso da. Op. cit., p. 179/182.
24 Os direitos fundamentais indicam estgios de desenvolvimento
cultural e jurdico de um Estado. Experincias histricas e evoluo das
tcnicas jurdicas so normalmente assimiladas em processo de reforma
das Constituies. (Cf. GOMES, Canotilho. Direito constitucional. 6.
ed. Coimbra: Almedina, p. 505). Ao tratar do assunto leciona Jos
Carlos Vieira de Andrade: fundamentalidade do ponto de vista
material, que corresponde sua importncia para salvaguarda da
dignidade humana num certo tempo e lugar, definida, por isso, de
acordo com a conscincia jurdica geral da comunidade (Os direitos
fundamentais na Constituio portuguesa de 1976. Coimbra: Almedina,
1987. p. 186).
25 Carl Schmitt, ao catalogar os direitos positivados na
Constituio de Weimar, percebeu que a noo do direito fundamental no
correspondia necessariamente de direito subjetivo, pois algumas
normas no conferiam diretamente ao cidado uma posio jurdica, mas
conectavam-se com aquelas que atribuam poderes aos indivduos frente
ao Estado. Referindo-se s garantias constitucionais, ensina o
autor: Com terminologia inexacta se suele hablar aqui de derechos
fundamentales, si bien la estrutura de tales garantias es por
completo distinta, lgica y juridicamente, de um derecho de
liberdad. Ni aun siquiera cuando se aseguran com la garnta
institucional derechos subjetivos de indivduos eo de corporaciones
lo que no es obligado , hay ah derechos fundamentales ningunos. La
garantia institucional es, por su esencia, limitada. Existe slo
dentro del Estado, y se basa, no em la idea de uma esfera de
liberdad ilimitada em princpio, sino que afecta a uma institucin
juridicamente reconocida, que, como tal, es siempre uma cosa
circunmscrita
-
18 RDF N 101 Abr-Maio/2017 (Edio Especial) PARTE GERAL
DOUTRINA
retivos na ao positiva dos poderes pblicos26, estabelecendo um
dever para o Estado, dando sentido organizatrio a uma determinada
atividade para garantir uma posio individual ou coletiva. A partir
da dimenso objetiva, observa-se que os direitos fundamentais operam
no propriamente como princpios e garantias nas relaes entre
indivduos e Estado, mas transformam-se em princpios superiores do
ordenamento jurdico-constitu-cional, considerado em seu conjunto,
na condio de componentes estrutu-rais bsicos da ordem
jurdica27.
A perspectiva objetiva dos direitos fundamentais manifesta-se em
pla-nos diferentes, inclusive orientando a concretizao dos direitos
fundamen-tais aos rgos jurisdicionais. Assim, quando identificada a
possibilidade de mais de uma soluo para um caso, a partir dos
critrios clssicos de interpretao da lei28, o juiz dever escolher a
opo que outorgue maior efetividade Constituio29.
y delimitada, al servicio de ciertas tareas y ciertos fines
[...] (Teoria de la Constitucin. Madri: Alianzal, p. 177).
26 SILVA, Jaqueline Mielki da. O direito fundamental tutela
jurisdicional efetiva e tempestiva no mbito da tutela provisria.
In: TRINDADE, Karam Andr; ESPINDOLA; Angela de Arajo da Silveira;
BOFF, Salete Oro (Org.). Direito, democracia e sustentabilidade:
Anurio do Programa de Ps-Graduao Stricto Sensu em Direito da
Faculdade Meridional. Passo Fundo: Imed, 2015. p. 232.
27 SILVA, Jaqueline Mielki da. O direito fundamental tutela
jurisdicional efetiva e tempestiva no mbito da tutela provisria.
In: TRINDADE, Karam Andr; ESPINDOLA; Angela de Arajo da Silveira;
BOFF, Salete Oro (Org.). Direito, democracia e sustentabilidade:
Anurio do Programa de Ps-Graduao Stricto Sensu em Direito da
Faculdade Meridional, p. 233.
28 SILVA, Jaqueline Mielki da. A tutela provisria no novo Cdigo
de Processo Civil: tutela de urgncia e tutela de evidncia. Porto
Alegre: Verbo Jurdico, 2015. p. 220.
29 Segundo Marcelo Lima Guerra: Sobre a dimenso objetiva dos
direitos fundamentais, cumpre esclarecer que ela se manifesta em
planos diferentes, s vezes influenciando o prprio contedo dos
direitos fundamentais, s vezes orientando a sua realizao e concreo
pelos rgos pblicos. No tocante atuao dos rgos jurisdicionais, que o
que interessa mais de perto, no presente trabalho, advirta-se que a
dimenso objetiva dos direitos fundamentais o que determina, por
exemplo: (a) que o rgo jurisdicional identifique e deixe de aplicar
normas excessivamente restritivas de direito fundamental,
independentemente de qualquer manifestao de um dos eventuais
titulares do direito restringido; (b) que o rgo jurisdicional
realize, tambm sem nenhuma referncia dimenso subjetiva dos direitos
fundamentais, uma interpretao conforme Constituio, no sentido de
extrair de determinada norma um sentido e um alcance que maior
proteo assegure a um direito fundamental relacionado a ela; (c) que
o rgo jurisdicional leve em considerao, na realizao de um
determinado direito fundamental, eventuais restries a este impostas
pelo respeito a outros direitos fundamentais, independentemente
mesmo de qualquer considerao quanto subjetiva desses ltimos Ainda
quanto influncia da identificao de uma dimenso objetiva dos
direitos fundamentais na atuao dos rgos jurisdicionais, esta mesma
dimenso objetiva, tambm presente nos direitos fundamentais
relativos ao prprio processo jurisdicional, o que fundamenta e ao
mesmo tempo permite compreender, as normas processuais recentemente
introduzidas na legislao brasileira, as quais aumentam
significativamente os poderes de iniciativa do juiz na conduo do
processo e na escolha dos meios processuais mais adequados a cada
caso concreto para prestar a tutela jurisdicional de forma mais
efetiva [...] (Direitos fundamentais e a proteo do credor na execuo
civil, p. 98).
-
RDF N 101 Abr-Maio/2017 (Edio Especial) PARTE GERAL DOUTRINA
19
Em que pese a importncia da dimenso objetiva, a perspectiva
sub-jetiva tambm relevante, pois nessa funo que os direitos
fundamentais garantem posies jurdicas individuais a seus
titulares30.
3.2 direito FuNdameNtal tutela executiva
O princpio da acessibilidade Justia, insculpido no art. 5, XXXV,
da Constituio de 1988 e art. 3 do CPC, comporta significado amplo,
de forma a abranger no s o direito jurisdio, mas sim que esta tenha
ins-trumentos para efetivar os direitos declarados pelo juiz ou j
reconhecidos no ttulo extrajudicial.
O direito fundamental tutela executiva consiste na existncia de
meios executivos adequados e capazes de satisfazer direito previsto
no ttu-lo executivo (judicial ou extrajudicial). Assim, com o
objetivo de realizar os preceitos fundamentais do credor na execuo,
o intrprete deve buscar, no ordenamento jurdico vigente, normas que
tutelam a garantia desse direito consagrado no ttulo
executivo31.
Concretamente, segundo Marcelo Lima Guerra32, o direito
fundamen-tal tutela executiva atribui ao juiz as seguintes
funes:
a) o juiz tem o poder-dever de interpretar as normas relativas
aos meios executivos de forma a extrair delas um significado que
as-segure a maior proteo e efetividade ao direito fundamental
tutela executiva;
b) o juiz tem o poder-dever de deixar de aplicar normas que
impo-nham uma restrio a um meio executivo, sempre que tal
restri-
30 Ao discorrer acerca do tema, ensina Ingo Wolfgang Sarlet que,
quando nos referimos aos direitos fundamentais como direitos
subjetivos, temos em mente a noo de que ao titular de um direito
fundamental aberta a possibilidade de impor judicialmente seus
interesses juridicamente tutelados perante o destinatrio
(obrigado). Desde logo, transparece a ideia de que o direito
subjetivo consagrado por uma norma de direito fundamental se
manifesta por meio de uma relao trilateral, formada entre o
titular, o objeto e o destinatrio do direito. Neste sentido, o
reconhecimento de um direito subjetivo, de acordo com a formulao de
Vieira de Andrade, est atrelado proteo de uma determinada esfera de
autorregulamentao ou de um espao de deciso individual; tal como
associado a um certo poder de exigir ou pretender comportamentos ou
de produzir autonomamente efeitos jurdicos (A eficcia dos direitos
fundamentais Uma teoria dos direitos fundamentais na perspectiva
constitucional. 12. ed. rev., atual e ampl. Porto Alegre: Livraria
do Advogado, 2015. p. 158).
31 Segundo Marcelo Lima Guerra, o que se denomina direito
fundamental tutela executiva corresponde, precisamente, peculiar
manifestao do postulado da mxima coincidncia possvel no mbito da
tutela executiva. No que diz com a prestao da tutela executiva, a
mxima coincidncia traduz-se na exigncia de que existem meios
executivos capazes de proporcionar a satisfao integral de qualquer
direito consagrado no ttulo executivo (Direitos fundamentais e a
proteo do credor na execuo civil. So Paulo: RT, 2003. p. 102).
32 GUERRA, Marcelo Lima. Direitos fundamentais e a proteo do
credor na execuo civil, p. 103.
-
20 RDF N 101 Abr-Maio/2017 (Edio Especial) PARTE GERAL
DOUTRINA
o a qual melhor caracteriza-se, insista-se, uma restrio ao
direito fundamental tutela executiva no for justificvel pela proteo
devida a outro direito fundamental, que venha a pre-valecer, no
caso concreto, sobre o direito fundamental tutela executiva;
c) o juiz tem o poder-dever de adotar os meios executivos que se
re-velem necessrios prestao integral de tutela executiva, mesmo que
no previstos em lei, e ainda que expressamente vedados em lei,
desde que observados os limites impostos por eventuais direi-tos
fundamentais colidentes quele relativo aos meios executivos.
Compreendido o direito fundamental tutela executiva, tem-se que
ele ser transgredido, violado, quando no houver tcnicas processuais
ca-pazes de alcanar ao credor a satisfao integral do direito
reconhecido no ttulo.
3.3 direito FuNdameNtal durao razovel do processo
A Emenda Constitucional n 45/2004 inseriu, expressamente, na
or-dem constitucional, a garantia fundamental da durao razovel do
proces-so assegurando a todos os meios que garantam a celeridade de
sua trami-tao (CF, art. 5, LXXVIII). Contudo, era consenso na
doutrina de que este direito estava implcito na garantia do devido
processo legal (CF, art. 5, LIV), pois, por fora do 2, art. 5, do
referido texto, os direitos e garan-tias no so apenas os expressos
nos diversos incisos da declarao, mas incluem, tambm, outros
decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, ou dos
tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja
parte33.
O legislador no determinou a exata compreenso do significado de
prazo razovel e no h uma frmula precisa para tal, pois a finalizao
do
33 Segundo Humberto Theodoro Junior: Por fora do 2 do art. 5 da
Constituio, a garantia de durao razovel do processo j estava
incorporada ao ordenamento positivo brasileiro, porque figurava
entre os direitos do homem previstos no Pacto de So Jos da Costa
Rica, subscrito pelo Brasil (Decreto n 678/1992) antes da Emenda
Constitucional n 456/2004. [...] A teorizao, portanto, da durao
razovel do processo tem de ser feita dentro do quadro maior do
devido processo legal, onde atua como subprincpio. Portanto, , de
incio, imperioso destacar que o grande princpio se acha
comprometido, antes de tudo, com o procedimento (forma) (CF, art.
5, LIV) e, teleologicamente, com a adequao do esquema procedimental
ao objetivo de acesso justia, no sentido material de tutela
adequada ao direito lesado ou ameaado (CF, art. 5, XXXV) (Direito
fundamental durao razovel do processo. Tutelas de urgncia e
cautelares. Coordenado por Donaldo Armelin. So Paulo: Saraiva,
2010. p. 683).
-
RDF N 101 Abr-Maio/2017 (Edio Especial) PARTE GERAL DOUTRINA
21
litgio depende da complexidade da causa, do comportamento dos
litigan-tes e da atuao do rgo jurisdicional34.
Marcelo Lima Guerra35, ao discorrer acerca do tema,
sintetiza:
razovel toda a durao do processo que seja decorrente do
indispensvel respeito aos direitos fundamentais em jogo, sobretudo
os processuais. Nessa ordem de ideias, cumpre observar que na
jurisprudncia da Corte europeia a exigncia de durao razovel tambm
se aplica ao processo de execuo. Com efeito, tanto o tempo
consumido pelo prprio processo executivo como a somatria deste
tempo com aquele (quando for o caso) relativo ao processo de
conhecimento que preparou o ttulo judicial, so passveis de serem
ava-liados na tica da durao razovel.
Assim, para no violar a garantia constitucional da durao
razovel, o processo deve demorar o tempo necessrio para soluo do
litgio, satis-fazendo o direito consagrado em ttulo executivo, sem
deixar de observar o contraditrio, a ampla defesa, a igualdade
entre as partes e o dever de adequada fundamentao, sob pena de
infringir os demais princpios que informam a garantia da tutela
jurisdicional36.
4 EFETIVIDADE DO PROCESSO DE EXECUO
No contexto hodierno da rea processual, tem-se como princpios
ba-silares a celeridade e a sua efetividade. Tais princpios, por
inmeras vezes, tornam-se impossveis de serem atendidos de forma
eficaz, principalmente no que tange execuo civil. Uma das causas
desse problema o carter exclusivamente declaratrio da jurisdio
brasileira.
34 Em termos pragmticos, impossvel fixar a priori uma regra
especfica, determinante do que representaria prazo razovel.
Trata-se de um conceito indeterminado ou aberto, que deve ser
dotado de um contedo concreto em cada caso, atendendo-se a critrios
objetivos congruentes, entre eles: a) a complexidade da causa; b) o
comportamento dos litigantes e de seus procuradores; e c) a atuao
do rgo jurisdicional (ROSITO, Francisco. O princpio da dourao
razovel do processo sob a perspectiva axiolgica. Revista de
Processo, v. 161, p. 36).
35 GUERRA, Marcelo Lima. Direitos fundamentais e a proteo do
credor na execuo civil, p. 107.
36 Em sntese, a garantia constitucional do devido processo legal
deve ser uma realidade durante as mltiplas etapas do processo
judicial, de sorte que ningum seja privado de seus direitos a no
ser que o procedimento em que este se materializa se constatem
todas as formalidades e exigncias em lei previstas. Desdobram-se
estas nas garantias: a) de acesso justia; b) do juiz natural ou
pr-constitudo; c) de tratamento paritrio dos sujeitos parciais do
processo; d) da plenitude de defesa, com todos os meios e recursos
a ela inerentes; e) da publicidade dos atos processuais e da
motivao das decises jurisdicionais; e f) da tutela jurisdicional
dentro de um lapso temporal razovel. Concluiu-se, portanto, que,
tambm em nosso pas, o direito ao processo sem dilaes indevidas,
como corolrio do devido processo legal, vem expressamente
assegurado ao membro da comunho social por norma de aplicao
imediata (ar. 5, 1, da CF). (TUCCI, Jos Rogrio Cruz e. Durao
razovel do processo (art. 5, LXXVIII, da Constituio Federal). In:
MARTINS, Ives Gandra da Silva; JOBIM, Eduardo. O processo na
Constituio. So Paulo: Quartier Latin, 2008. p. 342)
-
22 RDF N 101 Abr-Maio/2017 (Edio Especial) PARTE GERAL
DOUTRINA
Segundo o magistrio de Ovdio Baptista da Silva, este o preo,
extraordinariamente elevado, pago pela supresso dos interditos e
sua ab-soro pela estrutura processual da actio, custo este que
ainda no foi sufi-cientemente avaliado pelos processualistas do
sistema romano-cannico37.
Contudo, por meio da atividade executiva (autnoma ou nos autos
em que proferida deciso) que se percebe o fracasso da Justia
pblica, pois, apesar de juridicamente declarado o direito, por
muitas vezes ele no pode ser satisfeito, por no se encontrar bens
em nome do devedor.
fato notrio que h uma crise de eficincia na atividade estatal de
prestao jurisdicional. Essa falta de eficincia, de efetividade,
mais mar-cante no processo de execuo, no qual h um desequilbrio em
benefcio do devedor, exageradamente protegido. Por isso,
dificilmente se propor-ciona ao credor a satisfao de seu crdito,
dentro de um prazo razovel assegurado pela Constituio38.
A falta de rapidez e de efetividade na soluo dos conflitos
estimula a leso dos direitos alheios, com obteno de vantagens
indevidas, pelo sentimento de imunidade decorrente da ineficcia da
atividade estatal na prestao jurisdicional na execuo civil. Esse
fator estimula a inadimpln-cia e os litgios.
Em fins da dcada de noventa, j observava Leonardo Greco que, se
a garantia da proteo jurisdicional dos direitos dos cidados deve
ser progressivamente mais rpida e eficaz e se essa garantia
pressupe pro-cedimentos executrios que de fato realizem, com essa
rapidez e eficcia, a entrega dos bens que so reconhecidos no ttulo
executivo, desani-mador verificar que justamente na tutela
jurisdicional satisfativa o processo civil brasileiro apresenta o
mais alto ndice de ineficcia39.
A garantia de acesso a uma prestao jurisdicional efetiva est
direta-mente vinculada ao exerccio da cidadania e foi alada a
direito fundamen-tal, por fora dos comandos do art. 5, XXXV, LIV e
LXXVIII, da Constituio Federal. Contudo, no basta garantir acesso
aos tribunais para obteno da declarao do direito material, pois de
nada adianta uma deciso inoperan-
37 SILVA, Ovdio A. Baptista da. Execuo em face do executado. O
processo de execuo Estudos em homenagem ao Professor Alcides de
Mendona Lima. Porto Alegre: Sergio Antnio Fabris, 1995. p. 311.
38 BRASIL. Constituio Federal de 1988: art. 5, LXXVIII.
Disponvel em: www.planalto.gov.br. Acesso em: 28 dez. 2016.
39 GRECO, Leonardo. A execuo e a efetividade do processo.
Revista de Processo, n. 94/1999, p. 35.
-
RDF N 101 Abr-Maio/2017 (Edio Especial) PARTE GERAL DOUTRINA
23
te, sem efetividade, que, via de regra, alcanada apenas no
processo de execuo.
Por isso, o direito jurisdio engloba aspectos ligados
efetividade da tutela jurisdicional adequada ao direito sob ameaa
ou j violado, como ensina Nelson Nery Jr.:
Pelo princpio constitucional do direito de ao, todos tm o
direito de obter do Poder Judicirio a tutela jurisdicional
adequada. No suficiente o direito tutela jurisdicional. preciso que
essa tutela jurisdicional seja adequada, sem o que estaria vazio de
sentido o princpio. Quando a tutela adequada para jurisdicionado
for medida urgente, o juiz, preenchidos os requisitos le-gais, tem
de conced-la, independentemente de haver lei autorizando, ou,
ainda, que haja lei proibindo a tutela urgente.40
Assim, parte integrante do direito jurisdio a prpria efetividade
do processo, que, na mxima chiovendina, a entrega de tudo quanto o
direito em disputa envolva em prol daquele reconhecido como seu
titular.
imprescindvel ao processo efetivo a utilizao de tcnicas
proces-suais e interpretaes adequadas para obteno de um resultado
til. Por isso, h de se pensar o processo, especialmente o de
execuo, no qual, via de regra, h invaso do patrimnio do devedor, em
sintonia com a realidade do sculo XXI. O ambiente sociolgico e
econmico da nossa poca traz posio de vantagem ao executado, pois
hoje os bens no so essencial-mente imobilirios, o que aumenta a
dificuldade de conhec-los e facilita a possibilidade de ocult-los
ou dissip-los (ativos financeiros) em minutos. Assim, devem-se
buscar tcnicas capazes de dar efetividade execuo, com objetivo de
garantir o direito fundamental do credor.
5 COLISO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
A ideia de justia est indelevelmente ligada busca de equilbrio.
Os direitos fundamentais, embora harmnicos entre si no plano
abstrato, frequentemente, no momento de serem concretizados, entram
em rota de coliso41. Contudo, o conflito entre direitos
fundamentais no gera uma an-
40 NERY JR., Nelson. Princpios do processo civil na Constituio
Federal, p. 132.
41 Para Fausto Santos de Morais, na aplicao do Direito,
assumir-se-ia o dever de reconhecer a mxima eficcia dos direitos
fundamentais, principalmente naquelas normas atribudas ao texto
constitucional. Essa necessidade de realizao da mxima maneira
possvel a caracterizao estrutural que Alexy d para o que ele chama
de princpios jurdicos. Princpios jurdicos, portanto, deveriam ser
considerados normas prima facie, que exigem a sua melhor satisfao
sempre. Devido ao fato de os princpios possurem essa caracterstica,
sempre de mxima normatividade, provocariam constantes conflitos
entre comandos principiolgicos em
-
24 RDF N 101 Abr-Maio/2017 (Edio Especial) PARTE GERAL
DOUTRINA
tinomia jurdica, no sendo possvel resolver o conflito mediante a
excluso de um dos direitos fundamentais, tal como ocorre para soluo
das anti-nomias42.
Alexy, para solucionar esse problema, props a adoo do modelo de
ordenamento jurdico como um conjunto de regras e princpios. Segundo
esse modelo, h duas espcies de normas. Uma dotada de estrutura
fecha-da, com previso de um fato e consequncia especfica, ambos
fato tpico e consequncia, descritos pormenorizadamente na prpria
norma. Outra de estrutura aberta, nas quais no h indicao de um fato
especfico ao qual seriam aplicadas, nem a determinao clara da
consequncia jurdica; h apenas positivao de um valor. A primeira
modalidade Alexy denominou de regras ou normas com estruturas de
regra; a segunda, chamou de princ-pio ou normas com estrutura de
princpios43.
As regras distinguem-se dos princpios no modo de aplicao, pois,
como so normas fechadas, as regras aplicam-se no raciocnio do
tudo--ou-nada44, na base da mera subsuno de situaes concretas
descrio abstrata de fato nela contidos, extraindo-se,
automaticamente, a consequn-cia de seu comando normativo. J as
normas com estruturas de princpios, considerando a sua condio de
mandamentos de otimizao, fariam a sua aplicao ser gradual,
considerando-se as possibilidades jurdicas e fticas.
Se um princpio entrasse em coliso com outro, em razo da sua
condio de exigncia maximizante, dever-se-ia estabelecer uma relao
de prece-dncia entre eles, sem a necessidade de excluso do sistema.
Isso porque um dos princpios deveria ceder. Ou seja, os princpios
colidentes deveriam ser harmonizados, considerando as circunstncias
fticas e jurdicas proporcio-nadas pelo caso concreto.45
A diferenciao das regras e princpios acentua-se, quanto ao modo
de aplicao, nas situaes de colises. O conflito entre regras produz
uma
sentidos diferentes (MORAIS, Fausto Santos de. Ponderao e
arbitrariedade. A inadequada recepo de Alexy pelo STF. Salvador:
JusPodivm, 2016. p. 49).
42 GUERRA, Marcelo Lima. Priso civil de depositrio infiel e
princpio da proporcionalidade. Repro, v. 105, p. 34-42, 2002.
43 ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. Trad.
Virglio Afonso da Silva. 2. ed. So Paulo: Malheiros, p. 91/94.
44 DWORKIN, Ronald. Taking Rights Seriously, p. 25. Nas palavras
de Fausto Santos de Morais, as regras representam mandamentos
definitivos, vlidos ou no (MORAIS, Fausto Santos de. Ponderao e
arbitrariedade. A inadequada recepo de Alexy pelo STF, p. 51).
45 MORAIS, Fausto Santos de. Ponderao e arbitrariedade. A
inadequada recepo de Alexy pelo STF, p. 53.
-
RDF N 101 Abr-Maio/2017 (Edio Especial) PARTE GERAL DOUTRINA
25
antinomia46 jurdica, solucionada por critrios pelo prprio
sistema, j que se aplica uma das regras e exclui-se a outra. J os
princpios, por serem va-lores positivados, entram em rota de coliso
no momento de serem concre-tizados; e, quando isso ocorre, o
intrprete dever contabilizar os princpios em conflito, pois, mesmo
privilegiando um em detrimento de outro, ambos se mantm hgidos,
pois apenas princpios vlidos podem colidir47.
Sobre essa diferenciao entre princpios e regras, colaciono a lio
de J. J. Gomes Canotilho, quando, forte nas lies de Dworkin, Alexy
e Zagrebelsky, aparta esses elementos do tecido normativo nos
seguintes as-pectos:
Os princpios so normas jurdicas impositivas de uma otimizao,
com-patveis com vrios graus de concretizao, consoante os
condicionalismos fticos e jurdicos; as regras so normas que
prescrevem imperativamente uma exigncia (impem, permitem ou probem)
que ou no cumprida (nos termos de Dworkin: applicable in all or
nothing fashion); a convivncia dos princpios conflitual
(Zagrevelsky); a convivncia das regras anti-nmica; os princpios
coexistem; as regras antinmicas excluem-se. Con-sequentemente, os
princpios, ao constiturem exigncias de optimizao, permitem o
balanceamento de valores e interesses (no obedecem, como as regras,
lgica do tudo ou nada), consoante o seu peso e a ponderao de outros
princpios eventualmente conflitantes; as regras no deixam espao
para qualquer outras soluo, pois, se uma regra vale (tem validade),
deve cumprir-se na exata medida das suas prescries, nem mais nem
menos. [...] Em caso e conflito entre princpios, estes podem ser
objecto de ponderao, de harmonizao, pois eles contm apenas
exigncias ou standars que, em primeira linha (prima facie), devem
ser realizados; as regras contm fixaes normativas definitivas,
sendo insustentvel a validade simultnea de regras contraditrias.
Reala-se tambm que os princpios suscitam problemas de validade e
peso (importncia, ponderao, valia); as regras colocam apenas
questes de validade (se elas no so correctas, devem ser
alteradas).48
Os direitos fundamentais so os valores sobre os quais se assenta
todo o ordenamento jurdico e so positivados por meio de normas com
estrutura
46 Fausto Santos de Morais ensina: Havendo mais de uma regra
sobre o mesmo assunto, estar-se-ia diante de um problema de
contradio sistemtica. Para tanto, a longo tempo, o Direito teria
assumido como meio de resoluo desse tipo de problema os critrios de
soluo de antinomias (MORAIS, Fausto Santos de. Ponderao e
arbitrariedade. A inadequada recepo de Alexy pelo STF, p. 51).
47 ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais, p.
91/94.
48 CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria
da Constituio. 7. ed. Coimbra: Edies Almedina, p. 1161/1162.
-
26 RDF N 101 Abr-Maio/2017 (Edio Especial) PARTE GERAL
DOUTRINA
de princpios. Nessa perspectiva, os direitos fundamentais49
entram em rota de coliso, em situaes concretas, quando a realizao
de um restringe o outro, mantendo-se a validade de ambos.
Jos Carlos Vieira de Andrade descreve com preciso quando ocorre
coliso de direitos fundamentais. Ensina o doutrinador:
Haver coliso ou conflito sempre que se deva entender que a
Constituio protege simultaneamente dois valores ou bens em
contradio concreta. [...] O problema agora outro: o de saber como
se vai dar soluo ao conflito entre bens, quando ambos (todos) se
apresentam efetivamente protegidos como fundamentais.50
As colises de direitos fundamentais so exemplos tpicos de casos
difceis. Assim se caracterizam porque o que est em rota de coliso
so direitos fundamentais, expressos na Constituio, que gozam da
mesma hierarquia e fora vinculativa, sendo imprescindvel uma
interpretao que respeite a unidade da Constituio, da mxima
efetividade dos direitos fun-damentais e da concordncia
prtica51.
Para a soluo de colises entre os direitos fundamentais, exige-se
aplicao de postulados especficos da interpretao constitucional,
sobre-tudo a aplicao do princpio da proporcionalidade52.
O princpio da proporcionalidade pode ser qualificado como um
elemento metdico de ndole transconstitucional, em decorrncia de sua
utilizao por diversas ordens jurdicas com objetivo comum de
resolver os problemas relacionados restrio, violao e concretizao
dos Di-reitos Fundamentais (individuais ou humanos)53. Ele se
desdobra em trs outros subprincpios, a saber, o princpio da adequao
(ou pertinncia), o da exigibilidade (ou da necessidade, ou ainda da
escolha do meio mais
49 Segundo Alexy: Direitos fundamentais como princpios so
mandamentos de otimizao. Como mandamentos de otimizao, princpios so
normas que ordenam que algo seja realizado, relativamente s
possibilidades fticas e jurdicas, em medida to alta quanto possvel
(ALEXY, Robert. Direitos fundamentais, ponderao e racionalidade.
Trad. Lus Afonso Heck. Revista de Direito Privado, v. 24, p.
334-344, 2005.
50 ANDRADE, Jos Carlos Vieira de. Os direitos fundamentais na
Constituio Portuguesa de 1976. Coimbra: Livraria Almedina, 1987. p.
220.
51 STEINMETZ, Wilson Antnio. Coliso de direitos fundamentais e
princpio da proporcionalidade. Porto Alegre: Livraria do Advogado,
2001. p. 69.
52 ALEXY, Robert. Coliso de direitos fundamentais e realizao de
direitos fundamentais no Estado de Direito Democrtico. Revista de
Direito Administrativo, 217, p. 77, jul./set. 1999.
53 MORAIS, Fausto Santos de. Ponderao e arbitrariedade. A
inadequada recepo de Alexy pelo STF. Salvador: JusPodivm, 2016. p.
119.
-
RDF N 101 Abr-Maio/2017 (Edio Especial) PARTE GERAL DOUTRINA
27
suave) e o da proporcionalidade em sentido estrito (ou da
determinao de sopesamento).
Os subprincpios que compem o princpio da proporcionalidade no se
aplicam todos, necessria e simultaneamente, em qualquer caso que se
decida acerca da correo ou medida na perspectiva dos Direitos
Funda-mentais. H questes que so solvidas com o uso da adequao e,
quando esta insuficiente, recorre-se exigibilidade de modo
satisfatrio. A utiliza-o da proporcionalidade em sentido estrito s
ocorre em casos extremos quando no se obteve sucesso na soluo do
caso com uso da adequao e da exigibilidade. Nessas hipteses,
aplica-se a Frmula do Peso, ou seja, a aplicao do critrio da
proporcionalidade em sentido estrito, pois somente um dos princpios
poder ser realizado in concreto, sendo necessrio de-terminar qual
deles o ser, por ter o maior peso relativo. Neste sentido, Lus
Virglio Afonso da Silva54 afirma que:
A real importncia dessa ordem fica patente quando se tem em
mente que a aplicao da regra da proporcionalidade nem sempre
implica a anlise de todas as suas trs sub-regras. Pode-se dizer que
tais sub-regras relacionam--se de forma subsidiria entre si. Essa
uma importante caracterstica, para a qual no se tem dado a devida
ateno. A impresso que muitas vezes se tem, quando se mencionam as
trs sub-regras da proporcionalidade, que o juiz deve sempre
proceder anlise de todas elas, quando do controle do ato
considerado abusivo. No correto, contudo, esse pensamento.
justamen-te na relao de subsidiariedade acima mencionada que reside
a razo de ser da diviso em sub-regras. Em termos claros e
concretos, com subsidiariedade quer-se dizer que a anlise da
necessidade s exigvel se, e somente se, o caso j no tiver sido
resolvido com a anlise da adequao; e a anlise da proporcionalidade
em sentido estrito s imprescindvel, se o problema j no tiver sido
solucionado com as anlises da adequao e da necessidade. Assim, a
aplicao da regra da proporcionalidade pode esgotar-se, em alguns
casos, com o simples exame da adequao do ato estatal para a promoo
dos objetivos pretendidos. Em outros casos, pode ser indispensvel a
anlise acerca de sua necessidade. Por fim, nos casos mais
complexos, e somente nesses casos, deve-se proceder anlise da
proporcionalidade em sentido estrito.
Tornou-se frequente na jurisdio, na anlise de um caso concreto,
ter de se escolher um entre direitos fundamentais em conflito. Para
a solu-
54 SILVA, Lus Virglio Afonso da. O proporcional e o razovel.
Revista dos Tribunais, v. 798/2002, p. 23-50, abr. 2002.
-
28 RDF N 101 Abr-Maio/2017 (Edio Especial) PARTE GERAL
DOUTRINA
o do caso, necessrio aplicao do mtodo fornecido pelo princpio da
proporcionalidade, a fim de saber qual dos direitos fundamentais,
em rota de coliso, abstratamente da mesma categoria, possui maior
peso no caso concreto55. O resultado dessa operao conduz ao
acolhimento de um di-reito fundamental e o afastamento dos
demais56.
Nesse contexto, o princpio da proporcionalidade tem fundamental
importncia, pois funciona como parmetro tcnico conduta do
legislador ou interpretao do juiz quando estejam em causa limitaes
aos direitos fundamentais, j que por meio dele que se verifica se
os fatores de restri-o levados em considerao so adequados realizao
dos direitos em coliso57.
Lus Virglio Afonso da Silva58, ao discorrer acerca do conceito
de proporcionalidade, sintetiza:
A regra da proporcionalidade uma regra de interpretao e aplicao
do direito no que diz respeito ao objeto do presente estudo, de
interpretao e aplicao dos direitos fundamentais , empregada
especialmente nos ca-sos em que um ato estatal, destinado a
promover a realizao de um direito fundamental ou de um interesse
coletivo, implica a restrio de outro ou outros direitos
fundamentais. O objetivo da aplicao da regra da proporcio-nalidade,
como o prprio nome indica, fazer com que nenhuma restrio a direitos
fundamentais tome dimenses desproporcionais. , para usar uma
expresso consagrada, uma restrio s restries. Para alcanar esse
obje-tivo, o ato estatal deve passar pelos exames da adequao, da
necessidade e da proporcionalidade em sentido estrito. Esses trs
exames so, por isso, considerados como sub-regras da regra da
proporcionalidade.
A essncia do princpio da proporcionalidade servir de instrumento
de interpretao para solucionar a coliso entre direitos
fundamentais, le-vando em conta a sua adequao, a vedao de excessos
e o sopesamento de valores.
55 SILVA, Jaqueline Mielke. O direito processual civil como
instrumento de realizao de direitos. Porto Alegre: Verbo Jurdico,
2005. p. 291.
56 BARCELLOS, Ana Paula de. Ponderao, racionalidade e atividade
jurisdicional. Rio de Janeiro: Renovar, 2005. p. 2-3.
57 BARROS, Suzana de Toledo. O princpio da proporcionalidade e o
controle de constitucionalidade da leis restritivas de direitos
fundamentais. Braslia: Livraria e Editora Braslia Jurdica,
1996.
58 SILVA, Lus Virglio Afonso da Silva. O proporcional e o
razovel. Revista dos Tribunais, v. 798, p. 23-50, abr. 2002.
-
RDF N 101 Abr-Maio/2017 (Edio Especial) PARTE GERAL DOUTRINA
29
O princpio da proporcionalidade foi disciplinado na Constituio
de Portugal expressamente ao dispor, no seu art. 18, 2, que:
A lei s pode restringir direitos, liberdades e garantias nos
casos expressa-mente previstos na Constituio, devendo as restries,
limitar-se ao neces-srio para salvaguardar outros direitos e/ou
interesses constitucionalmente protegidos.
Como ensina Canotilho, por fora do princpio da proporcionalidade
qualquer limitao a direitos feita pela lei deve ser apropriada,
exigvel e na justa medida, atributos que permitem identificar o
contedo jurdico do cnone das proporcionalidade em sentido amplo:
exigncia de adequao da medida restritiva ao fim ditado pela prpria
lei, necessidade da restrio para garantir as efetividade do direito
e a proporcionalidade em sentido estrito, pela qual se pondera a
relao entre a carga da restrio e o resul-tado59.
O novo Cdigo de Processo Civil, tambm, expressamente,
regu-lamenta a aplicao do princpio da proporcionalidade. Estabelece
o seu art. 8:
Ao aplicar o ordenamento jurdico, o juiz atender aos fins
sociais e s exi-gncias do bem comum, resguardando e promovendo a
dignidade da pessoa humana e observando a proporcionalidade, a
razoabilidade, a legalidade, a publicidade e a eficincia.
Luiz Guilherme Marinoni, Srgio Cruz Arenhart e Daniel
Mitidiero60, ao comentarem o dispositivo, ensinam:
Proporcionalidade e razoabilidade. A aplicao do direito depende
de um processo interpretativo lgico-argumentativo racionalmente
estruturado. Por essa razo, no s a proporcionalidade e a
razoabilidade devem ser obser-vadas na aplicao do direito, mas
tambm a coerncia (art. 926 do CPC), a concordncia prtica e a
ponderao (art. 489, 2, do CPC). Em todo e qualquer caso, a utilizao
desses postulados submete-se necessidade de fundamentao analtica
(art. 489, 1 e 2, do CPC). O postulado da proporcionalidade resulta
da necessidade de otimizao do princpio da li-berdade e impe que os
meios sejam proporcionais aos fins buscados. Apli-cao proporcional
de normas jurdicas significa aplicao em que os meios
59 CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito constitucional. 6. ed.
Coimbra: Almedina, 1993. p. 617.
60 MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHARDT, Sergio Cruz; MITIDIERO,
Daniel. Cdigo de Processo Civil comentado. 1. ed. So Paulo: Revista
dos Tribunais, 2015. p. 106-107.
-
30 RDF N 101 Abr-Maio/2017 (Edio Especial) PARTE GERAL
DOUTRINA
so necessrios, adequados e proporcionais em sentido estrito. A
proporcio-nalidade serve para estruturar a aplicao de outras normas
que se colocam em uma relao de meio e fim. O postulado da
razoabilidade resulta da ne-cessidade de aplicao do princpio da
igualdade e impe dever de equidade (considerao na aplicao das
normas jurdicas daquilo que normalmente acontece), dever de ateno
realidade (considerao da efetiva ocorrn-cia do suporte ftico que
autoriza sua incidncia) e dever equivalncia na aplicao do direito
(considerao da existncia de dever de equivalncia entre a medida
adotada e o critrio que a dimensiona). O postulado da
ra-zoabilidade no pressupe, como o postulado da proporcionalidade,
uma relao entre meio e fim pressupe, no entanto, uma relao entre o
geral e o particular. 6. Razoabilidade e equidade. Quando se
imaginava que a aplicao do direito no deveria levar em considerao
outra coisa seno a lei, era comum vedar-se a invocao da equidade
para soluo de proble-mas jurdicos ou ento relegar a sua utilizao a
um posto excepcional. O art. 140, pargrafo nico, do CPC um resqucio
desse tempo. Da que a antinomia existente entre o art. 8 e o art.
140, pargrafo nico, do CPC apenas aparente: aplicar o ordenamento
jurdico observando a razoabilidade significa autorizao para o
emprego da equidade na justificao das deci-ses judiciais em geral
ao menos se entendermos equidade como um dos elementos
caracterizadores da razoabilidade.
A coliso de direitos fundamentais tambm ocorre no cumprimento de
sentena/execuo de alimentos indenizatrios. De um lado temos
direi-to fundamental do credor a tutela efetiva, tempestiva e a um
mnimo exis-tencial (alimentos, vesturio, moradia), que devem ser
assegurados pelo alimentos em execuo. Do outro esto direitos
fundamentais do devedor, como a liberdade. A soluo dessa coliso
deve ser buscada na harmoniza-o dos preceitos divergentes,
respeitando-se a proteo constitucional dos diferentes direitos ou
valores envolvidos61.
Como se ver a seguir, a possibilidade de utilizar instrumento de
co-ero pessoal62 priso civil do devedor de alimentos indenizatrios
um
61 SILVA, Jaqueline Mielke. O direito processual civil como
instrumento de realizao de direitos. Porto Alegre: Verbo Jurdico,
2005. p. 293.
62 Paulo Cezar Pinheiro Carneiro (WAMBIER, Teresa Arruda Alvim;
DIDIER JR., Fredie; TALAMINI, Eduardo; DANTAS, Bruno (Coord.).
Breves comentrios ao novo Cdigo de Processo Civil. Comentrios ao
art. 8 do CPC/2015; item 13), ao discorrer acerca do art. 8 do CPC,
esclarece: 13. A interpretao do ordenamento jurdico. Outra
caracterstica importante do dispositivo em comento a que trata da
interpretao das normas de processo. No s na aplicao do direito
material que o juiz deve observar os fins sociais, as exigncias do
bem comum, a dignidade da pessoa humana, a legalidade e a
proporcionalidade, mas tambm na interpretao das normas processuais.
A dignidade da pessoa humana sob o enfoque processual pode ter dois
significados: o primeiro, reconhecer s partes um direito de atuao
efetiva, uma participao paritria e respeitosa, ao invs da posio de
meros coadjuvantes; o segundo se refere prpria prestao
-
RDF N 101 Abr-Maio/2017 (Edio Especial) PARTE GERAL DOUTRINA
31
exemplo de como o juiz pode, no caso concreto, para harmonizar
direitos fundamentais em rota de coliso, optar pelo direito
fundamental preponde-rante ou de maior peso, a fim de justificar,
racionalmente, entre conceder ou no a medida coercitiva63.
6 A POSSIBILIDADE DE PRISO CIVIL DO DEVEDOR DE ALIMENTOS
INDENIZATRIOS
Os alimentos indenizatrios, na vigncia do Cdigo de Processo
Civil revogado, de acordo com a doutrina majoritria64 e inmeros
precedentes dos Tribunais Superiores65, no poderiam ser executados
pelo rito de coer-
jurisdicional, a qual deve ter durao razovel, bem como ser justa
e eficaz. Vrios so os exemplos de interpretao de normas processuais
sob o ngulo da dignidade da pessoa humana, assim: a convenincia da
decretao da priso do devedor de alimentos desempregado; a proteo
dos direitos da personalidade; a legitimidade adequada nos
processos coletivos; a impenhorabilidade de determinados bens no
processo de execuo; a desocupao de imveis e terrenos ocupados por
centenas de pessoas etc. A razoabilidade e a proporcionalidade so
expresses prximas e muitas vezes utilizadas no mesmo sentido, alis,
assim que devem ser tratadas no novo Cdigo, ou seja, como normas de
ponderao na aplicao das regras procedimentais. Ora, no so raras as
oportunidades em que o juiz tem dificuldades para decidir uma
questo processual controvertida ou mesmo escolher o melhor caminho
entre uma e outra interpretao. Tomemos como exemplo os temas a
respeito das condies da ao, dos pressupostos processuais, das
provas, da concesso ou no de liminares, do julgamento antecipado ou
liminar do processo, e assim sucessivamente. Para sair desse
dilema, o julgador, muitas vezes, faz a comparao entre os
interesses em jogo e, ao final, escolhe aquele que considera mais
valioso. Nessa opo, obviamente, o magistrado observa o caso
concreto e aplica a norma jurdica que mais se harmoniza com a
finalidade social, com as exigncias do bem comum e com a dignidade
humana, todos vetores valorativos que informam o direito
processual. Esta atividade de interpretao bem retrata a utilizao da
proporcionalidade. Podemos citar alguns exemplos da utilizao da
proporcionalidade, como nos casos da opo feita pelo juiz de, na
dvida, considerar determinada parte legtima, privilegiando o
princpio do acesso justia; na concesso de uma medida cautelar para
evitar o perecimento do direito litigioso; na conservao de
determinada prova ilcita quando estiver em jogo outro princpio
constitucional de maior valor, como o da liberdade; na
possibilidade da desconsiderao da coisa julgada nas hipteses de
reconhecimento de paternidade a partir de um exame tcnico de alta
preciso, a exemplo do DNA etc. Por fim, deve ser mencionado que a
razoabilidade no critrio utilizado exclusivamente pelo juiz, pois o
legislador tambm faz uso da ponderao, o que se verifica, comumente,
na edio de regras jurdicas que j contm na prpria norma hipteses
preestabelecidas de excluso de sua incidncia o caso da inverso do
nus da prova (art. 373, 1), verbi gratia.
63 GUERRA, Marcelo Lima. A proporcionalidade em sentido estrito
e a frmula do peso de Robert Alexy: significncia e algumas
implicaes. Repro, v. 141, p. 53-71, nov. 2006.
64 Maria Helena Diniz leciona que, se o lesante deixar de pagar
a penso, sua priso no ser decretada, vista que se trata de
indenizao por ato ilcito (DINIZ, Maria Helena. Curso de direito
civil brasileiro Responsabilidade civil. 19. ed. So Paulo: Saraiva,
v. 7, 2005. p. 138). Para Cahali, h consenso no sentido de ser
inadmissvel a priso civil por falta de pagamento de prestao
alimentcia decorrente de ao de responsabilidade ex delicto; a priso
civil por dvida como meio coercitivo para o cumprimento da obrigao
alimentar cabvel somente no caso dos alimentos previstos no direito
de famlia (CAHALI, Yussef Said. Dos alimentos. 2. ed. So Paulo: RT,
2002. p. 25). Para Alvaro Vilhaa Azevedo, s o descumprimento do
dever alimentar entre consanguneos que pode levar ao decreto da
priso civil, no meu entender, ainda com o advento do novo cdigo
(AZEVEDO, lvaro Vilhaa. Priso civil por dvida de Alimentos. In:
Famlia e cidadania. O novo CCB e a vacatio legis. Anais do II
Congresso Brasileiro de Direito de Famlia. Belo Horizonte:
IBDFAM/Dey Rey, 2002. p. 233).
65 Habeas corpus. Alimentos devidos em razo de ato ilcito. Priso
civil. Ilegalidade. 1. Segundo a pacfica jurisprudncia do Superior
Tribunal de Justia, ilegal a priso civil decretada por
descumprimento de obrigao alimentar em caso de penso devida em razo
de ato ilcito. 2. Ordem concedida (HC 182.228/SP, 4 T., Rel. Min.
Joo Otvio de Noronha, J. 01.03.2011, DJe 11.03.2011); Habeas
corpus. Priso civil. Indenizao por ato ilcito. A possibilidade de
imposio de priso civil em decorrncia de no pagamento de dbito
alimentar no abrange a penso devida em razo de ato ilcito.
Precedentes. Ordem concedida
-
32 RDF N 101 Abr-Maio/2017 (Edio Especial) PARTE GERAL
DOUTRINA
o pessoal (art. 733 do CPC/1973), restringindo-se tal sistemtica
s hip-teses de obrigao alimentar fundada no direito de famlia.
Esse entendimento, em sntese, fundamenta-se na interpretao
res-tritiva do art. 5, LXVII, da Constituio Federal e por
prevalecer a tese de que a obrigao alimentar derivada do ato ilcito
possui carter ressarcitrio e ser um benefcio que se paga a ttulo de
perdas e danos decorrente de obrigao descumprida de carter
indenizatrio e no assistencial como os alimentos resultantes da
relao de parentesco66.
Mario Moacir Porto esclarece que a expresso penso alimentar no
desfigura a natureza indenizatria da obrigao, ensinando:
No o nome que define a natureza de uma obrigao, o predicado de
um direito, a ndole de uma instituio. Entre ns, no raro o emprego
da ex-presso alimentos para designar a forma como dever ser
cumprida uma dvida indenizatria. o que acontece, por exemplo, com o
ressarcimento do prejuzo resultante de homicdio (art. 1.735 do CC
substitudo pelo art. 948, II, do CC) ou leses corporais (art. 1.539
do CC substitudo pelo art. 950 do CC). A expresso alimentos, que a
lei usa, significa apenas que, no paga-mento da indenizao, se dever
seguir o critrio, a forma, o processo em-pregado para o implemento
de uma obrigao alimentar. uma referncia, servindo de base para o
clculo da indenizao.67
Assim, entendendo que a responsabilidade decorrente da prtica de
ato ilcito tem somente forma de pensionamento alimentar e
interpretando restritivamente o disposto no art. 5, LXVII, da CF,
como dito, boa parte dos doutrinadores no reconhece a possibilidade
de priso civil por dbito alimentar ex delicto.
Contudo, essa viso sobre a distino da obrigao alimentar, a
partir da origem do ttulo, no se justifica para negar ao credor
desta verba o meio executrio disciplinado pelo rito de coero
pessoal, tutela processual efe-tiva e tempestiva para satisfao de
seu crdito.
(HC 35.408/SC, Rel. Min. Castro Filho, DJ 29.11.2004); Habeas
corpus. Priso civil. Alimentos devidos em razo de ato ilcito. Quem
deixa de pagar dbito alimentar decorrente de ato ilcito no est
sujeito priso civil. Ordem concedida (HC 92.100/DF, Rel. Min. Ari
Pargendler, DJ 01.02.2008); Alimentos. Priso. A possibilidade de
determinar-se a priso, para forar ao cumprimento de obrigao
alimentar, restringe-se fundada no direito de famlia. No abrange a
penso devida em razo de ato ilcito (REsp 93.948/SP, Rel. Min.
Eduardo Ribeiro, DJ 01.06.1998).
66 PORTO, Sergio Gilberto. Doutrina e prtica dos alimentos. Rio
de Janeiro: Aide, 1991. p. 15.
67 PORTO, Mrio Moacyr Porto. Ao de responsabilidade civil entre
mulher e marido. In: Ajuris, 28/177.
-
RDF N 101 Abr-Maio/2017 (Edio Especial) PARTE GERAL DOUTRINA
33
O direito alimentar tem como finalidade suprir as necessidades,
ga-rantir a sobrevivncia, garantir a vida digna do credor,
independentemente da fonte da obrigao alimentar68. A inadimplncia
do devedor de alimen-tos desafia a fome e precisa ser executada com
presteza, celeridade e efi-ccia. Afinal, como disse Jorge Franklin
Alves Felipe, a fome no pode aguardar69. A urgncia de receber a
prestao alimentar do filho que per-deu o pai por ato ilcito de
terceiro a mesma do filho que o devedor o pai biolgico. No razovel
tratamento diferenciado ao credor de alimen-tos indenizatrios,
tolhendo-lhe um meio executrio (coero pessoal), via de regra
efetivo, pois o temor da priso civil por dbito de alimentos traz
nsito poderoso poder de persuaso, que no encontrado com a mesma
eficcia70 nas demais tutelas executivas/de cumprimento de
sentena.
Sergio Gischkow Pereira, sustentando a urgncia na cobrana da
obrigao alimentar, defende que a preterio do meio executrio da
priso civil colide frontalmente com as caractersticas da obrigao
alimentar, com a urgncia de que se reveste o crdito de alimentos,
com a relevncia social do tema, com o significado humano que
impregna o assunto71.
A Constituio, no art. 5, LXVII, no restringe a priso civil a
dbito alimentar decorrente de relao parental (alimentos legtimos).
Da mesma forma, no h qualquer vedao priso civil do devedor de
alimentos indenizatrios no Pacto de San Jos da Costa Rica72
(Conveno Americana sobre Direitos Humanos), promulgado no Brasil
pelo Decreto n 678/1992. Alis, o Constituinte, ao disciplinar forma
de pagamento de crdito de na-tureza alimentcia devido pela Fazenda
Pblica (art. 100), deixou claro que, numa interpretao
constitucional, a natureza do crdito alimentar in-depende da
fonte73.
Por sua vez, o art. 528 do CPC, ao disciplinar o cumprimento de
sen-tena que condenou prestao de alimentos, no discrimina a
natureza
68 ASSIS, Araken de. Da execuo de alimentos e priso do devedor.
3. ed. So Paulo: Saraiva, 1996. p. 128.
69 FELIPE ALVES, Jorge Franklin. Prtica das aes de alimentos. 2.
ed. Rio de Janeiro: Forense, 1986. p. 58.
70 MADALENO, Rolf. Execuo de alimentos pela coero pessoal.
Disponvel em: . Acesso em: 25 jan. 2016.
71 PEREIRA, Srgio Gischkow. Ao de alimentos. 4. ed. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, p. 100.
72 Diz o art. 7, item 7, do Pacto de So Jos da Costa Rica:
Ningum deve ser detido por dvida. Este princpio no limita os
mandados de autoridade judiciria competente expedidos em virtude de
inadimplemento de obrigao alimentar.
73 TALAMINI. Eduardo. Priso civil e penal e execuo indireta. A
garantia do art. 5, LXVII, da Constituio Federal. In: WAMBIER,
Tereza Arruda Alvim (Coord.); ASSIS, Araken de et al.
(Colaboradores). Processo de execuo e assuntos afins. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 1998. p. 154.
-
34 RDF N 101 Abr-Maio/2017 (Edio Especial) PARTE GERAL
DOUTRINA
da verba alimentar, se decorrente de parentesco ou ilcito
praticado pelo devedor.
A grande semelhana entre os alimentos legtimos e