RESUMEN D EL LIBRO: EL SISTEMA JURIDICO INTRODUCCION AL DERECHO: DR. MARCIAL RUBIO CORREA Parte I CAPÍTULO I: EL ESTADO Y EL DERECHO Hoy en día los órganos del Estado y el Derecho están vinculados entre sí. Sin embargo, el Estado que hoy conocemos no siempre fue igual; sino que ha sufrido cambios importantes desde el siglo XVI hasta la actualidad. En consecuencia; para comprender al Derecho de hoy en día, es fundamental entender la evolución del Estado. EVOLUCIÓN HISTÓRICA DEL ESTADO Antigüedad Se puede decir que Gobierno hubo siempre, pero ninguna forma de éste se asemejó al Estado contemporáneo. El poder era ejercido por aquellas personas con talento y acumulación de fuerza social. El gobernante era quien moldeaba al gobierno de acuerdo a sus características y cuando éste era cambiado se producían cambios esenciales de las reglas producidas durante su período. No existía la idea de gobiernos con extensos territorios; más bien, eran gobiernos de ciudades (ciudades- estado) en donde las autoridades regían el centro poblado y las zonas aledañas a él y dejaban de lado los extensos territorios (tierras de nadie). Desde mucho tiempo atrás, existió una especie de organismo jurisdiccional el cual administraba justicia penal en nombre del Estado. Es importante precisar que, salvo algunos aspectos específicos de la vida social, las relaciones sociales estaban reguladas por lo consuetudinario; es decir, se regían bajo sus propias costumbres, no eran dictadas por la autoridad, sino que eran creadas por el constante quehacer de los pueblos. En esta etapa de la historia destaco Egipto (época faraónica) por tener un gobierno muy cercano a nuestra concepción de Estado y Roma al asombroso sistema de Derecho que desarrollaron.
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RESUMEN D EL LIBRO:
EL SISTEMA JURIDICO
INTRODUCCION AL DERECHO:
DR. MARCIAL RUBIO CORREA
Parte I
CAPÍTULO I: EL ESTADO Y EL DERECHO
Hoy en día los órganos del Estado y el Derecho están vinculados entre sí. Sin embargo, el Estado que hoy
conocemos no siempre fue igual; sino que ha sufrido cambios importantes desde el siglo XVI hasta la
actualidad. En consecuencia; para comprender al Derecho de hoy en día, es fundamental entender la
evolución del Estado.
EVOLUCIÓN HISTÓRICA DEL ESTADO
Antigüedad
Se puede decir que Gobierno hubo siempre, pero ninguna forma de éste se asemejó al Estado
contemporáneo. El poder era ejercido por aquellas personas con talento y acumulación de fuerza social. El
gobernante era quien moldeaba al gobierno de acuerdo a sus características y cuando éste era cambiado se
producían cambios esenciales de las reglas producidas durante su período.
No existía la idea de gobiernos con extensos territorios; más bien, eran gobiernos de ciudades (ciudades-
estado) en donde las autoridades regían el centro poblado y las zonas aledañas a él y dejaban de lado los
extensos territorios (tierras de nadie).
Desde mucho tiempo atrás, existió una especie de organismo jurisdiccional el cual administraba justicia penal
en nombre del Estado. Es importante precisar que, salvo algunos aspectos específicos de la vida social, las
relaciones sociales estaban reguladas por lo consuetudinario; es decir, se regían bajo sus propias
costumbres, no eran dictadas por la autoridad, sino que eran creadas por el constante quehacer de los
pueblos.
En esta etapa de la historia destaco Egipto (época faraónica) por tener un gobierno muy cercano a nuestra
concepción de Estado y Roma al asombroso sistema de Derecho que desarrollaron.
El Medioevo
En esta etapa de la historia, aun no se cuenta con Estados en el sentido actual. Encontramos que el poder
está fraccionado, dando paso al feudalismo. El sector feudal era la máxima autoridad en su territorio y dueño
de su tierra. Los reyes sabían que para mantener su trono debían formar alianzas; es decir, dependía de los
demás, no eran señores con supremacía y mando, no se consideraban superiores; contrario sensu, se les
denomino primo inter parís (el mas importante de los iguales).
El Derecho era algo que aún no se consolidaba. Los distintos pueblos de Europa imponían sus reglas y
administraban justicia pero siempre bajo costumbres como reglas de vida. Es ahí en donde entra a tallar la
Iglesia; la cual poco a poco iba desarrollando reglas comunes sobre los distintos aspectos como la familia,
matrimonio, bienes, etc.; que con el tiempo se convertiría en el Derecho Canónico. Consiguientemente, el
Derecho Romano se extendió por distintas partes del mundo y hasta hoy es base fundamental de nuestro
Derecho moderno.
Durante la alta Edad Media se produce una progresiva diferenciación entre los pueblos asentándose, de esta
manera, su propia cultura, idioma, costumbre y economía; formando los rasgos fundamentales para el Estado-
Nación contemporáneo. Y sus propias formas de organización política. Inglaterra, Francia y los Estados
Unidos fueron los países mas trascendentales para la formación de El Estado.
Inglaterra
Fue conquistado por los normandos en el siglo XI. Era un pueblo muy organizado y aguerrido que aporto tres
importantes puntos para la consolidación de lo que hoy conocemos por Estado: Instauro el principio de
protección y defensa de las libertades, desarrollo la noción de Parlamento u órgano legislativo y generó
un sistema monárquico constitucional creando un poder ejecutivo con su jefe de estado sin
responsabilidad política, dándole estabilidad al gobierno y un gabinete ministerial.1. Los Reyes solían firmar pactos de gobiernos con sus súbditos. Éstos consistían en que el rey
aceptaba ciertas reglas de gobierno. De esta manera se concebía la ley por encima del rey. El más conocido es la Carta Magna (1215) en donde se introdujo el principio de protección judicial de la libertad personal, lo que hoy conocemos como hábeas corpus.
2. Se desarrollaron las asambleas representativas de los territorios. Eran conformadas por notables pero progresivamente incorporaron a representantes del pueblo. El Parlamento Ingles nace en el siglo XIII y hasta el siglo XVII empieza a asumir progresivamente su forma y funciones contemporáneas; tales como la de dictar leyes y control político sobre el ejecutivo a favor y representación del pueblo.
3. Se desarrollo el sistema constitucional Ingles conformando un poder ejecutivo, con un jefe de Estado (el monarca) y su gabinete ministerial encabezados por el primer ministro. Se le fue transfiriendo progresivamente poderes políticos y responsabilidades a los ministros; por consiguiente, podían ser nominados democráticamente y ser sujetos de censura política; sin embargo, al igual que hoy en día, el jefe de estado no tenía responsabilidad política dándole estabilidad al gobierno y al sistema en su conjunto.
Francia
En esta etapa, hasta cierto tiempo, en Francia no existía participación del pueblo, se vivía una monarquía
absoluta. Luis XIV instituyo un gobierno centralizado, absoluto y centralizado: “El Estado soy yo”
A mediados del siglo XVIII, Montesquieu y Rousseau, dos grandes pensadores franceses, sientas las bases
teórico-políticas construyendo el posterior concepto de Nación.
Montesquieu.- Desarrolló la teoría de la separación de los poderes en tres: Poder Legislativo, que debe dictar
las leyes, el Ejecutivo, que debe dirigir y administrar y el Judicial, que administra justicia; de esta manera
apoyaba la transferencia sustancial del poder al pueblo.
Rosseau.- Dio origen a una teoría que con posterioridad se denominó la democracia radical que se basó en la
idea del estado de naturaleza en que los seres humanos vivían, sin normas, sin sociedad, en total libertad
natural; sin embargo, en algún momento deciden pasar al estado de sociedad y para esto, realizan el
llamado contrato social; que no es sino la manera de expresar que los hombres se pusieron de acuerdo en
vivir en sociedad.
Desarrollo la idea de que cada uno tenía una fracción de poder en la sociedad, generando la necesidad de dar
poder a cada uno y no solo a pocos. De esta manera nació la concepción democrática del voto universal.
Manuel José Conde de Sieyes, fue el constructor de la idea que hizo posible la revolución francesa en sus
etapas iniciales con su obra denominada ¿Qué es el tercer Estado?. Francia tenia una asamblea que
constituida por el del alto clero, el de la nobleza y de los demás; denominado el tercer estado. Cuando tenían
que votar, siempre ganaba la del alto clero debido a la tradición absolutista; hasta que en 1788, Luis XVI tuvo
que convocarlos debido a una crisis financiera y debilidad del gobierno. Fue aquí en donde la
Burguesía aprovecho para realizar su revolución, a partir de la asamblea del tercer Estado.
Para él, el tercer Estado era la Francia de su tiempo debido que la mayoría de los franceses sostenían la vida
del país con su trabajo mientras que los otros estamentos no aportaban nada significativo.
De esta manera, en 1789 se produjo la Revolución Francesa que, quizás es la más grande manifestación
que trajo consigo cambios radicales a favor del Derecho y la persona humana . Es así que, se instauró la
Asamblea Nacional de Francia, en donde el pueblo era representado, podía discutir, votar y emitir leyes;
dando nacimiento a la idea de democracia representativa y se aprobó la Declaración de los derechos del
hombre y del ciudadano; En donde se encontraban los principios liberales de la libertad, igualdad,
seguridad, resistencia a la opresión y propiedad; el cual ningún organismo ni estado podía violentar
inspirando, de esta manera, a las demás constituciones del siglo XIX; siendo la base de los Derechos
Humanos de hoy.
Estados Unidos
En 1787, tras la reunión de trece representantes de Estados independientes, se promulgo su constitución.
Aportó con el nacimiento de la estructura del Estado Federal, el régimen presidencial y la constitucionalidad
de las leyes tras la consideración de la Corte Suprema en la que considero que no se podía aplicar una ley
por contravenir a la Constitución federal.
EVOLUCIÓN HISTÓRICA DEL DERECHO
El Derecho había sufrido pocas transformaciones; seguían basándose en las costumbres, algunas normas
legisladas, el Derecho Canónico, resoluciones de tribunales y teorías del Derecho Romano. Todo esto era
incompatible con el nuevo régimen basado en el principio de libertad, igualdad y democracia. La solución fue
que los nuevos gobiernos de los Estados debían dictar normas fundamentales del Derecho y hacerlas
obedecer; generando la aparición de La Constitución en donde se establecía los derechos de las personas y
su organización estatal y La Legislación (Código Francés de 1804 hecha por Napoleón Bonaparte)
La Legislación.- El Código Civil Francés (1804) fue la primera obra codificada del Derecho Civil de una
nación. Encontramos el Derecho de Personas, de Familia, sucesiones, contratación, propiedad privada y se
incorporaron los principios y valores liberales conseguidos. Posteriormente, los diversos Estados desarrollaron
sus códigos (Código Civil Alemán 1896, Peruano 1852).
Los Estados estaban facultados para legislar y mandar cumplir el Derecho. Durante el siglo XIX era una tarea
privilegiada del órgano Legislativo; siendo considerado el órgano más importante de la nación; mientras que el
poder Ejecutivo solo era ejecutor de las tareas de gobierno y administración, sometido siempre a ley. Sin
embargo, a partir de la Gran Depresión de 1929, El poder Ejecutivo empezó a crecer considerablemente
siendo necesario incursionar en la seguridad social, obras publicas, beneficios a los mas desposeídos, etc.,
De esta manera se tuvo que ampliar su capacidad, adquiriendo la facultad de producir Derecho mediante
reglamentos, decretos y resoluciones (Normas con Rango de Ley) en donde el órgano legislativo delega el
dictado de normas(Legislación Delegada) al poder ejecutivo y, de esta manera se llego a lo que hoy se
llama Estado Social de Derecho.
La Constitución.- Originalmente viene de construir Estado. Fue la manera de organizar el nuevo tipo de
Estado vinculada al Derecho. Posteriormente, es necesario darle el rango de norma jurídica suprema
convirtiéndose en el cuerpo normativo supremo del Estado contemporáneo, imperativa, aplicable sobre todo.
El Poder Constituyente.- Es aquel poder que reside en el pueblo; cuyo fin es crear o recrear la constitución.
El Poder Constituido.- Se encuentra sometido al poder constituyente. Son también conocidos como
Funciones del Estado: Legislativa, ejecutiva y jurisdiccional.
RESUMEN DEL LIBRO:
EL SISTEMA JURIDICO
INTRODUCCION AL DERECHO:
DR. MARCIAL RUBIO CORREA
PARTE II
CAPÍTULO II: ESTADO Y DERECHO EN EL PERÚ
CONCEPTO DE ESTADO: Es la organización que maneja el poder de un país en su máximo grado de
expresión social. Es forma superior y más poderosa de organizar el poder dentro de la sociedad. El Estado
posee dos dimensiones:
. Dimensión Política: Se ocupa de los Derechos Constitucionales, los principios y valores que lo rigen
. Dimensión Orgánica: Se ocupa de los organismos que componen el Estado, su conformación y
atribuciones.
ANTECEDENTES DE LA CONSTITUCIÓN DE 1993
La primera constitución Peruana, pueblo plural en raza y cultura, fue aprobada en 1823. No se consideraba al
Perú como una nación puesto que no estaba consolidado internamente pero si tenía rasgos comunes con
otros Estados nacidos en la misma época.
Los grupos de poder nacional de entonces, colaboraron a configurar el Estado peruano a pesar de sus límites
como el de la copia del modelo de Estado europeo y norteamericano mientras que las realidades y
sociedades eran distintas.
La dos tendencias rescatables de nuestro periodo republicano fueron: el esfuerzo de construir una nación a
partir del Estado y la Progresiva consolidación del aparato del Estado; es decir, la concepción de que el
Estado debe ser moderno, eficiente y que debe cubrir actividades de control, fiscalización y de servicio no
puede renunciar.
EL ESTADO PERUANO EN SU CONTENIDO POLÍTICO
Los Derechos Constitucionales.- Se inician en el Estado de Filadelfia y luego con la clásica Declaración de
los Derechos del Hombre y del Ciudadano de la Revolución Francesa de 1789 (Liberalismo – siglo XVIII); en
donde, al menos normativamente, el ciudadano obtuvo Derechos intocables.
Los derechos sociales surgieron tras la constitución Mexicana de 1917 (emergente de la revolución) y la
Alemana de Weimar de 1919. Nuestra constitución Peruana de 1933 ya hablaba de ellos.
Después de la Segunda Guerra Mundial, la humanidad se dio cuenta que debían establecer sus Derechos
que les eran propios. Surgieron los Derechos Humanos con la Declaración de las Naciones Unidas de 1948
y la Declaraciónde Derechos y Deberes del Hombre de la Organización de Estados Americanos.
El régimen constitucional peruano establece las garantías constitucionales en el artículo 200 de la
constitución. La existencia de estos Derechos genera el respeto de las mismas respecto de los demás
generando formas superiores de vida civilizada y solidaria dentro del todo social y la limitación de parte de la
autoridad de vulnerarlos, contrario sensu, debe protegerlos y promoverlos. Por último, la democracia no sólo
consiste en elegir a nuestros gobernantes; sino que también existan y se respeten los Derechos Humanos en
la sociedad.
PRINCIPIOS DE ORGANIZACIÓN Y DE POLÍTICA GENERAL DEL ESTADO
El Estado Peruano, fuera de los derechos constitucionales, se rige bajo principios referentes a su organización
política. Los principios son:
Es una República Democrática y social, independiente y soberana. (Constitución, artículo 43) Es unitario, representativo y descentralizado y se organiza bajo el principio de separación de
poderes. (Constitución, artículo 43) El poder emana del pueblo (Constitución, artículo 45) Son Nulos los actos de toda autoridad usurpada (Constitución, Artículo 46) El estado estimula la creación de riqueza y garantiza la libertad de trabajo y la libertad de empresa,
comercio e industria, dentro del marco de la constitución y las leyes (Constitución, artículo 59) Economía social de mercado (Art.58), pluralismo económico (Art.60) y con libre competencia (Art.61)
Además, el Estado debe brindar seguridad integral y bienestar general; de tal manera que garantice los
Derechos Humanos. Por otro lado, debe preservar debe preservar las manifestaciones culturales, lingüísticas,
promover la integración nacional, administrar justicia, etc.
EL ESTADO PERUANO EN SU CONTENIDO ORGÁNICO
El elemento orgánico del Estado lo conforma su conjunto de organismos y el ejercicio de sus funciones.
a. El Gobierno Central.-
Desde el punto de vista funcional; es decir, de la potestad, función o atribución; los poderes son tres:
Función Legislativa (emite leyes del Estado)
Función Ejecutiva (conduce la política y la administración del Estado)
Función Jurisdiccional (resuelve conflictos que quieren solución jurídica)
Desde el punto de vista orgánico; es decir, órgano o poder; también son tres:
Poder Legislativo (Congreso de la República) Desde 1993 – órgano unicameral. Sus funciones
esenciales son dos: dictar leyes o normas de rango inferior a la constitución y ejercitar el control político del
poder ejecutivo (fiscalización). Eventualmente, delega al poder ejecutivo la atribución de dictar leyes.
Poder Ejecutivo.- Dirige y ejecuta la marcha política del país. Posee una gran cantidad de
atribuciones entre ellas la potestad legislativa y en menos casos la jurisdiccional. Es el órgano más dinámico
de la política nacional. Está compuesto por el presidente de la república y el consejo de ministros.
El presidente de la república es elegido cada 5 años. Necesita la firma de un ministro como mínimo para que
sus actos sean válidos. No puede ser encausado penalmente para salvaguardar la estabilidad del país.
El consejo de Ministros es un órgano integral compuesto por el presidente de ministros y los ministros de
Estado. Los ministros son elegidos por el presidente de la república.
El poder Ejecutivo está encargado de cumplir y hacer cumplir las sentencias y resoluciones de los tribunales y
juzgados. Esta habilitado para resolver conflictos de vía administrativa
Poder Judicial.- Administra justicia en el país. Ejecuta la función jurisdicción que consiste
en decir Derecho; es decir, qué dice en concreto el Derecho. Se encuentra estructurado por: La corte
suprema, las cortes superiores, los juzgados especializados, los juzgados de paz letrados, los
juzgados de paz. El poder judicial es unitario y autónomo. Se caracteriza porque las resoluciones o
sentencias adquieren la calidad de cosa juzgada que consiste en la última y definitiva decisión de dicho
ejercicio.
b. Los Gobiernos Regionales
Se encuentran regulados en el artículo 191 de la Constitución.
Mediante la ley 26680 (6-Mazo del 2002); desde el año 2003 existen gobiernos regionales en el Perú.
Las regiones son segmentos del territorio nacional con cierta integración social y económica entre sí. Están
conformados por un presidente y un consejo regional. Su responsabilidad fundamental es el progreso de la
población y el desarrollo de la respectiva región.
c. Los Gobiernos Locales
Se encuentran regulados en el artículo 194 de la constitución.
Son las municipalidades provinciales y distritales. Están conformados por el alcalde provincial y sus
regidores. Las competencias de los consejos municipales son variadas; sin embargo, están referidas a la
planificación del desarrollo físico de sus territorios y la prestación de servicios públicos esenciales. Para el
cumplimiento de estos fines, se debe dictar normas jurídicas con validez en su ámbito territorial que no
pueden contravenir, de ninguna manera, con la Constitución; tales como:
Las Ordenanzas municipales (leyes con rango de ley) emitidas un fin en particular.
Los Decretos de Alcaldía, sancionan los procedimientos necesarios para la correcta y eficiente
administración municipal; de tal manera que se resuelven y regulan asuntos de orden general e interés
público.
d. Organismos Constitucionales con funciones especificas El Tribunal Constitucional (Art. 201)
El Ministerio Publico (Art. 159) La Defensoría del Pueblo (Art. 162) El Jurado Nacional de Elecciones (Art.179) La Oficina Nacional de Procesos electorales (Art.182) El Registro Nacional de Identificación y Estado Civil (Art.183) El Consejo Nacional de la Magistratura (Art.155) El Banco Central de Reserva del Perú (Art.86) La Contraloría General de la República (Art.82) La Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones
(Art.87)
e. La Administración Pública
Es aquel conjunto amplio de funcionarios que son los que ejecutan, supervisan y evalúan las acciones propias
del estado. La Administración pública resuelve problemas que se presentan en el transcurso de los hechos;
dando lugar a los procedimientos administrativos. Ej. Solicitar la licencia de construcción, un documento de
identidad, Etc.
Administración del Poder Ejecutivo:
Los sectores y los Ministerios.- Los sectores son la suma de personas, instituciones y recursos
públicos y privados que realizan las actividades sociales en el país. Cada sectores esta constituido de un
ministerio a la cabeza. Ej. Sector salud – Ministerio de Salud. Los Ministerios son los organismos
administrativos del poder ejecutivo que formulan, supervisan y evalúan las políticas sectoriales de su
competencia; dictan normas sectoriales de alcance nacional en asuntos de su competencia.
Los Sistemas.- Es la suma organizada de normas, órganos y procesos destinados a proveer a la
administración publica de insumos necesarios para cumplir de manera eficiente sus fines. Ej. Sistema
Nacional de Defensa Civil, Sistema de Inteligencia Nacional.
Las Instituciones Públicas.- Son los organismos especializados en el cumplimiento de determinadas
funciones. Ej. Instituto Nacional de Estadística, Instituto Peruano de Energía Nuclear, Etc.
Administración de los poderes Legislativo y Judicial
Para el cumplimiento de sus fines, estos dos poderes dependen de la Mesa Directiva del Congreso y de la
Corte Suprema de la República respectivamente. Debido a que no tienen funciones importantes, no crean
normas, ni implementan procedimientos administrativos; carecen de relevancia para la producción jurídica.
Administración Municipal
Según sus dimensiones y recursos, cada consejo municipal cuenta con una administración encargada de
realizar las funciones propias de éste; debido a que por su naturaleza realizan numerosos procedimientos
administrativos vinculados a los servicios, acciones y controles de su territorio.
f. Las Empresas del Estado
Tienen por finalidad ocupar aquellos ámbitos del quehacer productivo o de servicios del Estado. Hasta los
años 80, las empresas públicas tuvieron un crecimiento significativo, hasta que se les consideró como
ineficientes y deficitarias. Es el motivo por el cual se produjo el proceso de privatización de empresas públicas
alrededor de los años 90 en el Perú.
RESUMEN DEL LIBRO:
EL SISTEMA JURIDICO
INTRODUCCION AL DERECHO:
DR. MARCIAL RUBIO CORREA
PARTE III
CAPÍTULO III: LA NORMA JURÍDICA
En una apretada síntesis, podemos decir que el Derecho es el sistema de regulación de las conductas
sociales más completa que ha desarrollado el ser humano; integrado por dos tipos de elementos, que son las
normas jurídicas y los principios generales, y que se va organizando internamente y completar todo el
universo jurídico.
CONCEPTO DE NORMA JURÍDICA.
1. Definición
Según un carácter lógico jurídico, diremos que la norma jurídica es un mandato de que a cierto supuesto debe
seguir lógico jurídicamente una consecuencia, estando tal mandato respaldado por la fuerza del Estado para
el caso de su eventual incumplimiento.
S -> C
(Si S, entonces C)
La norma tiene tres elementos que conforman su estructura interna: el supuesto (S) como la hipótesis que, de
ocurrir, desencadena la consecuencia; la consecuencia (C) como el efecto atribuido por el Derecho a la
verificación del supuesto en la realidad; y el nexo lógico-jurídico (->) como elemento lógico vinculante entre el
supuesto y la consecuencia.
2. Norma jurídica y realidad
El Derecho en su conjunto y cada norma jurídica en particular tienen como finalidad principal regular las
conductas sociales. La relación óptima entre la norma y la realidad consiste en que ésta se adapte
universalmente a aquella, pero no todos los supuestos que contienen las normas jurídicas ocurren en la
realidad ni, verificado un supuesto en la realidad, no necesariamente se cumple su consecuencia.
García Maynez, gráfica estas vinculaciones entre norma y realidad, las cuales veremos a continuación:
S ==/-> vS ==/-> C ==/-> vC
La primera relación es de S ==/-> vS, donde S es el supuesto de la norma y vSsu verificación u ocurrencia en
la realidad. Esta es una relación contingente.
La segunda relación es vS ==/-> C, donde vS es la verificación del supuesto en la realidad y C la
consecuencia prevista por las normas. Esta relación no es contingente sino necesaria lógico-jurídicamente.
La tercera relación es C ==/-> vC, donde C es la consecuencia normativa y vCesa verificación u ocurrencia de
la consecuencia en la realidad. Esta también es una relación contingente.
Todo esto sirve, para esquematizar el hecho de que la norma declarada tiene vigencia y debe ser cumplida,
pero existen dos posibilidades de que ello no ocurra así y son las dos relaciones contingente reales, de
verificación de su supuesto y verificación de su consecuencia. El hecho de que una norma jurídica prescriba
una consecuencia jurídica para un supuesto, no necesariamente significa ni que dicha norma entre en
funcionamiento (por la no verificación del supuesto), ni que, verificado el supuesto lo sea determina
consecuencia.
3. Norma jurídica y lenguaje
El Derecho no utiliza un lenguaje propio o simbolizado, por el contrario, toma el lenguaje común y es
elaborado mediante el. Las normas jurídicas (por ejemplo leyes), son producidas en nuestro caso por los
miembros del Congreso de la República, que no tienen por qué conocer de Derecho. Son comunicadas a
través de una publicación oficial, en nuestro caso el diario El Peruano y deben ser obedecidas por todos.
El Derecho es una disciplina cuyo conocimiento es compartido por especialistas y legos, lo cual, engendra
diversos problemas de comprensión y comunicación. Enrique Pedro Haba señala que hay tres planos de
análisis del lenguaje: sintáctico, semántico y pragmático.
3.1. El plano sintáctico
Supone el manejo de todos los conocimientos de la gramática en la que se desarrolla un Derecho
determinado, en el caso peruano la gramática española. El Derecho no ha creado una gramática propia, como
si lo han hecho otras disciplinas. En este sentido, la norma jurídica supone un adecuado conocimiento de la
gramática tanto en el ego como en el especialista.
En el manejo de la norma jurídica, la persona vinculada por especialidad al Derecho desarrolle un proceso
mental de formación para qué, a partir de una redacción determinada, pueda extraer el contenido exacto de la
norma jurídica, diferenciada en sus dos aspectos: supuesto y consecuencia.
3.2. El plano semántico
Tiene importancia el plano semántico en lo referente a la norma jurídica porque, el Derecho a veces comparte
el significado común de las palabras y otras veces les asigna uno propio. Inclusive, la misma palabra es
utilizada unas veces en sentido común y otras en un sentido jurídico distinto.
El significado de las palabras contenidas en las normas jurídicas, requiere de un diccionario particular
discriminen los sentidos usuales y técnico-jurídicos según cada caso.
3.3. El plano pragmático
La suma de gramática y semántica debiera darnos la significación de los contenidos de la norma jurídica, pero
hay algunas otras variables intervinientes que hacen más complejo el problema y que determinan, en muchos
casos, que la comprensión efectiva de lo prescrito por una norma jurídica adquiera particularidades por sobre
los elementos gramaticales y semánticos. En esto consiste el plano pragmático.
Muchas variables son las que puede intervenir, pero nos interesa descartar las siguientes tres:
1. Suele ocurrir con frecuencia que, en la aplicación del Derecho, se llegue a especificaciones determinadas
por las autoridades competentes para ello, que no aparecen naturalmente del texto mismo de las normas.
2. Otro caso de comprensión particular es el siguiente: la vida social evoluciona constantemente en tanto que
las normas jurídicas tienden a permanecer inmodificadas. En este sentido, puede ocurrir que en momentos
distintos la sociedad tenga comprensión distinta del mismo texto normativo.
3. Un tercer elemento importante en el Perú es el de la pluralidad cultural que por cosmovisiones, costumbres,
idiomas y en definitiva culturas distintas, lleva a que el significado de determinadas situaciones y actos sea
distinto para diferentes personas.
4. Norma jurídica y respaldo de la fuerza del Estado
El Estado garantiza el cumplimiento de las normas jurídicas, en caso necesario, mediante el uso de las
instituciones públicas y de la propia fuerza de su aparato. Éste rasgo diferencia a la norma jurídica de otras
distintas. Por ejemplo las normas morales a menos que sean también jurídicas, el Estado no se ocupa de
hacerlas cumplir.
Este respaldo estatal adquiere diversos grados, pero siempre existe. Aquí tres características para
comprender el punto:
1. El grado más fuerte es aquel en el que los organismos públicos, por sí mismos, imponen el cumplimiento
del Derecho, caso en el cual se dice que lo hacen de oficio.
2. Otro intermedio es aquel en el que el interesado solicita al Estado que intervenga en su favor. En este caso
el Estado no actúa de oficio si no ha pedido de parte.
3. El lado más débil es el de las llamadas obligaciones naturales y que podemos definir como aquellos
Derechos que el sistema jurídico reconoce a las personas, pero para cuya exigencia no existe un mecanismo
legal específico y dinámico.
La Teoría del Derecho a desarrollados conceptos para calificar el rol que cumple la fuerza del Estado en
apoyo de la vigencia de las normas jurídicas, sea cual fuere el caso.
La coacción es el empleo activo de la fuerza del Estado en defensa del cumplimiento del Derecho. El Estado
hace uso positivo de su fuerza para que el Derecho sea cumplido. La coacción es un hecho objetivo.
La coerción es la presión subjetiva que la virtualidad de la fuerza del Estado cumple en las personas, de
manera que éstas adecuan sus conductas al Derecho, sin necesidad de ser coaccionada. El Estado no hace
uso positivo de su fuerza, por lo que la coerción es una representación subjetiva.
5. Norma jurídica y artículo legislativo
La norma jurídica es la proposición implicativa única y completa. Ocurre a menudo que la norma jurídica es
tomada como equivalente de un artículo legislativo. Sin embargo, esto es errado pues en un mismo artículo
puede haber una o más normas jurídicas.
El sujeto que trabaja con el Derecho debe ejercitarse en individualizar las normas jurídicas, tomando en
cuenta esta diferencia entre norma jurídica como mandato, y artículo legislativo como forma de redacción y
expresión de una o más normas jurídicas.
LOS ELEMENTOS DE LA NORMA JURÍDICA
1. El supuesto
Es la hipótesis que formula el autor de la norma jurídica para que, de verificarse u ocurrir en la realidad, se
desencadene lógico-jurídicamente la necesidad de la consecuencia.
1.1. Supuesto y aplicación del Derecho
En un sistema jurídico predominantemente escrito, el supuesto de la norma suele ser una descripción
simplificada y abstracta, y por lo tanto, menos matrices descriptivos que los que pueden encontrarse al
verificarse luego en la realidad. Así la integración de la relación S ==/-> vS no es tan fácil como primera vista
pudiera parecer. Son relativamente numerosas las situaciones en las que el agente aplicado del Derecho se
encuentra ante el problema de definir si el supuesto se ha verificado o no, porque bien faltan algunos rasgos o
bien sobran otros en el fenómeno ocurrido en la realidad, todo lo cual lleva a duda.
En resumen, la primera etapa del procesamiento de aplicación del Derecho a un caso determinado consiste
en la verificación de la ocurrencia del supuesto en la realidad. Esto requiere identificar el supuesto de la
norma y proceder a la verificación de dicho supuesto en la realidad.
1.2. Clasificación del supuesto
Existen varias clasificaciones posibles de los supuestos, de las cuales desarrollaremos según la cantidad de
sus elementos componentes y según la calidad de los mismos.
Según la cantidad de elementos componentes, los supuestos pueden ser: simple (aquel que contiene un solo
elemento constitutivo), y complejo (aquel que contiene varios elementos constitutivos)
Según la calidad de su contenido, los supuestos jurídicos pueden admitir responsabilidades, entre ellas
destacan: hechos (sucesos puros y simples de la propia realidad); conceptos jurídicos (elementos teóricos
definidos por el Derecho, bien en su teoría, bien en la propia legislación) e instituciones jurídicas (organismos
creados y regimentados dentro del sistema jurídico).
1.3. Las normas jurídicas declarativas
Existen determinadas normas jurídicas que tienen la particularidad excepcional de carácter de un supuesto
explícito y, por lo tanto, no se adecuan a la fórmula general que hemos dado S -> C. Son dictadas como
afirmaciones válidas para sí mismas. Mantienen su vigencia y obligatoriedad y, en muchos casos, constituyen
verdaderos principios generales del Derecho.
1.4. El encadenamiento de normas
Suele ocurrir en el Derecho que las normas se encadenen entre sí, de tal manera que el contenido de una de
ellas pasa a ser luego el supuesto (o la consecuencia) de una segunda, la que no se entiende sin aquella.
Éste es un fenómeno frecuente en el Derecho, que debe ser tomado en cuenta para comprender muchos de
los significados de los supuestos normativos.
2. La consecuencia
Es el efecto que el autor de la norma jurídica atribuye, lógico-jurídicamente, a la verificación del supuesto en la
realidad.
2.1. Clases de consecuencias
Establecimiento de un Derecho, que consiste en atribuir una facultad o beneficio a alguien.
Establecimiento de una obligación, que consiste en mandar que alguien dé, haga o no haga algo en favor de
otra persona.
Establecimiento de un deber, como responsabilidad a cumplir obligatoriamente. El deber es una
responsabilidad genérica.
Creación de instituciones, como por ejemplo la creación de una empresa pública, de un ministerio o de
organismos similares.
Creación de una situación jurídica, como conjunto de Derechos y deberes -determinados o eventuales-, que el
Derecho atribuye a una persona colocada en ciertas condiciones.
Creación de una relación jurídica, como la vinculación, por mandato normativo, de dos elementos entre sí,
bien se trate de personas, de personas y de cosas o de cosas.
Suspensión, modificación o derogación de normas existentes, mediante los procedimientos ad hoc para ello,
establecidos en diversas disposiciones constitucionales y legales.
Establecimiento de sanciones, entendiendo por tales las consecuencias del incumplimiento de los mandatos
jurídicos.
3. EL NEXO
Es el elemento vinculante entre supuesto y consecuencia, con un carácter dedeber ser que lo ubica en el
ámbito de la necesidad lógico-jurídica.
3.1. Naturaleza del nexo de la norma jurídica
Deber ser tiene dos significados:
Deber ser porque es bueno que así ocurra, lo que introduce una connotación ética. En el tratamiento de la
norma jurídica como mandato, sin embargo, no es éste el criterio rector del deber ser jurídico.
La otra connotación de deber ser es de carácter inexorable y proviene de ciertas ciencias, especialmente las
naturales y matemáticas. Según ellas, dado cierto contexto predeterminado, la norma científica formula una
proposición a la que no caben excepciones, incertidumbres o incumplimientos, pues la conciencia deviene
necesariamente y no contingentemente.
El nexo es necesario porque el Derecho entiende que la consecuencia debe ocurrir a partir de la verificación
del supuesto en la realidad.
El nexo de la norma es necesario lógico-jurídicamente porque es consustancial al Derecho que dado el
supuesto se dé la consecuencia, al margen de problemas valorativos, pero no necesariamente ocurre así ni
depende exclusivamente de la formulación de la norma jurídica que suceda.
3.2. Identidad fenoménica del nexo
Es el hecho de que, variando la expresión y apariencia de las normas jurídicas y sus efectos normativos
consiguientes, el nexo es siempre igual; esto tiene que ver con aspectos formales y de lenguaje.
El nexo es una abstracción lógica que tiene un claro lugar entre el supuesto y la consecuencia si
esquematizamos la norma jurídica, pero no figura en la redacción misma del texto normativo. Lo que
caracteriza al nexo es ser un vínculo lógico jurídico de los otros dos elementos de la norma (supuesto y
consecuencia) y no es nada más que eso.
El nexo normativo es efectivamente necesario desde el punto de vista lógico-jurídico, y que a este carácter no
lo afectan las particularidades accidentales de expresión del texto normativo. Por lo tanto, el nexo es igual en
cualquier norma jurídica que lo contenga, cosa que no siempre ocurre, pues en las normas declarativas no
hay supuesto y, en consecuencia, nada que vincular, por lo que tampoco habrá nexo.
OTRAS CLASES DE NORMAS
Las normas según el contenido del texto normativo son: las normas de organización (determina la creación,
composición y atribuciones de los organismos, y sirven para que dichos organismos se constituyan y ejerzan
sus competencias de acuerdo a Derecho) y las normas de conducta (establecen la forma como se debe regir
la conducta de cada uno y que son la inmensa mayoría de las normas jurídicas existentes).
Según su vocación normativa, las normas pueden clasificarse en: normas imperativas (aquella que debe ser
necesariamente cumplidas por los sujetos, sin que exista la posibilidad lógico-jurídica contraria) y la norma
supletoria (aquella que sólo se aplica cuando no hay otra que regule el asunto; o la que se aplica a las
relaciones privadas cuando las partes no han hecho declaración de voluntad expresa sobre el asunto).
Un especial es lo que Du Pasquier llama standard y que es una norma cuyo contenido es por naturaleza
flexible, adaptable a diversas circunstancias y cuya determinación queda a criterio de la autoridad competente
para dictar las normas de que se trate, o para resolver los asuntos vinculados.
VALIDEZ Y CUMPLIMIENTO DE LA NORMA JURÍDICA
En principio, la norma válida es sólo aquella que sigue determinados cánones de forma y fondo. Los formales
son los que prescribe la configuración de las fuentes del Derecho dentro de cada sistema jurídico particular. Y
desde el punto de vista de fondo, la norma es válida cuando no resulte compatible con otras de rango
superior.
Partimos de aquí estableciendo una diferencia entre norma vigente y norma válida. Norma vigente, es aquella
que ha sido producida de acuerdo a Derecho, que ha cumplido con todos los requisitos de trámites necesarios
y que por lo tanto, en principio, debe regir y ser obedecida. Norma válida es aquella que en adición a estar
vigente, cumple con los requisitos de no incompatibilidad con las otras de rango superior tanto en forma como
en fondo. En consecuencia, toda norma válida es por definición vigente; pero no necesariamente toda norma
vigente es válida.
Por último, nos referimos al cumplimiento de las normas jurídicas. En relación a ello, la vocación del Derecho
es ser cumplido por convicción. En tal sentido, cada obligado por una norma jurídica debe, en principio,
acatarla voluntariamente.
Cuando el cumplimiento voluntario no ocurre, debe entrar en funcionamiento el respaldo de la fuerza del
Estado mediante procedimientos administrativos y judiciales preestablecidos dentro del sistema jurídico.
En definitiva, salvo excepciones expresamente consideradas por el Derecho, las normas jurídicas se cumplen
voluntariamente y que, en caso contrario, se debe recurrir al auxilio de la fuerza del aparato estatal de
acuerdo a los procedimientos establecidos.
QUÉ DICE Y QUÉ QUIERE DECIR LA NORMA JURÍDICA
La mayoría de las expresiones simbólicas, especialmente en el lenguaje, denotan y connotan a la vez.
Tomamos por denotación la descripción expresa y directa de la norma jurídica y, por connotación, otros
significados igualmente existentes y rescatables para el sistema jurídico pero que no son expresamente
señalados.
Si recurrimos al artículo 1 del Código Civil veremos que dice: “La vida humana comienza con la concepción”.
Esta norma denota lo que dice el texto y connota, por ejemplo, que el aborto atenta contra la vida humana y
que debe ser sancionado a pesar de que esta sanción no está contenida en el artículo bajo análisis, si no en
el Código Penal.
A partir del análisis supuesto-nexo-consecuencia, se puede proceder a elaboraciones más complicadas que
incorporen el qué quiere decir la norma jurídica, por ello corresponde a etapas superiores normalmente
ligadas y el uso de la ratio legis.
Es preciso señalar que el primer paso del trabajo de aplicación de Derecho en relación a la norma jurídica,
consiste en transcribir el texto normativo a la esquematización S -> C y tomarlo expresamente en su qué dice,
sin ningún añadido connotativo.
RESUMEN DEL LIBRO:
EL SISTEMA JURIDICO
INTRODUCCION AL DERECHO:
DR. MARCIAL RUBIO CORREA
PARTE IV
CAPÍTULO IV: LA LEGISLACIÓN COMO FUENTE DEL DERECHO
INTRODUCCIÓN
La palabra legislación puede definírsela como el conjunto de normas jurídicas de carácter general que han
sido producidas por el Estado mediante la Constitución, leyes, decretos y resoluciones no judiciales. También
se la puede definir, como fuente formal del Derecho, como el conjunto de procedimientos, formalidades
escritas y principios jerárquicos mediante los cuales se crean normas jurídicas válidas de carácter general,
cuyo contenido es expresión de voluntad de los poderes del Estado.
La legislación tiene particularidades propias que la distinguen de las otras fuentes formales recibido la
legislación crea normas jurídicas mediante formalidades escritas; adopta diversas formalidades y
procedimientos, no todos los cuales tienen el mismo valor; produce normas jurídicas de carácter general, a
diferencia de otras fuentes y el contenido de la legislación es producido por expresión de voluntad de los
órganos de gobierno del Estado en sus propios planos.
LA ESTRUCTURA LEGISLATIVA EN EL PERÚ
El Sistema Legislativo en Perú tiene una estructura compleja, semejante a la de muchos otros “Derechos
nacionales”; jerarquiza las distintas normas con principios de supra ordinación que van señalando, en caso de
conflicto en el mandato de dos normas, cual debe privar en el orden jurídico. En el Perú existen tres planos
gubernativos. Ellos son:
a) El plano del gobierno nacional: en el que existe un gobierno unitario de todo el Estado, constituido en
esencia por el Poder Legislativo, el Ejecutivo y el Judicial. En este plano nacional existen los siguientes
niveles legislativos:
- La Constitución del Estado y las leyes constitucionales.
- Las normas con rango de ley.
- Los decretos y resoluciones.
b) El plano del gobierno nacional: por el cual se lleva a cabo sus tareas de conducción de sus respectivas
regiones, estos gobiernos dictan Ordenanzas Regionales y Decretos Regionales.
c) El plano del gobierno local: constituido por las municipalidades provinciales y distritales.
1. El plano legislativo nacional
1.1. La Constitución
Es la primera norma positiva dentro de nuestro sistema legislativo; es la norma más importante en tres
sentidos:
- El primero, contiene normas que no pueden ser contradichas ni desnaturalizadas por ninguna otra norma del
sistema legislativo ni por ningún otro pronunciamiento jurídico dentro del Estado.
- El segundo, la Constitución, dentro de sus normas, establece la forma como se organiza el Estado, sus
órganos principales, como están formados, y cuáles son sus funciones.
- El tercero, en el texto constitucional están contenidos el procedimiento y las atribuciones generales que
tienen los órganos del Estado.
En la actualidad, toda Constitución tiene muchas otras normas en lo relativo a prestaciones sociales del
Estado, régimen económico, financiero y fiscal, organización política y gremial del pueblo. Ello se debe a que
la evolución de la sociedad ha ido exigiendo que las principales conquistas de los pueblos se inscriban
jurídicamente al más alto nivel de la estructura jerárquica del orden jurídico.
El principio supra ordenador que emana de la Constitución, es el principio de constitucionalidad de todo el
sistema jurídico, este principio señala que las normas constitucionales tienen primacía por sobre cualquier otra
norma del sistema; se cumple de diversas maneras en los distintos sistemas jurídicos existentes en los
Estados; podemos distinguir dos formas principales: “control difuso” (en caso de incompatibilidad entre una
norma constitucional y otra norma legislativa, se preferirá la primera sin declarar inválida o nula a la segunda)
y “control concentrado” (la norma legislativa que resulte un vicio de inconstitucionalidad podrá ser declarada
inválida, normalmente, por un Tribunal Constitucional).
La supremacía constitucional se halla textualmente establecida en el artículo 51, que establece:”La
Constitución prevalece sobre toda norma legal (…)”. A fin de garantizar esta supremacía, la constitución ha
establecido garantías constitucionales divididas en dos grupos:
- Las que protegen los Derechos constitucionales que no pueden ser vulnerados ni amenazados por ningún
acto de autoridad o de particulares.
- Las que buscan invalidar las normas inferiores que son incompatibles con la superiores.
El hecho de que la constitución tenga este rango supremo dentro de la legislación (y del jurídico), se debe a
que se le reconoce el carácter de norma abundante de todo ese sistema y, en verdad, del propio Estado.
Dentro de la concepción democrática moderna, este poder de “fundar” el Estado mediante la constitución es
llamado poder constituyente y su titular es el pueblo.
1.2. Las normas con rango de ley
Son el segundo rango dentro de la legislación nacional correspondiente al Gobierno Central, inmediatamente
debajo de la Constitución. Ingresan aquí las leyes, a las que hay que añadir los decretos legislativos, los
decretos de urgencia y los decretos leyes.
Toda ley tiene rango de ley, sin embargo, en nuestro sistema hay otras normas legislativas que poseen este
rango: los decretos-legislativos, los decretos de urgencia y los decretos leyes. La naturaleza de las normas
legislativas depende de la función estatal con la que actúa, esto quiere decir, que para que se dicte una norma
con rango de ley, el órgano que la apruebe debe estar en ejercicio de la función legislativa. Como principio
general, la función legislativa corresponde al Congreso.
LA LEY
La constitución a mantener el principio tradicional en el Perú de que la producción de normas con rango de ley
corresponde al Congreso. La aprobación de la ley puede ser delegada la Comisión Permanente. Se establece
la primacía de la ley sobre todas las normas de inferior categoría, con excepción de la Constitución.
La ley entre en vigencia al día siguiente de su publicación en el diario oficial, salvo que ella misma postergue
aún más su vigencia (artículo 109).
Las leyes se derogan sólo por otras leyes, según el artículo 103 de la Constitución. La ley quede sin efecto por
sentencia que declara su inconstitucionalidad.
Mediante leyes orgánicas se regulan la estructura y el funcionamiento de las entidades del Estado previstas
en la Constitución. Su aprobación no es delegable a la Comisión Permanente y, por tanto, tampoco son
delegables al Poder Ejecutivo.
El decreto legislativo: Delegación de atributos legislativa por el Congreso en el Ejecutivo
La legislación delegada consiste en que el Congreso puede autorizar Poder Ejecutivo a dictar normas con
rango de ley.
El Congreso puede delegar en el Poder Ejecutivo la facultad de legislar, mediante decretos legislativos, sobre
la materia específica y por el plazo determinado; no pueden delegarse las materias que son indelegables a la
Comisión Permanente.
Los decretos de urgencia
Son medidas extraordinarias dictadas por el Poder Ejecutivo con fuerza de ley, en materia económica y
financiera. Su aprobado por el Consejo de Ministros y deben ser refrendados por el Presidente del Consejo de
Ministros. Debe darse cuenta de ellos al Congreso, el que los puede modificar o derogar. Los decretos de
urgencia no pueden contener materia tributaria.
Los decretos leyes de gobierno de facto
A pesar de la inconstitucionalidad formal de los gobierno de facto, estos han recibido un tratamiento teórico
proveniente, en lo fundamental, de que su periódica aparición y se influencian el conjunto del orden jurídico,
hacen necesaria su consideración por más espurios que sean dentro de la conceptualización estrictamente
jurídica.
Así, la doctrina ha desarrollado tres teorías sobre la validez de las normas jurídicas con rango de ley que esos
gobiernos aprueban:
- La de la caducidad; una vez restaurado el orden constitucional, las normas dadas por un gobierno de facto
cesan de tener validez.
- La de la revisión; estas normas deben ser revisadas por el Congreso del Gobierno constitucional restaurado
el cual, dentro de un plazo, declarará cuáles decretos leyes reciben convalidación y cuáles no.
- La de la continuidad; las normas dadas por estos gobiernos, continúan teniendo validez con la restauración
de un gobierno constitucional y que serán, por lo tanto, modificadas o derogadas por el procedimiento
legislativo constitucionalmente establecido, manteniendo entretanto su validez.
1.3. Los tratados
Son acuerdos del Perú con otros Estados o con organismos internacionales. Pueden ser bilaterales o
multilaterales. Como podrá apreciarse, la forma como los tratados se insertan dentro del Derecho peruano es
muy importante porque ello determinar cuáles normas internas pueden modificarlos y cuáles no. Por ejemplo,
si los tratados tuvieran condición inferior a la ley, cualquier ley interna podría dejarlos sin efecto. Esto, sin
embargo, sería contrario al principio de Derecho internacional que hace que los tratados sean obligatorios,
salvo que un Estado los denuncié formalmente.
1.4. Los reglamentos, decretos y resoluciones
Dividiremos la descripción de estas normas en dos partes:
Desde el punto de vista formal, esta parte de la legislación se divide en:
El decreto supremo es la norma de mayor jerarquía que dicta el órgano ejecutivo, llevando la firma del
Presidente de la República y de uno o más ministros. El decreto supremo, en base a estas formalidades, es
una norma dada y aprobada por la más alta instancia del órgano ejecutivo, que es el Presidente de la
República.
La resolución suprema es una norma dada por uno o más ministros de Estado con la visación aprobatoria del
Presidente de la República.
La resolución ministerial es una norma aprobada por uno (y eventualmente más de uno) de los ministros de
Estado.
Desde el punto de vista formal, corresponde a la importancia administrativa del funcionario que las aprueba y
que está en relación con los cargos existentes dentro de la administración pública: director superior, director
general, etc.
Todos los decretos supremos, resoluciones supremas, ministeriales, directorales, etc., son partes de la
legislación peruana. Sólo gozan de tal condición los que constituyen disposiciones normativas.
Entre sí, los decretos y resoluciones se supra ordinan en virtud de los principios de competencia y jerarquía
del órgano que dicta la norma, en ese orden de aplicación.
El principio de competencia señala que el decreto o resolución válida para normar un aspecto determinado de
la realidad, es el que emana de la autoridad o funcionario que ha recibido la atribución de resolverlo.
El principio de jerarquía del órgano que dicta la norma, y a falta de una asignación específica de competencia
tal como hemos visto, primará desde el punto de vista jurídico, la norma producida por el funcionario u órgano
superior sobre la norma producida por el funcionario u órgano inferior.
1.5. Otras resoluciones
Los casos existentes son varios. Aquí sólo nos referimos a los expresamente contenidos en la constitución
que son los siguientes:
Uno es el Banco Central de reserva que dicte resoluciones sobre las materias que caen en su esfera de
competencia. Otro es el de la Oficina Nacional de Procesos Electorales que dicta normas para los comicios
nacionales, función que ya era reconocida antes al Jurado Nacional de Elecciones, encargado de las mismas
tareas antes del actual Constitución.
2. El plano legislativo regional
La legislación de regionalización del país establece diversas competencias para los gobiernos regionales que
ellos debe ejecutar en su tarea de gobierno. Para tal efecto, esos gobiernos cuentan con muchas atribuciones
específicas y, dentro de ellas, se encuentran las de dictar normas jurídicas.
Las Ordenanzas Regionales son normas generales aplicables en la región y, para su ámbito territorial,
adquieren la condición de normas con rango de ley.
Los Decretos Regionales establecen normas de carácter general y por tanto forman parte de la legislación
regional.
En general, todas las normas dictadas por los Gobiernos Regionales, están sometidas a la legislación
nacional. Lo dice expresamente la Ley 27783, ley de Bases de la Descentralización, en su artículo 11.
La legislación regional en general, debe ser compatible con la constitución y las leyes de la República.
El poder Legislativo y el Ejecutivo están prohibidos de dictar normas generales en relación a las competencias
constitucionales exclusivas de los gobiernos regionales. Las ordenanzas regionales tienen mayor rango que
los decretos regionales. Por consiguiente, estos no pueden transgredir ni desnaturalizar a aquellas.
3. El plano legislativo municipal
En el plano legislativo municipal, correspondiente a los gobiernos locales, las normas generales existentes
como parte de la legislación del Estado son las Ordenanzas y los Decretos de Alcaldía. Los órganos
municipales también puede emitir resoluciones y acuerdos, pero ellos no integran la legislación municipal.
Las normas generales que se integran a la legislación del Estado y que pueden dictar los gobiernos locales
están señaladas en el artículo 39 de la Ley Orgánica de Municipalidades.
Las ordenanzas municipales dictan normas de carácter general y, contra ellas, se interpone la acción de
Inconstitucionalidad de las Leyes.
Los Decretos de Alcaldía contienen normas de carácter general y tiene equivalencia, en su ámbito de
gobierno local, a los decretos y resoluciones del tercer rango del Plano Legislativo Nacional. En el caso de los
gobiernos locales, las normas que dictan están sometidas a la legislación nacional.
La legislación de los gobiernos locales, debe ser compatible con la constitución y las leyes de la República.
El poder legislativo y el ejecutivo están prohibidos de dictar normas generales en relación a las competencias
constitucionales exclusivas de los gobiernos locales.
Dentro de la legislación de los gobiernos locales, las ordenanzas tienen mayor rango que los Decretos de
Alcaldía.
Hay que señalar que el gobierno regional y el gobierno local son dos planos distintos de organización del
Estado Peruano, cada uno con sus competencias asignadas por la constitución y la Ley.
RESUMEN DEL LIBRO:
EL SISTEMA JURIDICO
INTRODUCCION AL DERECHO:
DR. MARCIAL RUBIO CORREA
PARTE V
CAPÍTULO V LA JURISPRUDENCIA COMO FUENTE DEL DERECHO
SENTIDOS Y SIGNIFICADOS DEL VOCABLO JURISPRUDENCIA
En sentido lato: Resoluciones de los magistrados judiciales para solucionar conflictos entre la sociedad y/o los
individuos.
En sentido estricto: Resoluciones del máximo tribunal.
Jurisprudencia administrativa: Producida por los órganos de la administración pública para solucionar
conflictos bajo su competencia.
ESTRUCTURA Y FUNCIONAMIENTO DEL PODER JUDICIAL
La potestad jurisdiccional: Es la potestad de resolver válida y definitoriamente los conflictos en la sociedad,
una de las tres clases de potestades del Estado; emana del pueblo y se ejerce por el Poder Judicial, que tiene
decisiones inmodificables y obligatorias, las cuales no pueden ser revisadas por otro organismo (lo que sí
sucede con aquéllas de la administración pública).
La estructura del Poder Judicial
Corte Suprema de Justicia de la República: Jurisdicción en toda la Nación. Seorganizan en salas
especializadas (Civil, Penal y de Derecho Constitucional y Social), con 5 vocales cada una.
Cortes Superiores de Justicia: Jurisdicción en cada distrito judicial. Organizadas en salas especializadas
(civiles, penales, laborales y agrarias) o mixtas.
Juzgados especializados y mixtos: Jurisdicción en cada provincia. Son civiles, penales, laborales, agrarios
y de menores.
Juzgados de Paz Letrados: Jurisdicción en ciudades o poblaciones.
Juzgados de Paz: Jurisdicción en centros poblados con determinada población.
El funcionamiento del Poder Judicial: Debe cumplir con las garantías fundamentales, contenidas en la
Constitución, y que sirven para una mejor administración de justicia; así como con los aspectos propios del
procedimiento.
Jurisdicción: Atribución de los magistrados del Poder Judicial de administrar justicia en nombre del
Estado.
Competencia: Atribución de los magistrados de administrar su jurisdicción sólo en un determinado
campo.
El procedimiento civil:
Demanda (ejercicio del derecho de acción, recurriendo al Poder Judicial para que resuelva un conflicto
o una incertidumbre)
Contestación (por parte del demandado, dentro de un plazo establecido)
Saneamiento del proceso (revisa si hay problemas que impliquen complicaciones procesales, y
declara la existencia de una relación procesal válida)
Audiencia conciliatoria (que puede dar lugar a un acta con autoridad de cosa juzgada)
Audiencia de pruebas (actuación de pruebas)
Sentencia de primera instancia (pone fin al proceso con una decisión expresa, precisa y motivada)
Apelación (a pedido de parte o de tercero legitimado, el órgano jurisdiccional superior revisa la
resolución)
Sentencia de segunda instancia (decisión en segunda y definitiva instancia)
Casación (la Corte Suprema revisa la legalidad del proceso, pero sin volverlo a juzgar; y sienta
precedentes sobre la correcta aplicación e interpretación del Derecho)
Sentencia resolviendo la casación (teóricamente, pone fin al proceso; en la práctica, el caso regresa
a la Sala Superior para que lo revise de acuerdo a las pautas establecidas por la casación).
El procedimiento penal:
Denuncia (se hace ante el Ministerio Público, contiene los hechos delictuosos, la identidad y firma del
denunciante y, de ser posible, la identidad del responsable)
Investigación (reúne las pruebas necesarias para que el Fiscal decida acusar o no, determinando la
delictuosidad de las conductas)
Acusación (debidamente motivada)
Juzgamiento (ejercicio de la potestad jurisdiccional)
Sentencia (absolutoria o condenatoria)
Apelación (puede ser interpuesta por el condenado o la parte civil)
Sentencia de segunda instancia
Recurso de casación (revisa la legalidad del fondo y de la forma de la sentencia)
LA ATRIBUCIÓN RESOLUTIVA DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA
Puede resolver asuntos dentro de su potestad ejecutiva y competencia mediante actos administrativos. Un
procedimiento administrativo puede iniciarse en cualquier nivel de la administración pública, resultando esa
primera resolución apelable; y siendo posible, en algunos casos, interponer un recurso de revisión contra la
segunda resolución y elevar el caso a tercera instancia, agotando la vía administrativa. Agotada dicha vía, es
factible interponer una acción contencioso-administrativa y llevar el caso al Poder Judicial.
LA JURISPRUDENCIA COMO FUENTE DEL DERECHO
Es fuente del Derecho para las partes, siendo lo resuelto obligatorio para ellas.
Es un precedente vinculatorio para casos similares futuros, debiendo ajustarse las decisiones a lo resuelto
anteriormente. Esto aplica un principio de equidad.
Objeciones sobre la jurisprudencia como precedente obligatorio a futuro:
Es necesario medir cuán similar es un caso a otro, fundamentando bien el juez lo que lo llevó a fallar de tal
manera y mencionando aquello intrascendente en su decisión.
No considera el proceso evolutivo de la sociedad en la toma de nuevas decisiones.
Si el magistrado tomó una decisión equivocada, se habría de repetir su error.
La publicación de las jurisprudencias en el diario oficial El Peruano es trimestral.
RESUMEN DEL LIBRO:
EL SISTEMA JURIDICO
INTRODUCCION AL DERECHO:
DR. MARCIAL RUBIO CORREA
CAPÍTULO VI
PARTE VI
LA COSTUMBRE COMO FUENTE DEL DERECHO
CONCEPTOS Y ELEMENTOS
La costumbre, en general, es la manera de comportarse aprendida a través de la vida cotidiana que se espera
sea cumplida por todos.
La costumbre jurídica, por su parte, debe cumplir con tres requisitos y contar con el respaldo del Estado.
Uso generalizado: Debe contener comportamientos reiterados constantemente en conjunto. Por su
alcance territorial, la costumbre jurídica puede ser general (en todo el Estado) o local (sólo en una parte de él).
Por su funcionalidad, puede ser común (realizada por los ciudadanos en general) o específica (realizada por
individuos con determinadas características, como su profesión).
Conciencia de obligatoriedad: Cumplir con la conducta exigida por la costumbre es visto como una
necesidad.
Antigüedad: Reiteración extensa a lo largo del tiempo.
Respaldo de la fuerza del Estado: El contenido normativo de una costumbre se impone
jurídicamente, y el Estado se ve obligado a reconocerle fuerza legal.
Como fuente del Derecho, la costumbre es un procedimiento de creación de normas jurídicas proveniente de
la reiteración de conductas por el pueblo.
La norma consuetudinaria es el contenido normativo creado a partir de la costumbre como fuente del
Derecho. Para el Derecho Romano, la costumbre tenía fuerza de ley.
CARACTERÍSTICAS DE LA COSTUMBRE COMO FUENTE DEL DERECHO:
Formación lenta: Se establece tras una evaluación de conductas mantenidas a lo largo del tiempo por
una generalidad de personas.
Autor no conocido: Legitimada por el grupo social en conjunto.
Evolución: Cambia durante periodos largos. Puede volverse obsoleta o existente, pero fuera de
contexto. Necesita revisión eventual.
Imprecisión: Es complicado saber si un comportamiento reiterado constituye una costumbre jurídica;
así como determinar su contenido normativo exacto.
RELACIÓN E IMPORTANCIA DE LA COSTUMBRE PARA CON LA LEGISLACIÓN
Relación:
Costumbre praeter legem: Llena un vacío en la legislación.
Costumbre secundum legem: Especifica y concretiza lo mandado por la legislación.
Costumbre contra legem: Contradice lo expuesto en la ley y opera así realmente. No obstante, no
puede derogar la ley.
El ordenamiento jurídico reconoce las costumbres practicadas en las comunidades campesinas y nativas.
RESUMEN DEL LIBRO:
EL SISTEMA JURIDICO
INTRODUCCION AL DERECHO:
DR. MARCIAL RUBIO CORREA
PARTE VII
CAPÍTULO VII: LA DOCTRINA COMO FUENTE DE DERECHO CONCEPTO DE DOCTRINA
Es el conjunto de escritos aportados al Derecho a lo largo de toda su historia, dedicados a describir, explicar,
sistematizar, criticar y aportar soluciones dentro del mundo jurídico.
Si tomamos al derecho Romano como punto de partida, podremos apreciar la trascendencia que para él tuvo
la doctrina: la codificación del emperador Justiniano en el siglo VI tiene como pilar fundamental el Digesto o
Pandectas. Está constituida por una recopilación y ordenamiento de textos de los grandes juristas romanos,
Papiniano, Ulpiano, Paulo y Modestino.
El punto inicial, en donde el mundo jurídico tuvo un impulso creador, puede colocarse en el siglo XII y, a partir
de allí, se pueden encontrar varios notables jurisconsultos entre los que destacan Francisco Accursio, Baldo
de Ubaldis y, sobre todo, Bartolo de Sassoferrato (siglo XIV), cuyas obras transcendieron prácticamente hasta
el siglo XVIII y fueron tomadas como libros fundamentales durante todo ese lapso. En aquellas épocas, los
escritos de los grandes juristas eran tomados como guías, incluso normativas, en la medida en que la
legislación no se había desarrollado como en nuestro medio. La doctrina ha mantenido su importancia como
elemento integrante del Derecho en los siglos XIX y XX. Constantemente, estudiantes, profesionales y juristas
deben trabajar, al lado de los textos legislativos, el sistema jurídico y el Derecho en general no son
comprensibles ni aplicables sin el uso de ellas.
LA DOCTRINA EN LA FAMILIA ROMANO – GERMÁNICA
Los Derecho romanos – germánicos están fundados en la legislación, los cuales tienen la peculiaridad de ser
fórmulas normativas generales y abstractas que describen lo esencial de sus supuestas y consecuencias y no
involucran la reificación de ellos en la realidad. Los textos legislativos fundamentales, como la Constitución y
las leyes orgánicas, aportan en sus normas varios principios generales de estructuración y fundamento del
sistema jurídico, necesarios para la operación del sistema. Los textos legislativos no usan definir los términos
que utilizan, haciendo difícil su entendimiento.
La doctrina suple todas estas limitaciones, ella cumple diversas funciones que son:
Describir, es decir, mostrar ordenadamente lo que en la legislación puede estar diseminado en leyes
distintas y otras disposiciones de diversas épocas
Explicar, es decir, hacer comprensible lo que del texto legislativo parece, en principio inentendible.
Sistematizar, es decir, organizar según sus peculiaridades y características el orden jurídico de tal
forma que cada norma tenga su lugar, su contexto y su interconexión con otros.
La doctrina de un sistema jurídico romano – germánico frente a la naturaleza de las normas legislativas es
suficientemente ilustrativa. En familias distintas, como por ejemplo la anglosajona, el rol de la doctrina es
inferior, por cuanto la riqueza y variedad que es dada por la misma jurisprudencia. En esos sistemas jurídicos,
lo importante no está en leer libros sino en conocer y trabajar las diferencias entre una y otra solución judicial
aplicable al caso que tenemos entre manos.
En síntesis, las Funciones doctrinales es de describir, explicar, sistematizar, criticar y aportar soluciones, que
son parte esencial del sistema jurídico dentro de la familia romano – germánico.
RESUMEN DEL LIBRO:
EL SISTEMA JURIDICO
INTRODUCCION AL DERECHO:
DR. MARCIAL RUBIO CORREA
PARTE VIII
CAPÍTULO VIII: LA DECLARACIÓN DE VOLUNTAD COMO FUENTE DEL DERECHO
CONCEPTO Y PRINCIPALES ELEMENTOS
Para el Derecho, la declaración de voluntad es un acto jurídico a través del cual el sujeto expresa
intersubjetivamente algo que está en su pensamiento. Cuando el Derecho lo expresa intersubjetivamente
constituye una norma jurídica obligatoria.
Para que la declaración de voluntad sea legítima, tiene que tener objeto lícito, al no serlo carece de efecto
jurídico positivo y son por lo general sancionados.
Pueden expresar su voluntad muchos tipos de personas.
Las naturales, adquiridos plena capacidad a partir de los dieciocho años de edad, y somos
relativamente incapaces desde los dieciséis. Se expresan de dos maneras, expresa y tácita, La declaración
expresa, por ejemplo, firmar un contrato en el que declaro vender tal casa; declaración tácita es la que queda
supuesta de la voluntad manifiesta del agente, por ejemplo, en el caso de que alguien tome delante de mí un
libro y me anuncie que lo devuelve mañana.
Las personas jurídicas, para lo cual tienen que haber cumplido todos los requisitos de constitución y
nombramiento de mandatarios que las representan y expresen válidamente. Con las personas jurídicas,
también se expresan de igual manera que las naturales (expresa y tácita), por intermedio de sus
representantes legítimos. Las normas correspondientes a estas maneras de expresión se hallan consignadas
en el artículo 141 de Código Civil.
El Derecho impone ciertas formas para la validez: es el caso de los testamentos o de ciertos contratos que
deben constar por escrito o de las declaraciones de voluntad de los organismos. Para que la declaración de
voluntad tenga relevancia jurídica tiene que ser intersubjetiva, es decir, tiene que comunicarse
necesariamente a otro u otros sujetos. Por ejemplo, si quien fallece declara verbal y públicamente en sus
últimos instantes que ha dejado un testamento escrito en el que hace una repartición determinada de sus
bienes, pero el documento testamentario mismo nunca es hallado, entonces no tendrá validez jurídica por
más constancias que exista de su última declaración aludida.
Las consecuencias de una declaración de voluntad no son necesariamente normativas y no siempre operan
como fuente del Derecho, aun cuando tuvieran efectos jurídicos. Por ejemplo, en la declaración de
reconocimiento de paternidad no hay nada normativo, sin embargo va a establecer numerosas consecuencias
jurídicas entre el padre, el niño y la cónyuge. Solo en alguna de las declaraciones de voluntad asumen la
calidad de fuente del Derecho. Ellas pueden ser de dos tipos unilaterales y bilaterales.
DECLARACIÓN UNILATERAL DE VOLUNTAD
Por declaración se debe entender que es de carácter intersubjetivo. Por ejemplo:
Una es el testamento, que por definición es un acto unilateral y de exclusiva liberalidad del testador,
que no supone acuerdo previo con los beneficiarios (ni perjudicados). Este testamento, una vez fallecido el
testado, funciona como un verdadero conjunto de normas jurídicas aplicándose plenamente al patrimonio que
se constituye herencia. Se aprecia que la declaración de voluntad ha producido sendas normas perfectamente
inscribibles dentro del esquema S à C, y ambas cuentan con el respaldo de la fuerza estatal si las
circunstancias lo hacen necesarios.
DECLARACIÓN BILATERAL DE VOLUNTAD
El otro tipo de declaración es aquella que se produce en condiciones tales que dos o más personas convienen
en generar obligaciones a partir del acuerdo de sus voluntades. Si ese acuerdo de voluntades genera una
relación jurídica patrimonial estamos ante un contrato (artículo 1351 del Código Civil).
La declaración contractual, afecta exclusivamente a los contratantes pero ocurren casos en los que, por la
naturaleza de las cosas, tiene un efecto mayor. Por ejemplo, el caso de los contratos financieros y refinación
de la deuda externa, o de los compromisos adoptados con los organismos financieros internacionales. En
ellos se establecen cláusulas que vierten en normas generales para toda la población en muchos aspectos de
la vida social y económica.
LA NORMA EMANADA DE LA DECLARACIÓN DE VOLUNTAD
En la teoría del Derecho, se considera a la declaración de voluntad, como una auténtica fuente del Derecho
porque produce, obligaciones que son autocomposiciones de carácter individual más que general. En el
capítulo III, la definición de la norma no supone necesariamente que produzca un mandato “general”, la
consecuencia es que la declaración de voluntad que produce una proposición S à C sí es fuente del Derecho.
RESUMEN DEL LIBRO:
EL SISTEMA JURIDICO
INTRODUCCION AL DERECHO:
DR. MARCIAL RUBIO CORREA
PARTE IX
CAPÍTULO IX:
INFORMALIDAD Y FUENTES DEL DERECHO
CONCEPTO
Informalidad significa un relajamiento tolerado por la fuerza de las cosas. Informal se contrapone a formal y
parece afirmar que hay un sector formal y otro informal en la sociedad. En el Perú todos tenemos un poco de
cada aspecto. Solo los incumplimientos a la ley (informalidades graves, los delitos) devienen
en estructuralmente intolerables.
Un incumplimiento es estructural cuando el conjunto de reglas del sistema social permite que las normas
jurídicamente establecidas sean inobservadas para que la vida social general prosiga adelante, ejemplo: De la
totalidad de personas que conforman la PEA en el Perú, solo el 30% es formal. En estos casos las vías del
Derecho para asumir el problema de la informalidad es la denominada desregulación (que no es otra cosa que
eliminar normas porque no son cumplidas o simplemente no son necesarias).
La informalidad supone una dimensión nueva para dos de las fuentes estudiadas: la declaración de voluntad
y la costumbre. La informalidad transcurre a través de acuerdos de diversos agentes de la vida social, por
ejemplo: compraventas, créditos, transferencias de propiedades en lugares formalmente no urbanizados,
relaciones laborales al margen de la legislación del trabajo, relaciones de abastecimiento de productos,
ubicación en lugares de venta tales como vías públicas (venta ambulatoria), etc. Esto puede significar desde
incumplimiento tolerado de normas jurídicas vigentes, hasta formas nuevas no conocidas pero que
verdaderamente operan en la realidad. La persona vinculada al sistema jurídico de los tiempos actuales tiene
que tener la capacidad de comprender estos nuevos fenómenos. El Estado va recogiendo al derecho informal
y lo acopla al derecho formal.
La Jurisprudencia ha empezado a reconocer en la práctica la importancia de la informalidad en el Derecho,
aunque de manera tímida. Un redimensionamiento en este aspecto es fundamental dentro del Derecho
peruano, no solo por lo que ya ha ocurrido sino, sobre todo, por las perspectivas de administración de justicia
existentes.
La informalidad tiene que ver con la concepción que la persona vinculada al Derecho tenga de la vinculación
entre este y la sociedad en su conjunto. No se trata de formalizar la sociedad, sino de rescatar lo positivo de la
formalidad y avanzar en el diseño de nuevas soluciones jurídicas.
El agente de Derecho, sea abogado, fiscal juez o profesor universitario, tiene que entender los nuevos
desarrollos de la vida jurídica operante en la sociedad. Se tiene que aportar a la teoría del Derecho nuevos
conceptos, nuevas instituciones que le permitan afrontar el reto de la realidad renovadoramente. El reto de la
informalidad es de reutilización de conceptos clásicos y reelaboración de toda la sistemática.
El sistema jurídico se aplica a las conductas sociales que son los procederes individuales que siguen las
cormas que rigen la convivencia social. A menudo se presentan diversos problemas concatenados
sucesivamente. El primero consiste en que la norma puede querer decir algo distinto o complementario a lo
que realmente dice. Un segundo problema consiste en que el conjunto de las norma existentes no aporta
solución alguna a una situación social determinada que, se considera, debe merecer una respuesta jurídica.
Más exactamente, un suceso de la realidad debería ser normado por el Derecho en sus consecuencias, pero
no esta exactamente previsto en el supuesto de ninguna norma. Nos encontramos ante lo que se denomina
una laguna del Derecho (un vacío). Un tercer problema consiste en que puede ocurrir que un mismo hecho o
sus consecuencias reciban dos respuestas jurídicas distintas en virtud de una norma antigua derogada y otra
que la sustituye. Es un problema de aplicación de las normas en el tiempo y da origen al tratamiento de la
retroactividad y ultraactividad de las normas. La investigación del Derecho supone un método básico y
general común a todas las situaciones previsibles.
RESUMEN DEL LIBRO:
EL SISTEMA JURIDICO
INTRODUCCION AL DERECHO:
DR. MARCIAL RUBIO CORREA
PARTE X
CAPÍTULO X:
LA INTERPRETACIÓN JURÍDICA
PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA DE INTERPRETACIÓN
Tenemos varios niveles en la problemática jurídica de un caso determinado. El primero es saber cuáles son
las normas existentes al caso bajo estudio. Para dilucidar este primer nivel nos sirve la teoría de las fuentes
del Derecho. Una vez que hemos definido las normas aplicables, tenemos un segundo nivel de problemas,
que consiste en saber qué dicen esas normas jurídicas. A este efecto nos sirve la teoría de la norma jurídica.
Nos encontramos con un tercer nivel que consiste en averiguar exactamente qué quiere decir la norma. Este
nivel debe ser abordado mediante la teoría de la interpretación.
LA TEORÍA DE LA INTERPRETACIÓN JURÍDICA
Es la parte de la teoría general del Derecho destinada a desentrañar el significado último del contenido de las
normas jurídicas cuando su sentido normativo no queda claro. Muchas veces el qué dice la norma resulta
claro del análisis interno, pero el qué quiere decir no lo es tanto. Por lo tanto al no estar expresado
claramente el qué se quiere decir, nos está planteando un problema que es preciso resolver para poder
aplicar adecuadamente su sentido normativo.
El problema de interpretación puede presentarse en el texto mismo de la norma o cuando el contenido y
significado abstracto o teórico de la norma es claro, pero aplicado a la realidad resulta oscuro y, por tanto,
su qué quiere decir debe ser precisado en lo concreto. El Art.1 del Código Civil establece “La persona humana
es sujeto de derecho desde su nacimiento...La atribución de derechos patrimoniales está condicionada a que
nazca vivo”. En principio, todos sabemos cuando alguien nace o no. Sin embargo, si el proceso de nacimiento
es analizado cuidadosamente, entonces veremos que existe una continuidad en la que pueden distinguirse
varios hitos claves y, en verdad, en cualquiera de ellos puede considerarse que el nacimiento se a producido.
D es esta manera una norma que es en abstracto indiscutiblemente clara, puede resultar siéndolo muy poco
en un caso concreto en el que los matices fácticos nos hacen dudar de sus alcances o su aplicabilidad al caso
concreto.
El problema de la interpretación jurídica aparece cuando el qué quiere decir la norma jurídica aplicable no
queda suficientemente claro a partir de la aplicación de la teoría de las fuentes y del análisis lógico-jurídico
interno de la norma. El problema puede surgir del texto mismo o de su aplicabilidad a un caso concreto. La
teoría de interpretación esta destinada a desentrañar el qué quiere decir la norma jurídica.
INTERPRETACIÓN JURÍDICA: ¿CIENCIA O ARTE?
El preguntarnos si el Derecho es ciencia o un arte es muy complejo y excede el marco restringido de la
interpretación. Podemos abordar el tema de la siguiente manera: la teoría de la interpretación es un conjunto
a veces no muy armónico de proposiciones sobre como aclarar el sentido de las normas jurídicas. Los
sistemas nacionales no suelen dar reglas imperativas sobre la interpretación del Derecho, inclusive,
encontraremos que distintas ramas del Derecho de un mismo país tienen distintas maneras de enfocar la
interpretación de sus normas. Aún dentro de cada rama del Derecho dos juristas pueden discrepar. Esto
ocurre porque la teoría de interpretación no constituye un conjunto de reglas generalmente admitidas. Es
decir, no constituye una ciencia.
Las reglas de interpretación pueden combinarse de diversa manera por cada intérprete, y todas en esencia
válidas de acuerdo a las reglas de la teoría de la interpretación. Una regla saludable y exigida por la teoría
clásica de interpretación, consiste en que el interprete debe aplicar los distintos métodos al mismo problema y
tomar por interpretación válida la que resulta de aplicar lo más completa y armónicamente posible todos los
métodos a la misma situación.
La interpretación establece requerimientos pero permite flexibilidad y creatividad. Por ello consideramos que
las interpretación jurídica es más un arte que una ciencia. José Villar Palasi trata esta característica de la
interpretación: “La paradoja interpretativa”
1. Interpretación como conjunto de métodos.
2. La imposibilidad de jerarquizar los métodos.
3. La reversibilidad de resultados por el uso de métodos diversos.
4. Carácter argumentativo y dialéctico de la interpretación.
5. Carácter ideológico de la interpretación: La realidad social del tiempo del tiempo de aplicación de
la ley.
Estos cinco caracteres están claramente expuestos por el autor, en la medida en que aúno hemos dado los
conceptos operativos más usuales de la teoría de la interpretación. La finalidad, la meta de estos diferentes
caminos es aparentemente la misma: La justicia.
Palasi sostiene:
“Las paradojas del método jurídico de interpretación estriban, fundamentalmente, en el pluralismo de
métodos, en el condicionamiento político de los mismos, en la relatividad lógica de los resultados alcanzados
y en la relación recíproca que existe entre el método interpretativo y la concepción política y sociológica de los
operadores jurídicos”.
LA CONCEPCIÓN DEL DERECHO COMO SISTEMA ESTRUCTURAL:
El Derecho, hacia fuera, es un gran universo de principio y normas jurídicas que tiene una estructura y
funciona con ciertas reglas de sistema; y, hacia adentro, es un universo que se va conformando en conjuntos,
subconjuntos y grupos, hasta llegar a las unidades normativas mas elementales: las normas jurídicas
individualmente consideradas. El Derecho tiene, de un lado una conformación general y totalizadora; y, de
otro, una estructuración interna en partes.
1. Norma y grupo normativo
La norma más elemental del sistema es la norma jurídica individualmente considerada. Dichas normas forman
ciertos grupos que permiten explicar el sentido de lo normativo para la mayoría de las circunstancias. Ejemplo:
El Art. 185 del Código Penal: “El que, para obtener un provecho se apodera ilegítimamente de un bien
mueble, total o parcialmente ajeno, sustrayéndolo del lugar donde se encuentra, será reprimido con pena
privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres años” Es claro que el delito es el hurto, pero nos lleva a
preguntarnos: ¿Siempre que alguien realiza dicho acto es penalmente sancionable? La respuesta es no. Hay
restricciones adicionales a la posibilidad de sancionar el hurto (En el caso concreto: Art. 12 y Art. 208 del
mismo cuerpo normativo).
2. Clase Normativa
Entendida como un conjunto de grupos normativos que contribuyen a resolver integralmente el caso
planteado. Es evidente que un delito supone en el sujeto capacidad de obrar. Un caso de hurto siempre
conllevará la devolución de la cosa robada y una indemnización en calidad de reparación civil. En la
investigación de un hurto participan de maneras diversas el agraviado, la policía, el juez, el ministerio público,
etc. Todos estos grupos conforman una clase normativa que lo regula integralmente.
3. Conjuntos y subconjuntos
Los grupos normativos, pueden a su vez ser insertados en estructuras superiores. Uno de estos niveles
superiores de estructuración es el que corresponde a las tradicionalmente llamadas ramas del Derecho. En
efecto, una sanción impuesta en el Derecho Civil por conducta ilícita se guía por criterios y suposiciones
particulares que se inclinan cada vez más hacia una posición objetivista frente a la responsabilidad civil.
De otro lado, si una persona estaciona su auto en un lugar prohibido, recibirá automáticamente una multa y,
de ser el caso, la autoridad incautará su vehículo en un depósito como castigo a tal infracción. Estas son
típicas sanciones del Derecho Administrativo y, en ellas, la autoridad ni siquiera hace una sumaria
investigación para investigar las razones y otros factores que determinaron a la persona a estacionarse mal.
Producido el hecho, simplemente lo sanciona sin otorgar siquiera el derecho a defensa.
En el Derecho Penal, en cambio, las cosas funcionan de manera totalmente distinta. Dos de los principios
fundamentales de tratamiento al sospechosos son que
se presume la inocencia mientras no se demuestre lo contrario y, también, que la duda favorece al reo.
Las tres maneras de sancionar son cualitativamente distintas porque, dentro de un mismo sistema jurídico,
obedecen a principios distintos. No hay una clasificación uniforme y perfecta de las distintas ramas, en la
medida que la evolución de la sociedad fuerza la evolución del Derecho, por ello este se encuentra en
constante redefinición. Las ramas clásicas son las del Derecho Constitucional, Civil, Penal, Laboral,
Administrativo, Procesal, Internacional, Comercial y Tributario. Sin embargo, conjuntos como por ejemplo el
Derecho del Espacio, el Derecho de la Integración entre Estados, el Derecho de Propiedad intelectual, etc, se
van perfilando como nuevas ramas que corresponden a principios jurídicos y normatividad particularizadas.
Pero aún más allá, estos conjuntos, pueden ser insertados en otros conjuntos más amplios y superiores: El
Derecho Público y el Derecho Privado. La diferencia entre Derecho Público y Derecho Privado, está marcada
por algunos rasgos particulares. Por ejemplo, mientras que en el Derecho Privado prevalece la libertad
individual, en el Derecho Público rige el principio atributivo o de competencia. Son dos grandes conjuntos que
se organizan en base a principios sistemáticos particulares y diferenciales y que, por lo tanto, existen a pesar
de que, entre ellos, haya efectivamente una zona gris en constante crecimiento que desdibuja la diferencia.
Tiene cosas en común: Las normas de ambos son producidas según criterios tomados en cuenta al hablar de
las fuentes formales, en ambos casos el Estado pone su fuerza coactiva detrás del cumplimiento efectivo de
los mandatos; en ambos se toman en cuenta las conductas explícitas y no lo reservado al pensamiento y la
conciencia.
DERECHO
(Sistema estructurado que contiene principios y normas jurídicas)
¯ ¯
Derecho Público y Derecho Privado
¯
Ramas del Derecho
¯
Norma Jurídica
En síntesis:
LOS COMPONENTES DE LA INTERPRETACIÓN JURÍDICA:
Consta de tres componentes: una aproximación apriorística del intérprete, a la que trataremos bajo el
concepto de criterios generales de la interpretación; un cuerpo de mecanismos operativos de interpretación
jurídica generalmente aceptados por la doctrina y los apotegmas de interpretación.
1. Los criterios generales de interpretación
Cada interprete elabora su propio marco global de interpretación jurídica, puede asumir diversos putos y
diversos itinerarios. Los criterios que se utilizan con mayor frecuencia son: el tecnicista, axiológico, teleológico
y sociológico.
1.1. El criterio tecnicista
El intérprete asume que la tarea de interpretación consiste en desentrañar el significado de una norma jurídica
a partir del Derecho mismo, sin intervención de elementos extraños a los técnicamente legales. La literalidad
de la norma es su significado lingüístico, la ratio legis de la norma es su razón de ser. Losantecedentes
jurídicos son la información previa a la existencia de la norma. Lasistemática es el aporte que realiza la
característica del Derecho de ser un sistema estructural. La dogmática es el conjunto de conceptos que
subyacen a las normas jurídicas, armonizándolas y dándoles sentido. Todo lo dicho hasta aquí es puramente
jurídico.
1.2. El criterio axiológico
El intérprete asume que la tarea de interpretación consiste en adecuar el resultado a ciertos valores que
deben imperar e la aplicación del Derecho: Entre la solución justa y la injusta se inclinará por la primera. El
criterio axiológico si hace intervenir elementos extraños a lo propiamente técnico-jurídico.
1.3. El criterio teleológico
El intérprete asume que la interpretación debe ser realizada de manera tal que, en la medida de lo posible se
obtenga una finalidad predeterminada de la aplicación de la norma jurídica. Naturalmente que el propio
intérprete ha establecido previamente los objetivos a lograr mediante el Derecho, o que en todo caso dicha
predeterminación ha sido realizada por una persona o autoridad que se la impone.
1.4. El criterio sociológico
El intérprete asume que la interpretación debe ser realizada de manera tal que, en la medida de lo posible, la
aplicación de la norma jurídica sea adecuada a las características sociales de la realidad normada.
1.5. La posición axiomática de interpretación
El intérprete asume siempre una posición axiomática de interpretación que esta constituida por una
combinación ponderada de los criterios anteriormente reseñados. Dos cosas se desprenden como
importantes de estas constataciones: La primera, que mientras más conozca una persona de teoría de la
interpretación, mejor podrá sostener sus posiciones. La segunda, consiste en que el intérprete debe
esforzarse siempre por tomar conscientemente su posición axiomática de interpretación.
2. Los métodos de interpretación
Son procedimientos metodológicos en base a los cuales podemos obtener conclusiones positivas frente
al qué quiere decir la norma jurídica.
2.1. El método literal
El procedimiento de interpretación consiste en averiguar lo que la norma denota mediante el uso de reglas
lingüísticas propias al entendimiento común del lenguaje escrito en el que se halla producida la norma.
2.2. El método de la ratio legis
El qué quiere decir de la norma se obtiene desentrañando su razón de ser intrínseca, la que puede extraerse
de su propio texto. La ratio legis se entiende como la razón de ser de la norma jurídica propiamente dicha, en
tanto que laratio iuris más bien es entendida como la razón de ser del Derecho en general. En síntesis, el
método de la ratio legis otorga significados a partir de la precisión de la razón de ser de la norma.
2.3. El método sistemático por comparación con otras normas
El procedimiento de interpretación consiste en esclarecer el que quiere decir la norma atribuyéndole los
principios o conceptos que quedan claros en otras normas y que no están claramente expresados en ella.
Consiste en extender a la norma bajo interpretación los principios o conceptos que fluyen claramente del
contenido de otras normas y que, en la interpretada, no son ostensibles.
2.4. El método sistemático por ubicación de la norma
Su interpretación debe hacerse teniendo en cuenta el conjunto, subconjunto, grupo normativo, etc, en el cual
se halla incorporada, a fin de que su que quiere decir sea esclarecido por los elementos conceptuales propios
de tal estructura normativa. Sirve para darle “medio ambiente” a la norma de su grupo o conjunto normativo.
2.5. El método histórico
La interpretación se hace recurriendo a los contenidos que brindan los antecedentes jurídicos directamente
vinculados a la norma de que se trate. En síntesis diremos, que el método histórico interpreta mediante
determinación de cual fue la intención del legislador al dar la norma, para luego aplicar sus contenidos a la
determinación del significado normativo.
2.6. El método sociológico
La interpretación de la norma debe realizarse tomando en cuenta las variables del más diverso tipo, del grupo
social en el que va a producirse la aplicación de la norma. Podemos señalar que el método sociológico de
interpretación esclarece el significado de la norma jurídica recurriendo a los diversos datos que aporta la
realidad social donde la norma interpretada se aplica.
2.7. Los criterios axiológico y teleológico y su relación con los métodos de interpretación
No tienen un grupo de métodos que los sirvan expresamente. Si algo es más propio, en todo caso, es la
integración jurídica, tema distinto al de la interpretación y que desarrollaremos posteriormente.
Síntesis general de los métodos de interpretación
El intérprete debe ser consciente de que si métodos distintos le dan resultados de interpretación diversos,
tienen que tomar en cuenta la disyuntiva y no puede simplemente, acallar uno de ellos para elegir otro, sin
mayor fundamentación.
3. Los apotegmas jurídicos
Pueden ser descritos como proposiciones o argumentos tópicos, que tienen una antigua existencia en el
Derecho y que ayudan a resolver puntos concretos para los que los métodos de interpretación no tienen
respuesta. No son métodos de interpretación, pero se pueden utilizar conjuntamente en la resolución de
problemas interpretativos.
Algunos ejemplos son:
-“Lo que es de uso y costumbre debe incluirse en los juicios de buena fe”
-“Es fuerza mayor aquella que la debilidad humana no puede enfrentar”
El enriquecimiento constante de la cultural jurídica propia sobre estos apotegmas es sumamente
fructífero en la compleja tarea de la interpretación jurídica.
DOS CONCEPTOS FINALES
Interpretación según el intérprete
Hay tres tipos:
Interpretación autentica: Es aquella que la autoridad que tiene la competencia de dictarla o
derogarla sobre la misma norma.
Interpretación jurisprudencial: Es la que realizan los tribunales en el ejercicio de su potestad
jurisdiccional.
Interpretación doctrinal: Es la que se realiza por persona comunes, sin autoridad estatal formal
para producir legislación o jurisprudencia y que tiene un valor puramente académico.
Interpretación según el resultado
Hay tres tipos:
Interpretación estricta: Cuando la conclusión final es la que aparece de la aplicación del método
literal sin ninguna otra consideración
Interpretación extensiva: Cuando la conclusión interpretativa final es aquella en la que la norma
interpretada se aplica a más casos que los que su tenor literal estricto parecería sugerir.
Interpretación restrictiva: Cuando la conclusión interpretativa final, es que la norma
interpretada se aplica solo y estrictamente a las cosas en los que no existe ni la menor duda.
RESUMEN DEL LIBRO:
EL SISTEMA JURIDICO
INTRODUCCION AL DERECHO:
DR. MARCIAL RUBIO CORREA
PARTE XI
CAPÍTULO XI:
LA INTEGRACIÓN JURÍDICA
La integración jurídica, se produce cuando no hay norma jurídica aplicable y se debe, o se considera que se
debe, producir una respuesta jurídica al caso planteado. Lo particular de la integración jurídica es que produce
normatividad pero no mediante las fuentes formales del Derecho, sino mediante la aplicación del Derecho
mismo .Además esta sujeta a ciertas condiciones, reglas y métodos y; su utilización es restrictiva y no
extensiva, debido precisamente a que constituye una excepción al principio predominante en el sistema
Romano-germánico, en el sentido de que las normas las da, principalmente, el organismo que tiene atribución
normativa.
LAS LAGUNAS DEL DERECHO
Es aquel suceso para el que no existe norma jurídica aplicable, pero que se considera que debiera estar
regulado por el sistema jurídico. Existe otro termino llamado vació del Derecho entendiendo por tal un suceso
para el que no existe norma jurídica aplicable y que se considera que no debe estar regulado por el Derecho
rigiéndose, en consecuencia, por los principios hermenéuticos aplicables.
Ante un caso de ausencia de norma, la consideración jurídica puede ser bien la de que estamos ante un vacío
del Derecho para el que no hay que integrar norma, bien ante una laguna del Derecho ante la que sí hay que
integrar.
Como principio general, toda situación de carencia normativa debe ser considerada un vacío del Derecho. De
esta forma, la laguna del Derecho es una consideración de excepción frente a la anterior y no a la inversa.
La carencia normativa solo se presenta cuando, de acuerdo a la estructura de las fuentes formales de un
sistema jurídico determinado, ninguna de dichas fuentes produce una norma para el caso. De esta forma, solo
puede ocurrir que exista una laguna cuando ni la legislación, ni la costumbre, ni la jurisprudencia, ni la
doctrina, ni la declaración de voluntad, según sus propias reglas, han generado la norma aplicable.
Ciertas circunstancias producen una clara situación de vacío del Derecho. Dos casos son obvios: uno,
cuando el órgano que tiene la atribución normativa, rechaza expresamente dictar la norma correspondiente
mediante una decisión desestimatoria del proyecto; el otro, cuando se deroga la norma que regulaba
previamente la situación, sin sustituirla por otra. En ambos casos ocurre que por decisión expresa se ha
optado por no establecer norma jurídica.
SE CONSIDERAN LAGUNAS DEL DERECHO:
- Cuando siendo hechos diferentes en sus apariencias, tienen una esencia común o una lógica
encadenada. Ello nos lleva a la analogía y a la ratio legisque la sustenta.
- Cuando el caso, de no recibir respuesta jurídica, generaría una consecuencia que agravia los principios
generales del Derecho. Esto nos lleva al problema de integración mediante la recurrencia a dichos principios.
- Cuando el Derecho ha producido una norma genérica pero vigente, y por lo tanto exigible en sí misma,
que requiere una normatividad reglamentaria aùn no promulgada.
LA ANALOGÍA
Es un método de integración jurídica mediante el cual la consecuencia de una norma jurídica se aplica a un
hecho distinto de aquel que considera el supuesto de dicha norma, pero que le es semejante en sustancia.
Simplificada y formalizadamente la analogía funciona así:
- El supuesto de la norma jurídica describe un hecho con características «A, B, C, D» y le asigna lógico-
jurídicamente la consecuencia «X».
- En la realidad se da un caso cuyas características son «A, B, C, E»; por lo tanto este caso real no es
considerado exactamente dentro de la norma antedicha.
- El agente que aplica el Derecho en este caso, analiza las semejanzas y diferencias entre los dos hechos
anteriores, el descrito como «A, B, C, D» y el que ocurre como «A, B, C, E» y concluye que lo esencial de
ambos es el grupo de características «A, B, C» siendo accesorios y no relevantes los rasgos «D» y«E», (que
constituyen la diferencia entre ambos), de lo que aparece su semejanza esencial.
- El agente no encuentra en el sistema jurídico ninguna limitación ni impedimento para que al hecho «A, B,
C, E» siga la consecuencia «X».
- El agente asigna al hecho «A, B, C, E» la consecuencia «X».
LAS CONSECUENCIAS DEL USO DE LA ANALOGÍA
Dos son importantes de desarrollar en la medida que no son evidentes por sí mismos: en el que se descubre
la identidad en tres elementos esenciales y la diferencia en dos accesorios y; en el que no se encuentra
impedimento ni Limitación para proceder a integrar analógicamente la nueva norma.
El requisito de la semejanza esencial y la ratio legis
El agente de Derecho realiza una operación volitiva, toma una opción no demostrable lógicamente, en virtud
de la cual decide que el hecho ocurrido en la realidad es esencialmente igual al que describe el supuesto de la
norma cuya consecuencia aplica, aun cuando es de hecho distinto de él.
Se requiere de algunas pocas pautas de razonabilidad en el procedimiento analógico, para evitar
arbitrariedades en el manejo del sistema jurídico en su conjunto.
La identidad entre el hecho descrito en el supuesto y el hecho de la realidad entonces no es la identidad plena
y total, sino la identidad entre los rasgos descritos y elementos diferentes, pero en la que el hecho de la
realidad esparecido en esencia al descrito en la norma.
La analogía ofrece serios peligros de deformar el sistema jurídico por lo que debe utilizarse restrictivamente y
ello equivale a decir que el agente aplicador del Derecho debe recurrir a ella cuando, a su juicio, la ratio
legis permite ver una semejanza esencia] sumamente clara entre el supuesto de la norma y el hecho real al
que se pretende aplicar la consecuencia.
La analogía es un método de integración que se fundamenta en la determinación de la ratio legis de la norma.
Su utilización debe hacerse con criterio restrictivo y solo cuando la razonabilidad del método analógico le
aparece sumamente sólida al agente aplicador del Derecho.
IMPEDIMENTO O LIMITACIÓN PARA LA ANALOGÍA
Algunos impedimentos a la integración analógica son explícitos: tal el caso del inciso 9 del artículo 139 de la
Constitución que dice:
Son principios y derechos de la función jurisdiccional:
(...) 9. El principio de inaplicabilidad por analogía de la ley penal y de las normas que restrinjan derechos (...).
También funcionan como impedimentos las normas especiales o las de excepción. En este sentido, el agente
aplicador del Derecho debe cuidarse de conocer todo el grupo normativo aplicable al caso de que se trate,
antes de proceder a la integración por este método, pues bien puede ocurrir que una norma especial o de
excepción regule un caso que, de acuerdo a la norma general, podría ser materia de analogía.
Algunos otros principios que limitan o impiden la utilización de este método de integración. Los principales
son:
- No puede establecerse normas de sanción vía la analogía.
- No puede crearse tributos ni concederse exoneraciones ni extenderse las disposiciones tributarias por
analogía, a personas o supuestos distintos que los señalados en la ley.
- Las obligaciones y prohibiciones, excepción hecha para las prohibiciones del argumento ah minoris ad
maius, solo pueden establecerse por norma expresa a las personas en virtud de que «Nadie está obligado a
hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe».
- A partir de normas prohibitivas, excepcionales, especiales, o de las que restringen derechos, pues son
normas cuya ratio legis implica, esencialmente, una aplicación restrictiva y no extensiva.
- La analogía debe utilizarse, en todo caso, dentro de cada conjunto del sistema jurídico y, solo por
excepción, entre conjuntos diversos cuando la naturaleza de los principios de uno y otro conjunto es similar en
relación al caso de que se trate.
En la analogía hay que recurrir restrictivamente y tomando varias precauciones.
La analogía es algo permitido y, en muchos casos, deseable dentro del Derecho pero debe utilizarse sin
violentar los contenidos normativos explícitos ni los principios de orden general que regulan a los grupos
normativos, conjuntos, subconjuntos y al sistema jurídico general.
LAS FORMAS EN LAS QUE APARECE LA ANALOGÍA
En el Derecho se ha trabajado cuatro argumentos bajo la forma de apotegmas jurídicos que ayudan a la
interpretación, ellos son materializaciones concretas de la analogía con diversas características.
El argumento a parí
Donde hay la misma razón hay el mismo derecho. Ejm.
La analogía permite que al supuesto de la norma se le atribuya una consecuencia distinta pero semejante a
la normada.
Sin embargo, el argumento a pari también puede permitir que la misma consecuencia normada sea aplicada a
un supuesto distinto pero semejante. Su esquematización sería:
Si A, entonces X; A es sustantivamente semejante a B; No está impedido ni limitado que a B deba seguir como conse-
cuencia X
El Congreso tiene entre sus atribuciones aprobar el Presupuesto (Constitución, artículo 102 inciso 4);
Aprobar el Presupuesto es sustantivamente semejante a modificarlo; El Congreso no está impedido ni limitado de modificar el Presupuesto; Por consiguiente, el Congreso puede modificar el Presupuesto.
Por consiguiente, si B entonces X.
El argumento a parí aporta dos variantes fundamentales a la analogía; una es la de variar la consecuencia
manteniendo el supuesto y, la otra, variar el supuesto manteniendo la consecuencia. La diferencia entre
ambas consiste en que la semejanza vía ratio legis puede ocurrir, bien en la consecuencia, bien en el
supuesto.
El argumento afortiori
Funciona en base al criterio de con mayor razón.
A puede hacer X; B tiene mayor razón que A para hacer X; B no está impedido ni limitado de hacer X; Por consiguiente, B puede hacer X.
Ejm.
- Los parientes del detenido dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad pueden
interponer el hábeas corpus.
- El cónyuge del detenido tiene mayor razón que dichos parientes para interponer la acción.
- El cónyuge no está impedido ni limitado de interponer dicha acción.
- Por consiguiente, el cónyuge puede interponer el hábeas corpus en favor de su cónyuge detenido.
El argumento ab maioris ad minus
Quien puede lo más puede lo menos. Ejm
«A» puede cobrar hasta el 60% de interés cuando presta DINERO ; Prestar con interés requiere más atribuciones que prestar gratuitamente; «A» no está impedido de prestar gratuitamente; Por consiguiente, «A» puede prestar gratuitamente.
El argumento ab minoris ad maius
Si no puede lo menos, con mayor razón no puede lo más.
A no puede X; Hacer X requiere menor poder que hacer Y; A no está autorizado a hacer Y; Por consiguiente, A no puede hacer Y.
Es el único caso en el que la prohibición se puede utilizar analógicamente, pero nótese que no se trata de una
«extensión» de ella sino que, mediante la inversión negativa del «con mayor razón», en realidad lo que se
está argumentando es que hay una gran prohibición, de la cual lo expresamente prohibido es solo una parte.
LA ANALOGÍA Y EL ARGUMENTO A CONTRARIO
Lo normado por el Derecho, excluye su extensión hacia la regimentación de otros hechos no expresamente
considerados en el supuesto de la norma con la misma consecuencia; o atribuir consecuencias distintas al
mismo supuesto
Ejm.
El editor está autorizado a editar el libro de acuerdo al contrato. El editor no está autorizado a hacer otra cosa con el libro que editarlo de acuerdo al contrato. Por consiguiente, el editor no puede hacer otra cosa con el libro salvo editarlo.
En este caso el argumento a contrario lleva a la conclusión de que, al supuesto de la norma no puede
aplicársele consecuencia distinta a la expresamente establecida.
El editor está autorizado a editar el libro. Nadie más está autorizado a realizar la edición. Por consiguiente, el que no sea el editor, no puede editar el libro.
En esta variante, el argumento a contrario establece que a supuesto distinto no puede aplicársele la
consecuencia establecida. En otras palabras, que esta consecuencia solo procede para el supuesto de la
norma. Es una variante distinta pero complementaria de la anterior.
El argumento a contrario, llevado al extremo, niega la analogía porque impide con sus dos variantes que la
norma jurídica extienda su normatividad a campos distintos de los previstos en ella, al bloquear las dos
posibilidades existentes.
El principio de no contradicción solo puede ser aplicado en las implicaciones recíprocas.
El argumento a contrario se fundamenta en el principio de no contradicción, pero que este principio no es
siempre aplicable en el Derecho y que, por tanto, solo cuando lo sea es posible impedir por «a contrario» la
recurrencia a la analogía.
LA ANALOGÍA EN EL DERECHO PERUANO
Sí permite la analogía en nuestro Derecho. Sería deseable, que algún día la analogía fuera debidamente
recogida en norma expresa como procedimiento de integración, al lado de la recurrencia a los principios del
Derecho.
LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO
Las lagunas del Derecho hablan de defecto de la ley, en los principios que estamos ante la ausencia de
norma para el caso.
Históricamente es más correcto decir que el verdadero intruso es la primacía de la norma aprobada por el
Estado, frente al tradicional habitante llamado principios generales. Veamos cómo.
El Pretor utilizó sus atribuciones para introducir sustantivas modificaciones en el Derecho, a fin de adaptarlo a
las nuevas circunstancias, y lo hizo en virtud de los principios generales.
Ocho de los aproximadamente diez siglos en los que floreció el Derecho Romano fueron conducidos por los
principios generales.
Justiniano reconocía en su obra de codificación la trascendencia de la justicia y de los grandes principios para
el Derecho.
¿QUÉ SON LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO?
Los principios generales del Derecho son conceptos o proposiciones de naturaleza axiológica o técnica, que
informan la estructura, la forma de operación y el contenido mismo de las normas, grupos normativos,
subconjuntos, conjuntos y del propio Derecho como totalidad.
Los principios generales del Derecho pueden tener contenido axiológico o técnico.
Los principios generales cumplen diversas funciones dentro del Derecho. Algunos informan la estructura del
sistema jurídico. Tal es el caso del principio de constitucionalidad, del de legalidad, del de la competencia en
materia normativa, etcétera; cambien pueden regular su forma de operación, como «Primer derecho es mejor
derecho» o el de primacía de la ley especial; otros, finalmente, informan el contenido mismo de las normas,
como por ejemplo el principio democrático, el de libertad personal, etcétera.
De otro lado, los principios generales informan al Derecho en diversos niveles:
- Validez general, universal para todo el fenómeno humano y por ende para el Derecho.
- Grupo de principios propios del Derecho, pero que valen para todos los Derechos establecidos (o cuando
menos la generalidad de ellos). Muchos de estos son de naturaleza técnica (no contradicción del legislador;
ley carácter valorativo
- Principios que rigen a un derecho determinado y lo caracteriza frente a otros funcionarios del Poder
Ejecutivo distintos del Presidente pueden emitir normas de carácter general
- Principios que informan diversos aspectos parciales de un sistema jurídico determinado.
Cómo operan los principios generales de la integración jurídica
Los principios generales tienen varias funciones dentro del Derecho. Aun cuando estamos tratando aquí sobre
la integración jurídica, conviene inicialmente distinguir su manera de operar en ella y en otras circunstancias.
- Los principios generales inspiran al legislador. Los autores usualmente toman en cuenta para el diseño
normativo los principios que consideran más adecuados y, así, los introducen en el sentido de las normas. Es
por ello que su transliteralidad permite descubrirlos en muchos casos.
- Los principios generales se utilizan en casos de interpretación para llevar a cabo el método sistemático
por comparación con otras normas, en la medida que la ratio legis está estrechamente emparentada a los
principios.
- Muchos principios del Derecho están contenidos en los apotegmas jurídicos de interpretación y, por
consiguiente, asumen dicha función.
- Ciertos principios generales, sobre todo los de contenido valorativo, influyen en la definición de la
posición axiomática de interpretación.
GENERACIÓN DE NORMAS A PARTIR DEL CONTENIDO PROPIO DE LOS PRINCIPIOS GENERALES
DEL DERECHO
La laguna del Derecho es de tal naturaleza que su ocurrencia no está prevista en ninguna otra norma o grupo
normativo del sistema, de manera tal que no podemos recurrir a ninguna clase de interpretación ni de
analogía. En tal caso solo pueden utilizarse dichos principios para elaborar la resolución normativa.
LA ANALOGÍA IURIS
Consiste en aplicar analógicamente a una situación que no tiene principios expresamente previstos, los que sí
resultan aplicables a una situación similar. Se combinan, así, la analogía y los principios generales. La
analogía iuris se diferencia de la analogía pura porque ésta recurre a la norma establecida para un caso
similar pero distinto, en tanto que la analogía iuris recurre a los principios generales aplicables a un caso de
dichas características en relación a la laguna que se pretende solucionar.
La teoría de la continuidad de los decretos leyes, en el sentido de que permanecen vigentes hasta que otra
disposición de rango de ley los modifique o derogue, no es sino emanación del proceso analógico siguiente:
Es verdad que, en muchos casos, la aplicación del método analógico y la aplicación de la analogía iuris
pueden confundirse.
La analogía tiene en su antípoda el argumento a contrario, que se fundamenta en el principio lógico de no
contradicción y es admisible en las implicaciones recíprocas.
Los principios generales, admite dos modalidades: la recurrencia a los contenidos intrínsecos de los principios
y a la analogía iuris.
RESUMEN DEL LIBRO:
EL SISTEMA JURIDICO
INTRODUCCION AL DERECHO:
DR. MARCIAL RUBIO CORREA
PARTE XII
CAPÍTULO XII:
LA APLICACIÓN DEL SISTEMA JURÍDICO
EN EL ESPACIO Y EN EL TIEMPO
Cada Estado contemporáneo establece su propio sistema jurídico:
-En el ámbito espacial, dentro del territorio del Estado del que se trate.
-En el ámbito temporal, a partir de su plena entrada en vigencia. La declaración de voluntad puede,
eventualmente, determinar que sus disposiciones rijan retroactivamente, siempre que ello no vaya contra
normas legislativas o jurisprudenciales que estatuyan lo contrario.
Los tipos de situaciones en las cuales estos principios generales no tienen aplicación o, al menos, no la
tienen tan clara:
-Cuando las propias disposiciones así lo establecen (lo que ocurre esencialmente entre las de naturaleza
legislativa). En estos casos, existe la voluntad expresa del autor de la norma, en el sentido de que ella se
aplique de manera distinta a la esbozada como principio general; y,
-Cuando se dan situaciones concretas en la realidad que ameritarían una excepción a dichos principios
generales según el agente del Derecho, pero el texto normativo ha guardado silencio sobre el problema. Se
presentaría, así, una laguna del Derecho.
LA APLICACIÓN DEL SISTEMA JURÍDICO EN EL ESPACIO
El territorio peruano es la superficie, el espacio aéreo y el subsuelo encerrado dentro de sus fronteras. En
tierra ello no ofrece dudas desde que nuestras fronteras han sido fijadas por sendos tratados.
Problema particular se presenta en la zona marítima, su respectivo espacio aéreo y subsuelo.
En torno al dominio marítimo, se reconoce actualmente dos zonas diferenciadas, aunque en términos
nacionales existe aguda discusión sobre el tema.
El mar territorial, es decir la zona ribereña comprendida entre la costa y doce millas marítimas, el Estado
ribereño tiene plena soberanía y jurisdicción de acuerdo al Derecho internacional. Sobre la zona adyacente
hasta las doscientas millas, en el Perú existe una importante discusión en el sentido de si es parte integrante
del mar territorial o si solo es una zona donde el Estado ejerce derechos de utilización y protección de los
recursos económicos y naturales que contiene.
La aplicación espacial de las leyes.
-Se aplican en las doscientas millas las normas del Estado en todo lo referente a la protección y explotación
de recursos naturales.
-También se aplica dicha zona al mar territorial.
Otros problemas entorno a la a la aplicación espacial del sistema jurídico:
-En materia de derechos ciudadanos persiste una antigua teoría llamada de la personalidad, según la cual los
extranjeros no pueden ejercer el derecho político de voto, con excepción de las elecciones municipales en las
que ¡os extranjeros pueden participar con ciertos requisitos y limitaciones Lo propio se aplica al derecho de
ser elegidos.
-En materia tributaria y según la legislación pertinente, las personas residentes en el Perú tributan no solo
sobre las rentas que obtienen en nuestro territorio, sino también sobre las que obtienen de fuera.
-Las sedes de legaciones diplomáticas gozan de extraterritorialidad. En consecuencia, dentro de su perímetro
no se aplica el sistema jurídico del Estado ante el cual se hallan acreditadas sino el de aquel al que
representan.
-En materia penal existen varias normas dentro de los artículos 1 al 5 del Código respectivo.
-Existe un complejo campo del Derecho que regula, las relaciones jurídicas compuestas por elementos que,
de una u otra manera, involucran a más de un Estado. Tal es el caso de un peruano y una extranjera que se
casan sin que ella adopte la nacionalidad peruana; o de dos empresas de distintos países que firmen un con-
trato (eventualmente en un tercer país); o de extranjeros propietarios de bienes raíces en territorios de
Estados distintos a aquel del que son oriundos, etcétera.
En cualquiera de estas situaciones, hay un conflicto de leyes en el espacio pues, según tomemos como
criterio la nacionalidad de las personas involucradas, el lugar donde se hallan los bienes o el lugar donde se
realizó el contrato, serían aplicables las leyes de uno u otro Estado.
Según el Derecho Internacional Privado, el juez ante quien se presenta judicialmente el problema debe
recurrir a lo que se llaman las normas de conflicto de su sistema jurídico, es decir, a las disposiciones de su
propio Estado, en las que constará en principio la solución al caso dado.
-Finalmente, caso especial es el del artículo 63 de la Constitución.
LA APLICACIÓN DEL SISTEMA JURÍDICO EN EL TIEMPO
Las normas rigen a partir del momento en que empieza su vigencia y carecen de efectos tanto retroactivos,
como ultraactivos.
-Si la norma se aplica a hechos anteriores al momento de inicio de, estamos ante una aplicación retroactiva.
-Si la norma se aplica a hechos que ocurren entre el momento de inicio de su vigencia y el de su derogación
estamos ante la aplicación inmediata.
-Si la norma se aplica a hechos que ocurren luego del momento de su derogación, estamos ante un caso de
aplicación ultraactiva.
De acuerdo a la Constitución, los contratos fijan sus términos según las normas existentes en el momento en
que ellos fueron perfeccionados y que las normas posteriores, no importando su jerarquía, no los pueden
afectar.
La teoría del derecho adquirido opta por defender la seguridad jurídica; la teoría del hecho cumplido, en
cambio, opta por defender la obligatoriedad de la norma reciente y la atribución que el Estado tiene de alterar
los mandatos.
El principio de la prohibición de aplicar retroactivamente las disposiciones del orden jurídico ha sido
establecido en el artículo 103 de la Constitución y debe entenderse por tal el modificar hechos ya ocurridos
con anterioridad a la vigencia de la nueva norma. En esto se hallan de acuerdo tanto la teoría del derecho
adquirido como la del hecho cumplido.
A la vez, nuestra Constitución establece la aplicación retroactiva de la norma penal cuando favorece al reo
(artículo 103). También establece la teoría de los derechos adquiridos en materia contractual (artículo 62).
Tanto la teoría del derecho adquirido como la del hecho cumplido siguen de acuerdo en manifestar que
cuando no hubiera sino simples expectativas en el sujeto al momento de darse la nueva ley, procederá su
aplicación para todos los hechos que ocurran a partir de su vigencia.
No hay solución definitiva para el caso en el que hubiera un derecho adquirido que, sin embargo, no es aún
hecho cumplido. En ese caso todo dependerá de la teoría que elija el agente de Derecho, en especial el
juzgador.
La teoría del hecho cumplido, es más clara que la del derecho adquirido, por cuanto combina de manera más
acertada la necesidad de vigencia efectiva de las normas jurídicas, con una medición más exacta de los
hechos reales desde el punto de vista temporal, al establecer como punto de referencia el momento en que la
norma nueva entra en vigencia.
La ley nueva, una vez vigente, rige las relaciones y situaciones jurídicas existentes: no se sigue aplicando la
ley anterior. Constitucionalmente, entonces, la regla general será la aplicación de la teoría de los hechos
cumplidos. La excepción será la aplicación de la teoría de los derechos adquiridos en materia de contratos.
La ultraactividad ocurre cuando una norma derogada continúa, sin embargo, surtiendo efectos jurídicos de
manera excepcional más allá del momento en que tal derogación ocurre.
Resulta evidente que si el delito se cometió durante la vigencia de la disposición derogada y ella es
beneficiosa para el reo, entonces no rige la nueva norma, no importando que aún esté por sentenciarse el
juicio respectivo o que ya se esté cumpliendo la condena cuando aparece la nueva forma más drástica.
RESUMEN DEL LIBRO:
EL SISTEMA JURIDICO
INTRODUCCION AL DERECHO:
DR. MARCIAL RUBIO CORREA
PARTE XIII
CAPÍTULO XIII:
TEORÍAS SOBRRE EL SER DEL DERECHO
Consideramos necesario hacer una exposición de las principales teorías sobre la naturaleza del Derecho,
insertadas en sus contextos históricos y sociales, a fin de que el lector pueda explicarse por qué son y cómo
aparecen, al tiempo que se discierne sobre su importancia practica en el manejo cotidiano del Derecho.
EL JUSNATURALISMO
El jusnaturalismo es una escuela de pensamiento para la que por sobre el Derecho positivo, es decir, el
Derecho creado por los seres humanos mediante las normas jurídicas que producen a través de las diversas
fuentes del Derecho reconocidas, existe un Derecho superior (el Derecho natural), compuesto por un conjunto
de valores que actúan como inspiración de sus contenidos y como guía de la actuación y decisiones de los
agentes del Derecho.
El efecto que el jusnaturalismo asigna al Derecho natural en referencia al Derecho positivo, por lo tanto, es
doble:
-De un lado, el Derecho positivo debe inspirar sus contenidos en los valores que contiene el Derecho natural.
Si este requisito no se cumple, entonces estaremos no propiamente ante normas jurídicas, sino frente a
imposiciones más o menos arbitrarias según el caso, de una autoridad que ejerce el poder de manera
ilegítima.
-De otro lado, el agente aplicador de Derecho deberá tomar en cuenta, en sus actos, los dictados de los
valores contenidos en el Derecho natural para ajustar a ellos su conducta cotidiana. En caso de no hacerlo,
estará utilizando antojadizamente al derecho, pero no estará cumpliendo cabalmente una función jurídica.
Es fácil suponer que esta fuera la opinión predominante en épocas tempranas del Derecho, en las cuales aun
se entremezclaba con la moral y la religión dentro de sociedades sacralizadas, desde que en ellas las
convicciones éticas y valorativas en general no son puestas a prueba racionalmente, sino creídas con fuerza
de fe. Ello permite encontrar homogeneidad donde intereses, concepciones y actitudes personales tienden a
divergir desde actitudes racionalistas.
En Roma, además de las consideraciones religiosas (que influyeron al Derecho fácilmente hasta el siglo II
antes de Cristo), y de las corrientes filosóficas predominantes, hubo otra razón que impulso al jusnaturalismo:
el sistema jurídico romano fue construido a lo largo de diez siglos (desde el V antes de Cristo hasta la
codificación justiniana hacia el 530 de nuestra era), mediante el aporte decisivo de los magistrados y los
jurisconsultos a la solución de casos concretos. En esta tarea de elaborar soluciones casi jurisprudenciales
(utilizando metafóricamente el termino), la guía principal no podían ser leyes ni disposiciones similares, sino
precisamente el criterio de justicia y coherencia entre las diferentes respuestas aportadas.
Probablemente fue eso lo que llevo a Justiniano a decir que la jurisprudencia (el Derecho) es el arte de los
justo y lo injusto, cita que hiciéramos en el capitulo precedente de este libro.
Tampoco puede extrañar que durante la Edad Media las dos vertientes fundamentales del Derecho tuvieran
como paradigmas criterios de orden jusnaturalistas: las costumbres eran buenas porque reflejan lo asumido
en la vida social misma, y el Derecho Canónico se fue desarrollando en base a los principios confesionales
asumidos por la sociedad de entonces. Para criterios de nuestra época, es indiscutible que el orden jurídico
medieval (y su organización política general), encerraba fuertes injusticias, pero es a la vez probable que
quienes lo crearon tuvieran cierta convicción de que era tan bueno como buena nos parece a mostros
nuestra convicción de libertad e igualdad, que con seguridad parecerá abiertamente insuficiente en uno o dos
siglos o, tal vez, en pocos decenios.
El pensamiento de Santo Tomas llegado hasta nosotros es, en parte, reflejo de lo que venimos diciendo.
Discierne él entre cuatro tipos de leyes:
-La ley Divina, que está en la mente de Dios y no nos es accesible por completo.
-La ley revela, que es la parte de la ley Divina comunidad al ser humano a través de la palabra Sagrada (es
decir, el texto bíblico).
-La ley Natural, que es la parte de la Ley Divina que se manifiesta al hombre a través de su propia
observación de la naturaleza, como por ejemplo el derecho a la vida, a la alimentación, a la protección natural
de la familia, etcétera.
-La Ley Positiva o Ley Humana, que es lo que hemos llamado Derecho positivo.
Santo Tomas anuncia que la Ley Humana que no se conforma a las anteriores no parece que sea ley; y
añade, entre otras consideraciones, que en ciertas circunstancias el pueblo tiene derecho a rebelarse contra
el tirano por sus arbitrariedades.
El sistema de pensamiento de Santo Tomas es filosófico, pero tiene una evidente y reconocida
fundamentación teológica. Su coherencia e importancia son relevantes y útiles aun hoy en día, pero suponen
en lo esencial un presupuesto de fe que permite el uso de axiomas no discutibles por dicha razón.
A partir del siglo XVI, estas concepciones sufren un importante remezón, pues empieza la era racionalista y
empirista de la historia como rasgo predominante del pensamiento. Con ello, el jusnaturalismo, al tiempo que
sufre un vertiginoso desarrollo (es el origen de su versión clásica contemporánea), también empieza a ser
discutido y a polarizarse en distintas posiciones de calibre equivalente o, cuanto menos, similar.
La teoría del contrario social, que viéramos en la primera parte de este libro, es uno de los pilares del
jusnaturalismo de esta época y en menos de dos siglos paso de fundamentar el absolutismo (hobbies, por
ejemplo), a sostener la posiciones democráticas radicales de Rousseau. En el siglo XVIII es uno de terrible
pugna entre quienes jusnaturalistamente defendían el antiguo régimen (y con el a su sistema jurídico), y
quienes jusnaturalistamente proponían un nuevo sistema que triunfaría definitivamente con la revolución
liberal.
La Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de la Asamblea Nacional de Francia, en agosto
de 1789, es una expresión legislativa de ello al decir:
Artículo 2.- El objeto de toda sociedad política es la conservación de los derechos naturales e imprescriptibles
del hombre. Estos derechos son la libertad, la propiedad, la seguridad y la resistencia a la opresión.
Atribuir derechos propios al hombre como lo hace este texto es, precisamente, una de las características del
jusnaturalismo de más rancia concepción: la norma jurídica positiva no estatuye derechos, los reconoce como
existentes antes que ella y, en consecuencia, solo le compete declararlos.
Esta época de revoluciones burguesas es portadora de concepciones y matices muy complejos. Uno de ellos
consiste en que, tal como hemos visto en la Declaración Francesa, los principios jusnaturalistas de la clase
social en rebelión y triunfo son trasladados a los textos legislativos. Se va produciendo, así, una simbiosis
entre Derecho natural y Derecho positivo que ya vimos al hablar de los principios generales del Derecho (ver
punto 4.1. del capítulo XI) y que lleva un poco insensiblemente a través de un siglo hacia el positivismo, entre
otras razones, por la necesidad de fortalecer la capacidad normativa y mandatoria de las disposiciones
jurídicas emanadas del Estado.
Entonces, lo que hasta ese momento había sido creación jurídica de poderes e instituciones diversas
(religioso, consuetudinario-social, grandes pensadores etcétera), pasaba a ser monopolizado por el Estado
gracia a su desarrollo y consolidación dentro de la concepción democrático-representativa que comenzó a
imperar.
Una observación atenta de la evolución dialéctica que a partir del siglo XIX empieza a operar entre Estado y
Derecho, permite concluir, como hipótesis de peso, que en realidad el jusnaturalismo paso de ser el elemento
dinámico de creación de contenidos normativos e inspiración de conductas en los agentes del Derecho, a ser
justificación racionalista de que lo quiere el Estado (o más exactamente el Gobierno que lo ocupa), es un
buena cuenta lo que quiere el pueblo. La teoría democrático-representativa que predomina en nuestro medio
es justamente el eje que cumple este rol y, desde ese punto de vista, aparece como una verdad valida por sí
misma y como un valor a alcanzar que cumple en cierta manera en sociedades desacralizar como las
nuestras, la función de lo justo y lo bueno que declarara hace quince siglos Justiniano. En otras palabras, lo
democrático y sus elementos conexos, como la libertad y la igualdad, cumplen efectivamente funciones
jusnaturalistas entre nosotros, solo que no como fines en sí mismos (que puedan eventualmente impugnar los
contenidos normativos de las disposiciones legales emanadas del Estado), sino como justificación de que lo
mandado por el Estado es bueno o, en todo caso, lo mejor y más representativo del sentimiento popular.
Como veremos en el siguiente parágrafo, la escuela positivista del Derecho opaco durante varios años al
jusnaturalismo. Sin embargo, los últimos cuatro o cinco decenios parecen ver renacer posiciones
jusnaturalistas, aunque transfiguradas.
Uno de sus puntos críticos actuales es la concepción y desarrollo de los derecho humanos en el mundo. Es
verdad que su contenido contemporáneo es incomparablemente mayor y más rico que el de la Declaración de
Francia del 1789, pero en lo sustancial se sigue el mismo patrón: son derecho que no pueden ser dejados de
reconocer, patrimonio de la humanidad en cuanto tal, y que el Derecho se limita a declarar.
Son significados los dos párrafos iniciales del Preámbulo de nuestra Constitución Política que dicen:
Nosotros, Representantes de la Asamblea Constituyente, invocando la protección de Dios, y en ejercicio de la
potestad soberana que el pueblo del Perú nos ha conferido;
CREYENTES en la primacía de la persona humana y en que todos los hombres, iguales en dignidad, tienen
derechos de validez universal, anteriores y superiores al Estado: (…).
Naturalmente, encontramos una amplia brecha entre esta declaración y lo que sucede en la realidad. Si
sumamos lo que no se hace y lo que no es posible hacer de inmediato, muchos de estos derechos quedan
entre gruesos paréntesis. Sin embargo, esta situación no es estructuralmente distinta a la igualdad francesa
frente al voto censitario, ni a la concepción cristiana de todos los hombres hechos a imagen y semejanza de
Dios frente a las notorias desigualdades que existían en la Edad Media, ni a la situación de la esclavitud en
Justiniano, que este considera proveniente del Derecho de Gentes pero contraria al Derecho natural.
No pasa por nuestro ánimo justificar estas situaciones. Todo lo contrario. Pero lo que queremos demostrar es,
precisamente, que la teoría de los Derechos Humanos cumple hoy el rol antes ejercitaba bajo otros ropajes el
jusnaturalismo. En otras palabras, que los derechos humanos tal como los conocemos son precisamente el
jusnaturalismo contemporáneo en una de sus facetas.
La identificación entre concepción superior al Derecho positivo (o jusnaturalismo) y Derecho positivo
subordinado, llega en la actualidad a grado tan significativo que el artículo 3 de nuestra Constitución dice lo
siguiente:
La enumeración de los derecho establecidos en este capítulo no excluye los demás que la constitución
garantiza, ni otros de naturaleza análoga o que se fundan en la dignidad del hombre, o en los principios de
soberanía del pueblo, del Estado democrático de derecho y de la forma republican de gobierno.
Es decir, la propia Constitución reconoce expresamente que pueden existir otros derechos de la persona no
establecidos en su texto, que deberán recibir tanta protección jurídica como los declarados.
Lo propio podríamos expresar en referencia a principios contemporáneos como la paza, el principio de
descolonización de las Naciones Unidas o el imperativo del desarrollo de cada uno de los pueblos del mundo.
Tras cada uno de estos puntos subyacen la justicia y equidad de las que siempre hablo el jusnaturalismo,
con la misma imposibilidad de ser precisamente definidas, pero con no menos poder y convicción.
En síntesis, creemos que el jusnaturalismo ha sido y es una poderosa corriente de definición de la naturaleza
del Derecho, que como todo lo filosófico carece de ultima y definitiva fundamentación, pero que ha sabido
adaptarse y renacer en sucesivas metamorfosis a lo largo de distintos periodos y situaciones históricas,
manifestándose también en la actualidad.
Pudiera parecer, sin embargo, que no tiene una forma concreta de insertarse en el sistema jurídico
contemporáneo. Después de todo, las normas están establecidas predominantemente en la legislación y, si
bien hay cierta flexibilidad en la teoría de las fuentes y en todo lo referente a la aplicación del Derecho, al fin y
al cabo la legislación es la que impera.
Discrepamos de esta posición. En el plano de la teoría de las fuentes del Derecho, hemos podido apreciar
que la jurisprudencia, la doctrina y la costumbre, además de la declaración de voluntad, juegan roles
complementarios pero sumamente importantes, al punto de flexibilizar notablemente los textos legislativos
abstractos.
Al tratar el tema de la interpretación jurídica hemos demostrado que l posición axiomática de interpretación
supone ponderación no cuantificada de criterios axiológicos y hemos visto como, más que una ciencia,
consiste en un arte de combinar métodos y apotegmas para buscar un querer decir de la norma que no
necesaria (ni usualmente) tiene que ser el literal.
Al tratar la integración jurídica hemos mostrado que en muchos casos existe indeterminación de respuesta
por el Derecho y hemos visto, a su vez, que la analogía y los principios generales del Derecho (muchos de
los cuales tienen contenido axiológico y por lo tanto jusnaturalismo) ejercen poderosa influencia en las
soluciones jurídicas, perteneciendo a la vez al campo de la tópica, de lo razonable y no de lo ineludible.
Por definición constitucional, la aplicación de la ley en el tiempo implica consideraciones valorativas del tipo
de <<lo mas favorable>> y discurre por el complicado ámbito de los derecho adquiridos, los hechos
cumplidos, etcétera, todo lo cual redunda en la posibilidad de asumir criterios axiológicos que vayan
moldeando el Derecho. Con menor margen, también existen posibilidades en el dominio de la aplicación
espacial del Derecho.
Es cierto, por ello que la ley es la ley, pero también que el sistema jurídico en modo alguno es equivalente a
ella, ni que debe obedecer repetitivamente sus mandatos y eventuales errores o arbitrariedades.
Muchos han pensando (y siguen pensando) que el Derecho debiera ser un día incorporando en una
computadora, con un programa considerable, de manera tal que la maquina absolviera las consultas
rápidamente y con garantía de no contradecirse a sí misma, generando por ello mayor seguridad jurídica. Sin
embargo la abrumadora mayoría (aun de quienes se declaran positivistas) cree que ello sería una excelente
ayuda para el agente de Derecho, pero que en ningún modo lo puede sustituir. La discusión está sobre el
tapete, pero lo predominante sigue siendo en mucho lo segundo, para bien del Derecho y de la sociedad, aun
con todas las limitaciones y problemas que el quehacer jurídico imprime en la sociedad. En el fondo, la
imposibilidad de sustituir al hombre por la maquina se refiere a que el criterio humano sigue siendo definitorio
en el Derecho y, en ello, está necesariamente subsumida la ponderación que da lo valorativo. Bajo distintas
formas y consideraciones, allí habita también en cierta medida el jusnaturalismo.
En definitiva, creemos que los valores tiene un sitio en el Derecho, que por razones históricas ese lugar no es
el mismo que l jusnaturalismo cubrió hace dos, ocho o quince siglos pero que, en sí mismo, su espacio no ha
desaparecido.
No creemos que hoy deba considerarse al jusnaturalismo como un Derecho por encima, y vigilante, del
Derecho positivo pero si que inspira de manera particular y sutil tanto el contenido de las normas como la
conducta del agente que aplica el Derecho a través de sus variadas técnicas. En otras palabras, que el criterio
axiológico debe tener una alta ponderación en el manejo de aspectos tan importantes como la relación entre
fuentes, la interpretación, la integración y la aplicación espacial y temporal de la legislación, con la flexibilidad
y limites que hemos estudiado en cada caso a lo largo de esta obra.
De entre la inmensa cantidad de temas habría que tratar a propósito del jusnaturalismo y que dejamos en el
tintero en esta visión general, queda uno que es importante: se dice con frecuencia contra el que sus
elementos esenciales, como la justicia o la equidad, han recibido tantas dediciones en lo genérico y en la
resolución de caos concretos, que es imposible ponerse de acuerdo en que consisten y que, por lo tanto. No
se puede trabajar rigurosamente con conceptos tan indeterminados.
Evidentemente, ello ocurre pero no en los términos absolutos en que usualmente se plantea. Visiones
desapasionadas de las normas y situaciones, permiten en muchos caos llegar a la seguridad de que son
justas o injustas, equitativas o inequitativas. Como en infinidad de otros aspectos de la vida, tienen una zona
gris apreciable, pero las cosas deben ser tomadas en sus debidas proporciones y la justicia, la equidad y otros
valores semejantes deben ocupar las suyas.
Gustamos poner como comparación el problema de los colores, que están incorporados en nuestra vida de
manera profunda y sin embargo son prácticamente imposibles de describir sin verlos. Es cierto que un físico
podría definir cada color de acuerdo a su longitud de onda, pero ese es un dato francamente irrelevante para
cualquiera de los miles de millones a los que ello nos aportaría simplemente un numero y, probablemente, lo
será también para el fuera de su laboratorio. En definitiva, la diferencia entre un azul, un rojo o un amarillo es
tan indefinible e indescriptible como en abstracto lo es la de lo justo y injusto.
Pero así como contamos con los colores en la vida, también contamos con la justicia y otros valores.
Cotidianamente hacemos evaluaciones en base a ellos y, muchas veces, coincidimos con los demás en
opción final. ¿Por qué negarle lo axiológico al Derecho donde es posible aplicarlo? La verdad es que no
hallamos justificación. Evidentemente, cuando sea insuficiente (muchas veces así ocurre), recurriremos a
otros criterios complementarios nunca ajenos ni desdeñables, pero negar al Derecho los aportes de un
jusnaturalismo meditado es, en pleno jurídico, parecido a negar los colores a la vida.
EL POSITIVISMO
El positivismo jurídico inicia en su ruta hacia la reponderación en el siglo XIX y la adquiere en los primeros
decenios del siglo XX, con Hans Kelsen a la cabeza. Como en el caso del jusnaturalismo, no es posible en
esta obra dar una idea detallada de su evolución y principales exponentes, por lo que vamos a concretarnos a
este autor, por lo demás, de nota tan significativa que su elección nos exime de mayor fundamentación.
Kelsen plantea que para estructurar una ciencia autónoma del Derecho hay que separar todo lo que
pertenece a otras ciencias, sean valores, conductas, etcétera, que resultan mas propios de la moral, la
religión, la sociología o la política. Así, lo propio del Derecho la teoría pura del Derecho, consistirá en su
esencia normativa: la norma jurídica valida y el sistema eficaz que regulan efectivamente las conductas de los
sujetos y la sociedad en su conjunto.
Empieza por constatar que el Derecho como sistema, para regir, no tiene que ostentar un cumplimiento rígido
ni universal. Basta con que la generalidad de sujetos lo acate para que efectivamente sea eficaz y, por tanto,
orden jurídico propiamente dicho.
Imagina al Derecho como una pirámide en cuyo vértice existe una norma que lo sostiene como conjunto. Esta
norma no es un texto legislativo ni nada semejante; es, mas bien. Un hipótesis sobre su eficacia: si el orden
jurídico en su conjunto es acatado por la generalidad de los sujetos de la sociedad correspondiente, entonces
es su orden jurídico y en caso contrario no lo es: es fundamental porque, así definida, lo sustenta.
Salvo que la sociedad de que se trate caiga en la anarquía total o en la disputa fratricida permanente, se
supone que siempre habrá un orden al que los sujetos obedecen. ¿Por qué lo obedecen? Eso, sostiene, es un
problema distinto que pertenece a evaluaciones no jurídicas. El hecho es que hay uno que rige y ese es el
orden jurídico de esa sociedad. Es de notar la intima vinculación que existe entre esta conceptualización y el
hecho del ejercicio del poder.
El orden jurídico acatado tiene un conjunto de normas esenciales: las que establecen las reglas de juego en
dicha sociedad. La inmensa mayoría de los Estados contemporáneos tienen estas disposiciones en la
Constitución Política(y aun cuando se trate de un gobierno de facto, ellas existen en la Constitución y
normalmente en su propio Estatuto, como fue el caso del Decreto Ley 25418, Estatuto del Gobierno de
Emergencia y Reconstrucción Nacional del 6 de abril de 1992). Este constituye el primer nivel de las normas
positivas dentro del Derecho y, allí, se establecen cuando menos dos cosas:
- Quien gobierna y como lo hace; y,
- Como se elaboran las normas jurídicas de inferior jerarquía.
A partir de este primer nivel de normas positivas, la validez de las normas jurídicas subordinadas queda sujeta
a que se conformen o no con el mandato superior en fondo y en forma. En fondo, porque no se puede admitir
que norma inferior contradiga a la superior; y, en forma, porque si la Constitución es la de mayor jerarquía
dentro del orden jurídico positivo, ninguna normal inferior puede dejar de cumplir las formalidades que ella
establece pare su aprobación y vigencia.
Lo demás queda a la particular forma de conformación de cada sistema jurídico nacional, pues varia según el
caso. En el nuestro, podemos pensar en todo lo que hemos dicho a propósito de las fuentes del Derecho en la
parte pertinente de este libro, en especial en el capitulo dedicado a la legislación.
La vinculación del positivismo con la aparición del Estado moderno es evidente y, en cierta forma, constituye
la teoría que mas cabalmente intenta expresar su altísimo grado de desarrollo y consolidación durante este
siglo. En circunstancias feudales, o aun en el periodo revolucionario en el que muchas veces la autoridad
gubernativa central no podía hacer cumplir sus mandatos (como por ejemplo sucedido con las instituciones
francesas durante un largo periodo), desarrollar un marco conceptual como este hubiera sido una franca
utopía.
Por ello, no es raro que Kelsen identifique a Estado y Derecho, mostrándolos como las dos caras de las
misma medalla: el derecho es el estado porque él es el que lo produce; el estado es el derecho porque, al fin
y al cabo el estado es el máximo poder dentro de la sociedad y el derecho es efectivamente obedecido como
orden jurado eficaz, fundado en la norma hipotética fundamental. La conclusión de las dos caras de la medalla
parece, así, perfectamente coherente con los presupuestos de esta teoría y logra estructurar una idea
coherente en el plano abstracto.
El merito del positivismo jurídico consiste, precisamente, en haber consolidado una Teoría del Estado y una
Teoría del Derecho interrelacionadas y apoyadas entre sí con autonomía de otras disciplinas. No obstante,
tiene un talón de Aquiles en la siguiente consideración: al ser humano no solamente le interesa el edificio
jurídico como estructura sino, también que hay dentro de él. A esto Kelsen responde que es un problema
distinto, como hemos visto en páginas anteriores.
El Derecho obedecido no es necesariamente el más adecuado, entre otras razones, porque se puede
obedecer en base a consideraciones muy distintas: por convicción, por avasallamiento, porque no queda otra
solución a mano y así sucesivamente. La mayoría de estas alternativas no son deseables.
En síntesis, el positivismos jurídico ha diseñado la construcción de un modelo de teoría del Derecho valido en
sí mismo y que efectivamente ha significado un aporte en términos contemporáneos a la consolidación del
Estado moderno y a la mejor compresión del Derecho. En este sentido, tiene muchas aristas rescatables que
nosotros mismos hemos utilizado intensamente en las partes anteriores de esta obra.
Sin embargo, como concepción integral y excluyente de otras nos parece insuficiente, porque el Derecho tiene
como finalidad regir mejor a la sociedad y no solo ser una estructura perfecta en sí misma.
Por ello planteamos que no son desdeñables los aportes positivistas al Derecho. Al contrario, deben ser
utilizados dentro del sistema jurídico porque lo explican, ordenan y aclaran pero, al mismo tiempo, debe
mantenerse la conciencia de que el Derecho no es una forma pura (ni es deseable que sea solo eso). Es, más
bien, una disciplina que en su progresivo desarrollo hacia el ideal de llegar a la ciencia, no debe perder
riqueza ni tampoco desdeñar contenidos que siempre le fueron caros y valiosos.
EL HISTORICISMO JURIDICO Y LAS CORRIENTES SOCIOLOGICAS
Durante el siglo pasado se desarrollo en Alemania, a instancia de Savigny, la escuela historicista del Derecho.
La posición de este notable jurista, seguida luego por varios otros que aportaron un colosal sistema jurídico al
mundo contemporáneo a través de numerosas obras y del código civil alemán de 1900, suponía que cada
pueblo construía en su diario quehacer el Derecho que le era correspondiente. Luego, la tarea del jurista era
tomarlo, organizarlo, darle un marco teórico y convertirlo en un Derecho elaborado. El Derecho nacido del
pueblo era el Derecho popular, el siguiente era el Derecho oculto.
Savigny aparece el Derecho con esta teoría, es necesario decirlo, en una coyuntura particular: Bonaparte
había impuesto a Alemania durante largos años el Código Civil Francés y, terminado su imperio, aparece en
los territorios de ese futuro Estado Alemán la discusión teórica de si se debía asumir o no el código como
norma interna con algunas modificaciones, como venía ocurriendo en muchos otros países. El nacionalismo
alemán frente a Francia es evidente factor definitorio en la posición de Savigny y triunfa sin mayor
contratiempo. Su teoría, por otra parte, es perfectamente coherente con ello: el Derecho alemán no puede
ser el francés, porque Alemania tiene un pueblo que ha producido el suyo popularmente y que corresponde a
sus juristas convertirlo en culto.
La escuela histórica es hoy recordada fundamentalmente no por el importante trabajo que hizo sobre las
fuentes consuetudinarias alemanas, sino por su grandiosa sistematización y recreación del Derecho Romano.
Ocurre que, por razones que no corresponde desarrollar en esta obra, durante los siglos previos los
territorios alemanes recibieron intensamente el Derecho Romano ya evolucionado gracias a los trabajos de
los glosadores y comentaristas medievales, haciendo de el una parte inseparable de su sistema jurídico
previo al código de 1900. Por lo tanto debieron trabajar, al lado del consuetudinario, también las fuentes
romanistas, incomparablemente más completas que aquel como versión integral del Derecho.
Sin embargo, revalorizaron, en el plano teórico y en su trabajo cotidiano, el rol que cabe a las conductas
sociales del pueblo en la conformación del Derecho y Ihering, otro de los grandes juristas de esta escuela,
llego a prefigurarse la necesidad concreta de una sociología del Derecho en base a esta perspectiva general.
Más tarde, esta idea pionera llego a tomar cuerpo en la misma Alemania y en otros lugares, reconociendo
como regla general que el Derecho normaba a la sociedad y que, por tanto, lo que en esta ocurría era
fundamental para conocer, perfeccionar y enriquecer tanto el contenido normativo como la aplicación del
sistema jurídico.
Aparecieron diversas tendencias aun hoy presentes, que buscan estudiar Derecho y realidad en todo su
proceso de mutua retroalimentación. Se abrió, así, una perspectiva fecunda en estudios, doctrina,
publicaciones y posiciones, que no ha dejado de florecer y multiplicarse. Entre otros resultado concretos, ha
dejado la irrupción del método sociológico de interpretación y de los criterios teológicos-sociales que hemos
desarrollado principalmente al tratar la interpretación y la costumbre como fuente del Derecho.
En todo caso, el aporte global del historicismo y del sociologismo ha sido positivo, al reconocer al pueblo y a
sus conductas un importante rol en la conformación del Derecho y sociedad normada.
CONDUCTAS, NOMAS Y VALORES EN EL DERECHO
Existen muchas otras teorías, escuelas y matices para la temática de la naturaleza del Derecho, pero la
bibliografía de referencia puede subsanar exitosamente la parquedad de este capítulo, que pretende exponer
lo que consideramos esencial desde un perspectiva propia e introductoria a la problemática.
Lo que resulta claro de lo dicho hasta aquí es que el Derecho no tiene ni una unidad de objeto indiscutible, ni
estructuralmente debe tenerla aún. Las teorías jusnaturalistas, positiva y sociologistas, entre otras, así como
la particular estructuración y aplicación del sistema, exigen la convergencia de los tres elementos
considerados en el titulo de este parágrafo.
La teoría tridimensional del Derecho, postulada por Calor Cossio y enarbolada en el Perú fundamentalmente
por Carlos Fernández Sessarego en varios trabajos, ha resumido a dichos elementos como componentes
esenciales e inseparables del Derecho. No pretendemos en esta parte ni sumarnos a ella ni analizar todos sus
matices y particularidades (pues tiene varios que merecen disquisiciones no adecuadas en una obra de esta
naturaleza).
Mas bien, nos interesa hacer un ensayo de conclusión final en base a todo lo desarrollado en este libro y
resaltar la importancia efectiva que conductas, nomas y valores tiene en un sistema jurídico como el nuestro.
Las conductas influyen en multitud de campos: en lo político y normativo del Estado, en el aporte al Derecho
consuetudinario y en el merito que merecen en la aplicación del Derecho, vía la interpretación o la integración
jurídica, especialmente en sus dimensiones sociológicas.
Los valores se integran desde el contenido político del Estado, pasando por la jurisprudencia y la doctrina
como fuentes del Derecho; fijando como criterio importante la posición axiomática de interpretación; actuando
a través de diversos elementos, como el método lógico, el sistemático, a su medida el histórico; y por los
apotegmas, los principios generales y los tintes particulares de la analogía.
Las normas jurídicas son esenciales en la función normativa general del Estado, entre las que destacan la
diversidad legislativa y el peso formal de la jurisprudencia, y constituyen bases fundamentales de toda la
aplicación jurídica.
Por ello consideramos que no existe exclusión ni de conductas, ni de valores, ni de normas dentro del
Derecho. Por lo mismo, creemos que el agente del Derecho, en la pluralidad de roles que le toca ejecutar,
tiene que tomar en consideración todos estos elementos, debidamente ponderados según su criterio, para
trabajar en la estructura y en la operación del sistema en su conjunto. Ello obliga, finalmente, a que quien
tiene que trabajar dentro del Derecho asuma una excelente formación jurídica que incluye, necesariamente,
complementaciones de orden filosófico y sociológico
EL DERECHO COMO CIENCIA
Es una vieja discusión la que plantea este ultimo epígrafe ¿el Derecho es una ciencia o más bien una
disciplina teórica del saber humano?
Todo depende del punto de partida, es decir, de lo que consideramos ciencia. Modernamente, se considera
que una ciencia debe tener cuando menos presupuestos comunes, unidad de objeto y unidad de método. Es
ello lo que permite desarrollar y acumular un conocimiento intersubjetivo que, sin negar la innovación, permita
interactuar dentro de un campo claro y distinto del quehacer intelectual con sentido univoco.
El Derecho carece de los tres requisitos, entendiendo como disciplina global del conocimiento humano. Seria
redundante fundamentar esta afirmación luego de lo desarrollado en las páginas y partes precedentes de este
libro. Por lo tanto, consideramos que no es ciencia, sino disciplina del saber.
En el mundo actual parece exagerarse la importancia de las ciencias, al punto tal, que si se niega tal calidad
a un ramo del saber, automáticamente se lo entiende devaluado. No creemos que deba ser el caso: las
ciencias tiene su ámbito y su aporte a la humanidad, pero un <<cientificismo>> desmedido e ingenuamente
planteado como autónomo, también puede llevar a catástrofes.
En el sistema Kelseniano se ha defendido fenómenos jurídicos que probablemente no estuvo en la mente de
dicho autor legitimar, pero que así aparecen como últimas consecuencias de lo que él propuso.
A ninguna rama del conocimiento humano hay que negarle ni su vocación científica, ni la posibilidad de llegar
a ser ciencia alguna día. Pero ojala que cuando eso llegue, sea en los términos humanos debidos. Estamos
convencidos de la necesidad de convertir al Derecho en ciencia. Pero no es conveniente sacrificar sus
matices y su riqueza para lograr tal galardón, ni es preciso desmerecerlo porque aun le falta trecho para
ello.mas bien, que en el camino por recorrer, toda esa riqueza sea sistematizada e incorporada como parte de
una futura ciencia jurídica integral, al servicio de sus mejores y no siempre cumplidos propósitos.
NECESIDAD DE LA INTEGRACIÓN CONCEPTUAL DE NOCIONES FUNDAMENTALES DEL DERECHO Y DEL DERECHO CIVIL
1. INTRODUCCIÓN.-
Iniciaremos el desarrollo de estas nociones preliminares del derecho con un símil que nos parece
particularmente adecuado: Si observamos a un cirujano operando, veremos que este realiza dicha actividad
gracias a un conjunto de instrumentos especialmente diseñados para dicha tarea.
En igual sentido, para desentrañar la complejidad de la vida social desde la perspectiva del derecho, nos
vemos precisados a emplear un conjunto de herramientas teóricas que nos permitan juridizar (o sea traducir
al ámbito del derecho) lo que sucede en la realidad objetiva y cotidiana.
Es así como nos premunimos de un conjunto de definiciones operativas destinadas a ayudarnos en tan ardua
tarea.
2. CARÁCTER INSTRUMENTAL DE LA DEFINICIONES Y INTERPRETACIONES.-
Valga una acotación preliminar, entendemos particularmente, que ni las definiciones, ni las interpretaciones se
miden bajo la medida: Verdadero-falso, sino a través del binomio: eficiente-ineficiente.
En efecto, las definiciones son eficientes o ineficientes en tanto sirven de instrumento para ayudarnos a
comprender mejor los aspectos de la realidad a la cual definen. Entre ambos, eficiente (blanco) o ineficiente
(negro), existe una amplia gama de grises. ¿Qué queremos decir con esto? Algo muy simple: Las definiciones
tendrán vigencia y serán usadas mientras nos sean útiles o más o menos útiles (en cuyo caso las
emplearemos con reserva y en forma limitada), o entrarán en desuso si ya no cumplen con dicha finalidad.
Algo similar sucede con las interpretaciones.
Ello explica –desde nuestra perspectiva- el por qué cada cierto tiempo, modificamos el sentido en que
definimos o entendemos algunos aspectos de la realidad. Esto es particularmente cierto en el ámbito del
derecho conforme lo explicamos con el ejemplo siguiente: Antes entendíamos que para proteger
jurídicamente al concebido (vida humana después de la concepción y antes del nacimiento) era menester
emplear la ficción legal de considerarlo persona.
Ficción que ahora se nos antoja como un mecanismo inútil y retrógrado, pues actualmente se entiende que el
concebido debe gozar de la protección que el ordenamiento legal le señala en forma preferente, dado su
particular estado de vulnerabilidad pero sin necesidad de considerarlo persona, por cuanto el concebido
posee independencia de la persona en la medida que son dos expresiones cualitativamente distintas de la
vida humana.
La instrumentalidad a la que acabamos de hacer referencia respecto de las definiciones, se aplica también a
las interpretaciones; las cuales pese a corresponder a las mismas normas legales, no obstante varían cada
cierto tiempo, toda vez que las mismas leyes también poseen un carácter instrumental pues sirven (o se
entiende que sirven) para coadyuvar al mantenimiento y promoción de la paz social, por ende si fallan en el
cumplimiento de tal finalidad, dichas normas tendrán que modificarse o en todo caso, derogarse y ser
remplazadas por otras.
Nótese al respecto algo curioso: A nadie se le ha ocurrido calificar a una norma como “verdaderas” o “falsas”.
En todo caso expresamos de ellas que son “defectuosas”, que presentan “vacíos” o que son
“inconstitucionales”.
Retomando: A la interpretación se le ha entendido tradicionalmente como el mecanismo orientado a
“desentrañar” o “sacar a la luz”, el sentido que la voluntad del legislador imprimió a la norma.
Recientemente, dicha “instrumentalidad” ha variado, y se orienta más bien a entender a la interpretación
como “la construcción” o “reconstrucción” que hace el juez y los demás operadores del derecho, respecto de
la o las normas a ser aplicadas a un caso en concreto.
En este sentido, actualmente se hace énfasis en la calidad de “cocreador” del derecho por parte del operador
(juez, abogado, fiscal, jurista, etc.) que efectúa la interpretación de la norma, en la medida que esta adquiere
diversos sentidos en relación a quien la efectué.
En suma, consideramos que resulta conveniente ser muy cautelosos al emplear los términos definición
“errada”, “falsa” o “equivocada” o igualmente, interpretación “errada”; “falsa” o “equivocada”.
3. INTENTO DE DELIMITACIÓN DEL DERECHO.
Basados en la introducción precedente, debemos comenzar señalando que el término derecho, es de por sí
altamente polémico y de difícil comprensión debido a dos factores: Primero, es un término con múltiples
significados pues, la palabra derecho alude a un conjunto de términos sinónimos como facultad, prerrogativa,
ventaja, norma jurídica, ciencia, etc.
En segundo lugar éste, en tanto fenómeno social es tan vasto y complejo que no puede ser analizado ni
mucho menos entendido a través de una sola dimensión (ello explica el por qué algunos prefieren emplear el
término fenómeno jurídico antes que derecho).
Por ello hablamos de una concepción tridimensional del fenómeno jurídico, en tanto como hecho social (el
derecho es indesligable de las relaciones humanas), como norma (entendido como el conjunto de normas y
principios que posibilitan la convivencia social) y como valor (en tanto que los seres humanos valoramos
nuestros comportamientos como buenos, malos, permitidos y no permitidos, situación que directa o
indirectamente se halla expresado en las normas legales que regulan nuestras conductas) y en las
interpretaciones que hacemos de ellas).
Sin embargo recientemente, se considera que estas tres dimensiones solamente pueden ser entendidas a
través de su correspondiente contextualización en una cuarta dimensión: El tiempo, pues en la medida que los
hechos sociales, los valores y las normas, se entienden en tanto que correspondan a épocas o tiempos
determinados. Por ejemplo, la sociedad peruana de los años treinta de siglo XX, fue distinta de la sociedad
de los años sesenta y muy diferente de la actual.
Ya sea que entendamos al fenómeno jurídico a través de una dimensión tridimensional o tetradimensional, en
términos operativos y para los limitados alcances de estas líneas, definimos al derecho, como un conjunto
de normas y principios que reglamentan, prohíben, promueven y/o castigan determinadas conductas
humanas con la finalidad de preservar y desarrollar eficientemente la convivencia social, en base a
principios derivados de valores trascendentes tales como: justicia, equidad, orden público, buenas
costumbres, buena fe, etc.
En ese contexto, las relaciones humanas serán denominadas jurídicas en tanto su importancia sean
socialmente transcendentes al punto de motivar la intervención estatal sobre ellas a través del ordenamiento
jurídico.
4. LA PERSONA Y SU RELACIÓN CON EL SUJETO DEL DERECHO.-
El término persona admite sinónimos tales como: persona humana, ser humano y humanidad. Sea cual fuese
el término que empleemos no podemos dejar de anotar que hacen referencia a la vida humana en su
múltiples manifestaciones. Todo este decurso vital es englobado en términos jurídicos a través de un
concepto amplio o macroconcepto denominado sujeto de derecho, el cual es definido por ESPINOZA
ESPINOZA[1] como: “… un centro de imputación de derechos y deberes, adscribible, siempre y en
última instancia a la vida humana”.
¿A qué denominamos imputación? Imputar implica señalar, asignar o atribuir, lo cual conlleva a decir que el
ordenamiento legal es el que elegirá a algo o alguien (alguien, como expresión directa de la vida humana o
algo, como su expresión indirecta) como pasible de ejercer derechos y obligaciones.
Entonces tenemos la siguiente fórmula:
SUJETO DE DERECHO = VIDA HUMANA EN TODAS SUS MANIFESTACIONES
VITALES
No obstante la utilidad del macroconcepto sujeto de derecho, resulta evidente que el mismo es demasiado
genérico, sino hagámonos la siguiente pregunta:¿Cuántos sujetos de derecho existen actualmente? La
respuesta es que existen cerca de siete mil millones de personas[2]. Una cantidad inmensa, si se tiene en
cuenta además que solo nos estamos refiriendo a las persona, sin contar los concebidos, las personas
jurídicas y otros sujetos de derecho cuya precisión haremos más adelante. Como quiera que la generalidad e
imprecisión del término “sujeto de derecho” es evidente, resulta menester hacerlo “aterrizar” a través de tres
definiciones que le otorgan precisión y objetividad. Nos referimos al nombre, la capacidad y el domicilio.
5. EL NOMBRE.-
Podemos indicar que el nombre es aquella denominación: “… el que se da a una persona, para distinguirla
de las demás de su especie. Tiene como misión, asegurar la identificación e individualización de las
personas. Toda persona tiene derecho a exigir que se le designe por su nombre. Nadie puede cambiar
su nombre ni hacerle adicciones, salvo por motivos justificados y mediante autorización judicial,
debidamente publicada e inscrita.”[3], debiendo advertir que a través de éste, se identifica al sujeto de
derecho.
6. DOMICILIO.-
A su vez entendemos por domicilio como el: “… lugar que la ley fija como asiento de la persona para la
producción de efectos jurídicos”[4]. Resulta evidente que mediante el domicilio se localiza al sujeto de
derecho.
Ahora, dicha localización es esencial, pues a través de ella se le hace conocer al sujeto, sus derechos y
obligaciones.
En efecto, mediante las comunicaciones o notificaciones, el sujeto tomará conocimiento por ejemplo: de
demandas de particulares en su contra (alimentos, cumplimiento de contrato, etc.), de denuncias penales, de
sanciones administrativas (cobranza de deudas tributarias por la SUNAT), pero también se le pueden
comunicar por así decirlo “buenas noticias” , que jurídicamente hablando, significan derechos: Así por
ejemplo, se le comunica a su domicilio que tiene derecho a herencia, que GANÓ LA LOTERÍA o que ese bien
que daba por perdido, fue hallado.
En términos procesales, la notificación al domicilio implica la observancia al debido proceso y el inicio de los
plazos procesales.
De otro lado, con el domicilio podemos graficar claramente cómo el derecho, a través de sus definiciones
“juridiza” la realidad.
En efecto, en términos objetivos, toda persona es ubicable por los demás en un lugar, en el que se le
encuentra habitualmente. A dicho lugar se le denomina residencia, el cual posee su correspondiente
expresión en el ámbito jurídico denominado domicilio.
Ello explica el por qué, la residencia como dato objetivo no tiene connotación legal, pero el domicilio, en tanto
dato jurídico, sí.
7. LA CAPACIDAD.-
Pero no basta que el sujeto de derecho sea identificado y localizado, sino además resulta necesario precisar,
si éste tiene capacidad para ejercer derechos y cumplir obligaciones. En efecto, una definición
de capacidad nos indica que ésta es la: “Aptitud que se tiene, en relaciones jurídicas determinadas,
para ser su sujeto activo o sujeto pasivo”[5]. El determinar la capacidad, resulta esencial para los efectos
de establecer si el sujeto de derecho puede ejercer por si mismo sus derechos y obligaciones o lo hará a
través de sus representantes legales.
8. DIVERSAS MANIFESTACIONES DEL SUJETO DE DERECHO.-
En suma, si el término sujeto de derecho juridiza las diversas manifestaciones de la vida humana, estas a su
vez se corresponden a su vez con otras definiciones jurídicas:
8.1. Concebido. definido como: “Es el sujeto de derecho privilegiado que se inicia desde la concepción
y culmina antes del nacimiento”.[6]
8.2. Persona natural. la cual viene a ser: “El hombre en cuanto sujeto de Derecho, con capacidad para
adquirir y ejercer derecho, para contraer y cumplir obligaciones y responder de sus actos dañosos o
delictivos”[7];
8.3. Persona jurídica. la cual es definida por CHANAMÉ ORBE[8] en los términos siguientes: “Ente
susceptible de adquirir derechos o contraer obligaciones, siempre que estén inscritas en los registros
respectivos, distintas a las personas naturales”
Al respecto de la persona jurídica, hacemos una precisión: Somos de la opinión que más importante que
determinar ¿qué es? una persona jurídica (cuya respuesta es tratada de ser absuelta por una serie de teorías
sobre su naturaleza jurídica, que no vienen al caso desarrollarlas aquí), resulta de mayor provecho indagar
por el ¿cómo? surge esta. Proponemos el siguiente ejemplo para centrar el punto: Imaginemos que deseo
techar mi casa. Con la finalidad de reducir costos convoco para este fin de semana a una serie de amigos y
conocidos para realizar tal tarea. Resulta que la convocatoria, tiene tal acogida que aparece un número
apreciable de personas, de tal suerte que el techado se realiza en tiempo record, con el correspondiente
ahorro de DINERO para mí.
¿Qué sucedió?: Fácil de explicar. Los seres humanos en nuestra vida de relación nos vemos enfrentados a
retos, tareas o fines, en algunos casos tan complicados que resultan imposibles, o muy difíciles de obtener,
sino es por medio de la colaboración y la solidaridad que debemos desplegar entre nosotros. Esa es la base,
por ejemplo, de los trabajos comunales del antiguo Perú: La mita, la minka y el ayni.
Como vemos, lograr estos fines o solucionar estos problemas, son posibles en la medida que colaboremos
entre nosotros mismos.
La situación es diametralmente opuesta cuando; debido al actual nivel de complejidad de las relaciones
sociales, la sociedad se plantea fines o retos (como por ejemplo: Implementar y desarrollar en Trujillo, una
educación superior de calidad), los mismos que ya no pueden ser obtenidos o solucionados por la simple
acumulación colectiva de los esfuerzos individuales de las personas naturales. En este momento, surge la
persona jurídica.
Ahora bien, con el ánimo de cumplir la finalidad señalada, nos reunimos un conjunto de personas, pero de
pronto nos encontramos con una serie de escollos e inconvenientes que hacen imposible el avanzar con la
consecución de dicho fin, pese a la mejor disposición y ánimo que tenemos.
Efectivamente, inmediatamente que proclamamos nuestra común intención de desarrollar una educación
superior de calidad para nuestra ciudad, surgen una serie de interrogantes de difícil respuesta: ¿Quién o
quiénes asumirán la representación legal de todos frente a terceros?, ¿quiénes serán los profesores?, ¿qué
carreras se ofrecerán y cuáles serán los cursos a dictarse en cada una de ellas?, ¿quiénes desarrollaran los
planes de estudio, los currículos de todas y cada de las carreras profesionales que se ofrezcan?, ¿quiénes
serán los encargados de cobrar las pensiones de enseñanza?.
Como vemos, son tantas las cuestiones a ser resueltas que ninguno de los interesados en forma individual o
todos en forma grupal, podríamos responder o solucionar adecuadamente las mismas.
Es en estas circunstancias que nos vemos obligados a desarrollar un nuevo tipo de sujeto de derecho,
independiente de la persona natural, a la que denominamos persona jurídica. Es a partir de la creación de
esta (que en última instancia viene a ser, conforme ya lo tenemos anotado, una expresión de la vida humana,
con independencia de las personas naturales que lo conforman y regido a través de una reglamentación
básica denominada generalmente, estatuto) que las personas naturales podrán desarrollar sus actividades
individuales de cara a dar contenido y expresión a los objetivos y fines de la persona jurídica.
8.4. Las organizaciones de personas no inscritas ; entendidas por ESPINOZA ESPINOZA[9] como: “… la
agrupación de personas (naturales o jurídicas) que actúan conjuntamente con fines no lucrativos;
pero que no han cumplido con la formalidad de su inscripción registral”. En efecto, para nuestra
legislación las personas jurídicas nacen al ámbito del derecho, mediante la ley de su creación, en caso de ser
personas jurídicas de derecho público; o mediante la inscripción en los registros públicos, en caso de ser
personas jurídicas de derecho privado.
En el caso de las primeras, no hay mayor problema, pues la ley determina con toda claridad su aparición. La
cosa se complica en el caso de la persona jurídica de derecho privado, donde las personas naturales se
organizan y funcionan de hecho como personas jurídicas. En este caso nuestra legislación, atendiendo a la
realidad (no olvidemos que el derecho, actúa sobre la realidad con la finalidad de reforzarla o de cambiarla,
pero nunca para negarla) procede a dar cobertura legal aunque precaria a este tipo de organizaciones.
8.5. El patrimonio autónomo, el cual a decir de GONZALES LINARES[10]: “…está instituida en el
artículo 65 del Código Procesal Civil, con un contenido de orden material y otro procesal; el primero,
cuando nos alcanza una definición legal al expresar que existe patrimonio autónomo... “… cuando dos
o más personas tienen un derecho o interés común [se trata de un interés material] respecto de un
bien, sin constituir una persona jurídica”. El citado autor nos hace referencia a algunos ejemplos como
son: los bienes pertenecientes a una sociedad de gananciales y la sucesión indivisa.
El primero podemos ejemplificarlo de la siguiente manera: Si Carlos y María llegan a contraer nupcias y
adquieren un inmueble con posterioridad a la celebración de matrimonio, este bien es propiedad de la
sociedad de conyugal (en tanto patrimonio autónomo) cuyos titulares del mismo son Carlos y María.
Nótese que el inmueble pertenece a la sociedad conyugal, por lo que en modo alguno, pertenece en
copropiedad a ambos.
En el caso de la sociedad indivisa, podemos entenderlo de la siguiente manera: Carlos fallece y deja como
sus herederos a su esposa María y a sus hijos Jacobo y Nicolás. En este supuesto el inmueble del ejemplo
anterior pertenecerá a la sucesión indivisa (patrimonio autónomo) cuyos titulares son su cónyuge e hijos
sobrevivientes.
9. LA PERSONA HUMANA Y LA RELACIÓN JURÍDICA.-
Regresemos ahora a la persona humana (algunos consideran que éste término es reiterativo, porque solo los
humanos somos personas); sin embargo esto no es tan cierto, por cuanto sí resulta pertinente su aplicación
cuando sea necesario contraponerlo al de persona jurídica.
Las relaciones entre los seres humanos por encima de todo son sociales y en determinados casos, serán
consideradas relaciones jurídicas cuando su importancia y trascendencia así lo ameriten. Ello explica el por
qué definimos operativamente a la relación jurídica como la vinculación entre dos o más sujetos de derecho,
o dicho en los términos de VIDAL RAMÍREZ[11]: "...una relación humana que el Derecho, hace relevante,
tutelándola en salvaguarda de intereses económicos, morales o sociales". Así para éste autor, dicha
relación puede tener en sus extremos a personas naturales o jurídicas. RUBIO CORREA[12] nos ofrece
algunos ejemplos cuando expresa que la relación jurídica está conformada por: "...Diversas vinculaciones
jurídicas que existen entre dos o más situaciones jurídicas interrelacionadas. Así, son relaciones
jurídicas las de los co-contratantes, la de marido y mujer, las de padres e hijos, las de acreedor y el
respectivo deudor, etc."
Un ejemplo cotidiano nos permitirá comprender lo expresado: Si Carlos y María son amigos y salen un día a
pasear juntos, resulta claro que esa relación humana carece de relevancia para el sistema jurídico. Cosa
distinta sería si por ejemplo estos mismos personajes manifestasen su voluntad de intercambiar un bien a
cambio de DINERO, debiendo entenderse por bien desde nuestra óptica, a toda aquella entidad material o
inmaterial susceptible de satisfacer necesidades humanas.
Por su parte AVENDAÑO ARANA[13] es más preciso al indicar que: “Los bienes son el objeto de los
derechos reales. Bien es toda entidad, material o inmaterial, que es tomada en consideración por la
ley, en cuanto constituye o puede constituir objeto de relaciones jurídicas. Los bienes se distinguen
de las cosas. Las cosas, en términos jurídicos, son los objetos materiales de valor económico que son
susceptibles de ser apropiados, transferidos en el mercado y utilizados por las personas con la
finalidad de satisfacer necesidades. El concepto de bien es más amplio; comprende a las cosas
(bienes corporales) y a los derechos (bienes inmateriales).”
Resulta claro entonces, que el intercambio de bienes POR DINERO se encuentra debidamente amparado por
nuestro ordenamiento civil, en la medida que se cumplan con los requisitos y las previsiones señaladas en los
siguientes artículos del código civil: 140º (acto jurídico en tanto macroconcepto), 1351º (definición de contrato
en tanto género) y el artículo 1529º (definición de compraventa como especie). Cabe preguntarnos ¿Por qué
el ordenamiento legal regula la figura de la compraventa? Porque el intercambio de bienes POR
DINERO es relevante y trascendente para la sociedad en su conjunto. Ya regresaremos posteriormente sobre
éste tema.
10. AUTONOMÍA PRIVADA Y LA RELACIÓN JURÍDICA.-
Ahora bien, precisemos: ¿Qué hace posible que Carlos intercambie, en su calidad de vendedor, un
celular con María por la suma de trescientos nuevos soles, esta última en calidad compradora?. La
respuesta la encontramos en la noción de autonomía privada (antes denominada erróneamente como
autonomía de la voluntad, por cuanto quienes tenemos autonomía, somos los privados o particulares y no la
voluntad). Definimos con CABANELLAS[14] a laautonomía privada como: “… el campo de acción eficaz y
lícita de la voluntad humana en la creación, modificación, transmisión y extinción de las varias
relaciones jurídicas”.
En suma a nuestro entender la autonomía privada es aquel espacio de libertad que el sistema jurídico
concede a los particulares para que, dentro de sus límites autorregulen sus intereses y así, satisfacer sus
necesidades.
11. AUTONOMÍA PRIVADA Y AUTORREGULACIÓN DE INTERESES.-
Ahora centrémonos en este punto: ¿Por qué y cómo autorregulan las personas su intereses?. En principio
diremos que Carlos y María antes que buscar efectos jurídicos al vincularse legalmente, lo que persiguen es
satisfacer sus necesidades prácticas. En ese sentido preguntémonos: ¿Para qué quiere Carlos la suma de
trescientos nuevos soles?. Los puede querer para muchas cosas, por ejemplo, para completar el DINERO
destinado para matricularse en la universidad; o los necesita para la operación de un familiar; probablemente
desea pasar una noche agradable en un night club o desea hacerle un regalo a su novia o esposa.
De otro lado ¿Para qué quiere María el celular?. Pues porque también tiene sus propias necesidades que
satisfacer a través de dicho bien. Por ejemplo, lo empleará para reemplazar al que se le perdió o robaron, lo
requiere para regalárselo a un familiar; o para venderlo a un mayor precio y así obtener un beneficio
económico, o quien sabe; tiene un amante y necesita un número telefónico distinto para comunicarse con él
sin problemas.
Como vemos, ambos tienen necesidades personales y egoístas, que sin embargo, no pueden solucionar
individualmente sino es a través de un enlace social que permita autorregular sus intereses particulares,
consistente en intercambiar dinero por un bien; enlace que al juridizarse se traduce en el contrato de
compraventa, mediante el cual sus voluntades (o subjetividades) se ve manifestada al expresar Carlos su
decisión de transferir la propiedad del celular a cambio de dinero (vendedor) y María su voluntad de comprar
el celular (compradora).
De esta manera, se da cobertura y garantiza legalmente dicha interrelación social.
En este punto nos preguntamos. ¿Es posible que ambos satisfagan sus intereses de dinero y del celular
respectivamente por otros medios?. Claro. Probablemente Carlos solucione su problema de dinero a través
de un préstamo (mutuo dinerario) probablemente con o sin garantía de un bien mueble (garantía mobiliaria) o
inmueble (hipoteca). Estas alternativas son perfectamente legales, no obstante, Carlos podría hurtar o robar
dicha suma de dinero a otra persona, o en todo caso extorsionar o secuestrar a alguien con la finalidad de
obtener dicho monto.
En tales circunstancias nos encontramos frente a conductas claramente ilícitas que serán castigadas por el
ordenamiento legal a través del derecho penal. Análogamente; María podría obtener también ilícitamente
dicho bien mueble, en cuyo caso deberá ser sancionada en forma similar a Carlos por desarrollar conductas
antisociales, ilícitas y contrarias al orden público y las buenas costumbres.
12. EL ACTO JURÍDICO Y EL NEGOCIO JURÍDICO.-
Consideramos pertinente hacer una referencia a dos de los conceptos más importantes y controvertidos del
ámbito civil: El acto jurídico y EL NEGOCIOjurídico.
12.1. Introducción.-
Comencemos: Existe una doble visualización de ambos conceptos. El primero de ellos consiste en ver a
ambos términos como teorías o doctrinas que desde sus perspectivas buscan, dar cuenta del por qué, el
ordenamiento jurídico otorga cobertura o hace caso, a los deseos de los particulares. En buena cuenta,
ambas teorías o doctrinas buscan explicar y fundamentar el derecho privado.
La segunda manera de ver y entender estos temas consiste en concebir ambos términos como definiciones
interrelacionadas orientados a dar cuenta de el por qué y el cómo, deben aplicarse a situaciones concretas de
la vida social. Intentaremos desarrollar ambas perspectivas en las páginas siguientes.
12.2. Evolución histórica de la determinación del Acto Jurídico.-
Desde la perspectiva doctrinaria y haciendo un poco de historia, a decir de TABOADA CORDOVA[15] la
teoría del acto jurídico apareció con posterioridad a la promulgación del código civil francés de 1804
(denominado también código civil napoleónico). Esta corriente nace en plena efervescencia de la revolución
francesa, donde la exaltación del individuo es la nota característica, (para una mayor comprensión ver más
adelante la crítica que se hace a la noción de derecho subjetivo).
Según esta doctrina, en lo esencial la preeminencia de la persona es tal que basta su manifestación de
voluntad para que se produzcan los efectos queridos. Todo ello animado por una concepción de derecho
subjetivo que (conforme veremos más adelante) hace referencia a un abrumador realce de las facultades que
el ordenamiento legal concede a los seres humanos, por sobre sus deberes.
Desde esta perspectiva el acto jurídico y por ende los contratos, no son conductas sociales sino conductas
individuales que cada sujeto realiza independientemente quedando preterido su significado social y
subsistente, únicamente lo deseado o querido por los individuos al momento de expresar su voluntad.
Lo anterior hace que la concepción clásica del acto jurídico se convierta en una simple noción legal que no
guarda concordancia con la realidad social en la que se origina y desarrolla, por ser justamente individualista y
artificial.
“Individualista” por la excesiva preeminencia del sujeto y “artificial”, porque pretende hacernos creer que el
concepto de acto jurídico reposa en la voluntad de la persona.
En ese orden de ideas lamentablemente, nuestro código civil en el artículo 140º señala expresamente
que: “El acto jurídico es la manifestación de la voluntad destinada a crear, regular, modificar o
extinguir relaciones jurídicas”[16], con lo cual nuestro codificador civil apostó por esta teoría pese a su
evidente anacronismo.
12.3. Surgimiento de la doctrina del Negocio Jurídico: Teoría de la causa abstracta y de la
función socialmente útil.-
Mientras la doctrina del acto jurídico se desarrolló con posterioridad a la aparición del código francés de 1804
(código napoleónico) casi cien años después los juristas alemanes empezaron a desarrollar la doctrina del
negocio jurídico, a partir de la promulgación de su código civil en 1900 (BGB por sus siglas en alemán).
Este desarrollo doctrinario a decir de TABOADA CORDOVA[17], inicialmente entendió que los términos “acto
jurídico” y “negocio jurídico” eran sinónimos y tenían el mismo significado desarrollado por la doctrina francesa
del acto jurídico.
En un segundo momento, dichos juristas entendieron EL NEGOCIO jurídico ya no como una expresión de la
voluntad sino como un supuesto de hecho(Tatbestand), o sea como una hipótesis de conducta prevista en
forma genérica por el ordenamiento legal. En ese nuevo modo de ver las cosas, la manifestación de la
voluntad surtirá efectos siempre y cuando el ordenamiento legal las haya previsto, con lo cual el derecho
asume una función organizadora de conductas humanas en sociedad.
La principal crítica a la noción de supuesto de hecho consiste en que la finalidad (la causa, el fin, o dicho más
concretamente la justificación de los negocios jurídicos) era abstracta y alejada de la realidad social en
donde se producen éstos. Para corregir esto, juristas italianos desarrollaron una corriente denominada
preceptiva, en virtud de la cual se entiende que el negocio jurídico es un supuesto de hecho
predeterminado en la ley que contiene (no cualquier declaración de voluntad), sino aquellas que
impliquen una autorregulación de intereses privados socialmente útil.
12.4. Modernas tendencias sobre la causa del Negocio Jurídico: el fin socialmente razonable.-
No obstante la importancia y transcendencia de la orientación anterior, se ha advertido que el identificar la
finalidad de los negocios a lo socialmente útil y relevante, genera dos inconvenientes.
El primero de ellos consiste en que sobrecargamos al ordenamiento legal con la tarea de tipificar todas
aquellas hipótesis de conducta o supuestos de hecho que se deban entender como socialmente relevantes, lo
cual resulta excesivo por no decir imposible.
En segundo lugar, pretender lo anterior implica necesariamente, el limitar las capacidad y el poder que
tenemos los particulares para la mejor autorregulación de nuestros intereses.
Estas dos objeciones han motivado que actualmente la tendencia de entender al fin, causa o finalidad
como: “El justificativo de los negocios jurídicos en tanto declaraciones de voluntad que se encuentran
encuadradas dentro de supuestos de hecho, destinados a surtir los efectos jurídicos deseados por las
personas a través de una eficiente autorregulación de sus intereses, dentro de los límites de la
autonomía privada”.
En ese sentido, dicho justificativo permite considerar que la cobertura legal a los actos se materializará
cuando nos encontremos frente a una función socialmente razonable o digna de tutela legal.
Es fácil observar que la doctrina del acto jurídico se estancó en el tiempo, mientras que la de negocio jurídico
ha seguido avanzando y modificándose con el transcurso del tiempo. Es por ello que compartimos la opinión
de aquellos juristas que consideran necesaria el conocimiento e investigación de la doctrina del negocio
jurídico en nuestro medio.
12.5. Aplicación de las teorías del Acto y del Negocio Jurídicos.-
12.5.1. Desde la perspectiva del Acto Jurídico.-
Intentaremos a continuación explicar el ejemplo señalado desde la perspectiva de la teoría del acto jurídico.
Tanto Carlos y María en términos individuales desean el primero, obtener una determinada suma de DINERO
mientras que la segunda, un bien. En ese orden de ideas, basta que cada uno haya expresado su voluntad en
ese sentido: Él, de vender el celular para obtener los trescientos nuevos soles y ella, pagar esa suma de
dinero a fin de obtener la transferencia de propiedad del celular, para que el ordenamiento legal (haciendo
eco de la voluntad de ambos) automáticamente conceda mediante el contrato de compraventa, efectos
jurídicos a sus declaraciones de voluntad.
12.5.2. Desde la perspectiva del Negocio Jurídico.-
A la visión anterior se contrapone la noción de negocio jurídico, en tanto que la mera manifestación de la
voluntad de las personas no es suficiente para obtener efectos jurídicos, sino que esta debe encuadrarse en
supuestos de hecho previstas por la ley. Para los efectos de nuestro ejemplo, diremos que las
manifestaciones de Carlos y María (en el sentido de enlazarse con la finalidad e intercambiar el celular por los
trescientos nuevos soles) serían meros hechos sociales (si, hipótesis negada por cierto, nuestra Constitución,
código civil y demás normas legales, no regulasen la compraventa) sin trascendencia legal. Ello nos
demuestra que la mera expresión de nuestros deseos, no es suficiente para generarla respuesta del
ordenamiento jurídico.
12.5.3. Aplicación del supuesto de derecho.-
En efecto, se requiere que dichas manifestaciones se encuentren previamente establecidas en la ley, como en
el caso de la compraventa, el arrendamiento, el mutuo, la donación y demás contratos nominados, para que
se generen los efectos jurídicos deseados.
12.5.4. Causa abstracta y teoría preceptiva.-
Ahora bien, si bien es cierto identificamos el supuesto de hecho como presupuesto para que la manifestación
de voluntad tenga efectos jurídicos, es evidente de otro lado que si sólo nos quedamos en este nivel, veremos
que nos falta algo muy importante: ¿Cuál es el criterio que sigue el ordenamiento legal para determinar
los supuestos de hecho que (una vez establecidos en la ley) va a transformar a las relaciones sociales
en jurídicas?. El criterio está en la justificación de aquello que el sistema jurídico considera relevante. En
efecto, una sola referencia al supuesto de hecho sin su respectivo fin, trae como correlato ineludible que la
causa sea abstracta y alejada por lo tanto del contenido social subyacente que debe tener la aplicación del
derecho en las relaciones humanas.
Es por ello que posteriores desarrollos doctrinarios (teoría preceptiva) señalaron claramente que los
supuestos de hecho regulados por la ley lo sean en la medida que sean socialmente útiles. Así diremos que el
intercambio de bienes POR DINERO constituye una función social útil y relevante, toda vez que el desarrollo
de la economía ha generado un mayor número de empresas, un mejor desenvolvimiento del mercado laboral,
un mayor poder adquisitivo de la población, etc., razones suficientes por las cuales estos intercambios deben
protegerse a través de los dispositivos legales necesarios para su promoción y reglamentación.
12.5.5. Autorregulación de intereses: Actos no expresamente tutelados.-
Esto es esencial pues de no considerarse como socialmente útiles que determinadas relaciones humanas
busquen autorregular intereses, estos entonces deberán caer en el campo de las conductas expresamente
prohibidas y castigadas o simplemente, el ordenamiento legal no generará la correspondiente protección
legal. Un ejemplo de las primeras lo tenemos en las conductas delictivas castigadas por el código penal;
mientras que un ejemplo de las segundas, lo encontramos en los actos de disposición del cuerpo en vida por
razones económicas, pues la orientación de nuestro código civil es entender que dichos actos son altruistas y,
guiados por un ánimo de solidaridad para con nuestros semejantes sin mediar retribución económica alguna.
Sin embargo, es notorio el hecho que constantemente en los hospitales y centros de salud determinadas
personas “venden” (así entre comillas, pues, en estricto sentido, estos intercambios no constituyen un
contrato ni mucho menos una compraventa, por cuanto el cuerpo humano, carece de contenido patrimonial,
conforme se desprende de la lectura del artículo 6° del código civil) su sangre a quienes lo necesitan por
motivos de salud.
En casos como éstos, el ordenamiento legal no prohíbe expresamente dichos intercambios pero busca que la
población pierda el interés por los mismos en la medida que no les otorga cobertura legal, sino veamos: En el
supuesto que Carlos hubiese acordado con María “venderle” a ésta última dos unidades de su propia sangre
a doscientos nuevos soles, si se verificase en la práctica dicho intercambio, simplemente por decirlo de algún
modo “bien por ambos”. No obstante, la situación cambiaría drásticamente si uno de los dos incumpliera con
lo “acordado”.
En este supuesto, el “deudor”, no estaría obligado a cumplir, por cuanto si se tratase de Carlos, la negativa de
éste a efectivizar con el acto de disposición en vida de su cuerpo mediante la entrega de dos unidades de
sangre, no generaría responsabilidad alguna de acuerdo a lo señalado por el artículo 9° del código civil.
Como vemos María no podría exigir absolutamente nada a Carlos en vía judicial.
Lo mismo ocurriría en la situación inversa, si Carlos “cumpliese con su prestación” y entregase las dos
unidades de sangre a María y esta a su vez, se negase a “pagarle”, entonces aquel no podrá legalmente
exigir “la contraprestación pactada”.
12.5.6. Tendencia actual acerca del fin del Negocio Jurídico.-
Sin embargo conforme lo señalamos anteriormente, la causa socialmente útil puede devenir en
excesivamente reglamentarista de la forma en cómo los particulares autorregulan sus intereses. Es por ello
que ahora se conceptúa como finalidad del negocio a la función socialmente razonable o digna de tutela legal,
dentro de la cual se encuentre englobada la función socialmente útil y relevante.
Lo anterior se justifica con el fin de ser lo suficientemente elásticos y permitir por ejemplo, la aparición de
contratos “atípicos”. Denominamos así a los contratos, no expresamente regulados por el ordenamiento legal
pero que, al no ser contrarias al orden público, a las buenas costumbres ni a normas de carácter imperativo ni
constituyan ejercicios u omisiones abusivas de un derecho, entonces deben entenderse que se hallan
perfectamente aceptados y protegidos por el orden legal.
Un ejemplo claro de un contrato atípico es el de garaje (también denominado de playa de estacionamiento), el
cual es celebrado diariamente en forma masiva en todas las grandes ciudades de nuestro país, ante la gran
demanda de espacios o lugares donde aparcar temporalmente los automóviles en un escenario de tránsito
masivo y congestionado.
En ese contexto, si no entendiéramos la finalidad del negocio jurídico como la función socialmente razonable,
entonces contratos como el de garaje, serían imposibles de ser realizados, toda vez que se no se hallan
contenidos expresamente en determinados presupuestos normativos previos.
En suma, vemos cómo la noción de negocio jurídico comenzó siendo sinónimo de acto jurídico, y con él, se
entendió que era la manifestación de la voluntad el elemento central para la producción de efectos jurídicos.
Luego se diferenció y determinó que las declaraciones de voluntad producen efectos siempre y cuando se
hallen previamente establecidas en la norma. Posteriormente se precisó que dichos presupuestos deben ser
recogidos por la ley en tanto sean socialmente útiles y relevantes y, más modernamente, dignas y razonables
socialmente.
Ahora bien como ya explicamos, una cosa es visualizar el binomio acto jurídico – negocio jurídico desde una
perspectiva teórica; otra diferente consiste en emplear ambos términos en tanto definiciones operativas a ser
empleadas para darnos una representación lo más cercana posible, del fenómeno jurídico en el ámbito
privado.
12.5.7. Otra vinculación entre el Acto y EL NEGOCIO Jurídicos.-
En esta última orientación, las nociones de acto jurídico y negocio jurídico se relacionan a través de una
vinculación de género a especie. Nos explicamos: pero previamente debemos partir para ello, de lo que
entendemos por hecho jurídico o jurígeno, el cual: “…es aquel acontecimiento o suceso (natural o
humano) que tiene trascendencia en el mundo del derecho, por cuanto el ordenamiento jurídico así lo
ha establecido previamente en su normatividad”[18]. Ejemplo de hechos jurídicos naturales tenemos: el
terremoto (que al producir muertes y destrucción de bienes, genera la activación de los seguros y del derecho
de sucesiones).
En ese contexto, el acto jurídico es conceptuado en tanto género por ESPINOZA ESPINOZA[19] como: “…
aquel hecho humano realizado voluntariamente, lícito o ilícito, del cual surgen efectos
jurídicos”. Ahora, este acto se materializa a través de la denominada manifestación de
voluntad, entendida por LOHMANN LUCA DE TENA, citado por ESPINOZA ESPINOZA[20] como: “la
exteriorización de un hecho síquico interno, que consciente y voluntariamente trasciende del individuo
y surte efectos ante terceros con valor expositivo, aunque estuviera lejos del ánimo del agente el
querer producir tales efectos”. A su vez, LOHMANN LUCA DE TENA[21] define alnegocio jurídico como:
“…la declaración o declaraciones de voluntad de derecho privado que de por sí o en unión de otros
hechos, estarán encaminada a la consecución de un fin práctico, lícito y admitido por el ordenamiento
jurídico, el cual reconoce a tales declaraciones como el sustento para producir efectos prácticos
queridos y regular relaciones jurídicas de derecho subjetivo. Es decir, el derecho recoge una
pretensión social y económica establecida por los agentes y les atribuye, luego de merituarla, un valor
jurídico”.
¿Cómo se relacionan ambos conceptos?. Veamos: Tanto en los actos como en los negocios jurídicos se halla
presente la autonomía privada. La diferencia estriba en que en los actos jurídicos, ésta se halla constreñida
por el hecho de que los efectos legales pueden o no coincidir con lo querido o deseado por los sujetos.
Ejemplo: Carlos desea el DINERO de María y por esta razón, aprovechándose de una enfermedad terminal
de ésta (digamos cáncer, por ejemplo) le propone matrimonio con la intención de heredarla como cónyuge
sobreviviente. No obstante resulta que María sigue viva, contra todo pronóstico de Carlos.
En este caso, el interés particular de éste no se ha cumplido, pero además resulta que Carlos, una vez
casado no puede deshacer fácilmente su matrimonio. En efecto, descubre que solamente podrá divorciarse
por las causales expresamente señaladas en el artículo 333° del código civil y no por otras causas.
En suma, los efectos jurídicos del matrimonio son expresa y taxativamente señalados por las normas jurídicas
no importando si coinciden o no con los intereses o finalidades concretamente buscados por los cónyuges (en
este caso la finalidad perseguida por Carlos).
Pudo haber sido de manera diferente, o sea que Carlos (realmente enamorado de María) no pensara
divorciarse de ella, en cuyo caso la finalidad del matrimonio (efecto jurídico) para dar estabilidad a la familia
en tanto célula básica de la sociedad, se cumpliría plenamente y solo la muerte los separaría.
Por su parte, en los negocios jurídicos los sujetos obtienen lo que buscan según su finalidad práctica (Carlos
los trescientos nuevos soles y María el teléfono celular). Los efectos jurídicos, en los negocios coinciden con
lo que ambos buscan. Los contratos son ejemplos de negocios jurídicos.
En suma, concordamos con ESPINOZA ESPINOZA[22] cuando a manera de conclusión sobre este tema
expresa: “…más allá de las etiquetas debemos validar la utilidad de una categoría jurídica, llámese
negocio o acto (como prefiere el Código Civil peruano), nos encontramos frente a un supraconcepto
que nos va a servir como instrumento para encausar la autonomía privada, así como interpretar y
regular las diversas variedades y especies de actos y negocios que surgen en la experiencia jurídica
cotidiana”
13. PROPIEDAD Y DERECHOS DE CONTRATOS.-
Avanzando hacia otros aspectos jurídicos, vemos que Carlos en su calidad de vendedor (para lo cual debe
poseer previamente la calidad de propietario del celular, definido por el artículo 923º del código civil al derecho
de propiedad como: “… el poder jurídico que permite usar, disfrutar, disponer y reivindicar un bien”[23])
se halla vinculado jurídicamente con María mediante de una relación jurídica denominada compraventa
(artículo 1529º del código civil) a través de una manifestación conjunta de voluntades (artículo 140º del código
civil), que posee naturaleza patrimonial, en la medida que dicho intercambio, es susceptible de ser valorado
económicamente (artículo 1351º del código civil).
En ese orden de ideas, la compraventa ha determinado un conjunto de acciones que pueden y/o deben ser
ejecutados tanto por Carlos como por María en sus respectivas condiciones de vendedor y de compradora.
En efecto, al establecerse el enlace jurídico entre ambos (relación jurídica nacida a partir del contrato de
compraventa) surgen dos situaciones concretas: De un lado, el precisar cuáles son los roles que van asumir
cada uno de ellos en sus respectivas condiciones de vendedor y compradora y de otro lado el determinar
cómo ambos van a cumplir con lo pactado en dicho contrato.
La condición de vendedor y compradora (nótese que si se tratase de una donación hablaríamos de donante y
donatario, en caso de un mutuo, de mutuante y mutuatario y en el de arrendamiento de arrendador y
arrendatario. Ver los artículos 1621º, 1648º y 1666º del código civil respectivamente), se conoce con el
nombre de situación jurídica subjetiva o (estatus jurídico), la cual es definida por RUBIO CORREA[24]
como un "… haz de atribuciones, derechos, deberes, obligaciones y calificaciones jurídicas, que recibe
una persona al adoptar un status determinado frente al Derecho. Así, serán situaciones jurídicas las de
padre, marido, profesor, ministro, abogado, etc. En cada una de ellas, la persona involucradas se
convierten en el eje al que se asignan, y a partir del cual emanan, todo ese conjunto de imputaciones
jurídicas".
14. SITUACION JURÍDICA-
Es evidente, que las nociones de relación jurídica y situación jurídica subjetiva, son el resultado de una
constatación de la manifestación de lo jurídico pues conforme lo anota FERNÁNDEZ SESSAREGO[25]:
"Estimamos que la categoría de situación jurídica subjetiva es técnicamente útil y precisa. Ello en la
medida que es la que mejor revela y da cuenta de la posición coexistencial en que se halla el sujeto de
derecho dentro de la experiencia jurídica, en la cual actúa no como un ente aislado y estático sino
como un ser situado en dinámica relación con otros sujetos".
Tenemos, verbigracia, la relación existencial padres e hijos, dicha relación se origina como consecuencia de
una serie de vínculos biológicos (hijos, resultado del acto natural de la procreación), morales (deber de los
padres de cuidar y mantener a su descendencia), económicos (las relaciones laborales que desarrollan los
padres para generar ingresos económicos en beneficio de su sociedad conyugal), y sociales (la familia es la
célula básica de la sociedad y pilar de su desarrollo) etc.
Estos vínculos son de vital importancia para el derecho, quien las regula mediante una serie de dispositivos
legales (Constitución, código civil, código de los niños y adolescentes, leyes especiales, y otros que
conforman el derecho objetivo). Así se establece la relación jurídica entre padres e hijos, que funciona
cuando éstos interactúan en el quehacer cotidiano, de tal suerte que ante el derecho, ya no se trata simple y
llanamente de la interacción entre personas, sino de personas a las cuáles las leyes les ha otorgado un
determinado status jurídico (denominación y posición de una persona dentro del ordenamiento jurídico; en
este caso, de padres e hijos) respecto de cada uno de ellos, generando así un conjunto de atribuciones,
derechos y deberes denominadosituación jurídica.
De allí que con mayor rigor jurídico, GARCÍA AMIGO, citado por VIDAL RAMÍREZ[26], defina a la situación
jurídica como: “...la situación en que se encuentra cada uno de los sujetos de la relación jurídica".
14.1. Ejemplificación acerca de la situación jurídica y definición de prestación-
Regresando al ejemplo de la compraventa del celular, observamos que la situación jurídica de Carlos como
vendedor le genera de un lado, un conjunto de facultades a las que se les conoce con la denominación
de situación jurídica de ventaja o de poder, en cambio y paralelamente, esa misma condición de vendedor
le origina un conjunto de obligaciones englobadas bajo la denominación de situación jurídica de deber.
Las situaciones jurídicas de poder y de deber de Carlos, consistentes: La primera básicamente en recibir el
precio pactado por el celular (ascendente a la suma de trescientos nuevos soles), mientras que la segunda,
consiste en su obligación de transferir la propiedad del celular a su contraparte (transferencia que por tratarse
de un bien mueble se efectuará a través de la tradición o entrega de la cosa, según lo dispuesto en el artículo
947º del código civil).
Como podemos observar, en ambas situaciones se trata de efectuar conductas a las cuales se les
denominará prestación, la cual es definida porCABANELLAS[27] como el: “objeto o contenido de las
obligaciones, consistente en dar, hacer o no hacer alguna cosa”. Con mayor amplitudBARCHI
VELAOCHAGA[28] señala que la prestación: “… es el programa material o jurídico que el deudor debe
realizar y a lo cual el acreedor tiene derecho”.
Paralelamente, la situación jurídica de poder de Carlos (consistente en recibir los trescientos nuevos soles)
constituye a su vez para su contraparte en su respectiva situación jurídica de deber, pues María está obligada
a realizar la conducta de entregarle dicha suma de DINERO.
Por el contrario, la situación jurídica de poder de María (de obtener la transferencia de propiedad a su favor el
celular, mediante la entrega del mismo), constituye la situación jurídica de deber de Carlos.
Dicha en otros términos y extendiendo lo explicado a otros supuestos, si en una situación jurídica se tutela
con mayor intensidad el interés del sujeto de derecho, y por tanto las prerrogativas tienen prevalencia sobre
los deberes que en ella concurren, nos encontramos ante una situación jurídica de poder: ese sería el caso
del hijo menor de edad frente a los padres, o del pródigo frente a su curador.
Por el contrario, si los deberes tuvieran preponderancia sobre las prerrogativas atribuidas, el sujeto se
encontrará frente a una situación jurídica de deber, en la que se privilegia tanto el interés de otro(s)
particular(es) como el interés social; tal es el caso por ejemplo, del donante frente al donatario; o tanto de los
padres como del curador, en los ejemplos anteriores.
14.2. Derecho subjetivo y situación jurídica –
Hacemos un alto, para destacar el hecho que, un sector cada vez más amplio y calificado de la doctrina ha
desarrollado una serie de críticas contundentes contra la concepción del derecho subjetivo, el cual es
definido por OSORIO[29]como el: “Conjunto de facultades que corresponden al individuo y que éste
puede ejercitar para hacer efectivas las relaciones jurídicas que las normas legales le reconocen ”; y
por CABANELLAS,[30] como: “La potestad individual de proceder o no, de modificar lo establecido o
mantenerlo, dentro de los límites legislados”.
Dichas críticas apuntan a resaltar que tal doctrina se fundamenta solo en la dimensión normativa del derecho,
razón por la cual nos ofrece una visión inexacta de la realidad en la medida que considera al hombre como un
ente aislado de su entorno, respecto del cual sólo existen derechos cuando en realidad nos encontramos
inmersos en un ambiente real mucho más complejo.
Según VEGA MERE[31]: la principal objeción a las doctrinas sobre el derecho subjetivo "...es la de haber
destacado únicamente las ventajas, los beneficios que el derecho subjetivo representa para sus
titulares, olvidándose (...) que en la estructura misma del derecho subjetivo se advierte la presencia
del "interés social". Los fundamentos del derecho subjetivo se hallan conforme certeramente lo
señala ESPINOZA ESPINOZA[32] , en: "... una visión individualista del derecho, producto de la ideología
imperante en el contexto histórico en el cual fue elaborado, vale decir, después de la revolución
francesa, en pleno apogeo de la corriente del iluminismo y de la fe absoluta en las libertades del
hombre".
Por ende entonces, la reacción contra esta doctrina obedece a la imperiosa necesidad de rescatar la
dimensión social de la persona, redimensionando este enfoque a la luz de la propia realidad circundante,
donde se verifica la interrelación de los sujetos de derecho. Todo lo anterior explica por qué la doctrina
contemporánea considera que la riqueza conceptual de la situación jurídica abarca y comprende, sin negarla,
a la definición de derecho subjetivo.
15. RELACION DE DERECHO DE CONTRATOS Y DERECHOS DE LAS OBLIGACIONES.-
En términos genéricos, a través de la celebración del contrato se enlazan dos sujetos de derecho en una
relación jurídico patrimonial obligatoria, plenamente identificados, localizados y con capacidad para ejercer
por sí mismos sus derechos y obligaciones. Así, a partir de su celebración y mientras éste se mantenga
vigente en el tiempo (en la medida que las partes contratantes deban cumplir con lo pactado en él) Carlos y
María estarán sujetos a las reglas del derecho de las obligaciones.
¿Qué relación existe entre el derecho de contratos (conocido en nuestro código civil como fuente de
las obligaciones) y el derecho de las obligaciones? La respuesta nos la da BARCHI
VELAOCHAGA[33] al explicarnos con toda claridad que: “La relación obligatoria es una relación jurídica
intersubjetiva de contenido patrimonial. La relación obligatoria constituye un cauce para que las
personas puedan realizar entre ellas actividades de cooperación social. Más concretamente se trata de
aquella colaboración o cooperación social que se lleva a cabo mediante el intercambio de bienes y
servicios de naturaleza económica.
El intercambio es importante desde el punto de vista económico, puesto que permite que los bienes y
servicios fluyan de las manos de quienes menos los valoren a quienes los valoren más.
En tal sentido el Derecho, a través del Derecho de Obligaciones (y de manera más amplia el Derecho
de Contratos), tiene como función asegurar que estos intercambios se realicen”.
En efecto, por medio del contrato se viabilizan las relaciones de intercambio (también llamadas relaciones de
cooperación patrimonial) en mérito a los cuales los agentes económicos acuerdan el comprometerse a
cooperar mutuamente, proporcionando los recursos destinados a la satisfacción mutua de sus necesidades.
Por ende, la función esencial del derecho de contratos, consiste en proporcionar un conjunto de reglas que
permitan a los individuos realizar sus deseos en virtud a lo pactado en el contrato determinando así un
adecuado tráfico de bienes y servicios susceptibles de ser valorados económicamente.
Concomitantemente, la función primordial del derecho de las obligaciones se orienta a establecer un conjunto
de reglas y mecanismos que garanticen el efectivo cumplimiento de esas reglas orientadas a facilitar el
intercambio, ya establecidas en el derecho de contratos.
Ahora veamos como lo anteriormente señalado puede ser explicado a través de nuestro ejemplo: Lo que
debiera suceder comúnmente es que las partes contratantes cumplan recíprocamente con las condiciones
pactadas en él, de tal suerte que ambos desarrollen las prestaciones o conductas permitidas por la ley, pero
precisadas con claridad en el contrato.
Así, mientras se encuentren pendientes el cumplimiento de las prestaciones, Carlos y María serán
recíprocamente acreedores y deudores (Carlos de transferir la propiedad del celular y María de entregar la
suma de trescientos nuevos soles).
Una vez que ambos cumplan con lo pactado simplemente la relación jurídica se extinguirá, pues resulta
ilógico pretender que una vez cumplidas recíprocamente las prestaciones, ambas partes se mantengan
vinculados jurídicamente en forma indefinida.
16. EL LEGITIMO INTERÉS.-
16.1. Definición.-
El problema surge cuando alguno de ellos, no cumple con materializar la conducta acordada. En esas
circunstancias (supongamos que Carlos cumplió con entregar el celular a María, pero esta no cumple con
entregar la suma de DINERO a su contraparte) la primera consecuencia jurídica inmediata de dicho
incumplimiento, será el de mantener en el tiempo la relación jurídica, pues María continúa obligada en tanto
mantenga el incumplimiento de su pretensión. En esas circunstancias observamos que Carlos posee un
legítimo interés en que María cumpla con su prestación. El legítimo interés es definido por ESPINOZA
ESPINOZA[34] como: “… una situación jurídica de ventaja inactiva”.
Esto es particularmente cierto, por cuanto la satisfacción por parte de Carlos de obtener el monto del valor del
celular, no depende de una conducta desplegada por él, sino por el contrario se haya supeditado a la
prestación que María debe realizar para entregarle dicha suma de dinero.
16.2. Diferencia de legitimo interés y otros conceptos afines.-
Cabe precisar que el legítimo interés tiene como sustento o base el incumplimiento por parte del deudor de la
prestación a la cual está obligado y es menester distinguirlo del interés procesal (definido por ESPINOZA
ESPINOZA[35] como: “El estado de necesidad por el cual se recurre al órgano jurisdiccional del
Estado”, situación a la que se vería obligado Carlos en caso que fallase en sus intentos extrajudiciales para
que María cumpla con pagarle los trescientos nuevos soles) y de la legitimidad para obrar que según el
mismo autor viene a ser: “la correspondencia entre el legitimo interés y la situación jurídica
procesal[36]”. En efecto, éste deberá acreditar en su calidad de demandante que le ampara el Derecho a
exigir que María le cancele dicha suma a través de la demanda de cumplimiento de contrato.
Ahora bien ¿cómo vinculamos las definiciones de legítimo interés, interés procesal y legitimidad para
obrar? Consideramos que estas tres definiciones se engarzan a través del denominado derecho de
acción el cual es definido por PRIORI POSADA[37] como un: “… derecho (para algunos, poder de
naturaleza constitucional de exigir al Estado tutela jurisdiccional para un caso concreto MONROY). El
hecho que el derecho de acción sea un derecho constitucional supone que es inherente a todo sujeto
de Derecho y por otro lado, el hecho que sea abstracto supone que un sujeto de Derecho es titular del
Derecho de acción independientemente de que sea o no titular del Derecho subjetivo material respecto
del cual se discute …”
17. DERECHO DE ACCIÓN, PRETENSIÓN Y PROCESO-
Efectivamente, a través del poder genérico de acción, Carlos al interponer sudemanda, la cual es entendida
por MONROY GALVEZ[38] como: “La declaración de voluntad a través de la cual un sujeto de derecho,
en ejercicio de su derecho de acción, plantea dos exigencias a dos sujetos de derecho distintos. Por
un lado, exige al Estado le otorgue tutela jurídica, en tanto este es sujeto pasivo del derecho de
acción. Por otro, exige a un sujeto de derecho someta su interés sobre un determinado bien jurídico, al
interés que él tiene respecto del mismo bien”, expresará en ésta su pretensión, la cual viene a ser la
expresión de la voluntad hecha, por el demandante ante el juez (y frente a la contraparte) consistente en un
pedido claro y expreso respecto del derecho que le asiste al cual, el órgano jurisdiccional debe atender.
Cabe precisar en este punto, que una cosa es el derecho de acción (en tanto éste puede ser ejercido por
cualquiera, en este caso por Carlos) y otra que cometiésemos el error de hacer equivaler el derecho de acción
con los fundamentos de su pretensión; pues bastaría el solo hecho de demandar en la vía civil, denunciar en
la vía penal, o reclamar en la vía administrativa, para ser considerada razón suficiente para darle
automáticamente la razón a quien lo solicite.
Situación reñida con el derecho constitucional de defensa que tenemos todas las personas de acuerdo con el
Art. 139º inciso 14º de la Constitución Política vigente, pues es pertinente señalar que el derecho de acción
no solamente va ser ejercido por Carlos, sino también la será por María al contestar la demanda de
cumplimiento de contrato.
Es más, el derecho de acción se encuentra impregnado a lo largo de toda la secuela del proceso, siendo
definido éste por ROJAS GOMEZ[39], como el mecanismo: “…diseñado por el ordenamiento para
encontrar, proveer y aplicar soluciones apropiadas a cuestiones problemáticas concretas de
contenido jurídico, tras una secuencia de actos relacionados entre sí, ordenados con criterio lógico e
inequívocamente dirigidos a ese propósito, garantizando siempre el ejercicio de la defensa adecuada
de los intereses en discusión”.
18. REGULACION JURÍDICA PROCESAL Y CONFLICTO DE INTERESES –
En tal sentido, la originaria relación jurídica contractual que hizo de Carlos el vendedor y de María la
compradora, ha mutado a una relación jurídicaprocesal, donde Carlos es el demandante y María es la
demandada.
Entonces cabe preguntarnos ¿Por qué María contesta la demanda?. La respuesta es evidente. Porque
considera que ha cumplido su prestación de pagar los trescientos nuevos soles a Carlos. Pueda ser que éste
maliciosamente emplee el derecho de acción contra María, pese a que esta en realidad le pagó
oportunamente, o por el contrario María intente simplemente diferir en el tiempo el cumplimiento de su
prestación contestando la demanda sin mayores medios probatorios a su favor.
Cualesquiera sean las motivaciones de las partes procesales, lo cierto es que existe lo que se denomina
un conflicto de intereses entre ellos, el cual es definido por ALFARO PINILLOS[40] como: “… la
confluencia de intereses contrapuestos sobre un mismo bien jurídico y el intento del titular de uno de
los intereses, de primar sobre el interés del otro que, resiste el interés ajeno”y cuya resolución se busca
a través del proceso judicial.
Éste busca cumplir con su finalidad concreta, esto es, solucionar el conflicto de intereses surgido entre las
partes procesales y de otro, alcanzar su finalidad genérica, consistente en preservar la paz social y el orden
público, buscando así generar en la población en su conjunto, un sentimiento de confianza en la eficiencia y
eficacia de su administración de justicia.
De esta manera, hemos concluido este breve y apretado recorrido sobre lo que creemos, constituyen las
principales definiciones tanto del derecho en general como en el ámbito civil. Es indudable que algunos las
considerarán insuficientes, demasiado sencillas o hasta controversiales. Lo aceptamos, pues las definiciones
aquí propuestas son materia de un mayor y mejor estudio y profundidad en los cursos específicos.
Consideramos no obstante que la manera más eficiente de enseñar y aprender el derecho, consiste en
entender en primer término (como ya lo dijimos al inicio) que las definiciones deben ser entendidas como
esencialmente instrumentales, esto es, sirven para hacernos comprensible aquella porción de la realidad
denominada derecho.
En segundo lugar, se requiere ineludiblemente que dichas definiciones sean integradas dinámicamente en
forma sistemática, unas en función de las otras, a fin de entender mejor al fenómeno jurídico y no en forma
aislada y asistemática como lamentablemente enseñamos y aprendemos en las Facultades de derecho del
país.
No debemos olvidar que el derecho es un todo que a su vez, como otras disciplinas, segmenta su visión de la
realidad en porciones pequeñas con la finalidad de comprender mejor su objeto de estudio. Ello explica por
qué en el derecho (que es un todo) aparecen las denominadas “especialidades” y sus respectivos
“especialistas”; verbigracia los derechos civil, penal, tributario, laboral, procesal; con sus respectivos cultores:
civilistas, penalistas, tributaristas, laboralistas, procesalistas.
Ahora, si bien es cierto, esta tendencia analítica ha tenido un efecto positivo y otro negativo: Respecto del
primer efecto, ha permitido y permite ampliar las fronteras del derecho al desarrollar sus diversas
especialidades; lamentablemente en su efecto negativo; su exceso ha generado una visión fragmentada que
colabora poco con devolvernos una visión unitaria del fenómeno jurídico. Dicho en otros términos, por estudiar
en demasía las hojas, el tronco y las raíces, hemos descuidado la visión del bosque.
Ésta es a nuestro entender, la génesis del grave inconveniente que confrontamos al buscar desarrollar una
visión integral del derecho, situación que afectan no sólo al estudiante del derecho sino también al profesional
cuando ejerce la abogacía en sus diversos ámbitos.
Por ello, desde nuestra perspectiva, las razones expuestas son más que suficientes para sostener la
necesidad (conforme ya lo anotáramos antes) de integrar los conocimientos del ámbito jurídico, con los
conocimientos científicos de otras disciplinas a fin de superar el dilema anotado y de mejorar y actualizar el
discurso jurídico.
En ese contexto, a través de ésta apretada síntesis, que intentamos colaborar con el cambio de orientación
que la enseñanza y el aprendizaje del derecho en nuestro país, deberán dar ineludiblemente en ese sentido.
[1] ESPINOZA ESPINOZA, Juan: “Derecho de las personas”. Editorial Rodhas. 2008. p. 37
[2] http://www.census.gov/ipc/www/popclockworld.html
[3] ALFARO PINILLOS, Roberto: Diccionario práctico de derecho procesal civil , Editorial Gaceta Jurídica,
2002, p.584
[4] OSSORIO Y FLORIT, Manuel: Diccionario de ciencias políticas y sociales, Editorial Heliasta, 2007, p. 361.
[5] OSSORIO Y FLORIT, Manuel: Ob. Cit. p.152.
[6] ESPINOZA ESPINOZA: Ob. Cit. p.152.p. 55
[7] CABANELLAS DE TORRES, Guillermo: Diccionario jurídico elemental, Editorial Heliasta, 2002, p. 304.
[8] CHANAMÉ ORBE, Raúl: Diccionario jurídico moderno, Editora RAO JURIDICA E.I.R.L., 2001, p.435.
[9] ESPINOZA ESPINOZA: Ob. Cit. p. 951.
[10] GONZALES LINARES, Nerio:”Derecho civil patrimonial: derechos reales ” Palestra Editores, 2007, p. 41.
[11] VIDAL RAMÍREZ, Fernando: “La Prescripción y la caducidad en el código civil Peruano ", Cultural Cuzco,
1988, p. 26.
[12] RUBIO CORREA, Marcial: "Título preliminar", en "Para leer el Código Civil", Tomo 3JJ, Fondo Editorial
de la Pontifica universidad Católica, 1986, p. 59.
[13] AUTORES Varios: Código civil comentado , Tomo V, Editorial Gaceta Jurídica, 2007, p. 30
[14] CABANELLAS, Guillermo: Diccionario enciclopédico de derecho usual, Tomo I, Editorial Heliasta, 2006, p.
423
[15] TABOADA CORDOVA, Lizardo: “Acto Jurídico, Negocio Jurídico y Contrato ”, Editorial Grijley, 2002, p. 15
y siguientes.
[16] AUTORES Varios: Código civil comentado , Tomo I, Editorial Gaceta Jurídica, 2007. p. 463.
[17] TABOADA CORDOVA Lizardo: “Acto Jrídico, Negocio Jurídico y Contrato ”, Editorial Grijley, 2002, pp. 23
y siguientes.
[18] ESPINOZA ESPINOZA, Juan: “Acto Jurídico Negocial”, Editorial Gaceta Jurídica, 2008, p. 27.
[19] ESPINOZA ESPINOZA, Juan: Ob. Cit., Editorial Gaceta Jurídica, 2008, p. 36.
[20] ESPINOZA ESPINOZA, Juan: “Ob. Cit., Editorial Gaceta Jurídica, 2008, p. 35.
[21] LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo: “EL NEGOCIO Jurídico” , Editorial Grijley, 1994, p. 46.
[22] ESPINOZA ESPINOZA, Juan: “Acto Jurídico Negocial”, Editorial Gaceta Jurídica, 2008, p. 45.
[23] AUTORES Varios. Ob. Cit. p. 137.
[24] RUBIO CORREA, Marcial: Ob. Cit. pp. 58 y 59.
[25] FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos: "Abuso del derecho", en" Tratado de Derecho Civil: Título
Preliminar" Tomo I, Editorial de la Universidad de Lima, 1990, p. 111.
[26] VIDAL RAMÍREZ, Fernando: Ob. Cit. p. 28.
[27] CABANELLAS, Guillermo: Ob. Cit. Tomo VI, p. 384
[28] AUTORES Varios. Ob. Cit. Tomo VI, p. 21
[29] OSORIO, Manuel: Diccionario de ciencias jurídicas, políticas y sociales , Editorial Heliasta, 1999, p. 311
[30] CABANELLAS, Guillermo: Ob. Cit. Tomo III, p. 152
[31] VEGA MERE, Yuri: " Apuntes sobre el denominado abuso del derecho", en THEMIS, Revista de los
Alumnos de la Facultad de Derecho de la Universidad Católica, 2da. Época, N° 21, 1992, p. 32.
[32] ESPINOZA ESPINOZA, Juan: "Ensayos sobre teoría general del derecho y los derechos de las
Personas", Editorial Huallaga, 1996, p. 28.
[33] AUTORES Varios. Ob. Cit. Tomo VI, p. 21
[34] ESPINOZA ESPINOZA, Juan: “Los principios contenidos en el título preliminar del Código Civil Peruano
de 1984”, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 2003, p. 288
[35] ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Ob. Cit. p. 300
[36] ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Ob. Cit. p. 301
[37] AUTORES Varios. Ob. Cit. Tomo I, p. 54
[38] MONROY GALVEZ, Juan: “La formación del proceso civil peruano. Escritos reunidos” Editorial
Comunidad, 2003, p. 395
[39] ROJAS GOMEZ, Miguel Enrique: “Teoría del proceso”, Editorial de la Universidad Externado de
Colombia, 2004, p. 122.
[40] ALFARO PINILLOS, Roberto: “Diccionario práctico de Derecho Procesal Civil”, Editorial Gaceta Jurídica,
2002, pp. 239 y 240.
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