Introduccin al anlisis econmico del Derecho (AED)Enviado por
Luis RAYMUNDO
ConceptoPrincipales tericosNotas caractersticas del
AEDObservaciones contra el AEDUtilizacin de herramientas econmicas
y vertientes del AEDJustificacin de su estudioRelevancia
institucionalEl Anlisis econmico del derecho (AED), a pesar de su
escasa divulgacin en Hispanoamrica, menos an en nuestro pas, es una
de las especialidades con mayor crecimiento en el mundo anglosajn,
en donde cuenta con numerosas facultades especializadas, revistas
de gran difusin en el medio y asociaciones gremiales que comprenden
todos los continentes.En el medio jurdico ha cobrado especial
importancia el Anlisis Econmico del Derecho promocionado por
Richard A. Posner en "Economic Analysis of Law" y Guido Calabresi
con "The Cost of Accidents" sobretodo en el campo del Derecho
Patrimonial y recientemente en el Derecho Extrapatrimonial. Uno de
sus mentores el citado Posner ha apuntado que muchas reas del
Derecho tienen el sello del razonamiento econmico, as la teora de
la eficiencia del Derecho se explica mejor como un sistema para
maximizar la riqueza de la sociedad y proclama a la teora econmica
del Derecho como la teora positiva del Derecho ms prometedora que
existe en la actualidad.Por su parte Atienza dice que el Anlisis
Econmico tiene como objetivo la utilizacin de categoras, mtodos y
tcnicas de la economa en la tarea de explicar e interpretar el
Derecho; aunque el mismo Atienza considera que la novedad de esta
corriente es relativa. En efecto la interdisciplinariedad propuesta
por el Anlisis Econmico del Derecho prcticamente propone la
aplicacin hasta las ltimas consecuencias de los mtodos de la
Economa, sin discriminar factores ticos, ni cuestiones sociolgicas;
lo que en ltima instancia convertira al Derecho en una mera rama de
la Ciencia Econmica. La apuesta del Anlisis Econmico no apela
propiamente a una Interdisciplinariedad, sino a una
Pluridisciplinariedad in extremis que no pretende ninguna funcin
conciliadora y se desarrolla a pesar y a veces en contra del
discurso dogmtico del Derecho. Esta tendencia del Anlisis Econmico
del Derecho ha motivado la crtica reaccin de varios tericos que
como Ghersi han denunciado su carcter sesgado y muy por el
contrario han propuesto "representar el derecho como un fenmeno de
la sociedad y hacerlo desde espacios de saber distintos, como
referentes reflexivos y comunicativos" y en el entendido de que el
derecho est dentro y no fuera del fenmeno social.El AED es una
(relativamente) nueva escuela del pensamiento jurdico, que ha
aparecido en los pases anglosajones con base en la evolucin del
pensamiento econmico, en especial entre 1930 y 1970.Se trata de una
metodologa que aplica, a problemas de carcter jurdico, principios y
conceptos de orden econmico. Los principales conceptos de la
economa que se utilizan son los costos de transaccin (costos por
utilizar el mecanismo de precios), los rendimientos marginales de
gerencia, las estructuras de gobernacin de relaciones
interpersonales (figuras societarias y estructuras contractuales de
diversos tipos), la relevancia de los derechos de propiedad en la
eficiencia de la asignacin de los recursos, la funcin de eficiencia
de las normas y la aplicabilidad del anlisis econmico a toda clase
de transacciones, incluso las que no se realicen en un contexto de
mercado. Otro concepto es el intercambio voluntario como forma
eficiente de transaccin (segn distintos criterios), tanto en su
versin real como en su versin presunta o ficta.CONCEPTOPRINCIPALES
TERICOSLos principales aportes que el AED toma de la economa fueron
formulados por la llamada economa institucionalista. Los
principales tericos de esta disciplina en sus varias fases
fueron:John R. COMMONS (1862-1945).Commons fue un destacado miembro
de la escuela institucionalista americana. Nacido en Ohio (USA),
fue profesor de economa en las universidades de Wesleyan, Oberlin,
Indiana, Syracuse y Wisconsin. Presidente de la American Economic
Association.Su influencia no se debe tanto a sus escritos tericos
como a la legislacin que promovi y consigui hacer aprobar en las
cmaras legislativas americanas. Su amistad con Robert LaFollette y
otros senadores progresistas impuls una profunda reforma de la
legislacin laboral, especialmente en lo referente a las condiciones
de seguridad e higiene en el puesto de trabajo, seguros de
desempleo y programas de seguridad social para la jubilacin. Todo
esto antes de la primera guerra mundial!John Commons investig el
papel del Estado y propuso el desarrollo de una "Economa
Institucional" como sntesis de la Economa Poltica, el Derecho y la
tica.Kenneth J. ARROW (1921-).Premio Nobel 1972. Economista
estadounidense, neoyorkino, estudi en el City College y en
Columbia. Su tesis doctoral "Social Choice and Individual Values"
supuso una revolucin terica. Utilizando el sistema de notacin de la
lgica simblica plante el problema de la intransitividad de las
preferencias sociales. El "Teorema de la imposibilidad de Arrow"
afirma que no existe una forma democrtica de votacin que permita
una eleccin social transitiva y racional. La nica constitucin que
permitira adoptar decisiones estables y no ambiguas sera la de una
dictadura unipersonal o cuando las posibilidades de eleccin se
reducen a dos.Obtuvo el Premio Nobel de Economa en 1972, compartido
con el britnico John R. Hicks, por sus contribuciones pioneras a la
teora del equilibrio econmico general y la teora del
bienestar.Ronald H. COASE (1910-).Premio Nobel 1991. Economista
britnico, obtuvo el Premio Nobel de Economa en 1991 por su
descubrimiento y clarificacin del significado de los costes de
transaccin y los derechos de propiedad para la estructura
institucional y el funcionamiento de la economa. Es considerado el
iniciador del campo de estudio del Anlisis Econmico del Derecho con
su publicacin en 1960 de lo que se ha dado en llamar el Teorema de
Coase.Estudi en la London School of Economics y empez a trabajar
como profesor en la Dundee School of Economics and Commerce
(1932-1934), en la University of Liverpool (1934 -1935) y en la
London School of Economics (1935-1939 y 1946-1951). Emigr a Estados
Unidos, trabajando en la University of Buffalo, en el Center for
Advanced Study in the Behavioral Sciences, en la University of
Virginia y, desde 1964, en la University of Chicago. Fue editor de
la revista "Law and Economics" de 1964 a 1982.El artculo de 1960
"The problem of Social Cost" es considerado el artculo ms citado en
la literatura econmica de todos los tiempos y pases, pero sus ideas
seminales ya estaban explcitas en el artculo "The Nature of the
Firm" de 1937: que cualquier sistema de asignacin de precios tiene
un coste y que es posible hacer un anlisis econmico de las reglas,
las formas organizativas y los mtodos de pago.Ronald Coase es
considerado el fundador del Anlisis Econmico del Derecho y de la
"Nueva Economa Institucional".Douglass C. NORTH (1920-).Premio
Nobel 1993. Economista estadounidense, profesor en la Washington
University de St. Louis, Missouri. Obtiene el Premio Nobel de
Economa en 1993, compartido con Robert W. Fogel por haber renovado
la investigacin de la historia econmica aplicando la teora econmica
y mtodos cuantitativos para explicar el cambio econmico e
institucional.En los aos cincuenta inicia North su anlisis histrico
dentro del marco terico neoclsico. Critica las concepciones
etapistas del crecimiento que conducen a sobrevalorar el papel de
la industrializacin en el desarrollo econmico. Observa la
importancia que tuvo en los Estados Unidos la agricultura y la
produccin para la exportacin.En los aos sesenta trata de
generalizar sus estudios de forma que comprendan el crecimiento
econmico de Europa y todo el "Western World" pero pronto descubre
las limitaciones del anlisis y la metodologa neoclsica. Hace una
profunda crtica de los supuestos simplificadores de la realidad al
uso en la ciencia econmica y propone adoptar supuestos ms realistas
como los que manejan los evolucionistas econmicos Sidney Winter y
Jack Hirshleifer.En todo el proceso de su pensamiento va
adquiriendo cada vez ms trascendencia el concepto de institucin que
finalmente se convierte en la clave explicativa de la evolucin y el
desarrollo econmico. Douglass North se convierte as en uno de los
pioneros del neoinstitucionalismo al que aporta su esquema terico
ms comprehensivo y coherente.Richard A. POSNER (1939-).El juez
Posner, es economista y magistrado desde 1981 de la Corte Suprema
de los Estados Unidos, que presidi de 1993 a 2000. Graduado en 1959
en Yale, se licenci en Derecho en la Harvard Law School en 1962.
Entr como profesor en 1968 en Stanford University de donde pas a la
Law School de la Universidad de Chicago (1969-1981) en cuyas
actividades acadmicas y docentes continua participando
regularmente.Richard Posner ha investigado sobre la aplicacin de la
teora econmica a diversos campos jurdicos como la legislacin
antimonopolista, la regulacin de los contratos mercantiles y el
procedimiento judicial. Propuso y defendi la idea de que la ley
puede ser explicada mejor bajo el supuesto de que los jueces tratan
de promover la eficiencia econmica y la maximizacin de la riqueza
como objetivo de la poltica legal y social. Se convirti as en uno
de los ms destacados lderes de la corriente del Anlisis Econmico
del Derecho (Law and Economics), aplicando el anlisis econmico al
derecho de familia, la discriminacin racial, la jurisprudencia y la
privacidad.Es fundador del Journal of Legal Studies. Presidi la
American Law and Economics Association (1995-96) y es coeditor de
la American Law and Economics Review. Es doctor honorfico por las
universidades de Syracuse (1986), Duquesne (1987), Georgetown
(1993), Gante (1995), Yale (1996), Pennsylvania (1997), Brooklyn
(2000) y Northwestern (2001)... por ahora.Oliver E. WILLIAMSON
(1932-).Es un destacado terico del nuevo institucionalismo.
Doctorado por la Carnegie-Mellon University en 1963 es actualmente
profesor de "Economics and Law" en la Universidad de California en
Berkeley.Es el autor del concepto de "mecanismos de gobierno" para
referirse a los sistemas de control del riesgo asociado a cualquier
transaccin. Sus campos principales de investigacin son la economa
de las instituciones, la estrategia de las organizaciones, la
burocracia, la poltica y los costes de transaccin.Gary S. Becker
(1930-).Premio Nobel 1992. Economista estadounidense, estudia en
Princeton y en Chicago. Profesor de Economa en Columbia (1960-70) y
en la Universidad de Chicago.Becker es un "imperialista" de la
ciencia econmica, es decir, utiliza los instrumentos tericos de la
economa para explorar y "conquistar" nuevos territorios. En su
tesis doctoral analiz las razones de la discriminacin racial y
sexual en la contratacin laboral. En "Crimen y castigo" analiza la
racionalidad del delincuente mediante el clculo de probabilidades
de los beneficios y costes del crimen.Obtiene el Premio Nobel de
Economa en 1992 "por haber extendido el dominio del anlisis
microeconmico a un amplio campo del comportamiento y la interaccin
humanos, incluyendo comportamientos no mercantiles".
NOTAS CARACTERSTICAS DEL AED.Tenemos las siguientes:Es la
aplicacin de las teoras y mtodos de la economa al sistema legal. Se
basa en la triada Maximizacin-Mercado-Eficiencia (bajo un enfoque
costo-beneficio social), busca maximizar (Eficiencia de) los
recursos en un mundo de bienes y servicios escasos, brindndonos un
argumento econmico para reforzar, corregir o completar el argumento
legal (pero, no lo excluye).Se inicia con el convencimiento que hay
que tener en cuenta que no es posible entender las instituciones
jurdicas nicamente con argumentos legales, es esencial considerar
los efectos (econmicos) que tales instituciones tienen sobre la
sociedad y que resultados generan para los ciudadanos.Es
fundamentalmente social, el principio bsico consiste en que el
costo de diluir los daos econmicos del accidente debe pasar a
formar parte del costo de determinado bien o servicio que pudiera
ser ofrecido con menos riesgo.Se fundamenta que entre el derecho y
la economa existe un elemento central: la eficiencia. Al enfrentar,
tanto la economa como el derecho el problema de la escasez de
recursos y como asignarlos, se busca siempre una solucin eficaz
socialmente.Se disea una imagen del derecho y de la prctica jurdica
que toma el principio econmico como nico estndar, de esta manera se
integra la economa del comportamiento social, en especial, la
participacin de las instituciones jurdicas y sus funcionariosSe
opera una importante reduccin ideolgica y finalstica. Los nuevos
conceptos jurdicos son admisibles nicamente en la medida que
satisfacen el objetivo de la eficiencia de la prctica
jurdica.Consiste en la aplicacin del anlisis econmico al estudio
del funcionamiento del sistema jurdico. Es un mtodo o un enfoque
que se aplica a un objeto distinto de aquel para el cual fue
concebido (el sistema econmico) sustituyndolo por el sistema
jurdico.La funcin principal de la responsabilidad civil bajo la
concepcin del AED es la de reducir la suma de costes de los
accidentes y de los costes de evitarlos.El primer coste
("primario") es la reduccin del nmero y de la gravedad de los
accidentes, logrndose mediante la prevencin general o mtodo de
mercado y la prevencin especfica o mtodo colectivo.El segundo coste
("secundario") que no afecta ni al nmero de los accidentes ni a su
gravedad, sino a los costes sociales derivados de los mismos,
logrndose a travs del mtodo del riesgo y el mtodo de la buena
bolsa.El tercer coste ("terciario") de administrar el tratamiento
de los accidentes, cuyo objetivo es el de reducir los costes
primario y secundario.Se trata en suma de la aplicacin del mtodo de
razonamiento econmico al derecho. No reemplaza al razonamiento
jurdico sino lo complementa. El mtodo aplicado es una mezcla de
lgica deductiva y empirismo.All donde haya alternativas, escasez y
en su virtud, eleccin, all sern aplicables los mtodos del Anlisis
Econmico, llegndose a la conclusin que no hay aspecto de la vida
humana que no pueda ser incluido del anlisis econmicoEste enfoque
econmico gira en base a tres premisas: el anlisis de los efectos de
las leyes, el comportamiento maximizador, el equilibrio de mercado
y la estabilidad de las preferencias de los individuos.Sobre el
anlisis de los efectos de las leyes no es posible entender las
instituciones nicamente con argumentos legales, es esencial
considerar los efectos que tales instituciones tienen sobre la
sociedad y que resultado generan crear modelos tendientes a evaluar
rigurosamente los efectos de todo tipo producido por las leyes.El
Derecho debe limitarse exclusivamente a garantizar la seguridad y
la libertad del mercado y no debe, por lo tanto, realizar ms funcin
de regulacin o intervencinEl comportamiento maximizador y el
anlisis del derecho es uno de los elementos esenciales del enfoque
econmico en que se basa el anlisis econmico del derecho, puesto que
los sujetos tienden a maximizar algo, ya sea riqueza o utilidad en
condiciones que deben corresponderse con los parmetros establecidos
de racionalidad en sus elecciones.El derecho y el equilibrio en el
mercado se refieren a la finalidad de alcanzar la eficacia social
mediante la bsqueda de la mxima eficacia a travs del intercambio
homogneo, libre y confiable de todos los agentes en relacin al uso
de bienes y factores productivos.El derecho en caso de observar
errores que corregir en el trfico del libre mercado de la economa,
de ser til lo enmendar por medio de procedimientos sancionatorios,
asimismo, si existen factores que alcancen la eficacia en el
mercado deber ser el derecho quien establezca las condiciones en
que pueda efectivamente alcanzarse; buscando su accionar llevar el
equilibrio al mercado.Para cumplir con los objetivos primordiales
del Bien Comn y Paz Social a que aspira el Derecho, tiene que velar
por el intercambio confiable y tico en relacin al uso de bienes y
factores productivos; "por lo que el derecho debe garantizar la
seguridad y la libertad del mercado, y si la inconsistencia de
este, muestra "fallos" que enmendar, el Estado tendr que
corregirlos a travs del mecanismo coercitivo del Derecho".Un primer
planteamiento que se presenta en la concepcin econmica del derecho
es el aparente conflicto entre eficiencia y equidad, pudindose
presumir que en la concepcin citada, el mismo se dirime en favor de
la eficiencia con indiferencia respecto de la "inequidad" que sus
soluciones puedan importar. Al respecto, y siguiendo a Mitchell
Polinsky, cuando se trate de conceptualizar las nociones del
anlisis econmico del derecho (AED), la eficiencia alude a la
relacin entre los beneficios totales de una situacin y los costos
totales de la misma, mientras que la equidad se refiere a la
distribucin de la renta -los beneficios- entre los individuos. As
en principio, podramos decir que una accin es eficiente cuando
aumenta los beneficios totales y disminuye los costos totales de
una determinada situacin, mientras que ser equitativa en la medida
en que disminuya la diferencia entre los beneficios distribuidos a
cada miembro de la comunidad.El conflicto entre ambas nociones se
plantea en aquellos casos en los cuales el aumento de beneficios
totales trae aparejado que los mismos sean distribuidos de manera
inequitativa, es decir que habr una importante diferencia entre la
porcin de beneficios que se asignar a cada individuo. Si se
quisiera privilegiar la eficiencia por sobre la equidad, se
decidirn acciones que aumenten la suma total de beneficios aunque
ello acreciente la diferencia numrica entre los distribuido a los
individuos -los que reciben ms beneficios los vern aumentados y los
que reciben menos los vern disminuidos-, en caso contrario se
preferir no aumentar e incluso reducir la suma total de beneficios
en pos de lograr un reparto ms equitativo. El conflicto se produce
cuando la redistribucin de la renta genera costos, ya que si la
misma no los produjera siempre sera preferible la opcin ms
eficiente, por cuanto siempre sera preferible aumentar los
beneficios totales dado que quienes menos reciben en la anterior
situacin al menos tienen asegurada la misma asignacin de renta en
la nueva. Los partidarios del anlisis econmico del derecho,
entienden que la redistribucin de la renta debe ser un objetivo del
sistema fiscal, es decir, del sector pblico del derecho, porque de
esa manera se logra en forma ms barata y precisa, mientras que el
derecho privado debe buscar la solucin ms eficiente, esto es,
aquella que genere el aumento de la suma total de beneficios.4.
OBSERVACIONES CONTRA EL AED.Deriva del carcter restrictivo de las
hiptesis que pueden ser incorporadas en los modelos. Pues, stos no
siempre pueden acoger toda la gama de variables (no necesariamente
econmicas, sino tambin sociales o incluso psicolgicas) que de
hecho, condicionan la efectividad de mandatos legalesEs un
sustituto mecnico del sentido comn. Al respecto, es importante
hacer notar que el anlisis costo-beneficio es un marco metodolgico
para ordenar todos los argumentos a favor (beneficios) y en contra
(costos) de una determinada medida de poltica, incluyendo tanto los
factores medibles o factibles de ser traducidos a unidades
monetarias como aqullos inconmensurables desde el punto de vista
econmicoSu metodologa es criticable desde el punto de vista moral y
tico, puesto que en determinados casos se estima una determinada
valoracin monetaria de la vida o la salud humana.La funcin de la
justicia "resulta ser ms bien insignificante", se reclama entonces
el principio de soberana del consumidor para afirmar, en su virtud,
que si la gente no demanda un determinado servicio es porque no lo
considera suficientemente valioso y no deben deducirse de ah
soluciones que alteren su eleccin soberana.El conservadurismo
cientfico y poltico.En el derecho penal, el AED considera la
conducta del delincuente como racional en el sentido econmico, en
la medida que toma en consideracin los beneficios y los costes que
su accin le reporta llevando a cabo la comisin del delito en funcin
de ellos, buscando maximizar su funcin de utilidad.De lo anterior,
aplicando el AED, se podra predecir las consecuencias del
comportamiento del potencial delincuente a efectos de la creacin de
una nueva ley, en la cual deber tenerse en cuenta el costo
beneficio de la misma, tal como lo exige el reglamento del congreso
en su articulo 75 .Otro ejemplo son las consecuencias que se
derivan de la asignacin de recursos, realizada en la administracin
de justicia para alcanzar el beneficio de eficacia que persiguen
las diversas penas establecidas, etc.Se basa en el supuesto de que
la utilizacin de las herramientas econmicas, aporta al derecho
informacin que de otra forma no hubiera podido utilizar. Esto, a su
vez, implica que el derecho no es una disciplina autnoma (como lo
suponen los epgonos de Hans Kelsen y su teora pura del derecho)
sino que requiere, para poder evaluar su funcionamiento, de otras
reas del saber.El AED tiene dos ramas, la normativa y la positiva.
La primera pretende sugerir cul debe ser el contenido de las normas
para lograr su objetivo (que en este sistema es ser eficientes, es
decir maximizadoras), mientras que la segunda busca anticipar el
resultado que las diversas normas producirn en el mundo
real.UTILIZACIN DE HERRAMIENTAS ECONMICAS Y VERTIENTES DEL AED
Desde la perspectiva del conocimiento, con el AED se aprenden
herramientas para evaluar el funcionamiento de las instituciones
jurdicas y se comprende la funcin que tales instituciones cumplen.
Igualmente permite calcular el impacto que las normas jurdicas
(sean ellas legales, reglamentarias o en decisiones judiciales)
tienen sobre la conducta de las personas puesto que tales normas
producen incentivos que modifican la conducta de sus
destinatarios.Utilizando dicha metodologa, se puede apreciar cmo un
mismo objetivo se puede lograr de diversas formas, no todas las
cuales tienen los mismos costos individuales y sociales.En las
disciplinas no jurdicas, se percibe el nexo que existe entre una
disciplina "cientfica" como la economa y el derecho (que claramente
no tiene carcter cientfico), reconociendo que la mayora de las
instituciones jurdicas cumple alguna funcin, pero que normalmente
es posible mejorarlas para que la sigan cumpliendo a un costo
menor. Se reconoce que en un mundo de recursos escasos y deseos (o
necesidades) humanos ilimitados, el derecho slo sirve si permite
alcanzar los objetivos deseados al menor costo posible (sin
desperdicio de recursos), y que hay objetivos que no pueden
alcanzarse sin importar la buena disposicin de quienes redactan las
normas o quienes las aplican.JUSTIFICACIN DE SU ESTUDIORELEVANCIA
INSTITUCIONALEn concordancia con la misin de la Universidad, el AED
tiene por objeto final dotar a la sociedad de instituciones
jurdicas que permitan desarrollar las inmensas necesidades humanas
de la mejor manera posible. Es indiscutible que el respeto por la
vida humana implica que los recursos escasos de los cuales dispone
la humanidad para satisfacer sus necesidades no se desperdicien,
sino que se asignen a los mejores usos y con la mayor efectividad
posible.As, en la perspectiva de una filosofa plural, teniendo en
cuenta que el AED, es ms bien una metodologa o un conjunto de
metodologas, que pueden aplicarse sin importar las opiniones
personales de quien las utilice. El AED carece de contenido
religioso o poltico, y puede ser aplicado en cualquier contexto.El
AED est fundado en la premisa de que los seres humanos son
racionales y que, utilizando esta racionalidad de manera metdica,
es posible mejorar las instituciones en las cuales vivimos para
hacerlas ms eficientes y productivas.El AED, en cuanto disciplina
practicada a nivel mundial, brinda abundantes oportunidades de
interaccin de todo el mundo, como se demuestra en la gran variedad
de catedrticos que la Especializacin y Derecho Econmico cuentan.El
AED basa su metodologa en las premisas conductistas de la ciencia
econmica que supone que los hombres son seres racionales que pueden
establecer sus propias prioridades y buscar alcanzarlas de manera
libre y soberana, segn sus preferencias.El AED traslada sus
premisas conductistas del nivel individual al nivel social y, por
tanto, afirma y supone que la eficiencia en la asignacin de los
recursos disponibles a los fines sociales est directamente
relacionada con el grado de democracia de las sociedades, y
concluye en que entre menos democrtica sea una sociedad ms
ineficiente e inequitativa ser la asignacin de tales recursos.Al
tratarse de una materia interdisciplinaria, con elementos no slo
jurdicos y econmicos, sino tambin estadsticos, antropolgicos,
sociolgicos, filosficos e histricos, tiene un carcter mucho ms
integral que otras materias que tienen por objeto una sola
disciplina.Finalmente, cabe recordar que el AED, entre muchos de
los beneficios que conlleva su aplicacin, sirve para orientar el
contenido en la redaccin de normas o de quienes las aplicarn,
logrando as el objetivo de buscar su eficiencia; asimismo, ayuda en
la anticipacin del resultado que las diversas normas producirn en
el mundo real, toda vez que vivimos en una sociedad con recursos
escasos y necesidades humanas ilimitadas; as, el derecho slo servir
si nos permite alcanzar los objetivos deseados, al menor costo
posible, evitando el desperdicio de recursos.____* Abogado.
Candidato a Master de Derecho Civil Empresarial por la Universidad
Particular Antenor Orrego, Trujillo.[1] Vase POSNER, Richard A.
Economic Analysis of law. New York, Aspen Law & Business, 1998,
y CALABRESSI, Guido. The cost of accidents, a legal and economic
analysis. New Haven, Yale University Press, 1970; y,[2] POSNER,
Richard A. El Anlisis Econmico del Derecho. Mxico D.F., Fondo de
Cultura Econmica, 1998, pp. 29-31.[3] ATIENZA, Manuel. Introduccin
al Derecho. Barcelona, Barcanova S.A., 1985, p. 294[4] GHERSI,
Carlos Alberto. Manual de Postmodernidad y Tercera Va. Buenos
Aires, GOWA Ediciones Profesionales, 2001, p. 250.[5] ALFARO P.,
Roberto. Anlisis Econmico del Derecho. Revista Jurdica Magistri Et
Doctores, Unidad de PostGrado de Derecho de la UNMSM, Lima, Ao I N
01, Setiembre 1995, p. 193[6] TRAZEGNIES G., Fernando de. La
Responsabilidad Extracontractual. 5 ed., Lima, Fondo Editorial de
la PUCP, 1995, T.I., pp. 79 y 61.[7] CHANAM ORBE, Ral. Diccionario
Jurdico Moderno. Lima, San Marcos, 1995, p. 63.[8] BROEKMAN, Jan M.
Derecho, Filosofa del Derecho y Teora del Derecho. Temis S.A.,
Santa F de Bogot, 1997, p. 121.[9] Ambos postulados ponen de
manifiesto la limitacin inherente a la teora del derecho y la
economa[10] TORRES LPEZ, Juan. Anlisis Econmico del Derecho:
Panorama doctrinal. Madrid, Tecnos, 1987, p. 26.[11] Ibid.[12]
Ibid, p. 27.[13] Vase POLINSKY A., Mitchell. Introduccin al anlisis
econmico del derecho. Ariel, Barcelona, 1983.[14] POLINSKY. op.
cit., p. 19.[15] Ibid, pp. 20-21.[16] Ibid.[17] ALFARO. op. cit.,
p. 195.[18] GUERRA-GARCA P, Gustavo. Entre Costos y Beneficios.
Revista Cathedra, UNMSM, Lima, Ao I N 01 Noviembre 1997, p. 37.[19]
TORRES LPEZ. op. cit., pp. 76-77.[20] Un ejemplo, es los delitos
contra el patrimonio, el Robo Agravado art. 189, modificado por ley
27472, sanciona con pena privativa de libertad perpetua (cadena
perpetua), si el agente como consecuencia de la comisin de este
delito produce la muerte de la victima o le produce lesiones graves
a su integridad fsica o mental; en este caso al autor no le
importara matar a su vctima con tal de conseguir su objetivo, toda
vez que la sancin ser la misma; esto es, pena privativa de libertad
perpetua.[21] Artculo 75.- Las proposiciones de ley deben contener
una exposicin de motivos donde se expresen sus fundamentos, el
efecto de la vigencia de la norma que se propone sobre la
legislacin nacional, el anlisis costo-beneficio de la futura norma
legal incluido, cuando corresponda, un comentario sobre su
incidencia ambiental. De ser el caso, la frmula legal respectiva
que estar dividida en ttulos, captulos, secciones y artculos. Estos
requisitos slo pueden ser dispensados por motivos excepcionales.Las
proposiciones de resolucin legislativa se sujetarn a los mismos
requisitos que los de ley, en lo que fuera aplicable
Luis Manuel Raymundo Ibaez
Estudios realizados para tener una idea sobre quien lo realiz:
Abogado. Candidato a Master de Derecho Civil Empresarial por la
Universidad Particular Antenor Orrego, Trujillo- PERU
Anlisis econmico del DerechoEnviado por Fernando Jess Torres
Manrique
Partes: 1, 21. Generalidades2. 3. Fuentes del Derecho4. Derecho
y economa5. Reflexiones sobre los incentivos y desincentivos que
son estudiados por el anlisis econmico del derecho6. El registro
reduce los costos de transaccin7. Externalidades8. Eficiencia
econmica de las instituciones jurdicas9. Mercado10. Derecho
Romano11. Derecho extranjero12. Derecho comparado13. Revistas
especializadas14. Exponentes del anlisis econmico del Derecho15. El
anlisis econmico del Derecho es solo un mtodo16. El anlisis
econmico del Derecho no es la panacea17. Anlisis econmico del
Derecho, negociacin y la responsabilidad precontractual18. Anlisis
econmico del Derecho y calificacin registral de documentos
judiciales19. Anlisis econmico del Derecho y Derecho Civil20.
Anlisis econmico del Derecho y otras ramas del Derecho21. Anlisis
econmico del Derecho y Derecho empresarial22. El anlisis econmico
del Derecho no es una rama del Derecho23. Fuente de inspiracin24.
Fuentes de informacin1. GENERALIDADESExisten diversos mtodos de
interpretacin del derecho, entre los cuales podemos citar el mtodo
literal, el mtodo teleolgico, el mtodo sociolgico, el mtodo
funcionalista, entre los principales mtodos de interpretacin, sin
embargo, los mtodos de interpretacin cambian y tambin aparecen
nuevos mtodos de interpretacin en el derecho.En todos los Estados
no se aplican los mismos mtodos de interpretacin, en tal sentido,
en no todos los Estados se aplica de igual manera el anlisis
econmico del derecho.Al aplicar los distintos mtodos de
interpretacin es posible alcanzar resultados distintos en cada
mtodo de interpretacin, por lo cual al aplicar el anlisis del
derecho pueden alcanzarse diferentes conclusiones a las que se
alcanzan al aplicar otros mtodos de interpretacin.El anlisis
econmico del derecho es un mtodo de interpretacin del derecho que
se orienta a maximizar beneficios al menor costo, o maximizar los
resultados o beneficios en un marco de recursos escasos.El anlisis
econmico del derecho aplica reglas de la economa al derecho. En tal
sentido desde cierta perspectiva el anlisis econmico del derecho es
la economa aplicada al derecho.En el anlisis econmico del derecho
se estudian entre otros temas los incentivos y los desincentivos.
Los incentivos son medidas a travs de las cuales se promueve
determinada conducta. Los desincentivos son medidas a travs de las
cuales se promueve que un hecho no se realice u ocurra.Es decir, a
travs de las normas el legislador puede incentivar o desincentivar
determinadas conductas, por ejemplo los Cdigos Penales en los
Estados que pertenecen a la familia romano germnica desincentivan
las conductas que son tipificadas como delitos en cada uno de los
Estados..Para algunos autores gran parte del derecho puede
comprenderse aplicando el anlisis econmico del derecho.Algunos
tratadistas estn en contra de la aplicacin del anlisis econmico del
derecho. Sobre todo los filsofos son los que cuestionan la
aplicacin de este mtodo de interpretacin del derecho.Aplicando el
anlisis econmico se puede determinar cuando resulta eficiente
incumplir un contrato.Los motivos por los cuales se est en contra
del anlisis del derecho es por que esta tendencia est en contra de
la buena fe y de los valores, es decir, este mtodo puede ser
desvirtuado desde cierta perspectiva. Sin embargo, son innegables
las ventajas de aplicar el anlisis econmico del derecho.Es
necesario precisar que el derecho no slo es un conjunto de normas
sino que tambin es necesario tener en cuenta los valores y la
conducta humana conforme lo precisa la teora tridimensional del
derecho.El autor que desarrollan el anlisis econmico del derecho en
nuestro medio es Alfredo Bullard Gonzales.En nuestro medio existe
poca bibliografa sobre el anlisis econmico del derecho lo que no
permite efectuar los estudios correspondientes.Las fuentes de
informacin sobre el anlisis econmico del derecho tambin se
encuentran en revistas jurdicas.En nuestro medio son pocos los
abogados que se han especializado en el anlisis econmico del
derecho y menos los que publican sobre este mtodo de interpretacin
del derecho.En la Universidad de Yale se organizan maestras
dedicadas al estudio del anlisis del derecho.En nuestro medio el
anlisis econmico del derecho recin se aplica en los ltimos aos.En
el anlisis econmico del derecho se estudian los costos de
transaccin y se orienta a que las normas a aprobarse reduzcan los
costos de transaccin.Los costos de informacin forman parte de los
costos de transaccin.El anlisis econmico del derecho no slo es de
aplicacin al derecho civil, sino tambin al derecho empresarial, al
derecho penal y al derecho registral entre otras ramas y reas del
derecho. Por ejemplo en el derecho registral se aprecia que la
publicidad registral reduce los costos de transaccin. Otro ejemplo
lo ubicamos dentro del derecho empresarial en el cual podemos
determinar que contar con Cdigo de la Empresa reduce los costos de
informacin, y por tanto, los costos de transaccin.Para algunos se
puede definir los costos de transaccin como los que se originan en
la identificacin, reunin, negociacin y cumplimiento del contrato
celebrado entre las partes. Los costos de transaccin incluyen los
costos de identificacin de las partes con las que uno va a celebrar
un contrato, los costos de reunin, los de negociacin y los costos
de celebrar y ejecutar un contratoOtro tema que se desarrolla en el
anlisis del derecho es la eficiencia de las instituciones jurdicas,
en tal sentido las instituciones jurdicas que no son eficientes
deben ser reformuladas o sustituidas, en el mismo sentido las
instituciones jurdicas eficientes deben ser consagradas
legislativamente, por ejemplo para algunos tratadistas es eficiente
consagrar el pacto comisorio (en la actualidad se encuentra
consagrado en el derecho peruano para bienes muebles e
incorporales, conforme a la ley de garanta mobiliaria de este ao
2006) en el derecho peruano por que es menos oneroso para el
acreedor, el cual para algunos tratadistas es considerado como la
parte dbil.El proceso judicial es ineficiente en el derecho
peruano, por tanto, el derecho crea mecanismos para no recurrir a l
entre los cuales podemos citar el arbitraje y la conciliacin, los
cuales han sido desarrollados recientemente en el Estado Peruano.El
anlisis econmico del derecho debe ser estudiado como un mtodo de
interpretacin de la realidad social. Sin embargo, en las fuentes de
informacin que desarrollan los mtodos de interpretacin no siempre
se dedican al estudio del anlisis econmico del derecho. Es decir,
las fuentes de informacin que desarrollan los mtodos de
interpretacin por lo general no desarrollan el anlisis econmico del
derecho.El anlisis econmico no slo es de aplicacin al derecho, sino
a todas las actividades humanas.Podemos afirmar que el derecho
positivo de los Estados que pertenecen a la familia romano germnica
debe incentivar que los contratos se cumplan, por lo cual es
necesario afirmar que en el Estado Peruano existen incentivos a que
los contratos no se cumplan, por tanto, es necesario modificar el
Cdigo Procesal Civil Peruano de 1993 para que los procesos
judiciales civiles tengan una duracin menor, y de esta manera se
incentive el cumplimiento de los contratos. Como medida urgente es
necesario introducir en el derecho procesal civil peruano el
derecho monitorio.La responsabilidad precontractual incentiva que
las negociaciones en los contratos sean de buena fe.En las
privatizaciones tambin se aplica el anlisis del derecho, por que
slo es conveniente privatizar una empresa cuando resulta eficiente
la privatizacin.El derecho tributario peruano no incentiva la
constitucin de personas jurdicas, porque para efectos tributarios
stas no pueden tributar en el Rgimen Unico Simplificado (RUS) sino
slo pueden tributar en el Rgimen Especial del Impuesto a la Renta
(RER)o en el Rgimen General del Impuesto a la Renta (RG). Es decir,
en estos dos ltimos rgimenes tributarios se tributa mas y adems es
mas difcil y costoso tributar por que se llevan libros de
contabilidad, por lo cual se puede ver como el derecho positivo
peruano desincentiva la constitucin de personas jurdicas de derecho
privado.En el derecho aduanero no se puede incentivar las
exportaciones a travs de tributos, por ejemplo no se puede premiar
las exportaciones a travs de medidas arancelarias.En el derecho
aduanero debe desincentivarse las importaciones a travs de medidas
arancelarias.El anlisis econmico del derecho es slo un mtodo de
interpretacin, sin embargo, en nuestro medio ha alcanzado mucha
importancia, lo que no ocurre con otros mtodos de investigacin. Es
decir, resulta asombroso que en nuestro medio se otorgue tanta
importancia a un mtodo de interpretacin.Los mtodos de interpretacin
no tienen la misma importancia en todos los tiempos, por ejemplo en
algn tiempo tuvo mucha importancia la exgesis (en Francia a partir
del Cdigo Civil Francs de 1804) y las pandectas (en Alemania
aproximadamente en el ao 1900).El anlisis econmico del derecho
busca aplicar la economa al derecho, y no slo a las instituciones
jurdicas. Es decir, busca aplicar la economa a todas las fuentes
del derecho (este sub tema lo desarrollaremos en el sub ttulo tres,
de tal forma que ahora no desarrollaremos el mismo). Busca asignar
recursos escasos en un mercado, valindose para efecto del
derecho.El derecho tiene como funcin regular la economa, en tal
sentido esta ltima es determinada por el derecho, y dentro de ste
no slo por el derecho positivo o legislacin. Debemos dejar
constancia que esta es la funcin principal del derecho.El derecho
tiene implicancias econmicas, por ejemplo una sentencia (que puede
ser jurisprudencia o ejecutorias y tambin en el caso de
resoluciones administrativas) tiene las mismas o la doctrina, es
decir, no slo la ley, sino tambin otras fuentes del derecho.Los
abogados que aspiren a ser juristas deben tener nociones de economa
y de anlisis econmico del derecho a efecto de poder comprender las
implicancias econmicas de las instituciones jurdicas, es decir, sin
tener tales nociones, no se puede comprender las mismas. Dejando
constancia que el mercado es una institucin.Para los agentes
econmicos (que son empresas y estado principalmente, pero no son
los nicos, algunos por esto agregan como agente econmico a la
familia. Debemos dejar constancia que algunas personas confunden
los agentes econmicos con los empresarios, lo cual es necesario
dejar constancia a fin de no inducir a error al lector o
investigador, es decir, los agentes econmicos son estudiados no slo
por el derecho empresarial, sino tambin por otras reas del derecho,
en consecuencia resulta difcil que una rama del derecho no estudie
a los agentes econmicos) son de vital importancia estas nociones,
por lo cual podemos afirmar que si un agente econmico no conoce las
mismas no puede desenvolverse con facilidad en el mercado.2.
ANTECEDENTESEn todo trabajo de investigacin resulta necesario
revisar los antecedentes a fin de tener en cuenta los trabajos ya
realizados sobre la disciplina estudiada, en caso de no revisar los
mismos podemos dejar de lado parte importante de la doctrina en tal
sentido revisaremos a continuacin los mismos. Todo lo cual
coadyuvar a llegar a conclusiones mas confiables, exactas,
elaboradas y merecedoras de ser tomadas en cuenta para estudios
posteriores estudios sobre el mtodo en cuestin.El anlisis econmico
del derecho encuentra sus principales antecedentes en el derecho de
Estados Unidos de Norteamrica.Posteriormente aparecen antecedentes
en el derecho peruano, dentro de los cuales podemos citar el libro
titulado El Otro Sendero cuyo autor es Hernando de Soto del
Instituto Libertad y Democracia, para luego aparecer otros libros y
en la actualidad podemos citar los libros de este mtodo de Alfredo
Bullard Gonzles y Fernando Cantuarias Salaverry. Y los trabajos de
Luis Pizarro Aranguren.La mayor parte de los trabajos existentes
sobre este mtodo son derecho civil y administrativo, en
consecuencia hace falta la aplicacin de este mtodo a otras ramas
del derecho. Mxime que pocos conocen sus bondades, sin embargo, es
necesario tener en cuenta que es un mtodo con muchos defectos y
detractores, en consecuencia no es un mtodo perfecto. Sin embargo,
no podemos precisar que algn mtodo lo sea, sin embargo, existen
otros mtodos que si son bastante confiables como el mtodo dogmtico,
funcionalista y comparativo.Sin embargo, debemos dejar constancia
que en varias revistas jurdicas peruanas encontramos algunos
artculos sobre este mtodo.Es decir, el anlisis econmico del derecho
es un mtodo que ha aparecido recientemente, no teniendo
antecedentes muy antiguos, por tanto, al momento de buscar fuentes
de informacin, debemos seleccionar dentro de las mismas a las
recientes, ya que en caso de revisar libros de hace doscientos aos,
no encontraremos informacin.3. FUENTES DEL DERECHOCuando se estudia
cualquier tema es necesario tener en cuenta las fuentes del
derecho, las cuales son poco conocidas por parte de los abogados,
por lo cual a continuacin nos referiremos a las mismas.El derecho
tiene las siguientes fuentes: la ley, doctrina, jurisprudencia,
ejecutorias, principios generales del derecho, costumbre, realidad
social y manifestacin de voluntad. Las cuales pueden ser
consideradas como partes o elementos del derecho, sin embargo, este
tema se encuentra poco trabajado o estudiado.En tal sentido debemos
dejar constancia que el anlisis econmico del derecho se puede
aplicar a todas las fuentes del derecho. Se puede buscar la
eficiencia econmica de todas ellas, juntas o por separado. En tal
sentido se puede buscar la eficiencia econmica de la ley, doctrina,
jurisprudencia, ejecutorias, principios generales del derecho,
costumbre, realidad social y manifestacin de voluntad.Ninguna
fuente del derecho est al margen del anlisis econmico del derecho,
por lo cual conviene que todo abogado que aspire a ser jurista
conozca y domine el mismo.
4. DERECHO Y ECONOMAEl derecho tiene antecedentes mas antiguos
que la economa, en tal sentido la economa no tiene antecedentes muy
remotos.El derecho y la economa se deben aplicarse juntos, porque
se dividen slo para efectos de estudio.Los principios econmicos
deben ser utilizados en el derecho, por lo cual todo jurista debe
dominar la economa.En el derecho se estudia derecho privado, pblico
y social, las cuales comprenden a todas las ramas del derecho,
entre otros temas.En la economa se estudia la eficiencia econmica
de las instituciones, externalidades, costos, mercado, oferta y
demanda, entre otros temas propios de la misma, sin embargo, es
necesario dejar constancia que pocos abogados tienen nociones de
economa, lo cual puede ser utilizado como una ventaja frente a los
abogados que no manejan estos conceptos o trminos econmicos o
herramientas econmicas.De la economa recomendamos los siguientes
libros:Finanzas Corporativas de Stephen A. ROSS, Randolph W.
WESTERFIELD y Jeffrey F. JAFFE. En este libro se desarrolla el
valor y presupuesto de capital, riesgo, estructura de capital y
poltica de dividendos, financiacin a largo plazo, planificacin
financiera y financiacin a corto plazo y temas especiales como
fusiones y adquisiciones, dificultades financieras y finanzas
corporativas. En este libro los temas que faltan desarrollar son
las escisiones.Macroeconoma. Enfoques y Modelos de Flix JIMNEZ. En
el cual se desarrolla la macroeconoma breve historia y conceptos
bsicos, agregados macroeconmicos y contabilidad nacional,
fundamentos microeconmicos de macroeconoma, la oferta, dinero,
mercados financieros, balanza de pagos, teora de la poltica
macroeconmica y las nuevas tendencias de la teora
macroeconmica.Principios de Economa de N. Gregory MANKIW. En el
cual se desarrolla la oferta y la demanda, los mercados y el
bienestar, la economa del sector pblico, la conducta de la empresa,
el anlisis econmico de los mercados de trabajo, temas avanzados,
datos macroeconmicos, la economa real a largo plazo, el dinero y
los precios a largo plazo, anlisis econmico de las economas
abiertas, las fluctuaciones econmicas a corto plazo, entre
otros.Microeconoma de Robert S. PINDYCK y Daniel L. RUBINFELD, en
el cual se desarrolla los mercados y los precios, los productores,
los consumidores y la oferta competitiva, competitividad estratgica
y estructura de mercados, la informacin, los fallos del mercado y
el papel del estado, entre otros.En estos libros encontramos
desarrollados los principales temas econmicos, los cuales son de
mucha utilidad para los juristas.Estos libros no son de anlisis
econmico del derecho sino de economa, sin embargo, nos brindan
herramientas necesarias que permiten comprender la primera.5.
REFLEXIONES SOBRE LOS INCENTIVOS Y DESINCENTIVOS QUE SON ESTUDIADOS
POR EL ANLISIS ECONMICO DEL DERECHOEfectuando una revisin del
anlisis econmico del derecho (para algunos juristas es un mtodo de
interpretacin y para otros es un mtodo de investigacin) podemos
afirmar que los incentivos son medidas que pueden ser legales (al
hacer referencia a medidas legales nos estamos a las medidas
adoptadas a travs o mediante el derecho positivo), o extralegales
para premiar o promocionar, logrando incrementar o aumentar la
frecuencia de determinada actividad o conducta. En tal sentido al
establecer en el Cdigo Penal Peruano de mil novecientos noventa y
uno que el homicidio es delito se incentiva que los peruanos no
cometan este delito.Al establecer en el Cdigo Procesal Civil
Peruano de mil novecientos noventa y tres que los Jueces pueden
imponer multas se incentiva que las partes, abogados, peritos,
testigos y terceros acten de buena fe en el procedimiento civil
peruano. Tambin al establecer en el mismo cdigo procesal que el
procedimiento civil dura demasiado se incentiva el incumplimiento
de los contratos en el derecho peruano. Otro supuesto es el caso de
los aranceles en el derecho aduanero con los cuales en algunos
supuestos se incentiva que no se produzcan importaciones en los
diferentes Estados.Al establecer normas rigurosas en el mismo Cdigo
sobre postulacin del proceso civil se incentiva que las demandas y
contestaciones de demanda se presenten con los requisitos legales.
Otro supuesto es el caso de las garantas constitucionales con las
cuales se incentiva que se respeten los derechos constitucionales.
Al consagrarse en el artculo 2014 del Cdigo Civil Peruano de 1984 y
en el artculo VIII del ttulo preliminar del Texto Unico Ordenado
del Reglamento General de los Registros Pblicos el principio
registral de fe pblica registral se incentiva las inscripciones
cuando cumplen ciertos requisitos en el derecho peruano.Otro
supuesto es el caso de los altos sueldos de los ministros de
estado, congresistas, presidentes del gobiernos regionales y de
presidente de la repblica con los cuales se incentiva que los
peruanos aspiren y o postulen para dichos cargos. Al existir fecha
cierta en las escrituras pblicas y que se conservan en protocolos
notariales se incentiva que los actos jurdicos, contratos y
garantas se celebren o constituyan utilizando las mismas. Otro
supuesto es el caso de la fuerte carga procesal y registral con lo
cual se incentiva que los abogados no trabajen en el Poder Judicial
ni en las Oficinas Registrales. Al establecer mandato de
comparecencia en muchos supuestos se incentiva que se cometan
delitos en el derecho peruano. Otro caso es que en casi todos los
procesos en el derecho peruano (a excepcin en la accin de
inconstitucionalidad en la cual el tribunal constitucional resuelve
en instancia nica) establecen medios impugnatorios con los cuales
se incentiva que las resoluciones sean correctamente expedidas.Al
establecer en el derecho procesal civil peruano la nulidad de cosa
juzgada fraudulenta especficamente en el artculo 178 del Cdigo
Procesal Civil Peruano de mil novecientos noventa y tres, se
incentiva que los procesos civiles se tramiten conforme al debido
proceso. Otro caso es la desafectacin establecida en el artculo 624
del mismo cdigo con lo cual se incentiva que las medidas cautelares
se formalicen en bienes del demandado o ejecutado. Al establecerse
en el artculo 514 del mismo cdigo citado que la demanda debe
interponerse dentro de los tres meses contados desde que qued
ejecutoriada la resolucin que caus dao se incentiva que los
procesos de responsabilidad de jueces sean iniciados en un corto
perodo de tiempo. Otro caso son las presunciones posesorias
consagradas del artculo 912 al 915 del Cdigo Civil Peruano de 1984,
con lo cual se incentiva que se ejerza la posesin de los bienes. Al
establecerse beneficios a la inscripcin de derechos de autor,
patentes, marcas y nombres comerciales en Indecopi se incentiva su
inscripcin.Otro caso es la publicidad material consagrada en el
artculo I del ttulo preliminar del Texto Unico Ordenado del
Reglamento General de los Registros Pblicos en cuyo segundo prrafo
se establece que el contenido de las partidas registrales afecta a
los terceros an cuando stos no hubieran tenido conocimiento
efectivo del mismo, con lo cual se incentiva las registraciones. Al
establecerse en el numeral 3 del artculo 1099 del Cdigo Civil
Peruano de 1984 que la inscripcin en el registro de la propiedad es
un requisito de validez de la hipoteca, se incentiva que las
hipotecas se inscriban. Otro supuesto es que la inscripcin de las
personas jurdicas de derecho privado en el registro de personas
jurdicas les otorga personera jurdica, conforme al artculo 77 del
Cdigo Civil Peruano de 1984, y se da lugar en muchos casos a la
responsabilidad limitada a los aportes, con lo cual se incentiva la
inscripcin de las personas jurdicas de derecho privado.Al
establecerse en el derecho positivo peruano el principio registral
de prioridad preferente o de rango se incentiva que de las
hipotecas y embargos se solicite su registracin lo antes posible.
Dejando constancia que el artculo 2016 del mismo Cdigo establece
que la prioridad en el tiempo de la inscripcin determina la
preferencia de los derechos que otorga el registro y que el artculo
1112 de la misma norma establece que las hipotecas tendrn
preferencia por razn de su antigedad conforme a la fecha de su
registro, salvo cuando se ceda su rango.Otro caso es que el artculo
2011 de la misma norma consagrada en su prrafo primero el principio
de legalidad con lo cual se incentiva que los ttulos presentados al
registro se encuentren con los requisitos legales. Al establecerse
en el derecho positivo peruano multas a los que no sufraguen se
incentiva que los peruanos cumplan dicho deber. Dejando constancia
que tambin se establece multas a los integrantes de mesa que no
acten como tales.Sin embargo, en el sistema legal existen algunas
incoherencias o fallas de ste sistema, por ejemplo en el derecho
tributario se impone sanciones o castigos a los empresarios,
ocasionando que si tienen rentas pagan impuestos, a travs del
rgimen nico simplificado, y si sus rentas son mayores estn sujetos
al pago de mayores impuestos, entre ellos el Impuesto General a las
Ventas y el Impuesto a la Renta y en algunos supuestos impuesto
selectivo al consumo.En tal sentido con la legislacin tributaria
actual no se incentiva la inversin y la renta, sino que se la
sanciona, castiga, reprime o desincentiva (los desincentivos tambin
son estudiados por el anlisis econmico del derecho, por los cuales
a travs de medidas legales o extralegales se castiga, reprime, o
sanciona una conducta o actividad, logrando con estas que la
frecuencia de esta conducta o actividad se reduzca, disminuya o
desaparezca) en tal sentido es necesario efectuar la modificacin
legislativa correspondiente o lo que es lo mismo es necesario
modificar el derecho positivo peruano y tambin todo aquel derecho
positivo extranjero que contenga estas incoherencias o fallas del
sistema legal. Pero si un empresario no tiene empresas ni rentas
por ineficiente se lo premia estableciendo que no paga impuesto a
la renta, ni impuesto general a las ventas, ni impuesto selectivo
al consumo.Sin embargo, en algunos supuestos resulta difcil
incentivar o desincentivar una conducta, pero es claro que estas
medidas no slo son para las personas naturales, sino tambin para
las personas jurdicas y entes autnomos o entes no personificados.6.
EL REGISTRO REDUCE LOS COSTOS DE TRANSACCINCuando nos referimos al
registro nos referimos no slo a registros pblicos agrupados por la
ley 26366. Sino que nos referimos a todos los registros que pueden
ser pblicos y privados. En tal sentido, estas nociones son de vital
importancia tambin para los registros actualizados de socios,
matrculas de acciones, registros de caballos de pura sangre, entre
otros. Por lo cual resulta de vital importancia este tema no slo en
el derecho inmobiliario y derecho registral, sino en mas ramas del
derecho como el derecho societario, civil, procesal civil, entre
otras.La posesin y el Registro como mecanismos de publicidad
(porque permiten publicar), oponibilidad (porque permiten oponer),
cognocibilidad (porque permiten conocer) y recognocibilidad (porque
permiten reconocer), reducen los costos de transaccin para lo cual
se encuentran consagradas presunciones posesorias en nuestro
ordenamiento jurdico al igual que se encuentran consagradas
presunciones en los principios registrales.La posesin respecto del
registro tiene inconvenientes por ejemplo para los predios no es de
fcil aplicacin para lugares que son habitados por muchas personas,
mientras que el Registro puede ser utilizado sin dificultad en
dichos supuestos. La posesin no puede ser utilizada para algunos
supuestos como la hipoteca, la prenda con entrega jurdica, la
prenda sin desplazamiento, entre otros, por que en dichos supuestos
la inscripcin es un requisito de validez para constituir dichos
reales de garanta.Para celebrar contratos()()() es importante tener
determinada informacin respecto del bien sobre el cual se piensa
contratar y respecto de la persona con la cual podemos contratar,
por ejemplo cuando se desea comprar un inmueble, o un vehculo
inmatriculados, o unas participaciones de una sociedad comercial de
responsabilidad limitada()(), es realmente importante determinar
antes de la celebracin del contrato quien es el propietario del
bien respecto del cual se va a contratar(), lo cual se puede
determinar solicitando el certificado correspondiente. Lo mismo
ocurre cuando queremos celebrar un contrato de importancia() con
una sociedad u otra persona jurdica, por ejemplo comprar un
inmueble inmatriculado de propiedad de una persona jurdica, en tal
supuesto es necesario adems del certificado correspondiente de la
Oficina Registral competente del Registro de Propiedad Inmueble, un
certificado del Registro de Personas Jurdicas en el cual aparezca
que la persona que firmar el contrato en representacin de la
persona jurdica es realmente el representante de dicha persona
jurdica.Es decir, en los supuestos sealados es importante
identificar a las partes con las que uno va a contratar y teniendo
en cuenta que los costos de transaccin incluyen los costos de
identificacin de las partes con las que uno va a tratar, los costos
que implica reunirse con dichas partes, los del proceso de
negociacin en si y los costos de la puesta en prctica de cualquier
acuerdo al que se llegue, conforme lo precisa Polinsky().En tal
sentido podemos afirmar que el Registro reduce los costos de
transaccin, por que reduce especficamente los costos de
identificacin de las partes con las que uno va a tratar ya que a
travs del Registro es mas fcil y menos oneroso conocer y determinar
quien es el propietario de un inmueble o un vehculo inmatriculados.
Lo mismo ocurre cuando se desea celebrar un contrato con un
apoderado de una persona natural en cuyo caso la informacin de
vital importancia nos la proporcionar no slo el Registro de Bienes
correspondiente sino tambin el Registro de Mandatos y Poderes.No
slo necesitamos informacin para celebrar contratos, sino que para
otros supuestos tambin es necesario acceder a determinada
informacin por ejemplo() para demandar prescripcin adquisitiva de
dominio, ttulos supletorios, rectificacin o delimitacin de reas o
linderos() y para solicitar sucesin intestada().La informacin que
brinda el Registro tambin es importante para no constituir personas
jurdicas con el mismo nombre, denominacin o razn social().Cuando el
Registro nos brinda determinada informacin es necesario tener
presente el Sistema Registral de que se trata, por ejemplo el
Sistema Registral Peruano es un Sistema Registral de Registro de
Derechos por lo cual la informacin que brinda el Registro en estos
Sistemas Registrales tiene mayor exactitud que la informacin que
brindan los Sistemas Registrales de Registro de Documentos(). Es
decir, en los Sistemas Registrales de Registros de Derechos el
Registro certifica quien es el propietario mientras que en los
Sistemas Registrales de Registro de Documentos el Registro
certifica quienes son los posibles propietarios.7.
EXTERNALIDADESExisten algunos temas mas complejos que otros en el
presente documento, por lo cual no todos son sencillos, sino que
algunos tienen cierta o mayor complejidad, en este grupo se ubican
las externalidades, tema que no es fcil de explicar ni de
comprender o entender, por lo cual se debe recurrir a libros de
economa y microeconoma, a fin de facilitar su estudio por parte de
lo juristas y abogados en general.Para comprender las
externalidades debemos estudiar previamente los mercados, los
cuales regulan la oferta y la demanda. En el mercado se encuentran
la oferta y la demanda. Sin embargo, algunas oportunidades el
mercado resulta insuficiente para asignar recursos de manera
eficiente, supuesto en el cual estamos frente a una externalidad y
en tal supuesto debemos recurrir al estado para que ponga fin a
este error o falla del mercado a fin de evitar injusticias.La
externalidad no es un trmino jurdico sino econmico, por lo cual
dejamos constancia que los economistas son los que mejor manejan
estos trminos, por tanto, son trminos econmicos y no trminos
jurdicos.Los mercados no siempre funcionan perfectamente, sino que
algunas oportunidades presentan errores o fallas, los cuales
atentan contra el mercado y se busca eliminar dichos errores o
fallas.Las fallas del mercado se denominan externalidades. Hay
externalidades cuando una persona o personas realizan una
determinada actividad que influye a en un tercero (tercero civil,
no tercero registral) y no se recibe ningn pago, ni beneficio, ni
castigo, ni sancin, por este efecto. Por ejemplo si Primus y
Secundus celebran un contrato de eliminacin de residuos txicos, y
si este contrato influye en Tercius, porque estos residuos son
arrojados al ro y por tanto, este ltimo ya no puede pescar,
entonces existe externalidades, las cuales sern materia de estudio
en el presente subttulo.No todas las externalidades son idnticas o
iguales, sino que existe una clasificacin, la cual estudiaremos a
continuacin. Las externalidades son de dos clases: positivas y
negativas. La externalidad es negativa si la actividad causa un
efecto malo en un tercero. La externalidad es positiva si causa un
efecto bueno en un tercero.Cuando en las actividades hay
externalidades el equilibrio del mercado es ineficiente. Sin
embargo, debemos dejar constancia que para algunos autores las
externalidades no deben estudiarse slo como fallas del mercado. Lo
cual resulta importante tener en cuenta a fin de dominar mas las
externalidades, que tanto dao causan al mercado y a los agentes
econmicos que sin intervenir en un contrato pueden verse
perjudicados, cuando se trata de una externalidad negativa. Y
ocurre lo propio cuando una persona se beneficia de un contrato
celebrado por terceros (en este caso nos referimos al tercero del
derecho civil) supuesto en el cual nos encontramos frente a una
externalidad positiva.El derecho busca eliminar las externalidades,
en tal sentido las mismas deben preocupar a los juristas que son
investigadores, sobre todo en el caso peruano que tanta falta hace
estudiar economa a los abogados. Sin embargo, debemos dejar
constancia que no todas las externalidades deben ser eliminadas ya
que tambin existen las externalidades tcnicas, que no tienen los
problemas presentados en las externalidades originadas por los
derechos reales o por los contratos, las cuales no constituyen un
problema para los economistas ni para los juristas. Respecto de las
externalidades el estado debe intervenir y de hecho interviene
estableciendo correctores (que pueden ser penalizaciones o
subvenciones) o regulando actividades (por ejemplo, puede prohibir
actividades que ocasionen contaminacin o estableciendo normas para
que las discotecas se encuentren cerradas a ciertas horas o que no
existan las mismas en determinadas zonas). Y para quien desee
ampliar sus conocimientos puede consultar libros de economa y adems
de microeconoma, en los cuales se desarrolla ampliamente estos
temas, a fin de que el lector tenga una visin mas amplia del tema
estudiado o tratado en el presente como son las externalidades, las
cuales deben ser estudiadas por el derecho y por la economa, a fin
de no caer en errores.Es decir, todo abogado que aspire a
convertirse en jurista debe tener slidos conocimientos de economa,
para as tener una visin mas amplia del tema estudiado, ya que los
estudios nicamente jurdicos inducen a error, por carecer de algunas
herramientas que son brindadas por la economa. En tal sentido esta
oportunidad me ha servido para recordar algunos conocimientos de
economa aprendidos durante el estudio del primer semestre en la
maestra en derecho empresarial que segu en Arequipa en la
Universidad Catlida Santa Mara, y que no conclu por motivos
laborales. Por lo cual podemos afirmar que en toda maestra debe
estudiarse economa o anlisis econmico del derecho para permitir al
estudiante tener otra herramientas que no sean exclusivamente
jurdicas.8. EFICIENCIA ECONMICA DE LAS INSTITUCIONES
JURDICASPrimero debemos diferenciar las instituciones jurdicas de
las instituciones legales, siendo las primeras las que se
encuentran consagradas en el derecho o en las diferentes fuentes
del mismo, y las segundas las que se encuentran consagradas slo en
el derecho positivo o legislacin.El derecho abarca a todas las
fuentes del derecho, mientras que el derecho positivo abarca slo a
la ley o legislacin.El derecho positivo que existe sobre todo en la
familia jurdica romano germnica al cual pertenece el sistema
jurdico peruano consagra diferentes instituciones jurdicas, como
los contratos o derechos personales, garantas, obligaciones,
derechos reales, ttulos valores, medidas cautelares y personas
jurdicas, entre otras. Las cuales se encuentran siendo estudiadas
por todas las fuentes del derecho. Por lo cual al momento de
estudiar y aplicar derecho no se debe tener en cuenta slo el
derecho positivo o legislacin, sino tambin otras fuentes del
derecho.En todos los estados se aplican instituciones jurdicas, sin
importar que un estado se encuentre mas o menos desarrollado que
otro, sin embargo, es claro que en todos los estados no se aplican
las mismas instituciones jurdicas.El derecho busca instituciones
jurdicas eficientes, y en caso de encontrar algunas que no lo son
deben ser eliminadas o sustituidas del mismo, a fin de evitar que
se atente contra el mercado.Los agentes econmicos slo hacen uso de
las instituciones jurdicas eficientes, por lo cual el anticresis
tiene poco campo de aplicacin en comparacin con la hipoteca.Es
decir, por mas que se consagre legislativamente una institucin
jurdica puede el mercado eliminarla por ineficiente.9. MERCADOEl
mercado es donde se une la oferta y la demanda y en el cual se
intercambian bienes y servicios.En el mercado se aplican las
instituciones jurdicas, sin embargo, es claro que an en el caso de
encontrarse consagradas, el mismo es drstico, ya que elimina las
instituciones jurdicas ineficientes.Es decir, no slo hace falta que
se regule o consagre instituciones jurdicas, sino tambin que se
apliquen las mismas en el mercado o realidad social.10. DERECHO
ROMANOPara algunos abogados el derecho romano es derecho muerto o
no vigente, pero para otros es derecho vivo o vigente, y para stos
ltimos el mismo se divide en dos etapas que son las siguientes:
derecho romano antiguo (del cual existen varias etapas, y que por
cierto este no es un tema pacfico en la doctrina) y derecho romano
actual o vigente.Conviene para nuestros propsitos estudiar el
derecho romano antiguo, ya que si bien es cierto que en el mismo
existieron instituciones jurdicas como los derechos reales,
contratos, personas jurdicas, garantas, familia, patria potestad,
tambin es cierto que no existan algunos mtodos de investigacin,
dentro de los cuales podemos anotar el anlisis econmico del
derecho.Es decir, si bien es cierto que el derecho civil
patrimonial peruano actual es muy similar al derecho romano
antiguo, tambin es cierto que no son derechos idnticos.En el
derecho romano antiguo no existi derecho comercial, empresarial,
aeronutico, csmico, entre otras ramas del derecho que son
recientes.Es decir, estas ramas del derecho aparecieron
posteriormente, por ejemplo el derecho comercial recin apareci en
la edad media y el derecho empresarial recin apareci en la edad
contempornea.11. DERECHO EXTRANJEROPrimero conviene definir el
derecho extranjero, por lo cual debemos clasificar el derecho en
derecho nacional y derecho extranjero. Es derecho nacional para los
peruanos el derecho peruano y es derecho extranjero para los mismos
el derecho boliviano, argentino, chileno, ecuatoriano, espaol,
uruguayo, colombiano, italiano, francs, entre otros derechos
extranjeros. Pero esto vara si en vez de tomar como derecho
nacional el peruano sino el colombiano, caso en el cual el derecho
peruano ser considerado como derecho extranjero.Los estudios de los
diferentes temas pueden verse enriquecidos si revisamos derecho
extranjero, en tal sentido procedemos a continuacin a revisar el
mismo, el cual no debe ser confundido con el derecho comparado.En
el derecho de otros estados tambin se aplica el anlisis econmico
del derecho. En Estados Unidos de Norteamrica es donde alcanza
mayor desarrollo este mtodo.12. DERECHO COMPARADOEn este subttulo
nos referiremos al derecho comparado, por lo cual primero conviene
definir el mismo.El derecho comparado es la disciplina jurdica que
consiste en la aplicacin del mtodo comparativo al derecho.En tal
sentido si comparamos el derecho peruano con el derecho
estadounidense, podemos afirmar que en el primer estado encuentra
poco desarrollo el anlisis econmico del derecho, pero en el segundo
estado si encuentra bastante desarrollo.13. REVISTAS
ESPECIALIZADASAdems de estudiar libros debemos estudiar revistas
jurdicas especializadas, las cuales por lo general se escriben
antes que los libros, en consecuencia contienen informacin actual y
en algunos casos contienen el desarrollo de temas especficos.En
consecuencia conviene estudiar revistas jurdicas especializadas por
parte de los abogados. Y para los juristas conviene hacer
publicaciones no slo en libros sino tambin en revistas jurdicas
especializadas.Existen algunas revistas que orientan sus artculos a
algunas ramas del derecho, en tal sentido la Revista Crtica de
Derecho Inmobiliario orienta las mismas al derecho registral e
inmobiliario.Por lo cual corresponde determinar en esta sede si
existen revistas especializadas en anlisis econmico del derecho.
Por lo cual debemos dejar constancia que en el estado peruano no
existe ninguna revista especializada en dicho mtodo, al contrario
de lo que ocurre en Estados Unidos de Norteamrica, en el cual si
existen revistas especializadas en el mismo, lo cual es motivado
por un mayor desarrollo de este mtodo en este pas.14. EXPONENTES
DEL ANLISIS ECONMICO DEL DERECHOEn todo tema existen exponentes los
cuales conviene tener en cuenta al momento de desarrollar los
mismos.En tal sentido debemos dejar constancia que en este mtodo
los mximos exponentes son: John R. COMMONS, Kenneth ARROW, Ronald
COASE, Douglas C. NORTH, Richard POSNER, Oliver WILLIAMSON y Gary
BECKER.De estos los mas conocidos en nuestro medio son COASE,
POSNER Y BECKER, en tal sentido cuando revisamos la bibliografa
correspondiente encontramos muchas citas a estos autores.Sin
embargo, es claro que algunos autores citan otros autores.En el
caso peruano existen pocos autores que puedan ser consideramos como
exponentes del mismo.15. EL ANLISIS ECONMICO DEL DERECHO ES SOLO UN
MTODOEl anlisis econmico del derecho ha merecido escasos estudios,
en tal sentido para algunos juristas es un mtodo de interpretacin y
para otros es considerado como mtodo de investigacin. Por lo cual
podemos precisar que en la doctrina no se acepta pacficamente que
clase de mtodo es.Es increble como un simple mtodo haya alcanzado
tanto desarrollo, tanta influencia y tanto prestigio, lo cual para
nosotros no es normal, sino anormal.En todo caso debemos precisar
que existen otros mtodos como el exegtico, comparativo, dogmtico,
analtico, sntesis, deductivo e inductivo, entre otros. Los primeros
tres son mtodos jurdicos y los siguientes son mtodos aplicables a
todas las ramas del conocimiento humano.16. ANLISIS ECONMICO DEL
DERECHO NO ES LA PANACEADe los diferentes mtodos conviene estudiar
no slo sus bondades, sino tambin sus defectos. Todo lo cual
estudiaremos a continuacin a fin de tener un enfoque mas completo
del mtodo estudiado.Muchos autores consideran y difunden el anlisis
econmico como si fuese la panacea, pero esto es incorrecto, por que
este mtodo tiene muchos errores, ya que deja de lado los valores,
los cuales son estudiados por la axiologa. En tal sentido
rechazamos que al mismo se le pueda considerar como la panacea,
porque implica una afirmacin errnea o poco seria.En tal sentido si
buscamos slo la eficiencia econmica de las instituciones jurdicas y
no tomamos en cuenta los valores, podemos llegar a conclusiones
incorrectas o errneas.Por ejemplo dentro del mtodo en mencin se
estudia cuando es eficiente incumplir un contrato. Todo lo cual
deja de lado la buena fe en los negocios, ya que los contratos se
celebran para cumplirse y no para evaluar su cumplimiento, en
consecuencia puede afectar seriamente la economa mundial si lo
aplicamos sin meditarlo junto con los valores. Mxime que los mismos
orientan el derecho positivo y forman parte del derecho, lo cual es
poco conocido y poco estudiado por parte de los tratadistas.Sin
embargo, debemos dejar constancia que la teora tridimensional del
derecho estudia la realidad social, los valores y las normas
jurdicas. Es decir, esta teora si tiene en cuenta los valores, lo
cual es de vital importancia para poder comprender el derecho.Para
quien desee profundizar sus estudios sobre los valores les
recomendamos que estudien libros de filosofa del derecho.17.
ANLISIS ECONMICO DEL DERECHO, NEGOCIACIN Y LA RESPONSABILIDAD
PRECONTRACTUALLa negociacin es la etapa en la cual se discute si se
celebrar o no el contrato, al igual que las condiciones del mismo.
La misma ocurre durante las tratativas, tratos previos o tratos
preliminares.La responsabilidad precontractual es la
responsabilidad en que se incurre durante la negociacin de un
contrato.El anlisis econmico es de aplicacin a la negociacin y a la
responsabilidad precontractual, ya que esta ltima desincentiva las
negociaciones malintencionadas o de mala fe.En tal sentido la
responsabilidad precontractual pone fin a la negociacin
distorsionada.Pocos autores han desarrollado este tema, por lo cual
tocamos el mismo a fin de tener un enfoque mas amplio del mismo.Sin
embargo, si no se comprende lo que son los incentivos no se puede
entender esta parte del trabajo.18. ANLISIS ECONMICO DEL DERECHO Y
CALIFICACIN REGISTRAL DE DOCUMENTOS JUDICIALESLas rdenes de
registracin emitidas por el Poder Judicial para que sean cumplidas
por los registradores pblicos, se discute si deben calilficarse o
no, lo cual ha merecido muchos estudios por parte de los
tratadistas, sin embargo, los estudios han sido efectuados slo por
registralistas, pero no por procesalistas.El derecho desincentiva
la calificacin registral de documentos judiciales lo cual trae como
consecuencia que existen muchas inscripciones forzadas por mandato
judicial con las cuales se afecta derechos de terceros y titulares
registrales.En consecuencia es necesario modificar el derecho
positivo peruano, para evitar que existan las mismas, todo esto en
beneficio de titulares registrales y terceros registrales.19.
ANLISIS ECONMICO DEL DERECHO Y DERECHO CIVILEl derecho civil forma
parte del derecho privado y tambin se le conoce como derecho
comn.Forman parte del derecho privado el derecho civil y el derecho
comercial o mercantil, principalmente.El anlisis econmico del
derecho se aplica al derecho civil, por tanto, se puede entender
mejor el este ltimo si estudiamos este mtodo.En nuestro medio la
mayor parte de estudios sobre este mtodo son estudios orientados al
estudio del derecho civil.El derecho civil peruano incentiva los
divorcios, lo cual realiza hace unos pocos aos, ya que antes no lo
haca.20. ANLISIS ECONMICO DEL DERECHO Y OTRAS RAMAS DEL DERECHOEl
derecho civil o derecho comn es una rama del derecho, pero no es la
nica, en consecuencia existen otras ramas del derecho como el
derecho procesal civil, administrativo, cartular, comercial o
mercantil, societario, y penal, entre otras.El anlisis econmico del
derecho no slo es de aplicacin al derecho civil, sino que se puede
aplicar a todas las ramas del derecho.Por ejemplo en el derecho
procesal civil peruano el hecho es estar establecidas facultades
disciplinarias al Juez, incentiva que en los procesos civiles
peruanos no se acte de mala fe.21. ANLISIS ECONMICO DEL DERECHO Y
DERECHO EMPRESARIALEl anlisis econmico del derecho como precisamos
no slo es de aplicacin al derecho civil, sino a todas las ramas del
derecho, en consecuencia tambin es de aplicacin al derecho
empresarialEl derecho empresarial es el conjunto de ramas del
derecho que estudian y regulan la actividad empresarial, el cual
debe estar al servicio de los agentes econmicos.Por ejemplo dentro
del derecho societario (esta rama del derecho privado, comercial o
mercantil forma parte del derecho empresarial) se incentiva que las
sociedades se inscriban en registros pblicos, ya que al estar
inscritas recin adquieren personalidad jurdica y en algunos casos
obtienen la responsabilidad limitada.Otro ejemplo es que si no se
pagan y declaran tributos se impone multas lo cual incentiva que se
cumpla con las obligaciones tributarias.Otro ejemplo lo encontramos
dentro del derecho burstil que forma parte del derecho privado,
comercial o mercantil y empresarial, en el cual se aprecia que la
existencia del mercado de valores incentiva la inversin y el
movimiento de grandes capitales, que muchas oportunidades puede
ocurrir en una sola operacin o en varias. Por ejemplo en la
titulizacin de activos se mueven grandes capitales.22. EL ANLISIS
ECONMICO DEL DERECHO NO ES UNA RAMA DEL DERECHOLas ramas del
derecho son las siguientes: derecho pblico, derecho privado y
derecho social.Forman parte del derecho privado el derecho civil
(dentro de civil se ubican internacional privado, familia, reales,
contratos civiles, obligaciones, acto jurdico, entre otras) y
comercial o mercantil (dentro de mercantil o comercial se ubican
societario, cartular o cambiario, burstil, concursal, bancario,
transportes, contratos modernos, regulatorio, marcario, entre
otras) principalmente. Forman parte del derecho pblico el derecho
procesal, constitucional, administrativo, penal, entre otras ramas
del derecho. Y por ltimo forman parte del derecho social el derecho
de trabajo o laboral y el derecho de familia. Sin embargo, este no
es un estudio detallado de las ramas del derecho, sino tan solo un
estudio superficial o a grandes rasgos.Toda disciplina jurdica es
conveniente ubicarla a fin de obtener resultados mas exactos y
confiables.El anlisis econmico del derecho no podemos ubicarlo
dentro del derecho pblico, derecho privado ni derecho social.Es
decir, el anlisis econmico del derecho no es una rama del derecho,
sino es un mtodo que puede aplicarse a todas las ramas del
derecho.Los mtodos no son ramas del derecho, en tal sentido el
mtodo exegtico, dogmtico, funcionalista y comparativo, entre otros
no tienen tal condicin, sino que se aplican a todas las ramas del
derecho.En tal sentido podemos afirmar que el anlisis econmico del
derecho es un mtodo y por ello no es una rama del derecho y mas
bien puede ser aplicado a todas las ramas del derecho.Esto es
conveniente dejar constancia ya que muchos consideran al anlisis
econmico como rama del derecho, al igual que ocurre lo propio en el
caso del derecho comparado que tampoco es una rama del derecho,
sino que consiste en la aplicacin del mtodo comparativo al
derecho.Por lo cual, ambos no son ramas del derecho. En tal sentido
el anlisis econmico del derecho no es una rama del derecho, sino
que es un mtodo.El anlisis econmico del derecho no es una rama del
derecho civil, sino por lo contrario no es una rama del derecho,
sino es un mtodo y como tal puede ser aplicado a todas las ramas
del derecho.23. FUENTE DE INSPIRACINTodo trabajo de investigacin
tiene fuentes de inspiracin, las cuales traen como consecuencia que
se realicen investigaciones y que el derecho evolucione.En otros
trabajos de investigacin la fuente de inspiracin es la pobreza
existente en el derecho peruano.La fuente de inspiracin para
desarrollar estos temas del anlisis econmico del derecho ha sido el
trabajo de doctorado en derecho en el curso Epistemologa Jurdica,
presentado en agosto del presente ao 2006 en la Universidad
Nacional Federico Villareal por Jorge Isaac TORRES MANRIQUE y Jos
Italo MONCADA MOZOMBITE y algunos trabajos publicados del mismo
autor del presente sobre el anlisis econmico del derecho.Todo lo
cual ha servido para tocar temas trascendentales del mismo, sin
embargo, estas nociones no pretenden alcanzar el desarrollo total
del anlisis econmico del derecho, sino tan slo ser unas nociones o
comentarios generales o iniciales. A fin de tener una idea global
sobre el mismo, ya que existe en nuestro medio escasa informacin.Es
decir, se pretende brindar un alcance general y amplio y no total
del mismo, ya que para ello se requerira mayor estudio y
conocimiento.24. FUENTES DE INFORMACINPara la elaboracin del
presente trabajo se han consultado muchas fuentes de informacin, lo
cual ha permitido poder llegar a resultados ptimos, en consecuencia
no podemos terminar este trabajo sin precisar las mismas:AYASTA
GONZALES, Julio. El Derecho Comparado y los Sistemas Jurdicos
Contemporneos. Editora Recata. 1991. Primera Edicin. Lima
Per.BACKHAUS, Jurgen (1999). "Towards an Ideal Economic Anlisis of
a Legal Problem". En: BACKHAUS. The Elgar Companion to law and
Economics, Cheltenham. Edward Elgar.BECKER, Gary (1968). "Crime
andf Punishment: An Economic Approach" Journal of Political
Economy. Volumen 76. Pags. 169 217.BUCHANAN, James (1972), Theory
of Public Choice, Ann Arbor. University of Michigan Press.BULLARD
GONZALES, Alfredo. Derecho y Economa. El anlisis econmico de las
instituciones legales. Editorial Palestra. Lima Per.
2003.CACHANOSKY, Juan C. Economa, Derecho y Anlisis econmico del
Derecho. Tomado de Internet el da 10 de junio del 2006.CALABRESI,
Guido y MELAMED, Douglas (1972) "Property Rules, Liability Rules
and Inalienability: One View of the Cathedral". Harvard Law Review.
Volumen 85. Pags. 1089 1128.COASE, Ronald (1960). "The Problem of
Socialo Cost". Journal of Law and Economics. Volumen 3. Pags. 1
44.COASE, Ronald (1978). "Economics and Contiguous Disciplines".
Journal of Legal Studies. Volumen 7. Pags. 201 211.COLOMA, Germn.
(2001). Anlisis econmico del derecho privado y regulatorio. Buenos
Aires. Argentina.COLOMA, Germn. Las funciones econmicas del
derecho. Tomado de Internet el da 03 de septiembre del
2006.CORREAS, Oscar (1999). Introduccin a la sociologa jurdica.
Mxico. Coyoacn.COSSIO DIAZ, Jos Ramn. (1997). Derecho y anlisis
econmico. Mxico. Fondo de Cultura Econmica.CUADRA, Hctor y KAPLAN,
Marcos (1977). Estudios de Derecho Econmico. Mxico. UNAM.DAVID,
Ren. Los Grandes Sistemas Jurdicos Contemporneos. Editorial
Aguilar. Traduccin de la segunda edicin francesa por Pedro Bravo
Gala. Espaa. 1968.DIEZ-PICAZO, Luis (1970). Fundamentos de Derecho
Civil Patrimonial. Madrid. Tecnos.DIEZ PICAZO, Luis y GULLON,
Antonio. Sistema de Derecho Civil. Cuarta edicin. Reimpresin 1984.
Editorial Tecnos S.A. Madrid - Espaa.DWORKIN, Ronald (1980). "Is
Eealth a Value?. Journal of Legal Studies. Volumen 9. Pags. 191
226.GRAU, Eros Roberto (1981). Elementos de direito econmico. San
Pablo. Revista dos Tribunais.HOLESOVSKY, Vaclav (1977). Economic
Systems Anlisis and Comparison. Nueva York. McGraw-Hill.JAMES,
Philip. Introduccin al derecho ingls. Editorial Temis S.A. Santa Fe
de Bogot. Colombia Versin castellana de Jess Torrers Garca.Duodcima
edicin. 1989.JIMENEZ, Flix. Macroeconoma. Fondo Editorial de la
Pontificia Universidad Catlica del Per. Lima Per. 2003.KOOPMANS,
Tjalling y MONTIAS, John (1971). "On the Description and Comparison
of Economic Systems", en A. Eckstein. Comparison of Economic
Systems. Berkeley. University of California Press.LEFF, Arthur
(1974). Economic Analysis of Law: Some Realism about Nominalism,
Virginia Law Review. Volumen 60. Pags. 451 482.MANKIW, N. Gregory.
Principios de Economa. McGrawHill. Tercera Edicin. Madrid
Espaa.MAS-COLELL, Andreu, WHINSTON, Michael y GREEN, Jerry (1995).
Microeconomic Theory. Nueva York. Oxford University Press.MATTEI,
Ugo y PARDOLESI, Roberto (1991). Law and Economics in Civil Law
Countries: A Comparative Approach, International Review of Law and
Economics. Volumen 11. Pags. 265 275.MURPHY, Jeffrie y COLEMAN,
Jules (1990). Philosophy of Law. Boulder. Westview.MUSGRAVE,
Richard y MUSGRAVE, Peggy (1989). Public Finance in Theory and
Practice. 5ta edicin. Nueva York. McGraw-Hill.NINO, Carlos
(1980).Introduccin al anlisis del derecho. 2da edicin. Buenos
Aires. Astrea.NIZAMA VALLADOLID, Medardo. Tcnicas de estudio e
investigacin jurdica. Principios bsicos que influyen en la formacin
de abogados y juristas investigadores. Ediciones Jurdico Sociales y
Polticas Tarpuy. 2004. Lima Per.OLIVERA, Julio (1980). Derecho
econmico. 2da edicin. Buenos Aires. Macchi.PEGORARO, Lucio y
RINELLA, Angelo. Las Fuentes en el Derecho Comparado. Editora
Jurdica Grijley. E.I.R.L. Lima Per. 2003.PINDYCK, Robert S. y
RUBINFELD, Daniel. Microeconoma. Quinta edicin. 2001.
Madrid.POSNER, Richard. (1972). Economic Anlisis of Law. 1ra
edicin. Boston. Little Brown.POSNER, Richard (2005). El anlisis
econmico del derecho en el common law, en el sistema romano
germnico y en las naciones en desarrollo. Tomado de Internet el 10
de junio del 2006.ROEMER, Andrs (1994). Introduccin al anlisis
econmico del derecho. Mxico. Fondo de Cultura Econmica.ROSS,
Stephen, WESTEERFIELD, Randolph y JAFFE, Jeffrey. Finanzas
Corporativas. Editorial Irwin. Santa Fe de Bogot.STIGLER, George
(1971). Teh Theory of Economic Regulation. Bell Journal of
Economics. Volumen 2. Pags. 3 21.TORRES MANRIQUE, Fernando Jess.
Anlisis Econmico del Derecho. Reflexiones sobre los incentivos y
desincentivos. En Suplemento Hechos y Derechos de Editora Normas
Legales S.A.C. Nmero 41. Febrero del 2006.TORRES MANRIQUE, Fernando
Jess. Calificacin de documentos judiciales. En: Temas de Derecho
Registral. Tomo IV. Editado por la Superintendencia Nacional de los
Registros Pblicos. SUNARP. 2000. Lima Per. Pag. 73.TORRES MANRIQUE,
Fernando Jess. Derecho Comparado y Sistemas Jurdicos. Editorial
Euroamericana. Primera Edicin. Lima Per. Abril del 2004.TORRES
MANRIQUE, Fernando Jess. Derecho Empresarial. Editorial
Euroamericana. Primera Edicin. Lima Per. Abril 2004.TORRES
MANRIQUE, Fernando Jess. Garantas. Editorial Euroamericana. Primera
Edicin. Lima Per. Abril 2004.TORRES MANRIQUE, Fernando Jess.
Introduccin al Derecho y Latn Jurdico. Editorial Euroamericana.
Primera edicin. Lima Per. Abril 2004.TORRES MANRIQUE, Fernando
Jess. La Calificacin Registral de Documentos Judiciales en el
Derecho Peruano. Editorial Ediyusa. Lima Per. 2004.TORRES MANRIQUE,
Jorge Isaac y MONCADA MOZOMBITE, Jos Italo. Anlisis econmico del
derecho. Trabajo indito de doctorado en derecho en el curso
Epistemologa Jurdica en la Universidad Nacional Federico
Villareal.Con tan amplias fuentes de informacin el presente trabajo
de investigacin resulta muy confiable y en todo caso muy reducido,
de haber tenido mas tiempo se hubiera podido desarrollar un trabajo
mas amplio, sin embargo, hubiese dificultado su lectura y estudio.
En tal sentido dejamos constancia que resulta ser este un intento
de agrupar los principales temas del anlisis econmico del derecho.
Lo que tanta falta hace en el derecho peruano, extranjero y
comparado. Es decir, existen pocos trabajos que desarrollan todos
los temas de este mtodo, en consecuencia esperamos haber alcanzado
los objetivos, los cuales son difundir el derecho e incrementar las
fuentes de informacin sobre este mtodo.El presente trabajo queda
corto frente a tal cantidad de fuentes de informacin, en tal
sentido no se puede comprender el mismo si no se revisan y estudian
las mismas.Las fuentes de informacin no slo son nacionales, sino
tambin extranjeras, lo cual trae como consecuencia que se pueda
obtener conocimientos no slo aplicables al derecho peruano, sino
tambin al derecho extranjero.Dejando constancia que es mas fcil que
la economa rebase los lmites de los estados, lo que slo ocurre de
manera excepcional en el caso del derecho (salvo que se trate del
derecho internacional). Y cuando nos referimos al mismo, no slo nos
referimos al derecho positivo o legislacin, sino a todas las
fuentes del derecho. Las cuales han sido estudiadas en el sub ttulo
tres.Fernando Jess Torres ManriqueJuez Mixto Titular de Moyabamba.
Ex Registrador Pblico Titular de la Oficina Registral Regional Los
Libertadores Wari, en las Sedes Registrales de Ica, Pisco, Huanta,
Huancavelica y Nasca. Ex Jefe Titular de la Oficina Registral de
Huancavelica, Ex Presidente de la Comisin de Transferencia del
Registro de Propiedad Vehicular de la Sub Direccin Regional de
Transportes Comunicaciones Vivienda y Construccin al Sistema
Nacional de los Registros Pblicos.Ex Miembro de la Comisin Especial
de Transferencia del Registro de Vehculos Menores de la Direccin
Regional de Transportes Comunicaciones Vivienda y Construccin a la
Oficina Registral Regional Los Libertadores Wari. Ex Representante
del Procurador Pblico a cargo de los asuntos judiciales del
Ministerio de Justicia en los procesos en los que era parte la
Oficina Registral Regional Los Libertadores Wari en el distrito
judicial de Huancavelica. Ex Apoderado de la Oficina Registral
Regional Los Libertadores Wari. Estudios de Post grado en Derecho
Administrativo, Laboral, Contratos Modernos, Despacho Judicial,
Derecho Procesal Civil, Diplomado en Funcin Jurisdiccional,
Negociacin, Arbitraje, Pedagoga Universitaria, Conciliacin.
Estudios de especializacin en el Per y en el extranjero. Expositor
en importantes eventos acadmicos en el Per y en el extranjero.
Autor de abundantes artculos jurdicos publicados en el Per y en el
extranjero y de los siguientes libros: Derecho Empresarial
(agotado), Garantas (agotado), Derecho Comparado y Sistemas
Jurdicos (agotado), La Enseanza del Derecho (agotado), Introduccin
al Derecho y Latn Jurdico (agotado), Tratado de Derecho Empresarial
(por publicar), Tratado de Derecho Registral (en prensa), Personas
Jurdicas (por publicar), Derecho Procesal Civil (por publicar),
Diccionario de Derecho Registral y Notarial (por publicar) y
Calificacin Registral de Documentos Judiciales (por publicar).
Segundo Puesto como expositor en el Taller de Investigacin Jurdica
organizado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos en la
categora maestristas. Un semestre en la Maestra en Derecho
Empresarial en la Universidad Catlica Santa Mara de Arequipa.
Maestra en Derecho Civil y Comercial en la Universidad Nacional
Mayor de San Marcos. Ha estudiado en la Escuela Nacional de Control
de la Contralora General de la Repblica. Estudios de contabilidad,
administracin, economa, marketing y reingeniera.