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ARIEL ALVAREZ GARDIOL Pl'Ol_ Utvl ... nter!no de Introdn""i611.
al Dereeho en la i'&cu1tad de CleDelllII ,Jnl'ldlcu y SodaI. d"
1" Universidad del Litoral. In ..... Updor de 1& Unl","ldad
Nacional 4e BoI&rio. El' profflOr tilulal' de Toorle General.
del Deuebo .... el ea ..... d" Doeto:ra40
4e la )'acuitad de Derecho de 1& Uni .... nidad NacioD&!
da &.ario.
Introduccin a una teora general
del derecho El mtodo jurdico
Prlogo de SEBASTIN SOLER
1" rt'imflre"
.0000 ElllTORIAL ASTREA
DE AL~'RK~ y RICAROO DEPALMA KI1ENOS AIRES
1986
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Cualldo el pueblo hebreo ell el Sintki no quiso esperar la ley
divina, construy en su impaciencia un becerro M oro, consi-guiendo
de el/ta .uerte qUe se hicieran pe-dazos la3 tablas de la l6y.
SAVIGNY
El magidrado es la ley que habla, y la ley 1.ft magistrado mudo.
SSwmoll esclavos de la ley para que podamo. ser libres.
CicERN
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PROLOGO
La. tarea de estudiar aBunu: siempre la. formo. de una.
con&tante superacin de dificultades. Estas pueden ser de
diferentes cw,. aBa y magnitudes; pero sean como fueren, e8 seguro
que el estu-dioso tropezar. con ellas a lo largo de todo BU cur80,
por altos que sean los niveles a que la per8eteroncia lo conduzca
en. un proceso siempre abierto a nuevos interrogantes y a
inespere-dos problemas.
El estudio del derecho, sin embargo, presenta una. cuesti671.
particular y mwy caracter.stica,.8obre todo desde el punto ele
vista pedag6gico. En l se tropieza con dificultades ya a.tltu de
ingresar con insegura curiosidad en el mbito propio de lo
jurdico.
Con relacin a otrQS campos del saber humano, en el derecho el
objeto de los desvelos del estudioso es bastante ms imprec8o,
esfumado y hasta huidizo. Lo es a punto tal. que la sola
determinacin precisa del objeto a estudiar constituye en s misma un
problema>, y a l, por aadidura, le han sido dadas diferentes
respuestM. Mientras los fsicos, los botni-cos o los historiatWres
apenas se detienen a discutir cul el' el objeto de su ciencia y
trabajan sobre temas tcitamente reconocidos como pertinentes,
comunes y legtimos, en derecho la, discrepancia suele comenzar ya
en ese punto. Antes de estudiar derecho civil, derecho penal o
derecho martimo, es indispensable saber qu es derecho en general.
En una palabra, al comienzo de la carrera es indispensable una
propedutica, una preparacin introductiva a un saber c"uyo objeto
preciso no est todava determinado.
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x TEORfA. GENERAL DEL DERECHQ
Cada da ~e aczurda m3 importancia a fu cuestin del lenguaje
cientifico y hasta se ha dicho que 1l1W ciencia. es ltn lenguaje
bien aprendido. Desde luego que una. de las tarea.-: de la
propedutica jurdiea consistir precisamente 871 la pre-:rentadn al
estudiante de una serie de eX1JTesiones nueva.
-
Xl
Aun admitiendo, segn lo piemo, que la. actitud dogm-tica es la
que corresponde al estudio del contenido de normas dadas,
impufJstas, esto es, a todo derecho positivo, una prope-dutica no
puede ser dogmtica en si misma. Se trata de abrir la ventama, paTa
representa?' el panorama en el que despus deberemos penetrar, y se
debe tener buen euidado de que la descripcin y el mapa que
o.frezcamos al futuro excursionista, contenga la..'1 rocas en que
pueda tropezar, las aguas profun-das. los ooUejones sin salida, las
llanuras feraces Q las monta-as pintorescas.
El estudio introdllctivo debe contenerlo todo. inclmo las
opiniones. La dificultad cRpecifica est ah: en encontrar el punto
preciso de equilibrio entre la informacin cultural gen-rica. sin
que el jQ'/)en lector sienta qu.e el mundQ del derecho es una
alqaraba de opiniones, 11 la orientadon hacia. un rumbo ('orrecto
sobre la base de un cOfl'/Hmctmiento sipo dogmatismoff.
El mrito mayor de este libro .finca en haber alcanzado
e:tactamente aquel difcil nivel equilibrado.
El doctor Alvarez Gardiol ha resuelto as un problema de
propedutica jurdica que en el pais ha recibido CfYYI desqrQ-ciad.a
frecuencia soluciones mU1/ infortunadtJs, Cfl1'lsi.
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INDICE GENERAL
Prlogo .......................................... . Prefacio
............... ' ......................... "
PRIMERA PARTE
INTRODUCCION A UNA TEORIA GENERAL DEL DERECHO
CAPiTULO PRIMERO
El objeto propio de la Ciencia del Derecho
CAPfTULO II
IX XIX
1
Algunas disciplinas que estudian el fenmeno jurdico. . 11 La
Introduccin al Derecho.. ... .. . . . . .. .. .. .... . 11 Historia
del derecho ........................... 13 La Teora General del
Derecho .................. 16 La enciclopedia jurdica
........................ 2() La sociologa jurdica
.......................... 22 El derecho comparado
.......................... 23
CAPTUJ.O III
Las normas ticRS de la conrlucta ... ............... 27
Generalidades . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
. 27 La norma jurdica ............................. 28
El problema de la norma individualizada ..... 33
-
XIV
Los
TEORiA CENII!:QAL DEL DERECHO-
La! otras normas de regulacin del comportamiento humano
........... 36
La norma moral ...... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
. 36 La norma convencional ..... 39
Teoras que, admitiendo la existencia de los con-vencionalismos,
postulan criterios de dife-renciacin con las otras normas del
com-portamiento ... 41
La norma religiosa 44 Caracteres ......... 46
Diferencia neta entre la norma jurdica y las res-tantes normas
ticas de la conducta 48
CAPTULO IV
conceptos jurdicos fundamentales .............. . Su explicacin
en la Teora General del Derecho:
Picard, Austin, Sornl ................... .. El tema en
Starnmler ............ . .......... . Kelsen
........................ . La Escuela Egolgica argentina La te~is
de Garca Maynez ................ .
CAPTULO V
53
53 56 57 58 59
Los conceptos jurdicos fundamentales (Continuacin) .. 65 65 67
68 70 70 71 72 73 74 75 77 77 79 79 82
Supuesto jurdico ..... . ................. . La relacin jurdica
................... . Derecho subjetivo .................... .
Teoras respecto de su naturaleza ........... . La teora de la
voluntad ....... . La teora del inters .. . ............. . Teoras
eclcticas ..... . La teora negativista .... . La teora normativista
.................... . La crtica de Garca Maynez ........ . La
crtica de Cossio ............ .
El deber jurdico ............ . Sujeto de derecho
............................. .
Personas de existencia visible Las personas jurdicas
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INDICE CENDAL xv
CAPTULO VI
El derecho positivo ........................... 85 Generalidades
................................. 85 Validez
....................................... 89 Vigencia
...................................... 90 Eficacia
...................................... 91 Las clasificaciones del
derecho positivo. Criterios .. 92
CAPTULO VII
Teora general de las fuentes del derecho ........... . Concepto
..................................... . Clasificacin de las fuentes
........... . La ley .......................... .
Comienzo de la obligatoriedad de las leyes Enervacin de la ley
....................... .
a) El principio de la autonoma de la vo-luntad
........................... .
b) La desuetudo ..................... . e) La declaracin de
nconstitucionalidad
La derogacin ............................ . Procedimiento
legislativo .................. .
a) Iniciativa ........................ . b) Discusin ...........
. e) La sancin ................... . d) La promulgacin .... .
....... . e) Publicacin ....................... .
La costumbre jurdica ......................... . La costumbre
jurdica. 10!~ ('on\"encionalismos so-
ciales. 1m; usos ....................... . Clases de costumbre
jUl"dit-a ..... . Prueba de la costumhn' ....... .
La jurisprudencia ............................. . El valor de la
juriRpnHklH"ia 'como t"m>ntp ... . Procedimientos para uniformar
la jurisprudencia
1. La casacin .......... . ....... . 2. El recurso
extraordinario .......... . 3. El tribunal pleno o integrado
....... .
La doctrina
101 101 104 106 107 107
107 109 111 111 113 114 115 116 116 117 117
1'9 121 122 123 124 125 125 126 126 126
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XVI TilOafA GENERAL DEL DERECHO
CAPfTULO VIII
El ordenamiento jurdico ........................... 129 Su
problemtica ............................... 129-La concepcin
normativista ..................... 131
La norma fundamental ..................... 137 Corolarios
fundamentales de la concepcin .... 13S
1. El problema de las lagunas del derecho. 140 2. La teora de la
interpretacin del derecho 141 3. Orgenes y creacin del derecho. . .
. . .. 141 4. La teora de la separacin de los poderes 141 5. Teora
del monismo normativista ..... 142 6. Carcter normativo de las
transacciones
jurdicas privadas .................. 142 7. La superacin de los
conflictos entre
normas............................ 143 Otras teoras
.................................. 144
La doctrina de Theodor Geiger .. . . . . . . . . . . . . 146 La
tesis de Santi Romano .................. 147
SEGUNDA PARTE
EL METODO JURIDICO
CAPfTULO IX
La tcnica de la elaboracin del derecho ............. 151
Generalidades. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
. . . . . . . 151 Concepto. clases, funcin de la tcnica jurdica
.... 155 Principales teoras acerca de la tcnica jurdica de
elaboracin ...... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
. .. 158 El pensamiento de Savigny ................. ' 158 Las
ideas de Ihering ....................... 162 La escuela -de la
libre investigacin cientfica.. 168
Diversos medios tcnicos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
. . . . 169 El lenguaje ............................... 169 Formas
y frmulas ..................... 170 Las definiciones
........................... 171 Las presunciones
.......................... 171 Las ficciones
.............................. 172
-
XVII
CAPiTULO X
La interpretaci::t del derecho ....................... 173
Concepto. Generalidades ........................ 173 Referencia
histricodoctrinaria ................. 175
La Escuela de la Exgesis .................. 175 La Escuela
Histrica ....................... 180 Jurisprudencia de conceptos
(pandectismo) .. 181 El finalismo de Ihering ....................
183 La libre investigacin cientfica .............. 184 El Derecho
Libre ......................... 186 Jurisorudencia de interese~
................. 188 Teora Pura del Derecho . . . . . . . . . . .
. . . . . . . .. 190 La Teora Egolgica ....................... 193
La interpretacin en el derecho angloamericano.
Doctrinas dominantes .................. 195 La interpretacin del
derecho por medio del 10-
gos de Jo razonable .... . . . . . . . . . . . . . . . . . 199
El funcionamiento de la norma en e1 tridimen-
sionalismo de Werner Goldschmidt ....... 204
CAPTULO XI
La interpretacin del derecho (Continuacin) ........ 207 La
interpretacin de la ley ..................... 207 Las pautas
interpretativas ..................... 208
a) Preeminencia de la literalidad ...... 208 b) El elemento
hi~trico .............. 209 e) Pautas teleolgicas .......... 210 d)
PautaR de adecuacin .............. 211 e) Pauta!': eompOl'cionales
.... 212
Resultados de la interpretacin ........ 214 a) Interpretacin
taxativa .. 21.4 b) Interpretacin extensiva.. .. ... . 215 e)
Interpretacin restrictiva ........... 216
Matices Jlropio~ de la interpretacin del derecho
con-suetudinario ............................... 217
CAPTULO XII
El mtodo de la aplicacin de la nonna 219
-
XTIII TJlOIIA GENERAL DEL DERECHO
Concepto. . .. ...... . .... . . .. . .. ... . . .. .. .. . . .
.. 219 La determinacin del hecho ..................... 221
Subsuncin del caso en el supuesto normativo . . . . .. 224 La
determinacin de la consecuencia .............. 226
CAPTULO XIII
El mtodo de integracin ..................... 229 Generalidades.
El planteo lgico y el axioI6gico 229 Algunas teorias respecto del
problema de las lagunas
del derecho ............................... 234 Mecanismos de
integracin ..................... 236
La analogfa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
. . . . .. 236 Los principios generales del derecho 24()
BibJiografa ....................................... 243 Indice
alfabtico de materias ....................... 247
-
PREFACIO
Esta obra ha nacido del curso de Teora General del Derecho
dictado en el fugaz doctorado instituido en la Facultad de Derecho
y Ciencias Polticas, de la Universidad Nacional de Rosario, y cuya
supresin muchos lamentamos todava.
Es fruto de la rpllexin previa y la realizada durante mis
clases. Es tambin el resultado de ya largos aos en el dictado de ms
de quince cursos lectivos de Introduccin al Derecho. en la Facultad
de Ciencias Jurdicas y Sociales de la Univer-sidad Nacional del
Litoral.
Dos exigencias fundamentales me he impuesto en este tra-bajo y
creo haberlas cumplido. El estudio imparcial y objetivo. pero sin
duda critico, del pensamiento ajeno. La reflexin pro-funda de las
ideas asimiladas y que he hecho propias. Creo no correr as el
riesgo de exhibir corno mas vestiduras ajenas. ya que la pretensin
de originalidad, en este monumental mundo de la juridicidad suele
ser grave pecado de altanera y al mismo tiempo, si algo lo fuera,
se presenta en contraste, mesurado y respetuoso, con las adversas
maneras de pensar.
En la referencia bibliogrfica, reducida a un mnimo tal, que en
algunos casos es hasta mezquina, he preferido hacer hablar a los
mismos autores citados, prescindiendo a veces de lo mucho e
intrascendente ---cuando no equivocado-- que sobre ellos se ha
escrito.
Sin duda que en este libro, para ser una teoria general, faltan
muchas cosas: muchas que debfan integrar una teorfa general y
muchas otras que le seran dadas en prstamo por la Filosofa del
Derecho.
Esos presupue:tos esenciales. pero impropios en 8U temA-tiea
rigurosa, faltan de intento. Los otros faltan porque en el
-
xx TEORA GENERAL DEL DERECHO
curso desarroHado se han expuesto los lineamientos
estructu-rales' 10 que aqu Hamo introduccin a una teora general. La
obra no persigue ms que eso, pero ese propsito se encuentra
satisfecho.
Ms adelante se expresa que objeto propio y mtodo ade-cuado son
los ingredientes indispensables de un saber con pretensin
cientfica. Ello explica la divisin de esta obra en dos partes. La
primera, con el ttulo de "Introduccin a una Teora General del
Derecho". dedicada fundamentalmente al anlisis del objeto de la
juridicidad. La se2.'unda, baio el en-grafe de "Metodologfa del
Derecho", que atiende a la problem-tica metodo16gica, entendida
como parte integral de una Teora General del Derecho.
Estoy situado en una determim~da lnea de pensamiento. No nocas
veces me he sentido insatisfecho por mi colocacin doctrinaria,
hurfano de proteccin, para resolver tantos y tan trascendentes
problemas.
No costar mucho situar mi pensamiento en una posicin dogmtica.
AIg-uno dir, sin duda, que dogmtica a destiempo. En un momento de
auge del vitalismo, en una poca que el in-tuicionismo parece ganar
adeptos a borbotones, frente al cla-mor de la doctrina Que busca la
aProximacin del derecho a la vida e intenta recortar la e.
-
PREFACIO XXI
siglo se han amontonado, en verdadero alud, teoras jurdicas de
inmenso volumen y enjundiosa prosapia, que dan por ti~ rra con
muchas ,de las conclusiones expuestas en las prrafos que
siguen.
Afortunadamente, no me faltan apoyos en esta empresa de tan
subido vuelo, y aunque carezco de la autoridad sufi-ciente para
enfrentar tan eruditas actitudes, no estoy solo contra la
corriente.
Despus del pensamiento dogmtico -y por qu no decirlo, antes
tambin-, se han sucedido en el mundo acontec:mientos de
trascendencia jurdica de tal magnitud, que han obligado a muchos
positivistas, aun a aquellos que eran baluartes de posiciones
categricas, a revisar sus pensamientos, a recavi-lar (?) sus
cavilaciones, y a ponerlas a tono con las vicisi-tudes de la hora.
SomI deca que el derecho puede ordenar cualquier contenido jurdico,
aun aquel que carezca absoluta-mente de tica 1; Radbruch deca que
la justicia es slo misin secundaria del derecho z. Y estos
juristas. que con esas frases enfrentaron al Tercer Reich y al
fascismo, enfrentaran hoy al comunismo, a la guerrilla urbana, a la
espantosa miseria de un cuarto de la Humanidad, al hambre doliente
de otra gran parte de ella, al resquebrajamiento de los sistemas ~e
control, a Biafra, a los conflictos internos de Africa y a la
Guerra Fra, irnicamente fra, pero que provoca Hagas lace-rantes con
el magma hirviente que de ella fluye.
Eso oblig a muchos de ellos, a todos los que tenan por norma
mover la pluma con sinceridad, a cambiar su criterio en la
valoracin de sus actitudes, a abjurar de su respeto a la ley y a
buscar fuera, la respuesta qu ella no les brindaba.
As se quebr la actitud positivista, y de aquella quiebra surgi
una importante plyade de pensadores que quisieron saciar su sed de
verdad y de justicia en otras fuentes que incorporaron o
pretendieron incorporar la juridicidad.
Sin embargo, as como hay ciencias que dentro de los lmites de su
territorio estn estancadas y que sus progresos, grandes o pequeos,
no se mueven en los confines marginales de sus fronteras, sino que
sus grandes cambios son verticales, hacia arriba o hacia abajo,
pero jams hacia lo ancho, porque la anchura de su pas est total y
definitivamente explorada.
1 Welzel, Hans, Ms all del Dtr6CO Natural 11 det positivismo
;JI.. ridico, Univ. Nac. de Crdoba, p. 12 Y 13.
2ldem.
-
:XXU TIlORfA GENEBAL DEL DUECHO
hay otras que propenden a )a perenne agitacin, al cambio
constante.
Aqullas brindan sosiego al investigador: su angustia no puede
jams convertirlo en extranjero de su propia patria. Las segundas,
tal vez el derecho como su paradigma, traen permanente inquietud.
Sin embargo, no cambiarla jams esta angustia vital por aquel
placentero reposo, porque vivir no es sino constante actividad y
agitacin.
Digo que he estado -y contino estando-- gravemente preocupado
por querer encontrar, dentro del campo de la cien cia jurdica,
recetas que mejoren, fuera de la ley, las inquie-tantes soluciones
que a veces ella brinda, por el deseo de satisfacer ms
efectivamente la justicia de algunas situaciones particulares, por
el impulso vehemente a meiorar estructuras definitivamente
postergadas, por la voluntad frrea de aqui-latar el peso
insobornable de la realidad. Pero estoy profun-damente convencido
de que la ciencia jurdica se agota en los contornos. no pocas veces
lvidos, exanges de vida, de la normatividad. Todo intento que
pretenda apuntalar el Cllerno del derecho con muletas de reaJidad o
de justicia, no ser sino una peligrosa invasin de fronteras, que
aunque en algunos casos particulares brinde un espejismo de
bienestar, lleva insi-ta una dosis tan importante de riesgo, que
puede minar hasta sus cimientos el slido andamiaje de la ley.
Ser formaJista significa tanto corno ser honesto -ha dicho
Kelsen 3_, y en tal- sentido es necesario reconocer con absoluta
honestidad cu1es son los lmites precisos del territorio cienti-fico
que hollamos, cul el objeto propio de la juridicidad.
Entindase bien que ello no 1)retende cerrar los ojos a la
realidad, no persigue prescindir de toda la valoracin jurdica, que
aun fuera de la leyes posible encontrar o construir.
Lo que s pretende y persigue es excluir del terreno del derecho
todo aquello que es obJeto propio de otras discp1inas y que, aun
cuando muy cercanas en su quehacer a- la ciencia jurdica, en modo
alguno pueden confundirse ni mezclarse sus objetos.
No admitimos, entonces, un ohjeto polimrfico de) dere-cho, el
cual no puede ser otro que la norma. N o creamos una dimensin
fctica para enjugar los efectos de la realidad, que ser objeto de
una preocupacin sociolgica o poltica; ni acep-
!J Kelsen, Hans, Qu e3 la Teora Pura del Derecho, Univ. Nac. de
Crdoba, p. 53.
-
XXIII
tamos una dimensin axiolgica para menguar la renguera de
justicia de la ley o aun para sealar su injusticia, sino que
postulamos esa preocupacin para el filsofo, o para el polf-tco
jurdico.
Tenemos conciencia -tanta, que en muchos casos nos lleva hasta
los umbrales mismos de la desesperacin-, de que la ciencia jurdica
no puede pennitirnos descubrir todo eso que, en lo ms hondo,
encierra el universo jurdico; que nos est vedado, con ese
instrumento y la metodologa propia de l, contemplar todas las
energas activas y todas las primitivas sustancias de la
juridicidad.
No obstante 10 tempestuoso a veces de la decisi6n, es
fundamentaUsirno guardar la calma debida y el equilibrio
nece-sarios para evitar caer, seducidos por un engaoso espe.iismo
de bienestar temporal, en el vaco de la arbitrariedad. La. nonoa es
as el nico freno, aunque, por cierto. no perfecto.
Esta bsqueda nos recuerda en algo aquella famosa histo-ria de
una redenci6n que nos cuenta Goethe: la historia de la apuesta y el
consiguiente pacto, ambos grandiosos, entre Dios y Mefist6feles,
fundados sobre el angustioso desasosiego del doctor Fausto, que se
da cabal cuenta de la insuficiencia de su saber, de Jos limites
estrechos de su ciencia. hasta 108 de su magia, para hacerle
comprender "lo absoluto",
Fausto no se conforma con la mediocridad de su conoci-miento,
quiere acceder a lo absoluto, pero 10 hace a costa de su alma,
firmando el pacto con una gota de su sangre, que lo lanza a la
catstrofe final
EL AUTOR
-
PRIMERA PARTE
INTRODUCCION A UNA TEORIA GENERAL DEL DERECHO
CAPTULO PRIMERO
EL OBJETO PROPIO DE LA CIENCIA DEL DERECHO
La ciencia, en su ms pura aproximacin etimolgica, significa
tanto como saber. Sin embargo, no todo saber tiene pretensio-nes de
ciencia, y alguno, en cierto sentido, la excede.
Se ha distinguido as un saber vulgar, un saber cientfico y un
saber filosfico.
Valindome de un ejemplo esclarecedor, ser tal vez ms fcil
establecer diferencias entre un saber vulgar y un saber-cientfico.
Supongamos que desde la alta barranca de un ro, me entretengo en
arrojar piedras y distintos objetos sobre la superficie del agua.
Encuentro esta actividad placentera, y me deleita observar cmo,
segn el distinto tamao y peso de los objetos que arrojo, stos
forman aureolas de crculos que se ensanchan hasta perderse en la
tra:nquila superficie del agua. Podra incluso, respecto de este
mismo hecho, sentinne atraido hacia el recuerdo de mi niez.
Pero si en vez de esas contemplaciones gratas o esas
re-ferencias hacia, el contenido personal de mi vida interior, mi'
pensamiento se orientara hacia las constantes existentes entre la
maSa de los cuerpos arrojados y la velocidad con que eUos caen; o
si tratara de vincular la medida de las ondas dibujaw das por los
diferentes cuerpos en la superficie del agua con el tamao y el peso
de los mismos, mi pensamiE'nto no tendra subjetividad, sino
objetividad.
Sin embargo, no necesariamente todo pensamiento objetivo es
cientfico, ya que puede asumirse tambin una actitud obje-tiva
frente a las cosas sin pretensin cientfica.
El experto tcnico, que rutinariamente repara un aparato-de
radio, puede no haber atendido nunca a consideraciones.
-
2 TroRfA GENERAL DEL DERECHO
electromagnticas, ni a la teora de las ondulaciones; puede no
conocer siquiera la existencia de la teora de Ampere, ni ]0 que
sucedera en caso de que se intentara comunicar dos conductores de
electricidad cargados de signo contrario. Lo que l sabe, lo sabe
empricamente, v sabe que haciendo determi-nados agre~dos,
supresiones o transformaciones, se obtendrn los resultados
perseguidos.
George Russe1 Harrison 1 transcribe una cita de Hazlitt en la
cual afirma que el hombre es el nico animal que re y llora, poraue
es el nico al que le es dado nercibir la diferen_ cia entre lo que
las cosas son y lo que tendran Que ser. y es casualmente a travs
del conocimiento superior como es dabie trocar las cosas, de lo que
son, en lo que deberan ser.
Cuando la curiosidad del observador lo neva -por ejem-plo-- a
reflexionar sobre las causas que hacen que las aves puedan dormir
posadas sobre sus patas sin fatigarse, y 10 que es aun ms curioso,
que no se precipiten al vacio cuando estn entregadas al reposo,
hecho este que conoce por haber visto centenares de aves durmiendo
sobre las ramas de los r-boles, su saber se mueve dentro de los
lmites de 10 que hemos llamado saber vulgar.
Pero si su curiosidad aumenta, cuenta con los medios adecuados y
la fuerza de su reflexin lo lleva a realizar una tarea escrutadora
con pretensin cientfica, es probable Que descubra que las aves
poseen en las patas un caractE'ristico sistema de bloqueo merced al
cuaJ, cuando se apoyan sobre los fmures en posicin de reposo, la
traccin de los tendones provoca la flexi6n de Jos dedos, que se
cierran en forma de tenaza y aferran el so.CJtn o apoyo, evitando
su cada. Si des-cubre todo eso, sin duda descubrir tambin que el
desbloqueo o la apertura de los dedos sobreviene por un simple acto
voluntario del animal.
Esta digresin ejemplificadora permite afirmar que la 8e-titud
cientfica rebasa los meros lmites de las apariencias, o para ser ms
preciso, no agota en elIas su saber, sino que trata de indagar las
causas o las razones de esas apariencias sensibles, indaga con
pretensin rigurosa ms all de la sin-gularidad de la aparienCia y
sistematiza los conocimientos fragmentarios.
Dir, por tanto, que el "saber cientifico" supone un sis-tema de
conocimientos, ciertos y probables, respecto de un
1 Hamson, George R., Lo que el hombre puee .er. El lado huma ..
_ '" la ciencia., Bs. As., Sudamericana, 1958, p. 29.
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El. OB.JETO PROPIO DE LA CIENCIA DEI. DERECHO
determinado sector de objetos de la realidad universal, a los
que es posible acceder a travs de una adecuada fundamenta... cin
metodolgica.
Este es uno de los muchos conceptos Que pueden elaborarse del
saber cientfico. ya que su conceptualizacin ha evoludona-do acorde
con el desarrollo del entendimiento. Advierto que, a su respecto,
pueden formularse algunos reparos, no obstante lo cual prefiero
manejarme con un concepto 10 suficfenteml?!nte inteligible, que
permita ser comprendido con toda claridad y que subraye tos
aspectos esenciales que aqu
-
TEOafA GENERAL DEL DERECHO
A partir del concepto esbozado de ciencia, parece indu-dable que
es fundamental nevar a la' expIicitacin del objeto propio del
derecho.
En pocas disciplinas cientficas como en el derecho la polmica
respecto de su objeto propio ha sufrido tantas vici-situdes.
Generlmente el sector de objetos que atae a la preocupacin
cientfica aparece con toda claridad recortado del todo universal
que integra -sobre todo en las ciencias natu-rales-, siendo sus
perfiles tan ntidos, que, por ejemplo, nunca el botnico o el zologo
ha tenido que detenerse en la conside-racin del ser del objeto de
su saber. O aun cuando ella fuera posible, por lo menos, ningn
botnico ni ningn zologo dud jams de que el rf'spectivo objeto de su
preocupacin cientfica fueran los vegetales y los animales.
En cambio, cuando se abandona el campo de las discipli-nas
naturalistas y se ingresa en el sector de las ciencias del
espiritu, recortar los perfiles del objeto de cada una de eUas es
labor que se complica sensiblemente, ya que ese objeto no le es
dado al investigador con la insobornable evidencia de la
objetividad actual.
Se advierte as que en disciplinas como la sociologa, por
ejemplo, descubrir la especificidad de Jo social ha costado
pe-nosos esfuerzos de investigacin a quienes han recorrido los
senderos de ese saber. Pero en la mayora de Jos casos, aun cuando
los esfuerzos hayan sido laboriosos, se ha logrado es-tablecer un
objeto de la ciencia, y a partir de l todos los logros de la
doctrina son desarrollos de la primera considera-cin temtica.
N o obstante, existen ramas de la ciencia, como la psico-loga,
donde sus euItores polemizap an sobre el objeto de su saber. Para
algunas doctrinas, el objeto de la psicologa y al que se accede slo
a travs de la introspeccin, es slo "el examen de m por m", es
decir, que el objeto de la psicologa es un hecho situado fuera del
espacio, no mensurable y slo cognoscible por el propio sujeto.
Otras doctrinas psicolgicas consideran que su objeto es el
comportamiento. Y no se agota ah la polmica, pues hay autores que
asignan al "t" el ca-rcter de objeto de la psicologa y entonces ese
objeto es un hombre, pero considerado como una conciencia objetiva
locali-zada en el mundo de los objetos.
Es decir que, haciendo una sistemtica. sinopsis de estos-breves
razonamientos, encontraramos tres distintas orienta-ciones
cientficas, tomando como criterio el objeto. Aquellas ciencias en
las cuales la situacin de su objeto no ha sido
-
EL OB.JETO PROPIO nI!: LA. CIENCIA DEL DERECHO
jams siquiera problema de debate terico. Aquellas otras en ]as
que, habiendo sido su objeto tema de polmica, se ha ne-gado a una
definitiva conclusin, a partir de la cual se orien-tan los
esfuerzos posteriores. Otras, por fin, en las que el debate
respecto del objeto de la consideracin cientfica sigue siendo
controvertido.
Entre stas ocupa sin duda lu.var preponderante el dere-cho, no
slo porque haya divergencia en la doctrina respecto de la
naturaleza del obieto de su temtica, sino por la singular
circunstancia de que sta ha transitado en su consideracin terica
casi ppr todas las diferentes regiones que recorta la ontologa.
Pocas disciplinas cientfica~ debe de haber. tal vez nin-guna, en
la cual el ob.ieto propio de ella haya sido motivo de tanta opinin
divergente. CMi podra afirmarse Que todas 1as distintas reJtiones
Que es posible describir en el inmenso mundo de los objetM han sido
cnnsideradas. en alFn momento, al-bergue adecuado para el objeto
monio de la juridicidad.
Kelsen ha postulado Que eJ oh.leto pronio de la ciencia del
dereclJo son las normas jurdicaA. lietitud sta Que como
consideracin del derecho en Su "dehe ser", de al~na manera ha sido
t.ambin compartida por Grocio y por Kant en su sistema de derecho
natural.
141. egologa ha enseado que la circunstancia de que el derecho
sea mentado por laR norma~ no debe alterar el punto de in~ercin de
lo .iurdico. Que e~ la conducta humana en su interferencia
intersubletiva, o libertad metafsica fenomena-lizada en la
experiencia.
Todo el jusnaturflJismo anti~lO V aun el iluminismo
rena.-centista han elaborado el derecho a partir del concepto de
"naturaleza".
Las expresiones del jusnaturalismo escolstico lo hacan derivar
de las ideas de "inmutabi1id~d y eternidad de la razn y del obrar
divinos".
Savigny y el historicismo creen que el derecho es algo real,
emprico, que se da en la historia y, por lo tanto, en el tiempo y
en el espacio, pero derivado del "alma popular", con lo cual tien
su concepcin empfrica de una tonalidad metafsica.
Las expresiones del realismo postulan la "mera facticidad" como
objeto del derecho, pensamiento ste sustentado en nUes-tros das por
las escuelas tanto norteamericanas como escan~ dinavas, y que puede
considerrselo ya en forma larvada en Hobbes.
-
TEORA GENERAL DEL D1i!RECHO
En el templo' de la Justicia Romana, que Justiniano se envaneca
de haber erigido, se piensa en un derecho comn a hombres y bestias,
cuyo fundamento seria la naturaleza animada.
No creo haber agotado el mosaico de doctrinas que hacen de la
determinacin del objeto del derecho un tema impor-tante, ya que
casualmente en razn de ser este un tema tan debatido, todos
aquellos que intentan realizar una considera-cin cientfica con
relacin al derecho, se creen obligados a expresar su punto de vista
respecto de su realidad esencial, 10 cual explica que se hayan
llenado ,bibliotecas a1rededor de esta apora.
Puede afirmarse que la mayora de las doctrinas contem-porneas
atienden a ms de una direccin, o dicho de otra manera, c('Dsideran
"objeto" de la ciencia del derecho. no un nico objeto sino ste o
aqul, en relacin con otro u otros,
diver
-
EL OB.JETO PROl'lO DE LA CIENCIA DEL DERECHO
uno de esos objetos. o cuando ms, dos de ellos unidos:
hecho-valor, norma-valor.
No se me oculta que una actitud pluridimensional que com-prenda
todos los objetos que se encuentran vinculados al mundo de la
juridicidad, atendiendo, no slo al ser del derecho, sino a la
finalidad del mismo y a su funcionamiento como regula-dor del
comportamiento humano, dar una respuesta aparen-temente ms integral
a todos los problemas que se plantean en torno a L
Sin embargo, a poco que se analice esta aparente integra-lidad,
se advertir que no es plenitud 10 que se logra, sino ms bien una
respuesta equivoca por ambiciosa. En efecto. cualquier objeto, y no
slo el derecho, puede ser pluridimen-sional. Si pensamos, por
ejemplo, y sin nimo peyorativo, en una naranja, podemos predicar de
ella consideraciones botni-cas, o dietticas, considerarla materia
prima de bebidas sin alcohol --es decir economa-, hacer de ella.
una relacin so-ciolgica, atendiendo a sus formas y perodos de.
consumo, y hasta axiolgica, al concluir que es mejor o no que el
pomelo o Ja mandarina. Obviamente, en el caso de la naranja, y
tam-bin en el del derecho, la solucin pluridimensional se reduce a
la pretensin de hacer varias ciencias diferentes de un mismo
objeto, pero vlidas como si fueran una sola.
Pretender. por tanto, que el ser del derecho pueda tener una
estructura polimrfica y su esencia estar integrada por tan
diferentes sectores de la realidad ontolgica, me parece equivocado,
ya que la circunstancia de que Un. objeto deba cumplir una
determinada funcin, y que esa funcin tenga una naturaleza distinta
de la del objeto, no obliga a suponer alte-rada la naturaleza
propia del objeto, ni penetrada o compene-trada en su esencialidad
por el ser de la funcin que cumple.
Si ae compara esta referencia con otra actividad cientfi-ca, la
biologia por ejemplo. parece claro y no polmico afirmar que el
objeto de la -preocupacin biolgica aon los seres vi-viente~. Estos
seres vivientes tienen una gran cantidad de-caractersticas:
ingieren sustancias necesarias para la nutricin, asimilan,
transforman esas sustancias en el funcionamiento de su orgailismo.
crecen, etctera.
Inclusive, dentro de 10 que cabria denominar la especifici-dad
de )0 biolgico, podrfu. icl'llirse el debatido problema de la vida,
y podra polemizarse si la vida es un simple fen~eno reductible a
realidades fisic
-
8 TEoIA GENERA!.' DlilL DERECHO.
Hasta aqu, todos estos ingredientes podran, en un orde-nado
conglomerado, integrar lo que se ha Jlamado la especifi-cidad de lo
biolgico.
Sin embargo, es patente que todo ser vivo, para su desa-rrollo,
y para que el organismo como tal llegue a la madurez para la cual
estaba destinado, a su definitiva adultez, requiere una cantidad de
condiciones externas si'u las cuales, no s610 no evolucionar
adecuadamente, sino que involucionar e incIuso perecer. Si al
hombre no le fueran dados el mundo animal y el vegetal con los
cuales nutrirse, probablemente morira. Si el ser vivo no tuviera la
atmsfera en la cual desarrolIar'Se, verosmilmente involucionara o
se extinguira. Si determina-das especies vegetales no tuviesen
nuvia, se alteraran opere-. cedan. No obstante, ninlluno de esos
elementos, que son ingre-dientes necesarios e insustituibles para
cualquiera de las formas de vida enunciadas, ha sido considerado
por la biologa como objeto de la ciencia biolgica.
El derecho es un conjunto de normas reguladoras del
comportamiento. Por tanto. sin dnda el comportamiento hu mano, en
consonancia o disonancia con esas normas postu-ladas. no le es
ajeno,
El de-recho intenta asimismC\ a travs de esas normas de
res:ruIaci6n del comportamiento, realizar valores, que constan
temente persigue en las tres cuestiones fundamentales a Que
atiende: la creacin, la interpretacin y la aplicacin, Los valores,
por tanto, no son ajenos al derecho.
De ah, entonces, que una consideracin pOlmrfica del objeto del
derecho parece que es la Que meJor consulta, no slo la estructura
del derecho, en cuanto deber ser, sino tamhin la problemtica sobre
la creaci6~ aplicacin, interpretaci6n y cum-plimiento de ese deber
ser,
El obJeto uropo del derecho consiste en una estructura
prescriptiva, que establece una determinada forma de vincu-lacin
del obrar, a la que se le asigna el respaldo de la fuerza
pblica,
Por cierto que, a partir de ese objeto. surgen una gran cantidad
de problemas, a l anejos, generados unos por la propia existencia
de la norma, como, por ejemplo, por qu la norma jurdica tiene el
contenido que posee y no otro distinto. qUe consultara mejor los
objetivos de ordenacin social o los valores jurdicos que intenta
tutelar: otros, por la interpreta-cin y aplicacin de la norma, ya
que su materia de regula-cin est abierta al infinito y es por tanto
cambiable y m1 tip1e; otros, por el acatamiento o desacatamiento de
la pzoes..
-
EL OB.lETO PROPIO DE LA CIENCIA DEL DERECHO
cripcin, ya que el sujeto obligado, aun despus de haber negado a
una correcta interpretacin de su texto, puede rechazar las
exigencias en eUa contenidas y exponerse voluntariamente a la
coaccin pblica.
El derecho no es solamente una realidad material, lgico
abstracta. Si as fuese, su estructura ontolgica quedara redu-cida a
un conjunto de palabras, ms o menos ordenadas. Por el contrario, el
derecho pretende estar en la vida, proyectarse en una dialctica
vital, introducirse con un sentido de practi-cidad funcional que
regula y en alguna medida transforma la vida comunitaria.
Esta. polifac-tica personalidad del derecho, que es tanto fruto
de la razn como de la voluntad, Que participa de ca-racteres de
abstraccin lgica y de sentido pragmtico, que es de consuno
reguladora y modeladora del comportamiento humano, que se dirige a
una comprensin teleolgica de la existencia de la sociedad y de los
hombres en ella integrados, que contiene y persin1e la realizacin
de valores, parece com-padecerse mucho ms con una concepcin
estructuralista o pluridimensional de su realidad ontolgica, que
con otra cons-treida a los estrechos lmites de un
infradimensionalismo que excede las posibilidades de su
funcionalidad total.
Pero toda esta problemtica -meramente enunciada a esta altura v
no en forma exhaustiva-, a mi juicio no atae al ser del derecho, y
su estrechsima anexin no permite en modo alv.uno que se la confunda
con l. As como la atmsfera es un objeto sin el cual no podria
concebirse la vida, pero no se confunde con ella ni se incorpora al
obieto "ser vivo", asi, tampoco la cercana proximidad de las
dimensiones hacia las cuales puede apuntar el deber ser, en cuanto
estructura lgica, hace que los objetes que a l se vinculan en su
funcionamiento, se conviertan, por contacto, proximidad o
yuxtaposicin inclu-so, en objeto propio de la juridicidad.
La norma jurdica no puede ser soslayada de la vida social;
adquiere casualmente importancia en cuanto fenmeno social, de igual
modo que la vida no puede concebirse sin la presencia permanente de
la atmsfera. Pero as como la at-msfera no es objeto propio de las
disciplinas biolgicas, tampoco la facticidad ni el valor pueden ser
objeto propio de la. ciencia jurdica.
La ciencia, como dijimos, slo puede brindar al investiga-dor una
visin parcial, fragmentaria, de la totaHdad de los objetos
contabilizados en su haber. No hay ninguna ciencia que atienda al
hecho fundamental de la existencia humana,
-
10 TroRfA. GENERAL DEL DERECHO
de la existencia del hombre con-el-hombre, inmersos en el todo
de la colectividad que integran. La. ciencia atiende a la
individualidad humana o a la colectividad.
Ambas son abstracciones, ya que el individuo es tal, en tanto y
en cuanto est en relacin con otros, y a la colectividad 8}0 puede
concebrsela como acumulacin relacionada de reali-dades vitales.
Pero pretender hacer una simbiosis de dos reali-dades, buscar un
orden que sintetice esos dos objetos, creando una disciplina
polimrfica, es pretender conciliar lo irrecon-ciliable en los
cauces de la ciencia.
He dicho unos prrafos ms arriba que objeto propio y mtodo
adecuado son los ingredientes fundamentales de un saber con
pretensin cientfica. Explicitado el problema del objeto, quedaran
por decir dos palabras, aunque no sean ms. acerca de) mtodo ya que
a este tema dedicamos los ltimos capitulos de -la obra ti.
El mtodo del saber cientfico impone una serena medita-cin sobre
su desenvolvimiento y funcionamiento. El mtodo de una ciencia est
determinado por la naturaleZa propia de su objeto; de ah que, en
las pginas que siguen, descubriremos tantas posibles
consideraciones metodolgicas como doctrinas elaboradas sobre el
derecho se han construido. Ello me obliga a no fijar una posicin
definida sobre la teora del mtodo jurdico a esta altura de la
exposicin, sino dejar ms bien que eUa brote espontneamente y como
conclusin necesaria de las exposiciones que siguen.
$ Vase infrG cap. IX y ~I!.
-
CAPTULO II
ALGUNAS DISCIPLINAS QUE ESTUDIAN EL FENOMENO JURIDICO
La Introducci6n al Derecho Desde su implantacin como asignatura
en los planes de estudio de la Facultad de Derecho de la
Universidad de Buenos Aires en el ltimo cuarto del siglo pasado. la
Introduccin al Derecho ha sido encarada de distinta manera en su
consideracin di-dctica y pedaggica y ha variado de conformidad con
las dis-tintas orientaciones doctrinarias sustentadas respecto de
su contenido.
Originalmente, en efecto, esta disciplina fue considerada, ora
un mero nomenclator jurdico, ora una exposicin enciclo-pdica y
sistemtica de nociones bsicas generales.
Quien pretenda acceder al conocimiento de 10 jurdico deba
conocer el lxico que se aplicaba en este mundo del derecho, y la
Introduccin al Derecho era entonces una expo-sicin detallada y
minuciosa de los tecnici>lmos del lenguaje, imprescindible para
penetrar en la intrincada maraa de tr-minos precisos. "El idioma
del nuevo pas que se va a recorrer", deca Montes de Oca, el primer
profesor de la materia en la Universidad de Buenos Aires 1, deba
ser enseado a quienes aspiraban a visitar en 10 futuro los ignotos
territorios y pro-blemas en sus verdaderos lmites y
dimensiones.
Aquel criterio fue ampliado y corregido por otras ctedras que,
dando a la disciplina un marco enciclopdico, integraron la. materia
con ingredientes histricos y sociolgicos.
La cuestin metodolgica. parece haber quedado circuns-
J Montes de Oca, Juan J., /ntroduccW7l Ilemeral al ",tu.dio del
D,_ reeJw, Bs. As., 1884.
-
12 TOORA GENERAL DEL DERECHO
cripta en estos momentos a la siguiente cuestin: Introduccin al
Derecho es una disciplina jurdica autnoma con contenido propio 0,
contrariamente, a ello, es una disciplina auxiliar para la
elaboracin cientfica del derecho, su formacin y aprendi-zaje. La
literatura jurdica nos muestra varios intentos, reali~ zados
-particularmente en el si~Io pasado, para fundamentar la autonoma
cientfica de la disciplina. Sin embar:ro, parece ser que las
actual~s tendencias pedag'gicas no aspiran a tan ambiciosa
respuesta, que nos conducira a proclamar una auto-noma que de algn
modo haria perder a la disciplina su ear,e-ter introductorio como
saber que permita la comprensin de los desarrollos de las materias
especiales.
As, pues, la generalidad de Jos autores parecen coincidir
---enfatizando ms o menos algunos de los objetivos esenciales que
siguen, o incorporando a ellos algunos inR'redientes de otras
di!'lciplinas vinculadas y a bl.s Que ms adelante nos re--feriremos
(historia, sociologa, filosofa) -, en que la Intro-duccin al
Derecho debe suminiRtrar una cIara visin del panorama jurdico,
tratando de abarcarlo con la mayor am-plitud y la mxima profundidad
(intenRiva v extensivamente). Ello deber lograrse mediante el
estudio detenido, detallado y Jo ms casustico posible de los
conceptos jurdicos fundamen-tales V de los distintos problemas que
ataen a la tcnica jurdica.
N o comparto el criterio que proclama la autonoma de la
Introduccin al Derecho, como disciplina cientfica con conte-nido
propio y definitivo.
No creo Que la Introduccin al Derecho constituya una rama
autnoma de contenido especfico dentro de la ciencia jurdica, sino
que la considero una disciolina introductoria ---eomo su nombre lo
sugiere-, absolutamente necesaria nara quienes intenten acceder al
conocimiento del fenmeno jur-dico en su plenitud.
Creo que e1 obietivo principal de la disciplina es suminis-trar
los conocimientos nece-sarios para acceder al conocimiento
sistematizado de las distintas ramas del derecho positivo.
brin-dando un saber realmente provisional, Que se convertir en
definitivo cuando el estudioso transite por todas esas ramas y
pueda volver. en un movimiento de reflujo, de verdadero retorno
cientfico, de aprehensin de selZundo .grado, a esas mis-mas
nociones bsicas, goenerales v fundamentales, pero llenas ahora- de
todo el contenido Que empricamente ha colmado.
Efectivamente, aprehender la estructura lgica de una norma
jurdica y aun su contenido material, ejemplificando
-
DISCIPLINAS QUE ESTUDIAN EL FENMENO JURDICO 13
a ese efecto con normas aisladas de distintas ramas del derecho
positivo, brindar slo una nocin provisional de 10 que es una norma
jurdica.
En posesin de ese conocimiento, el estudioso indagar luego cmo
funciona esa norma jurdica abstracta cuya estruc-tura formal le ha
sido brindada, dentro de las distintas ramas del derecho positivo,
y deber comprobar en cada una de ellas si tales conocimientos, que
le brind la Introduccin al Derecho, fueron vlidos o no. Integrar
entonces esa nocin abstracta con las concretizaciones empricas que
las distintas ramas le den y podr volver, en aquel movimiento de
reflujo de que hablarnos, a las nociones bsicas otra vez, para
afianzar su concepto, para mejorar su enunciado, para corregir
vicios o errores, para mejorar su descripcin abstracta.
Integrarn su contenido nociones bsicas que suministrar la
ciencia jurdica y presupuestos esenciales cuyo conocimiento slo se
lograr de los senderos de la Filosofa.
Historia del derecho Vicente FideI Lpez, en la introduccin de su
reputada Historia Argentina 2, en~eaba que en la etimologa de
nuestra lengua la palabra historia tiene el mismo origen y el mismo
sentido que la palabra vidrio. Esta sinonimia gentica, tanto en su
raz smcrita como en la griega, no es por cierto casual o
arbitraria, ya que el vidrio, se llama vidrio porque su
trans-parencia permite ver lo que queda al otro lado; del mismo
modo. que el tiempo, que es el campo visual de la historia, tiene
en s mismo una transparencia que la historia puede penetrar como la
vista penetra el vidrio, para. ver, al lado de all del tiempo
presente, los acontecimientos que quedan en el tiempo. "El ojo es,
aJ tiempo Y''''e'"cnte, lo que la memoria al tiempo pasado; la
transparencia del tiempo es a la memoria, lo que la transparencia
del vidrio alojo; los obstculos de la distancia son al poder
limitado del ojo, lo que la antigedad al poder limitado de la
memoria y a la brevedad de la vida hu-mana; los auxilios del arte
que aumenta la potencia del vidrio, son alojo lo que los estudios
eruditos son a la potencia de la memoria contra la obra de los
tiempos" 3. -
La historia es as rival del tiempo, tesorera de las acciones
humanas, prueba irrefutable del ayer, ejemplo y advertencia
2 Lpez, Vicente F., Manual de la Historia Argentina, Bs. As.,
1920, p. 3.
s Lpez, Vicente F., ob. cit., p. 24.
-
14 TEORA CENERAL DEL DERECHO
del presente y tambin -aunque mucho menos de lo que podra
razonablemente creerse-- severa advertencia del porvenir.
Esta disciplina se integra, por consiguiente, de tiempo y
espacio, medidas aparentemente fsicas de la naturaleza. Se integra
tambin de memoria, que no es sino el tiempo que ha pasado por el
tamiz del recuerdo. El presente no es otra cosa que el producto de
muchos ayeres, pero trnsito del pasado hacia el porvenir,
"L'interroger -dans le pass, la pressentir dans l'avenir" 4, en el
galano decir de Lerminier. El presente es slo un instante fugaz.
Tal vez ni siquiera existe. Estamos continuamente saliendo del
pasarlo y entrando a cada instante en el futuro, respondiendo a un
orden regular que es posible descubrir.
El territorio de la historia del derecho es, con arreglo a lo
expuesto, casi infinito, casi inaccesible. Su infinitud est dada
por lo ilimitado de la historia del espritu humano, en la cual slo
es posible una aproximacin al ideal. Se agrega a esta casi
infinitud una casi inaccesibilidad, ya que no slo han desapa-recido
muchsimos elementos, por haber perecido civilizaciones enteras sin
dejar vestigios, sino tambin por la destruccin de piezas y escritos
monumentales que se han perdido. No obstante, es muchsimo lo
rescatable y la historia del derecho es a la cual compete salvarlo
y difundirlo.
Cabra sealar tambin, dentro de ]a enorme amplitud del campo de
esta disciplina. que si es evidente que en los estadios ms
avanzados de la cultura ]a evolucin jurdica se realiza por medio de
la legislacin, es indudable que la costumbre juridica no puede ser
desatendida, ya que si lo que perSigue es conocer la vida jurdica
de un pueblo o una civilizacin, debemos conocer tambin la ley y las
otras fuentes de juri-dicidad 11.
La historia del derecho es una disciplina cientfica que permite
establecer los sujetos que concurren a la formacin de la vida
juridica, la fonna en que cada uno de ellos 10 hace
4 Lerminier, M. E., lntroduction Gnral9 a rH;tob'e du Droit,
Bruselas, 1830, p. VI, prface.
11 Es inevitable aqu el recuerdo del famoso prrafo de Lenninier
en su obra citada (prface) cuando, refirindose a Savigny,
declaraba: "Yo no volva de mi asombro cuando distinguia el derecho
de la ley. Hablaba del derecho como si se tratara de una cosa real,
viviente, dra-mtica. Despus dirigia contra la legislacin y los
cdigos propiamente dichos vehementes crticas. Entonces la
legislacin y el derecho no son la misma cosa? Los cinco cdigos no
conStituyen nuestro derecho?",
-
DISCIPLINA.S QUE ESTUDIAN eL FENMENO .1UBfDIOO 15
en cada poca y la relacin que se entabla entre ellos,
permi-tiendo ponderar as la importancia que a cada uno compete.
El carcter cientfico de esta disciplina, aun para aquellos (tue
la reducen a un mero mtodo de investigacin de la ciencia del
derecho, es hoy unnimemente admitido en la doctrina. Lejos estamos
de las pocas en que los estudios hist6ricos se consideraban ms un
arte que una ciencia, porque se entenda que su objeto principal era
producir impresiones morales o estticas, tal como lo hacen la
novela y la pintura. En la actualidad el concepto se ha modificado,
otorgando carcter cientfico a la historia, cuYO m4todo obliga al
prolijo examen de los restos o vestilrios dejados por los hechos
aue son as analizados con el espritu por el mismo procedimiento de
que se echa mano en cualquiera de las investigaciones de la ciencia
'".
Derpcho e historia se complementan y de alguna manera se
coimplican. Su nexo facilita la labor de quienes no se con-forman
con el conocimiento de los efectos, sino que desean tambin conocer
sus causas, as como la de aquellos que, cono-ciendo stas, quieran
ver sus resultados.
Es indudable que el punto de partida de los estudios his-tricos.
con sentido sistemtco y cientfico. nos viene de la Escuela Histrica
de Savigny. No es que antes de Savigny no se hiciera historia del
derecho. Pero entonces era ms arte. ms narracin, ms mitologa. El
rigor del pensamiento de la Escuela Histrica del Derecho no
reconoce corno fuente de la juridicidad la creacin del genio
codificador, ni tampoco las ideas comunes del gnero humano. Quedan
asi definitivamente abolidas las pretensiones de Licurgo para los
espartanos o la de Minos para los cretenses. Hasta lao; de Napolen
para Francia. De la intimidad ms honda de cada pueblo fluve un
cuerpo jurdico. orgnico, distinto. La individualidad de los pueblos
se caracteriza por el lenguaje. las costumbres y la aplicacin del
espritu nacional a las relaciones de los hombres entre s. Tales. y
no otros, son los ingredientes del derecho de cada pueblo, y por
ello, del mismo modo que es imposible crear arbitrariamente un
idioma mt.cional, ya que ste rezuma espon~nea y lentamente, tampoco
puede improvisarse el dere-cho de una nacin.
Es, pues, la escuela histrica del derecho la que, al fonnular su
doctrina, pone en presencia del mundo cientfico la impor-tancia de
los estudios histricos, al punto de encontrar am
& Carbia, Rmulo D., Historia de la Civilizaci6n
Argerr.tina., Bs. A,., t. I~ p. 16.
-
16 TEOlA GENERAL DEL DERECHO
~n la historia- la solucin de los ms complejos problemas de la
ciencia del derecho, comenzando por mostrar el derecho como un
producto histrico de la vida comunitaria.
Durante mucho tiempo, desde que Leibniz seal la dis-tincin, se
ha venido repitiendo la pretensin de dividir la his--toria del
derecho en interna y externa. Esta sera la parte de la ciencia que
se ocupa del estudio de las fuentes de juridicidad, mientras que la
historia interna se referira a la exposicin histrica de las
diferentes instituciones en que las fuentes se manifiestan y
expresan. Sin embargo, parece que la divisin est mal plantearla,
lIevndonos a destruir el sentido orgnico y total de la vida misma,
ya que la distincin sugiere que una cosa son las reglas jurdicas y
otra las instituciones por ellas edificadas, conceptos que, a
nuestro juicio, deben funcionar con un sentido sinttico que refleje
la vida jurdica de una civi1i~ zacin y una poca.
La TeorL General del Derecho Para rastrear los orgenes y
diferentes orientaciones de la Teora General del Derecho, debemos
arrancar de la segunda mitad del siglo XIX, ya que los intentos
anteriores de siste-matizacin del conocimiento jurdico aparecen
englobados en los que hemos mencionado precedentemente como
enciclopedis-mo jurdico.
Aparece como un hecho cierto que los importantes triunfos
logrados en el campo de las disciplinas empricas por la filo-sofa
positivista, crearon el verdadero 'espejismo intelectual de que el
tipo ideal de conocimiento deba desprenderse ineludi-blemente del
saber experimental, lo cual gener una actitud de desprecio por los
estudiosos de toda orientacin que estu-viese ms all de la
experiencia ultrs.emprica.
La teora jurdica. con pretensin de ir ms all del pobre bagaje
que con avaricia atesoraba y del que slo se haban desprendido
algunas esculidas teoras originales, pero que no haba llegado a
suministrar las leyes profundas y de-finitivas del saber jurdico,
slo podra aspirar a ese intento. desenvolvindose en el plano de la
realidad emprica, a partir del derecho, en tanto en cuanto derecho
positivo.
Aquella idea fundamental provoc el nacimiento de esta disciplina
que, con el nombre de teora general floreci en dos distintas
vertientes: en Alemania -de donde se extendi a Francia, Espaa,
Blgica e Italia especialmente-- y en Ingla-terra, expresiones stas
que llegan a nuestro conocimiento con
-
DISCIPLINAS QUE ESTUDIAN EL FENMENO JURDICO 17
dos distintas denominaciones. respectivamente: la Allgemeine
Rechtlehere y la Analytical School oi Jurisprudence.
Trazaron su programa en Alemania. Karl Bergbohm. Adolf Merkl.
Ernst Bierling, entre otros. y en Inglaterra especial-mente John
Austin, el fundador de la escuela analtica de jurisprudencia,
seguido pOi' Jethro Brown, Clark y otros.
Aquellos albores de la Teora General del Derecho, como doctrina
sistematizadora de conceptos generala'! COn aspiracin de pureza en
un intento cientfico de lograr, a travs de un anlisis de la
materia, la explicacin del sub.
-
18 TEORA GENERAL DEL DERECHO
no coincidan con aquellas que haba desenvuelto el derecho penal
o el comercial, la Teora General emprica e inductiva, quiso lograr
del anlisis de todas aquellas partes generales, de las ramas
particulares del derecho positivo, y por va sin-ttica, una parte
general, vlida para las distintas materias que integraban la
realidad jurdica.
Este fue sin duda el fin principal de la teora. Reemplazar las
partes generales que prolongaban las distintas elaboracio-nes
referentes a las divisiones del derecho positivo, por una parte
general, vlida para todas.
A esta poca de 1a Teora General le sigue el primer intento a
priori, eon sentido universalista, de una elaboracin formal del
dereeho, en la obra del profesor suizo Emst Roguin y del belga
Edmond Picardo Se quiere negar a las permanencias abstractas del
derecho. Se desean superar los intentos de lograr preceptos
inmutables en general y esencialmente para cada una de las ramas
del derecho positivo, para encontrar la armazn fija, la fisonoma
constante, la manera regular de determinarse en su origen y vida de
esas abstracciones que subyacen en la juridicidad.
Rudolf Starnmler, Gustav Radbruch y Giorp.:io Del Vecchio. en
tres bifurcaciones distintas, que parten del tronco comn del nunto
de vista neocrtico, dan a la cuestin su localizacin definitiva, con
la afirmacin categrica e irrefragable del ca-rcter formal y a
priori de los conceptoS! jurdicos.
Llegamos por fin a Kelsen, que es quien da a la disciplina sus
rasgos fundamentales y definitivos en su logrado intento de
esclarecimiento de la esencia del derecho poS!itivo. obede-ciendo
estrictamente al lema de la. exigencia metodolgica de pureza, como
punto de partida de su desarrollo 1.
Kelsen es sin duda quien ha llevado la disciplina a su puesto de
avanzada y a su definitiva madurez, logrando con rigor positivista
desembarazarse de las ataduras que, particu-larmente el derecho
natural y otras formas de saber, la tenan anclada en un quietismo
que le impedan alcanzar las ms altas cumbres del saber jurdico.
l' Advirtase que asi como Picard elabora una doctrina de El D~
clw puro (Madrid, 1911) y Kelsen es el fundador de la Tllora. Pum
del DUIlCko, no hay en esta aparente identificaein de nomenclatura
mis que un remoto smil de propsitos, ya que Picard, fiel a sus
designios, pretende llegar a las permanencias abstractas y puras
del derecho, mien tras que "la pureza" en Kelsen atiende a una
actitud metodolgica en el tratamiento y consideracin del derecho
positivo, que integra, como nica J"t'alidad, al derecbo.
-
DISCIPLINAS QUE ESTUDIAN EL FENMENO .JURDICO 19
Creo que tal vez la mejor manera de descubrir los perfiles y
lineamientos propios de esta disciplina, es encarar su vincu-lacin
temtica con las otras disciplinas que estudian el fen-meno jurdico
y que exponemos en este trabajo.
Ante todo, cabe afirmar qUe la Teora General del Derecho es
independiente de la Filosofa del Derecho, ya Que si es verdad que
cuenta con alg-unoR elementos comunes, o ms pro-piamente, que parte
de algunos supuestos por eUa explicitados, comienza por referirse
al objeto que examina ----el derecho positivo----, tal como es en
la realidad jurdica; mientras que a partir de la Filosofa del
Derecho ese examen se refiere esencialmente al derecho positivo,
tal como debiera ser de con-formidad con las pautas universalmente
establecidaR. Ello, en razn del carcter positivista de la Teora
General. Que a partir del derecho positivo intenta desarrollar los
conceptos jurdicos.
La Teora General parte de alp:unos supuestos suministra-dos por
la filosofa jurdica. La filosofa le brindar -por eJemplo---- el
concepto de derecho, en cuanto realidad ontol-gica, recortando los
perfiles del mundo jurdico inserto en el todo universal que integra
la realidad; pero todas aQuellas derivaciones que de este concepto
se siguen, as romo la ela-boracin y la formulacin de los
('onceutc'l~ jurdicos funda-mentales. es tarea ya pronia de la
Teora General.
La Sociologa J uridica se despreocupa del derecho que p..s, en
cuanto realidad positiva, para atender a los efectos que l produce
dentro del grupo social que regula y a las causas que lo
generan.
En ese mbito indag-aremos qu con~cuencias efectivas tiene para
la conducta de] grupo social, la presencia de una deterIPinada
norma del derecho positivo. Frente al aumento de las sanciones por
evasin fiscal, ~e advierte un incremento de las recaudaciones que
realiza el erario pblico 0, por el contrario, las recaudaciones
continan en los mismos niveles y se advierte una mayor lenidad de
los funcionarios encarga-dos de reprimir la ilicitud. La respuesta
a estos interrogantes ser temtica especficamente :;ociolgica, que
atender a los efectos de la norma en la comunidad (obligados a
tributar o funcionarios encargados de renrimir). Interesa sabep en
qu medida y hasta qu punto es la normn jurdica factor
condi-cionante o determinante de la conducta humana.
La dog-mtiea jurdica o ciencia del derecho se identifica con la
Teora General, puesto que hay entre ellas una incues-tionable
coincidencia de propsitos, ya que ambas realizan sus desarrollos a
partir del derecho positivo. La diferencia apunta
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20 TEORfA GENERAL DEL DERECHO
a la circunstancia de que la Teora General subraya los as-pectos
ms genricos de ese objeto, mientras que la dogmtica centra su
inters en los caracteres particulares del mismo.
Su parentesco con la Introduccin al Derecho es ms sutil. Casi
podra encontrarse en la distinta actitud que el investi-gador asume
en cada una de esas disciplinas. La Introduccin al Derecho, como
disciplina introductoria para los estudiosos del derecho, tiene la
virtualidad de permitir ingresar al trata. miento de los conceptos
y fundamentos cientficos generales.
La Teora General es un estudio realizado sobre los mismos temas,
pero efectuarlo en una reflexin de segundo grado, en un movimiento
de reflujo desde las nociones particularizadas de las distintas
ramas del derecho positivo, hacia las nociones generales bsicas y
fundamentales. El estudioso que conoce las particularidades de las
divisiones del derecho, que ha visto funcionar las instituciones y
los conceptos en las variadas ramas del fenmeno jurdico, retorna a
las nociones primeras para fijar sus lmites precisos, su estructura
formal y su con-tenido material.
La enciclopedia. jurdica Considero que no puede desconocerse que
el antecedente gen-tico ms importante de la disciplina es la
enciclopedia jurdica, cuyos informes orgenes suelen rastrearse all
por el ao 1638, en que Hunnius public su famosa Enciclopedia jurs
universi.
El antecedente mencionado no es ms que eso, ya que el movimiento
enciclopedista, vinculado estrictamente a nuestra disciplina, es
bastante ms reciente; slo que la pretensin de abarcar todes los
conocimientos vinculados al derecho en una disciplina nica,
comprensiva de todos ellos, una especie de ciencia "colectiva" que
asiente en sus poltronas todos los dife-rentes compartimientos que
componen el mundo del derecho, es ms que difuso, casi
imprecisable.
El vocablo "enciplopedia" significa literalmente 8 ciclo ed.
cativo, es decir ciclo completo de educacilJ. que abarca todas las
disciplinas y los fundamentos de ellas. Este criterio circular de
la educacin, que realizando un verdadero periplo, abarca todos los
conocimientos -y vinculados a nuestro quehacer, todos los que ataen
a la juridicidad- esta manera de con-siderar la enciclopedia, como
lo habra hecho Pico de la Mi-
8 Ferrater Mora, DiccWnaTio fitos6fico, voz "Enciclopedia", t.
l. p. 518.
-
DISCIPLINAS QUE ESTUDIAN EL FENMENO .JURDICO 21
rndola --depositario de todo el saber de su poca- de haber sido
jurista, no es la concepcin que la historia nos brinda bajo la
denominacin de "enciclopedia del derecho". Encontra-mos ms bien
alli lo que Pico de la Mirndola llamara una enciclopedia
preliminar, es decir los lineamientos esenciales del contenido
material de la disciplina, los hilos conductores que negan a la
configuracin de las instituciones bsicas. Pretende rescatar, de la
caleidosc6nica forma de presentacin externa de la juridicidad, de
la infinita variabilidad de detalles e ingre-dientes que presenta
el fenmeno jurdico, todo aquello que tiene de constante, todo
aquello que hace a !';u permanencia. Quiere encontrar, como lo
hicieron los cientficos naturalistas en su mbito, las leyes
inmutables que entre bambalinas mue ven los hilos conductores de
los tteres del derecho, esos tte-res que modulan nuestro
comportamiento y regulan nuestra conducta.
Esta sntesis, este verdadero extracto de nociones gene-rales, es
la pretensin ms racional del movimiento enciclo-pdico; pero, como
le hemos dicho ya, no en todas las pocas en que el intento ha
aparecido en la historia, ha respondido a los mismos propsitos.
El mencionado antecedente de Hunnius responde ms bien a la
pretensin medieval de abarcar en textos y cdigos cerra-dos la suma
total de los conocimientos existentes en la poca, bajo la variable
denominaci6n de summae, Orbis d(Jctrinarum, speculum. etc., como
verdadera.!: sumas totalizantes del saber, recopilacin de las
doctrinas existentes en el orbe, espejos del saber universal.
La .ierarqua y dignidad cientfica de la disciplina, con ribetes
de independencia y autonoma, se logra slo en el siglo XVII 9. En
esa poca --dice Picard- se separa con lentitud y se busca un mtodo;
vive en s y para s, teniendo bastante con adquirir conciencia de su
fin y de sus medios. La primera mitad del siglo XVIII, con los
esfuerzos sistemticos de Juan Christian Wolff para lograr una
fiJosofa autnticamente ger-mana, y la segunda mitad de ese mismo
siglo con la influencia del racionalismo kantiano, se van
acercau.do cada vez ms al ob.ietivo de la disciplina. El
historicismo es un importante paso de avance hacia la meta
perseguida, que emerge en Alemania con Falk y Ahrens, en Francia
con Dupin y Roguin, en Ingla-terra con Markby y HoBand, en Italia
con Mancini y Fraga-pane, en Blgica con Laurent, en Espaa con Giner
de los Rios.
9 Picard, Edmond. El DweCM PUTO, Madrid, 1911, p. 400.
-
22 TEoRA GENERAL DEL DERECHO
La SQciologL jurdica El fenmeno jurdico, en cuanto realidad, es
motivo de atenta consideracin por una disciplina relativamente
nueva en esta rbita del saber, disciplina que recientemente ha ido
ensan-chando cada vez ms las fronteras de su territorio, hasta
desplazar en algunas consideraciones las pretensiones de la
dogmtica y convertir esta disciplina en slo una provincia de su
dilatado pas.
La sociologa jurdica, en cuanto especializacin o rama de la
sociologa, ha adquirido recientemente independencia del tronco
original, y en estos mismos momentos se estn recor-tando de la
realidad sus imprecisos bordes, razn por la cual las breves
nociones que a continuacin suministraremos tienen en alguna medida
slo un sentido provisional.
Hemos dicho poco antes que la sociologa jurdica se in-teresa por
el fenmeno jurdico en cuanto ste se presenta como un hecho social
que se produce en el seno de la comu-nidad, tratando de establecer
los orgenes del derecho en el plano causal y observando
empricamente cmo funciona el derecho en la realidad, condicionando
o determinando la con-ducta de los hombres.
Bugl )0, en una metfora realmente feliz, afirma que los picos de
los socilogos y de los juristas, cavando cada uno desde su
respectiva galera, han terminado por encontrarse. Este encuentro,
realizado en algunas corrientes del pensamien-to jurdico y llevado
a sus posiciones extremas en las formas del realismo nrdico y
norteamericano, que han abjurado del aspecto dogmtico y meramente
reproductivo de la ciencia. jurdica, para considerar nicamente la
facticidad como conte-nido exclusivo de la disciplina, no
representa por cierto la. nica expresin que puede brindarse en la
materia.
En otras palahras, las reacciones contra el fetichismo de la ley
a travs de las encendidas pginas de Fran
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DISCIPLINAS QUE ESTUDIAN EL FENMENO .JURDICO
cho por la sociologa, al punto de que el derecho perdera como
dogmtica su pretensin cientfica absorbido por el gnero troncal de
la sociologa, existen otros aspectos menos extre-mistas que
considerar.
All, lo que en realidad se hace, no es una investigacin
sociolgica del derecho, sino ms bien una interpretacin posi-tivista
de la filosofa del derecho, a partir de la cual se consi-dera slo
el hecho jurdico, como facticidad, slo el derecho que "es" en la
realidad, con prescindencia absoluta de que el derecho no atiende a
lo que es, sino a lo que debe ser, sin perjuicio por cierto de que
ese "debe ser" se presente en la realidad de una manera
determinada. Unas veces coincidiendo con el requerimiento
normativo, otras quebrantando la pres-cripcin.
Tampoco debe agotarse el examen de la disciplina en una mera
indagacin gentica de las normas o de las instituciones -unico
aspecto vlido en las postulaciones sciolgicas del siglo pasado--,
tendiente a determinar los motivos y factores del cambio social en
cuanto fenmeno jurdico, para concluir en las causas del desarrollo
y decadencia de un determinado derecho positivo o de una institucin
determinada dentro de un sistema particular.
Gurvitch propone que se distingan y separen con claridad tres
distintos problemas de la sociologa n: a) el problema de la
sociologa sistemtica. que estudiar las manifestaciones ju-rdicas en
el plano de la realidarl social: b) el problema de la sociologa
diferencial, que esturlie C'sa!1o mismas instituciones, pero como
una forma de expresin oe los grupos sociales, y c) el sealado
aspecto gen,,ico de la~ normrul.
El derecho comparado Incluyo entre estas disciplinas qUf'
nt.ienden al fenmeno ju-rdico el derecho comparado, a pt'~al" de
que en realidad no es sta una divisin especial o una rama
particular del derecho, sino ms bien un mtodo de estucHo o
investigacin.
Verdad es que no existe una dh'i~in del derecbo que bajo el
rtulo de derecho compararlo, n.lbergue un contenido homogneo, como
cuando hablamos, por ejemplo, del derecho agrario o del derecho
civil.
Por eso, a travs de postulaciones de la doctrina y de
declaraciones de congresos internacionales de la especialidad,
11 Gurvitch. Georges, ob. cit.. p. 6S.
-
TEORA GENERAL DEL DERECHO
se ha tratado de encontrar otra denominacin para designar el
contenido metodolgico de la materia. Se han propuesto as, entre
otros nombres, el de Teora General Comparada del Derecho.
Cabe advertir que la cuestin no se reduce a un simple problema
de denominacin, sino que debajo de l se oculta un problema ms
agudo, ya que si no es posible encontrar el nombre adecuado para la
disciplina, ello ocurre no capricho-samente ni por avatares del
azar, sino por la 'circunstancia de que carece ella de un contenido
especfico. diferenciable de las dems. En otras palabras, el fracaso
de la rotulacin de la materia radica en la esterilidad misma de
todo intento de de-finir algo cuyos precisos contenidos no puedan
ser perfecta-ment.e recortados de la realidad.
Ello ha determinado a no pocos comparatistas a prescin-dir del
espinoso problema de la definicin de la especialidad, para entrar
en la consideracin de las distintas subdivisiones de la materia, ya
que estiman que el problema no radica en la cuestin definitoria,
sino en la previa determina
-
DISCIPLlNAS QUE ESTUDIAN EL FENMENO JURDICO 2.
que trata de establecer los fines que pueden alcanzarse con su
adecuada utilizacin.
Se podran, pues, indicar, como fines del mtodo compara-tista,
las siguientes tareas:
a) La delimitacin del derecho comparado descriptivo, que tiene
por fin realizar una actividad comparatista con el nico propsito de
obtener la necesaria informacin acerca del de-recho extranjero.
b) La legislacin comparada, que es la actividad propia tendiente
a cubrir con los datos por eUa suministrados otras finalidades,
determinando las diferencias que se advierten entre los distintos
sistemas de derecho positivo, si esas diferencias son fundamentales
o simplemente accidentales, y establecer las causas que originan
las diferencias, examinando la aplicacin de las normas en
consonancia con el medio al cual estn desti-nadas a regular.
-
CAPiTULO 111
LAS NORMAS ETIeAS DE LA CONDUCTA
Generalidades La lgica y la tica han sido consideradas
disciplinas norma-tivas y, fundados en ese criterio, algunos
autores han clasifi-cado las normas en lgicas, tcnicas y ticas
1.
La direccin normativista de la lgica pretendera as re-glar el
entendimiento y mostrarnos los pensamientos, no con arreglo a como
ellos son en s mismos, sino en ]a estructura peculiar que adquieren
dentro de una determinada modalidad lgica.
La tica es la disciplina que ensea cmo debemos porlar-nos,
prescindiendo de cmo nos comportamos efectivamente.
Apuntando nuestra preocupacin a la regulacin del com-portamiento
humano, es posible distinguir dos diferentes clases de normas: las
tcnicas y las ticas.
Si queremos alcanzar un fin propuesto, debemos obrar en forma
determinada, condicionando nuestro comportamiento se-gn pautas
tcnicas. Nada tiene que ver aqu la finalidad del comportamiento: si
es ste reprobable, obligatorio o lcito. Importa solamente la forma
de recorrer el camino necesario para llegar al fin propuesto, de
cuya valoracin prescinde la norma tcnica.
Evidente es, pues, que todo querer, en cuanto se proponga fines,
deber conducirse para lograrlos de determinada manera, y esa maDera
elegida estar regulada por normas tcnicas.
Las normas "ticas" atienden a los fines, de lo ~ual re-sulta una
conexin inseparable entre la idea del deber y el concepto de los
valores. ya que carecera de sentido establecer
l Bunge, Carlos O., El Derecho, Bs. As., 1920, p. 269 Y ss.
- 28 TEORfA
-
LAs l'o'ORMAS TICAS DI: LA CONDUCTA ..
voluntad de uno sobre otro, armoniza con el aforismo que subyace
en la construccin jurdica inglesa que postula The king cannot be
wrong. La norma jurdica es, por tanto, una orden vlida solamente
para los sbditos polticos, y no reconoce como sus destinatarios a
quienes la emiten, lo cual armoniza con el ordenamiento jurdico
britnico, en el que el Parlamento no est sujeto a la accin de los
tribunales, ni puede exigrsele al rey responsabilidad judicial por
los actos de su gobierno, colocando fuera del derecho, en una rbita
extrajurdica, a quienes emiten los mandatos dotados de fuerza
obligatoria para los sbditos 2.
Binding 3 el destacado penalista de Leipzig, enrolado en la
vertiente germana de la Teora General del Derecho, a pesar de que
tambin sostiene la tesis imperativista para la .norma jurdica,
construye todo su esquema en un juego de palabras, al decir de
Kelsen.
En efecto, advierte Binding --desde el escorzo especfico de su
especialidad y en el rea propia del Derecho Penal-, que 10 ilcito
no es la violaci6n de la norma, sino, por el con~ trario, el
perfecto ajuste entre ese modo de obrar y el esquema descripto como
supuesto de la norma. La formulaci6n correcta de las normas
jurdicas no se compadece con la corriente afirmacin de que "los
delincuentes violan la ley penal", ya que, en realidad, no slo no
la violan, sino que, por el contra~ rio, su modo de conducirse es
casualmente el descripto por ella.
La pena, dice Binding, ~lo podr ser impuesta precisa-mente por
el hecho de que la accin descripta en esa ley y la cometida por el
ladrn, conceptualmente coinciden. El delin-cuente, en vez de
transgredir la ley penal, sep.'n la cual se 10 juzga. en todo caso.
para castigarlo, debe, por el contrario, haber obrado de
conformidad con la primera parte de esa ley, en consonancia con
ella.
Quiere decir, entonces, que el mandato imperativo, o pre-cisado
en trminos tcnicos el "deber jurdico", no se encuentra en la ley ms
que de modo implcito, y sera para Binding alQ'o previo a la norma,
I'llg-o extraJeQ'a1. Que deja flotando a la deriva en una zona
meta;urdi!'a no definida.
Ha sido indudablemente a partir de Hans Kelsen como se ha
logrado un esquema integral de la norma jurdica, y aunque
2 Por lo menos en la poca en que Austin expone Sil teoria, ya
que en la actualidad el problema de la responsabilidad del rey se
ha puesto ms a tono con la realidad.
s Binding, Karl, Die Normen und ihTe Ueb~TtTetung. cit. por
Se-bastin Soler en "Derecho Penal Argentino", t. l, p. 122.
-
30 TEOlA GENERAL DEL DERECHO
es verdad que la reduccin del derecho a normas puede sugerir una
subalternizacin de la funcin histrico-poltica que el derecho debe
cumplir en la sociedad, no participo de la opinin que sostiene que
el intento del jurista viens de construir una Teora General del
Derecho se ha frustrado, logrando s610 los fundados lineamientos de
una Lgica .Jurdica.
La norma jurdica es para Kelsen un juicio o una propo-sicin
hipottica, que expresa el enlace imputativo de un hecho
condicionante con una consecuencia condicionada. Se vale para ello
de una doble norma, integrada por una norma primaria, que contiene
la descripcin del comportamiento prohibido o entuerto y la nota de
coaccin, y una norma secundaria, que enuncia el deber jurdico.
Esquematizando la norma de Kelsen puede expresarse de la
siguiente manera:
a) "norma secundaria": en determinadas condiciones una persona
debe comportarse de la manera descripta (deber ju-rdico) ;
b) "norma primaria": si no se comporta as, se le impu-tar una
sancin previamente establecida.
Hasta la versin definitiva de la Teora Pura del Derecho, en su
famosa Teora Gen('ral del Derecho 11 ef Estado, publicada en idioma
ingls por la Universidad de Harvard y que conocernos a travs de la
traduccin del profesor Eduardo Garcia Maynez, ste es el esquema
lgico de la norma iurdica. Sin embargo, como consecuencia de
algunas concenciol1P!'l crticas que han sostenido que las normas
son solamente el instrumento de que el jurista se vale para mentar
el derecho 4. establece en la ltima entrega de su pequeo libro La
Teor"a P1!T(t del Derecho. Introduccin a la Ciencia del Derecho,
una distincin entre normas jurdicas y reg-Ias de derecho
(Rechissfitze) , que no con-tena su tesis original.
Las reglas de derecho son, deflde esta ltima obra, lafl
proposiciones mediante las cuales la ciencia jurdica describe su
obJeto ti. Este ltimo -el objeto de la ciencia del derecho--lo
constituyen las normas jurdicas tales como han sido creadas por los
actos jurdicos. Si consideramos -sigue diciendo Kel-sen- que las
reglas de derecho son tambin normas, estamos empleando la palabra
norma en un sentido descriptivo y no originario. La8 reglas de
derecho no son creadas por actos
4 Se refiere i'ld::dablemente a la., criticas de la Escuela
Egolgica Argenti"
-
LAs NORMAS tTICAS DE LA CONDUCTA 31
jurdicos, es decir por individuos que poseen la calidad de
rganos o de miembros de una comunidad jurdica. Son for~ muladas por
juristas, deseosos de comprender y describir el derecho que,
empero, no actan en su actividad cientfica, como rganos o miembros
de la comunidad jurdica que estudian.
Los rganos del derecho, pues, crean las normas jurdicas. Los
juristas se limitan a describir el derecho con el instrumen~ to de
las regla~ de derecho.
La Escuela Egol6gica Argentina, a travs de su m'ximo expositor
Carlos Cossio $, aceptando bsicamente las conclusio-nes
lgico-jurdicas de Kelsen, replanteadas en armonia con los aportes
de la fenomenologa de Husserl y de la filosofa existencial, sobre
todo a travs de Heidegger. sostendr que el objeto de la ciencia del
derecho no lo constituyen las nor-mas que lo hacan para Kelsen,
sino la conducta por ellas regulada, siendo las normas meros
instrumentos de que se vale la ciencia jurdica para mentar su
objeto.
Cossio. tambin a la manera de Kelsen, construye una norma doble,
como exnediente indispensable para int~ar todos sus atributos y sin
el cual no podemos percatarnos de la tota-lidad del esquema
normativo.
Una norma primera que Cossio l1amar "perinorma", dan-do la
sensacin de que envuelve nerifricamente a la norma-tividad y que
lleva consigo la nota de coaccin. y una norma 'Segunda, que Cossio
Jlamar "endonorma". dando la sensacin de que se encuentra contenida
dentro de la primera, que con-tiene el deber Jurdico o la prestacin
debida.
Con esta terminologa quiere Cossio terminar con el caos de ]as
deshmaciones de norma primaria v norma secundaria. Que los
diferentes autores usan con sentino opnesto, y Quiere tambin
subrayar que se trata de una norma nica, no de dos normas, punto
ste indispensable para entender el concepto de que la norma jurdica
es un juicio disyuntivo.
En este doble esquema de la norma. nimnma de sus partes debe
considerarse en forma individual o aisJl'lda. sino en la estructura
inseparable que forman ambas en su vinculacin, a
$ Cossio, Carlos, Le Teorla Ego16giCCJ del DerecM 11 el concepto
jurdico de libertad, Es. As., Abeledo Perrot, 1964; La plenitv del
or-denamiento jurdico, Bs. As., Loso.da, 1946; El dlrT8cho en el
derecho ;u-dicial, s.s. As., Abelooo Perrot, 1959; trabajos en el
volumen Ke1sen-Cossio, "Problemas escogidos de lu Teora Pura del
Derecho", Es. As., Kraft, 1952. Para una sinptico. refereneia a la
tesi3 del auto:!' en la materia puede verse Panorama de la Teora
Ego16{Jica del DeI'echo en 'Revista de la Fac. de Derecho de Bs.
As.", Ao IV, n9 U!, 1949.
-
TlOOrdA GENERAL DEL DERECHO
travs del enunciado que dice: "dado un hecho antecedente con su
determinacin temporal, debe ser la prestacin, por alguien,
obligado, frente a alguien, pretensor". O: "dada la no presta-cin,
debe ser la sancin, por un funcionario, obligado frente a la
comunidad pretensora".
Este enunciado no se identifica con la estructura de la escuela
vienesa. Para Kelsen el juicio jurdico es de estructura hipottica.
Para Cossio la estructura lgica es disyuntiva, dis-yuncin que, en
el caso, est dada en la proposicin copulativa. con la cual separa
la perinorma de la endonorma, haciendo ver que hay en ellas una
continuidad significativa; de manera que los modos de conducta
descriptos por cada una de las partes de la norma jurdica completa,
vinculados por la disyuncin, se refieren a dos distintas realidades
posibles: a) que el su-jeto se comporte en consonancia con el deber
jurdico, descri-biendo el modo de conducta esquematizado en la
endonorma, o b) que se comporte en forma distinta, contrarindolo,
siendo entonces sujeto de la coaccin ejercida por un rgano de la
comunidad.
El carcter disyuntivo de la norma se da, para Cossio, en la
especial condicin del derecho, de no limitarse a prever el
cumplimiento del deber, sino a la circunstancia de que, no
cum-plido ese deber, surge la imposicin de una sancin predeter~
minada, por parte del funcionario que responde a las exigen~ cias
de la comunidad pretensora.
Resulta de ello, por tanto, que la supuesta rlis~'unci6n lgica
elaborada por la egologa se da entre el aeatamiento de] obJi-'!rado
a la prestacin y el hacer -la aplicacin de la sancin-del
funcionario obligado ante la comunidad pretc:nsora.
Yo creo que ms bien la disyuncin no se da en la rela-cin de
ambos tramos consecutivos de la norma, por cuanto, entre el deber
del sujeto descripto por ]a enclonorma y el deber del funcionario
contenido en la pcrinormn., no hay una relacin disyuntiva, sino ms
bien transitiva. La disyuncin se da, sin duda, entre el hacer del
sujeto oblig-ado que cumple el deber jurdico contenido en la
endonorma y su pOSibilidad de quebrantamiento, haciendo surgir
entonces el deber del juez de aplicar la coaccin.
Parece de toda evidencia que entre el carcter hipottico
postulado por Kelsen y la disyuntividad sostenida por Cossio, hay
un hiatus cualitativo difcil de colmar, ya que ambas estructuras se
apoyan en fundamentos distintos. En efecto, la atribucin hipottica
de Kelsen se mueve en el plano ideal del deber ser, es decir
estrictamente en el plano normativo, en el
-
LAS I\"ORMAS TICAS DE LA OONDUCTA 33
cual el acatamiento del destinatario a la prescripcin legal es
totalmente indiferente. El anlisis de la estructura lgica de la
norma y mientras no se salga de ese plano abstracto, nada tiene que
ver con la conducta del destinatario del deber, con su acatamiento
a la prescripcin normativa o su violacin.
Por el contrario, la disyuntividad cossiana quiere satisfa-cer,
no slo la posibilidad que se da dentro del enunciado de la norma,
sino tambin las posibilidades que pueden darse fuera del plano de
lo normativo, en la rbita de lo fctico, de la conducta, y parece
entonces bastante claro que es trocar el punto de mira del
enjuiciamiento lgico.
En menos palabras, la estructura lgica de la norma ju-rdica
debe, a mi juicio, describir solamente el deber ser nor-mativo,
posicit'in en la cual sin duda se sita Kelsen, prescin-diendo de lo
que realmente puede ocurrir en el mundo de la realidad, que es el
ingrediente al cual atiende Cossio para atribuir carcter digyuntivo
a la estructura lgica de la norma.
Siguiendo en consecuencia el hilo de la doctrina dominante
(Kelsen, Kaufman, Schreier), la norma jurdica es de estruc-tura
hipottica, al paso que lag consecuencias previstas por ella estn
supeditadas a la realizacin de una hiptesis.
El problema de la norma individualizada. Este aparentf'mf'ntc
pequeo problema, que se ha convertido en una verdaMra 2.pO-ra de la
ciencia jurdica, por la!' consecuencias que impiiei', sobre todo en
f'1 terreno de la interpre>cin y de la aplicaci)n del derechu -:
que, en no pocos planteos, enC'iprra dificultades JgiCB'
)'e:llmente insuper~)les. puede re';llmirse. en ,ms po!'Ci-cioneB
encontradas, de la siJluiente manera:
0.) A partir de Kels~n y como corob"io de la teora del
ordenamiento jurdico'. ste conti('ne en (>1 total rle sus grados
de derivacin normativo:"., todng 1a:o; formag pogibleg de expre-sin
del derecho, a partir de la primer Congtitucin positiva de un
Estado y pasando pOI' todos 10:; niwlcs pMibles de gene-ra1irlad,
hasta las expresionr8- milf'l intliyidunl(>>; en su
concre-tizadn unitaria: la sentencia, el contrato v la resolucin
ad-ministrativa. .
Sern as normas. tanto la lpy como la Constitucin, el reglamento,
la costumbre .lurrlica, la decisin adminiqtrativa, la sentencia
judicial y el contrato. J ,,'1 cxp1ic~)ein y fundamen-tacin de esto
es la llamada teora dd monismo normativista .
., Vase inf1'a. cap. VIII, P. 131 Y ss.
-
TEORA GENERAL DEL DERECHO
Coinciden en este punto, con sorprendente unanimidad, las
expresiones ms diversas de lo que podran denominarse las corrientes
contemporneas del pensamiento jurdico 8.
b) Soler 9, que, aun siguiendo en muchos aspectos las
con-clusiones de la Teora Pura, ha reelaborado algunos de sus
temas, con una fundamentacin dogmtico-racionalista ms se-vera 10,
se niega a seguir a Kelsen en las expresiones de su monismo
normativista.
La norma individual no resulta abrazada --en el recordado
pensamiento-- por el comn atrib\1to de la normatividad, por varias
razones. 1. Carece de vigencia. Slo impropiamente pue-de hablarse
de la vigencia de una sentencia; no slo por la circunstancia de
estar expuesta a la revisibilidad, que no depen-de de el1a misma,
sino porque, siendo la forma idnea de dirimir las controversias
entre los particulares, es un acto instantneo. Las normas jurdicas
tienen validez y tienen vigencia. La sen-tencia, slo validez. 2. La
norma jurdica parte de un supueS-to, de la hiptesis de un hecho
descripto como una abstraccin que funciona como supuesto. La
sentencia, de la comprobacin de un suceso histrico realmente
acaecido 11. 3. Los hechos son
s Cossio, Ca1'1os, La plenitud del orden jurdico 11 la
interyn-eta-ci6n judicial de la l6'/l, Bs. As., Losada, 1939, p. 99
Y SS.; Cossio, Carlos, Sentencia 11 jurisprudencia, en LL, t. XX,
p. 164, Doctrina; Pacchioni. G., I poten creativi
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LAS NORMAS TICAS DE LA CONDUCTA ..
representados en la norma corno esquemas; en la sentencia, como
datos reales, de lo cual se infiere que las figuras de la norma no
son referibles a un criterio de verdad o error. mien-tras que la
afirmacin de la sentencia s lo es. 4. El esquema formal de una
norma jurdica est compuesto de dos juicios hipo+ticos
disyuntivamente vinculados. La sentencia no respon-de a este
esquema lgico. 5. La identificacin de ley y senten-cia en el gnero
norma sobre la base de una referencia gradual, olvida el hecho de
que entre lo genrico y 10 individual no hay grados.
Al respecto, creo que, si bien la sentenc