INTRODUCCIÓN · 2017-10-07 · Se estima que la posición tomada por Solimine al respecto resultaría más adecuada debido a que el nuevo art. 316 viene a remplazar al inc. 1 del

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INTRODUCCIÓN

El presente trabajo tiene como objeto el tratamiento de los institutos de excarcelación y

cese de prisión preventiva, que son una de las tantas aristas del tema de prisión preventiva,

tanto en su regulación en el Código Procesal Penal de la Nación como en el Código Procesal

Penal de Mendoza.

Lo pretendido en dicho trabajo es, en primer lugar, analizar las causales por las cuales

procede la excarcelación y el cese de prisión preventiva tanto como las causales obstativas

para su procedencia en ambos Códigos procesales. En segundo lugar, también se busca

plantear los problemas que trae aparejada la ley 6730 al no contener entre sus institutos la

excarcelación el cual es un importante instituto en el derecho procesal penal y las soluciones a

dicho problema.

Para ello se procederá a realizar una división del trabajo en tres grandes ejes en primer

lugar la excarcelación en el Código Procesal Penal de la Nación y las causales obstativas para

su procedencia. En segundo lugar, las causales de excarcelación en la ley 1908 de Mendoza y

las causales obstativas para la procedencia de la excarcelación y por último el instituto de

Cese de Prisión Preventiva en la ley 6730.

2

DESARROLLO

Este apartado como ya se dijo anteriormente se dividirá en tres grandes ejes a

continuación se analizará el primero de ellos, en el cual además de un análisis

exhaustivo de cada una de las causales de excarcelación del Código Procesal Penal de la

Nación y las causales obstativas, contendrá el impacto de los derechos humanos.

1)A) Análisis de las causales de excarcelación del Código Procesal

Penal de la Nación (articulo 317):

Articulo 317:

La excarcelación podrá concederse:

1) En los supuestos que correspondiere la exención de prisión.

2) Cuando el imputado hubiere cumplido en detención o prisión preventiva el

máximo de la pena prevista por el Código Penal para el o los delitos que se le

atribuyan.

3) Cuando el imputado hubiere cumplido en detención o prisión preventiva la

pena solicitada por el fiscal, que a primera vista resultare adecuada.

4) Cuando el imputado hubiere cumplido la pena impuesta por la sentencia

no firme.

5) Cuando el imputado hubiere cumplido en detención o prisión preventiva

un tiempo que, de haber existido condena, le habría permitido obtener la libertad

condicional, siempre que se hubieran observado los reglamentos carcelarios.

Análisis del Inciso 1:

Para comenzar el análisis de este inciso tenemos que recurrir a los supuestos

establecidos por el instituto de exención o eximición de prisión regulado en el Art. 316

segundo párrafo. Antes de realizar el análisis sobre las causales de procedencia de la

exención de prisión resulta conveniente realizar una mera distinción entre los institutos

de excarcelación y exención de prisión. Para ambos institutos como correctamente lo

comenta Solimine, rigen idénticas pautas para su procedencia, y la diferencia entre ellos

3

reside en que técnicamente la excarcelación se reserva para las personas detenidas, en

tanto que la exención es para quienes se encuentran en libertad. De modo que la

detención de un sujeto es la línea divisoria de los dos institutos, es decir, antes de la

detención corresponde la exención y después de la detención corresponde la

excarcelación.1

También resulta pertinente precisar el concepto de ausencia de peligrosidad

procesal el cual es un requisito para la procedencia del instituto de excarcelación. Como

sostiene el Juez Pedro R. David en el fallo plenario Diaz Bessone, Ramón Genaro, en

doctrina existen distintos modelos legislativos para tener por acreditado el riesgo

procesal que permite fundar el encarcelamiento preventivo; y que el Código Procesal

Penal de la Nación adhiere al legalista. Dentro del modelo legalista, los parámetros

seleccionados por el legislador pueden estar definidos como meros “indicadores de

riesgo” (que el juez puede o no considerar relevantes para la resolución del caso) como

mandato legal y como presunciones legales (de fuga o de entorpecimiento de la

investigación). Estas últimas, a su vez, pueden presentarse como presunciones iure et de

iure (asimilables a un mandato legal), o como presunciones iuris tantum. De lo

expuesto, se colige que se acuerda con lo dicho por Solimine, quien afirma que "el art.

316 del C.P.P., debe ser interpretado como un sistema de presunciones legales que

opera iuris tantum. Así, cuando el máximo de la escala penal aplicable en abstracto no

supera los ocho años de pena privativa de libertad el legislador ha presumido la no fuga

del imputado. En cambio, cuando supera tal monto ha presupuesto que se fugará. Al

resultar ambas presunciones iuris tantum devienen rebatibles por prueba en contrario:

para el primer caso (menos de ocho años), acudiendo a indicadores de riesgo procesal

que existan en el caso concreto (fundado en la aplicación del art. 319 del C.P.P.); para el

segundo caso (más de ocho años), arrimando a través de indicadores de no fuga y de "no

entorpecimiento de la investigación" elementos valorativos concretos que permitan

tener por desvirtuada tal presunción -que deberán llevar mayor poder de convicción

cuanto mayor sea la gravedad de la pena en expectativa-"

Sin embargo, aún considerándolo un baremo flexible, la fuerza de convicción respecto a

la posibilidad de fuga o entorpecimiento de la investigación que arrastra la escala penal

1 SOLIMINE, Marcelo, Libertad Bajo Caución y Situación Procesal en el Código Procesal Penal de la Nación, Lógica de los binomios exención-excarcelación, exención-libertad y excarcelación-detención, Buenos Aires, Depalma, 1998, Pág. 70

4

prevista para el delito endilgado no es menor, ni tampoco irrazonable. Es decir, "No

basta en materia de excarcelación o eximición de prisión para su denegación la

imposibilidad de futura condena de ejecución condicional, o que pudiere corresponderle

al imputado una pena privativa de la libertad superior a ocho años (arts. 316 y 317 del

C.P.P.N.), sino que deben valorarse en forma conjunta con otros parámetros tales como

los establecidos en el art. 319 del ordenamiento ritual a los fines de determinar la

existencia de riesgo procesal".

Una vez dicho esta se realizará el análisis de las causales de procedencia del art.

316. Dicho Art. contiene dos supuestos el primero de ellos establece los siguiente:” el

juez calificará el o los hechos de que se trate y cuando pudiere corresponderle al

imputado un máximo no superior a los (8) años de pena privativa de la libertad, podrá

eximir de prisión al imputado.”

Cabe aclarar según lo sostiene Solimine Marcelo cuando la situación encuadra en

este supuesto el beneficio siempre resulta objetivamente procedente, sin que interese el

modo de cumplimiento de la sanción que se ha de aplicar en concreto ni el tipo de pena

con que se conmina el delito imputado, ni el mínimo de la escala penal, resultando en

esta faz objetiva irrelevantes a los fines de la concesión, los antecedentes del encausado

(incluido el carácter de reincidente). De este modo cuando el máximo de la pena posible

sea inferior a ocho años de pena privativa de la libertad, hay una presunción legal de no

fuga que opera en la órbita de este requisito objetivo.2

Solimine considera que los ocho años aludidos en el art. 316 del C.P.P. refieren al

máximo de la escala penal aplicable al imputado en abstracto. En posición contraria se

pronuncia Darritchon entendiendo que el art. 316 permitiría sostener la concesión del

beneficio de excarcelación cuando prima facie, haciendo un pronóstico de pena

aplicable al caso concreto correspondiera pena inferior a ocho años. Se estima que la

posición tomada por Solimine al respecto resultaría más adecuada debido a que el nuevo

art. 316 viene a remplazar al inc. 1 del art. 379 de la ley 2372 del cual se desprendía

claramente que se concedía la excarcelación cuando el máximo de pena en abstracto no

superaba los ocho años de pena privativa de la libertad. Además dicho autor entiende

que la interpretación realizada por Darritchon de la norma dejaría sin sentido el segundo

2 SOLIMINE, Marcelo, Tratado sobre las causales de excarcelación y prisión preventiva en el Código Procesal Penal de la Nación.

Libertad bajo Caución y situación procesal, Buenos Aires, Ad Hoc, 2003, Pág. 38/39

5

supuesto del Párr. 2(que establece que no obstante exista una imputación de un delito

cuya pena máxima supere los ocho años se concederá la excarcelación cuando se estime

prima facie que procederá condena de ejecución condicional), del art. 316; siendo que

en el campo hermenéutico debe optarse por aquella interpretación que mantenga la

vigencia de todas las disposiciones.3

Otro de los puntos controvertidos a tratar es si para determinar si se ha superado o

no el tope de ocho años a que alude el art. 316, se deben o no considerar otra u otras

causas que se le sigan al imputado y los procesos que puedan haber finalizado, cuya

pena, eventualmente, deba ser unificada.

Existen distintas posiciones al respecto, dos de ellas planteadas en un caso que

resume de muy buena manera Solimine de la siguiente forma: “Es punto a la

ponderación de la situación global, jurisprudencialmente resulta interesante la discusión

planteada en la causa 27.097. “Gil. C. s/procesamiento”, del 16/11/1995, reg. 1026. de

la sala I de la Cámara Federal de Buenos Aires. En ella, el voto de la mayoría-integrada

por los doctores Riva Aramayo y Cortelezzi- no ponderó la situación global, en tanto

que si lo hizo el doctor Vigliani, en minoría. La mayoría, tras afirmar que el hecho que

se imputaba en la causa no superaba en su máximo los ocho años de prisión, sostuvo:

“En virtud del principio de inocencia sentado en nuestra Carta Magna, del derecho a la

libertad durante la sustanciación del proceso y de conformidad con lo sentado por el art.

2° del Código de rito en cuanto a la interpretación restrictiva de toda disposición legal

que coarte la libertad personal, corresponde evaluar únicamente los hechos pesquisados

en la presente causa”. Por su parte el doctor Vigliani, afirmó: “Discrepo con la decisión

adoptada por la mayoría de esta Sala en tanto entiendo que la situación jurídica del

imputado debe resolverse apreciándola en su totalidad, debiéndose tener en cuenta las

otras causas que se le siguen.4

También sobre este punto da su opinión Solimine la cual parece tener una mejor

conjugación de las normas de este Código. El mismo dice al respecto que se debe

sostener una posición ecléctica, y que si bien la situación global no se debe tener en

cuenta en este punto por el contrario si se debe tener en cuenta para verificar las

causales subjetivas del art. 319 en cuanto haber gozado de excarcelaciones anteriores ya

que con ello se alude a causas paralelas. 3 Ibidem. Pág. 42/43 4 Ibidem, Pág. 49

6

Finalizado el análisis del primer supuesto que contiene el art. 316 en su segundo

párrafo, se realizara a continuación el análisis correspondiente al segundo supuesto

contenido en dicho art. el cual establece que en los casos donde el delito imputado tenga

una pena máxima superior a los ocho años de pena privativa de la libertad se podrá

conceder la excarcelación si se estimare que procederá prima facie condena de

ejecución condicional.

Para comenzar son interesantes las ideas que nos plantea Solimine en cuanto dice

que en este supuesto existe una presunción legal de fuga, excepto condena en suspenso

a diferencia del primer supuesto donde existe una presunción legal de no fuga. Además

agrega que en este segundo supuesto el beneficio de la excarcelación puede o no resultar

objetivamente procedente.5

Clariá Olmedo explica que existen dos tipos de sistemas referidos a la posibilidad

de conceder la excarcelación cuando pudiere corresponder condena de ejecución

condicional. El primero de ellos es un criterio objetivo que establece que se concederá

la excarcelación aun cuando el encuadramiento legal del hecho en el auto de

procesamiento y los antecedentes del imputado, hagan posible en el caso de condena la

aplicación del art. 26 del C.P. sin evaluar las condiciones personales del imputado. Y

por otro lado tenemos el enfoque subjetivo o restringido que introduce una valoración

subjetiva del juez en la cual debe estimar los atenuantes y agravantes genéricos

agregados a autos, y concluir sobre la posible pena que en caso de condena se le

aplicará al imputado.

Solimine expresa que lo trascendente al respecto es lo siguiente (art. 26 del C.P.):

1) El tipo de pena privativa de la libertad con que se conmina el ilícito

enrostrado.(prisión o reclusión, discusión que con la ley 24.660 y fallos

jurisprudenciales ha perdido vigencia.)

2) El mínimo de la escala penal aplicable en abstracto.(el mínimo no tiene

que exceder de tres años)

3) Los antecedentes judiciales del imputado.(debe ser primera condena)

Otro de los puntos discutidos que trata Solimine en su escrito es que se debe

entender cuando el art. 316 establece si se estimare prima facie que procederá condena

5 Ibidem., Pág. 38

7

de ejecución condicional. Para resolver dicho tema Solimine dice que hay dos opciones

por un lado la “posibilidad” y por otro la “probabilidad” y para explicar dicho tema

Solimine cita a Julio de Olazábal que dice: “posible es simplemente aquello que puede

ocurrir, en tanto que probable es lo que dentro de lo posible se manifiesta como con

mayores chances o alternativas de suceder. Decir que algo es posible implica

meramente reconocer que no existe ninguna repugnancia para que suceda, que no es

imposible; afirmar en cambio dentro del campo del conocimiento que algo es probable,

atiende a que ello se presenta en mayor o menor grado como cierto, que las razones

existentes para su ser, son mas fuertes que para no ser.”

Como se dijo anteriormente es un tema sumamente controvertido tanto en

jurisprudencia como en doctrina. A favor de la primer tesis (posibilidad de condena en

suspenso) se pronuncia Daniel Pastor, y existe también una causa resuelta por la Corte

Suprema de la Nación “Gotelli, L. M. (h)” (7/9/1993) de la cual resulta interesante

transcribir un fragmento en el cual el voto conjunto de los doctores Carlos Fayt, Enrique

S. Petracchi y Mariano A. Cavagna Martínez interpreta idéntica cuestión en el viejo

Código y recoge la pretensión de la defensa, que postulaba que se debía conceder el

beneficio de la excarcelación cuando ab initio, es decir por el monto mínimo de pena y

la ausencia de antecedentes condenatorios, no se puede descartar una condena de

ejecución condicional”. Los ministros aludidos fundaron su decisión, en que si se parte

del indiscutido principio acerca de la procedencia de la pena de ejecución condicional

presupone un juicio de culpabilidad que debe realizarse en la etapa del plenario, en el

cual rige el principio contradictorio, resulta claro que el juicio anticipado efectuado por

la Cámara en el sumario de autos acerca de dicha eventualidad ha privado al procesado

de la garantía constitucional de la defensa en juicio.

Y en defensa de la segunda tesis (probabilidad) se pronuncia Solimine que

entiende que se debe practicar un juicio hipotético sobre la probable suspensión en el

cumplimiento de la eventual condena, sin que ello constituya prejuzgamiento. Claro que

éste debe ser efectuado con mesura, teniendo en cuenta los principios de inocencia,

favor libertatis y de interpretación restrictiva de las normas que coarten la libertad

personal.6

6 Ibidem, Pág. 58/63

8


Para comenzar dicho análisis es dable señalar que en este inciso y en lo siguientes

toma vital relevancia el principio de proporcionalidad el cual es quizá el límite más

racional a la posibilidad de privar de la libertad al imputado. Maier señala que resulta

“racional el intento de impedir que, aun en los casos de encierro admisible, la

persecución penal inflija, a quien la soporta, un mal mayor, irremediable, que la propia

reacción legítima del Estado en caso de condena”. La racionabilidad evidente de este

criterio limitativo permite reconocer “la necesidad de que el encarcelamiento preventivo

sea proporcional a la pena que se espera, en el sentido de que lo la pueda superar en

gravedad”7, es decir que en los casos que admiten la privación anticipada de la libertad,

ésta no puede resultar más prolongada que la pena eventualmente aplicable. Si no fuera

así, el inocente se hallaría, claramente, en peor situación que el condenado. En cuanto al

principio de proporcionalidad la CIDH ha manifestado que “si el tiempo pasado por un

detenido en régimen de prisión preventiva en espera de juicio rebasa el periodo de la

pena que se impondría si se le reconociera culpable y se le condenara, la detención

constituiría una grave violación del derecho del detenido a que se formulen las

acusaciones y se le reconozca culpable antes de que se le castigue”8

También cabe agregar que existen dos grandes tesis sobre la naturaleza dicho

inciso. Por un lado el enfoque tradicional que lo considera como un supuesto

excarcelatorio y por otro lado un enfoque vanguardista que lo ve como un caso de

extinción de la acción penal.

En cuanto al primer enfoque Ábalos sostiene que la norma refiere a la duración del

máximo de la pena in abstracto. Además se mantiene que en este tipo de supuesto la

prisión preventiva terminará por falta de fundamento, pues en el caso concreto su

prolongación implicará exceder el límite de la probable amenaza. Cabe aclarar lo dicho

por Solimine que por regla general no procede restringir la libertad aplicando las

previsiones del art. 319 y que en cuanto a la aplicación de este último art. solo cabe una

excepción y es cuando existiendo condenas anteriores, corresponda unificarlas y en

virtud de ello el tiempo de detención resulte insuficiente.

7 MAIER, Julio B. J., Derecho Procesal Penal Tomo I, Pág. 526. 8 BOVINO, Alberto, Problemas del derecho procesal penal contemporáneo, El encarcelamiento preventivo, Buenos Aires, Editores del Puerto s.r.l, 1998, Pág. 153.

9

Por otro lado Daniel Pastor se enrola en la tesis vanguardista y sostiene al

respecto” en verdad, lo que debe cesar no es el encarcelamiento provisional, sino la

persecución penal y el imputado ser considerado absuelto o sobreseído. No hay

explicación racional para justificar la continuación del procedimiento en este caso.”

Se considera adecuada la posición de Solimine al respecto el cual sostiene que esta

última solución es difícil sostener de lege lata, aunque totalmente plausible de lege

ferenda.9

Sin perjuicio de esto se estima que la posición tomada por Pastor debe ser

considerada en una futura reforma tanto en el Código Procesal Penal de la Nación como

en el Código Procesal Penal de Mendoza el cual necesitará una reforma en un tiempo no

muy lejano. (Tema que será tratado en el apartado número 2).


Para el abordaje de este inc. se debe ir desentrañando los distintos puntos

conflictivos. Siendo el primero de ellos el que se encuentra en el fragmento donde dicho

inc. dice “la pena solicitada por el fiscal, que a primera vista resultare adecuada.” Sobre

el cual se plantea si el órgano jurisdiccional queda habilitado para ejercitar un control

sobre la razonabilidad de la estimación punitiva pretendida por el Ministerio Público.

Solimine sostiene que debe ser considerado el pedido de pena solicitado por el

querellante aunque el mismo no se encuentra en la norma.

Por su parte D’ Albora señala que la falta de adecuación puede provenir no sólo de

un requerimiento injusto por lo exagerado, sino también de un supuesto de signo

inverso, e incluso de una hipótesis que no necesariamente tenga que ver con la norma en

el que el órgano requirente individualiza el límite de su pretensión.

Como ya se dijo es discutido lo que refiere al control judicial del pedido de pena

por el Ministerio Público. Por su parte Navarro-Daray entienden que el supuesto sólo

pueda operar para considerar si el quantum sancionatorio requerido por el Ministerio

Público Fiscal resultaba bastante, pero no en sentido inverso.

Solimine en posición contraria, considera que si el tribunal no tuviere la

posibilidad de considerar excesivo el monto de pena solicitado, inadmisiblemente se 9 Op. Cit., SOLIMINE, Marcelo, Tratado sobre las causales de excarcelación y prisión preventiva en el Código Procesal Penal de la Nación, Pág. 260/263

10

convertiría al agente fiscal y en su caso a la querella, en el árbitro de la libertad del

procesado y, como señalara Tejada, “el magistrado se vería obligado en más de una

oportunidad a resolver en contra sus propias convicciones lo cual, constituye una

inmoralidad jurídica inaceptable que torna el acto en arbitrario e injusto. En palabras de

Solimine el control de razonabilidad del quantum de pena corresponde efectuarlo para

determinar si no resulta excesivo, mas no para considerarlo exiguo.

Por último cabe aclarar que las restricciones del art. 319 resultan inoperantes en

este supuesto; sin perjuicio de que excepcionalmente, cuando vaya a caber unificación

de penas y el tiempo de encierro sufrido no aparezca razonable, si pueda aplicarse dicha

normativa.10


El inc. 4° del art. 317, dispone que procede la excarcelación “cuando el imputado

hubiere cumplido la pena impuesta por la sentencia no firme”

Resulta válido lo desarrollado al tratar el inc. 2 de la operatividad del principio de

proporcionalidad. En cuanto a este inc. Solimine expresa que en esta causal resulta

cuando agotado en prisión preventiva el total de la sentencia condenatoria dictada, que

aún no firme goza de presunción de certeza, y agrega además que resulta obvio que el

riesgo procesal de fuga quedó minimizado y, consecuentemente, la excarcelación resulta

una vía idónea pero innecesaria y por ello debe sustituirse por una medida menos

gravosa.


Al tratar el inciso 5 del instituto de excarcelación del Código Procesal Penal de la

Nación, Solimine establece que para el funcionamiento del mismo se deben dar los

siguientes pasos. En primer lugar, el régimen del Código exige la estimación de la

hipotética pena que eventualmente se habrá de imponer. Tal pronóstico es un juicio

provisorio del juez, quien debe establecer prima facie el monto de la posible sanción

que recaería sobre el imputado en caso de condena, siendo ésta una operación que debe

10 Ibidem.. Pág. 271/276

11

realizar no en abstracto sino en el caso concreto. Resulta válido en este supuesto, el

tratamiento dado en el inciso 1 sobre ambas posibilidades de realizar este juicio

provisorio (posibilidad y probabilidad).

En segundo lugar una vez realizado este juicio por parte del juez, se debe

establecer, conforme al art. 13 del C.P. cual es el tiempo de encierro necesario para que

imputado pueda obtener su libertad condicional (1- el condenado a reclusión o prisión

perpetua que hubiere cumplido treinta y cinco años de condena, 2- el condenado a

reclusión o prisión por más de tres años que hubiere cumplido los dos tercios, 3- el

condenado a reclusión o prisión, por tres años o menos, que hubiere cumplido un años

de reclusión u ocho meses de prisión.) y confrontarlo con el lapso de encarcelamiento

preventivo que lleva cumplido en la causa.

En tercer lugar cabe analizar lo sostenido por el art. 24 del C.P. en cuanto a los

casos donde no procede el beneficio de la libertad condicional.

Y por último se debe analizar en el caso concreto las causales establecidas por el

art. 319 respecto a la no procedencia de la excarcelación resultando viable en este

supuesto únicamente la siguiente: cuando exista una condena anterior, respecto de la

cual corresponderá la unificación y en base a la supuesta pena única que prima facie

procedería, no se encuentre cumplido el plazo para que proceda la libertad

condicional.11

Para concluir se estima pertinente que la técnica legislativa resulta poco clara en

las causales de procedencia de la excarcelación ya que no se han considerado

expresamente las siguientes, mencionadas por Solimine. En cuanto a tales el mismo las

considera comprendidas tácitamente en los incisos 3 y 5 del art. 317:

a) Supuesto de cumplimiento del término para la libertad condicional, de acuerdo

con la pena requerida

b) Supuesto de pena no firme, en término para la libertad condicional.

c) Supuesto de cumplimiento de término para la libertad asistida, de acuerdo con

la eventual pena a aplicar.

d) Supuesto de cumplimiento de término para la libertad asistida, de acuerdo con

la pena requerida

11 Ibidem, Pág. 263/271

12

e) Supuesto de pena no firme, respecto de la cual se cumplió el término para

obtener la libertad asistida.12

1)B) Análisis de las causales obstativas para la procedencia de la

excarcelación en el Código Procesal Penal de la Nación. (art. 319)

Artículo 319:

Podrá denegarse la exención de prisión o excarcelación, respetándose el

principio de inocencia y el artículo 2 de este Código, cuando la objetiva y

provisional valoración de las características del hecho, la posibilidad de la

declaración de reincidencia, las condiciones personales del imputado o si éste

hubiere gozado de excarcelaciones anteriores, hicieren presumir, fundadamente,

que el mismo intentará eludir la acción de la justicia o entorpecer las

investigaciones.

Análisis del art. 319:

Si bien existe una discusión muy profunda en doctrina sobre los requisitos para el

dictado de prisión preventiva, la misma no es objeto de este trabajo. Por lo tanto se parte

de la base del criterio de la mayoría de la doctrina para el dictado de prisión preventiva

el cual establece que se dictará la misma cuando existan elementos de convicción

suficiente sobre la participación del imputado en un hecho punible (redacción que varía

en las distintas legislaciones) y además exista riesgo para la consecución de los fines del

proceso (eludir la acción de la justicia o entorpecer las investigaciones obstruyendo el

descubrimiento de la verdad). Y el cual tiene asiento en distintos instrumentos

internacionales como la Convención Americana sobre Derechos Humanos que mantiene

en su art. 7 nº 5 “su libertad podrá estar condicionada a garantías que aseguren su

comparecencia en el juicio” o también es el caso del Pacto Internacional de Derechos

Civiles y Políticos que mantiene en su art. 9 nº 3 “su libertad podrá estar subordinada a

garantías que aseguren la comparecencia del acusado en el acto del juicio, o en 12Ibidem, Pág. 281/285

13

cualquier otro momento de las diligencias procesales y, en su caso, para la ejecución del

fallo”. Este criterio mayoritario también tiene sustento en lo dicho por la CIDH en el

caso Peirano Basso, donde se sostiene que es presupuesto para disponer la privación de

la libertad de un apersona en el marco de un proceso penal deben existir elementos de

prueba serios que vinculen al imputado con el hecho investigado. Y agrega que la

Convención prevé, como únicos fundamentos legítimos de la prisión preventiva los

peligros de que el imputado intente eludir el accionar de la justicia o de que intente

obstaculizar la investigación judicial, y sostiene además que se deben desechar todos los

demás esfuerzos por fundamentar la prisión durante el proceso basados, por ejemplo, en

fines preventivos como la peligrosidad del imputado, la posibilidad que cometa delitos

en el futuro o la repercusión social del hecho. Misma posición toma la Corte

Interamericana de Derechos Humanos en el caso Suárez Rosero. Y en cuanto al riesgo

procesal de fuga o de frustración de la investigación la CIDH establece que debe estar

fundado en circunstancias objetivas y que por ello las legislaciones sólo pueden

establecer presunciones iuris tantum sobre este peligro.

También es interesante resaltar lo que la CIDH sostiene al respecto “el objetivo de

la detención preventiva es asegurar que el acusado no evadirá o interferirá de otra

manera la investigación judicial. La comisión ha subrayado que la detención preventiva

es una medida excepcional y que se aplica solamente en los casos en que haya una

sospecha razonable de que el acusado podrá evadir la justicia, obstaculizar la

investigación preliminar intimidando a los testigos, o destruir evidencia” (CIDH,

Informe nº 12/96, P. 48. 13

Solimine distingue las causales obstativas de la siguiente forma:

1) objetiva y provisional valoración de las características del hecho;

2) las condiciones personales del imputado;

3) la posibilidad de la declaración de reincidencia, y

4) si éste hubiere gozado de excarcelaciones anteriores.

Señala Solimine que la técnica legislativa es pésima, ya que a la par que se usan

fórmulas genéricas muy amplias-1 y 2-, se adoptan pautas específicas que ya se

encontraban comprendidas en aquellas-3 y 4.

13 Op. Cit., BOVINO, Alberto, Problemas del derecho procesal penal contemporáneo, Pág. 140.

14

Se trataran primeramente las causales 1 y 2, Navarro había encontrado una

plausible solución en el viejo Código que aún mantiene su vigencia en la cual expresa

que el art. 319 solo se aplicaba en los casos que no superaren el tope de ocho años (1er

supuesto del art. 316.) y en tanto no permitan la condenación condicional por algún

motivo, porque en ellos es admisible que se pretenda asegurar la eventual aplicación de

la pena. Ya que para los imputados que encuadren en el 2do supuesto del art. 316 la

valoración de sus condiciones personales y de las características del hecho, ya habrán

sido ponderadas en el juicio hipotético de pena que prima facie exige realizar tal

disposición y en consecuencia resultaría sobreabundante.

Es importante agregar que además en la causa 20.401 “González Moreno R.” rta.

El 7/9/1990, la Corte Suprema de Justicia de la Nación sostuvo que no son idóneas las

fórmulas genéricas y abstractas para denegar un pedido de soltura”14

A continuación trataremos la fórmula enuncia en tercer lugar (la posibilidad de la

declaración de reincidencia). Para comenzar cabe decir que existen dos sistemas

reguladores de la reincidencia. Por un lado la reincidencia ficta que el régimen más

severo y basta haber tenido una condena anterior firme para considerarse reincidente. Y

por otro el sistema de reincidencia real, que exige que el sujeto haya cumplido

efectivamente la pena anterior. El art. 50 del C.P. consagra este último sistema. Es dable

resaltar lo contenido por dicho art. en cuanto a que no regirán los efectos de la

reincidencia en el caso en que desde el cumplimiento de la condena hubiera transcurrido

un término igual a aquel por la que fuera impuesta, que nunca excederá de 10 ni será

inferior a 5 años.15

En cuanto al tema como lo sostiene Solimine la implicancia fundamental de ser

reinciden deriva en no poder acceder al beneficio de la libertad condicional. Y por lo

tanto según una parte de la doctrina nacional considera que es un argumento para

presumir la fuga en ciertos casos.

Por último se desarrollará la causal obstativa mencionada en cuarto lugar, (si éste

hubiere gozado de excarcelaciones anteriores) al respecto señala Cafferata Nores que se

toma como base el hecho de que ya utilizó desviadamente su liberación y cometió otro

delito, por lo cual se puede presumir que lo hará nuevamente, concluyendo que una

14 Op. Cit., SOLIMINE, Marcelo, Tratado sobre las causales de excarcelación y prisión preventiva en el Código Procesal Penal de la Nación, Pág. 80/82. 15 Ibidem, Pág. 83/86

15

pauta contraria a la verdadera fundamentación del encarcelamiento preventivo. En

opinión contraria Solimine sostiene que la valoración se limita a lo hecho por el

imputado en el pasado, no para reprimirlo por ello ni para impedir que siga

delinquiendo, si no como un indicio de que tratará de fugar, impidiendo el desarrollo

normal del proceso en el futuro.16

Se considera que la técnica legislativa en cuanto a las causales obstativas al igual

que en la enunciación de las causales de excarcelación presenta una enumeración que

resulta al menos poco clara y quizás incompleta ya que no enuncia las siguientes

causales obstativas:

a) Causas paralelas.

b) Violación de la libertad condicional.

c) Declaración en rebeldía (si contemplada en el Código Procesal Penal de

Mendoza).

d) La actitud del imputado frente al daño causado.

e) La actitud del imputado ante la marcha de la investigación.

f) Indicar un falso domicilio

g) Falta de arraigo o domicilio

2)A) Análisis de las causales de excarcelación del Código Procesal

Penal de la Provincia de Mendoza (ley 1908) (artículo 317):

Antes de comenzar con el desarrollo de dicha institución en el Código Procesal

Penal de Mendoza es necesario señalar algunas situaciones particulares que se dan al

respecto. En primer lugar, en Mendoza rigen dos leyes procesales, en la 1era y 3era

circunscripción rige la ley 6.730, y en la 2da y 4ta circunscripción rige la ley 1.908.

En segundo lugar cabe aclarar que el instituto de excarcelación esta regulado en la

ley 1.908, y no así en la ley 6.730, donde fue reemplazado por una nueva figura llamada

Cese de Prisión Preventiva. En la ley 1908 este instituto tiene una gran amplitud ya que

en dicha ley el dictado de la prisión preventiva era la regla y por lo tanto se regulo el

instituto de la excarcelación con gran amplitud para poder remediar dicha situación. No

obstante en base a lo establecido por el art. 2 de la ley 6730 (Siempre que se resuelva

sobre la libertad del imputado, o si dicte sentencia, los magistrados deberán estar, en 16 Ibidem, Pág. 87/88

16

caso de duda, a lo más favorable para aquél. La regla enunciada será de particular

aplicación durante la transición, en que por razones de competencia, los tribunales

aplicarán las disposiciones de las leyes 6.730 y 1.908, con sus respectivas

modificaciones, debiéndose entender además, que se aplicará la disposición procesal

que se más beneficiosa al imputado de cualquiera de las Leyes indicadas.) y con

redacción similar por el art 4 de la ley 1908, y por lo tanto sigue resultando aplicable en

algunos casos(que se enunciarán durante el desarrollo de las causales del art. 317) por

resultar más beneficioso el instituto de excarcelación de la ley 1.908. Sin más se

procederá a continuación a realizar el análisis de la excarcelación.

Articulo 317:

Deberá concederse excarcelación al imputado, salvo las excepciones del

artículo siguiente:

1) Cuando el delito o los delitos que se le atribuyan estén reprimidos

con pena privativa de la libertad cuyo máximo no exceda de (8) años de

prisión.

2) Cuando no obstante exceder dicho término, se estime prima facie que

procederá condena de ejecución condicional.

3) (Derogado por Ley N° 6.263)

4) Cuando se hubiere agotado en detención o prisión preventiva el

tiempo previsto como máximo de duración de la pena para el delito o los

delitos que se le atribuyen, o la solicitada por el fiscal “prima facie” resultare

adecuada a las circunstancias del caso.

5) Cuando de acuerdo a la pena impuesta en la sentencia y antes de que

la misma quede firme, se considere prima facie que, oportunamente, podría

concedérsele la libertad condicional.

6) Cuando el imputado hubiere cumplido en detención o prisión

preventiva un tiempo que, de haber existido condena, le habría permitido

obtener la libertad condicional, siempre que se hubieran observado los

reglamentos carcelarios.


17

Para dicho inc. es aplicable lo expuesto en el supuesto 1 del inc. 1 del art. 317 del

Código Procesal Penal de la Nación.

Además cabe agregar que este inciso resulta más beneficioso en algunos casos que

el instituto de Cese de Prisión Preventiva y por lo tanto aplicable, como resulta en el

siguiente caso ilustrativo citado por Crivelli: caso de un sujeto a quien se le impute el

delito de estafa (art 172 C.P.) y registre una condena de un año en suspenso con fecha

correspondiente al año anterior. Es evidente que la condena de ejecución condicional no

será prima facie procedente, pues no han transcurrido los términos establecidos por el

art. 27 C.P., es decir, de recaer condena la misma será de cumplimiento efectivo. 17

Por último es dable volver a señalar como lo sostiene Coussirat que en este inciso

existe una presunción por parte del legislador que ante un delito conminado con pena

máxima de ocho años el imputado no se sustraerá al accionar de la justicia sometiéndose

entonces a la misma.18


Para dicho inc. es aplicable lo expuesto en el supuesto 2 del inc. 1 del art. 317 del

Código Procesal Penal de la Nación.

En este inc. caería el caso citado por Coussirat en el que a una persona se le

atribuye el delito de malversación de caudales públicos previsto en el art. 261 del C.P.,

la escala de dicho art. es de dos a diez años de prisión. Por lo tanto, si bien no puede

concedérsele la excarcelación en virtud de lo dispuesto por el inc. 1, si se encuentra

encuadrada en el inc. 2, toda vez que si puede imponérsele en caso de condena una pena

que no supere los tres años.19


Este inciso cuenta con dos supuestos el primero de ellos se da cuando se hubiere

agotado en detención o prisión preventiva el tiempo previsto como máximo de duración

de la pena para el delito o los delitos que se le atribuyen, el segundo se da cuando se

17 CRIVELLI, Ezequiel, Temas del Nuevo Código Procesal Penal (Comentario y Análisis de normas), medidas de coerción personal, Mendoza, Morcos Ediciones Jurídicas, 2006, Pág. 106/107. 18 COUSSIRAT, Jorge, Manual de Derecho Procesal Penal T II, Coerción Personal, Mendoza, Ediciones Jurídicas Cuyo, 2008, Pág. 201. 19 Ibidem, Pág. 202

18

hubiere agotado en detención o prisión el tiempo de la pena solicitada por el fiscal

“prima facie” resultare adecuada a las circunstancias del caso.

En cuanto al primer supuesto toma vigencia lo tratado en cuanto al principio de

proporcionalidad en el inc. 2 del art 317 del Código Procesal de la Nación. Cabe agregar

la interesante opinión de Sergi, Natalia, que entiende que el principio de

proporcionalidad constituye un límite que impide que, incluso en los caso de encierro

admisible, se aplique un mal mayor que la pena posible en caso de condena.20

Y como lo expresa Coussirat en un caso concreto si el delito que se le endilga

prevé una pena máxima de tres años y el imputado ha cumplido en detención o prisión

preventiva dicho tiempo, es procedente la excarcelación. Agrega que sería

absolutamente irrazonable que aun cuando el proceso se haya dilatado en el tiempo por

cuestiones atendibles, el imputado permaneciera en detención o en prisión preventiva a

la espera de la sentencia cuando, a pesar de que se lo condene al máximo de la pena

prevista por el delito de que se trate, ella sería menor al tiempo que ya lleva privado de

la libertad.21

Y en cuanto al segundo supuesto al ser igual que el inciso 3 del art. 317 del

Código Procesal Penal de la Nación, resulta aplicable lo allí dicho.


Para comenzar es dable señalar como la hace Coussirat que este supuesto a

diferencia de los anteriores, se ubica procesalmente en la etapa en la que se ha dictado

sentencia, pero aún no se han dado a conocer los fundamentos o la misma no se

encuentra firme. El mismo da el siguiente ejemplo al respecto: si un sujeto es

condenado a tres años de prisión en forma efectiva y lleva cumplidos ocho meses o más

en prisión preventiva, adquiere por esto el derecho a la excarcelación.22

Se torna necesario reiterar que este supuesto de excarcelación era incluido por

Solimine entre los supuestos comprendidos tácitamente en el inc. 5 del art. 317 del

Código Procesal Penal de la Nación, y al respecto sostenía que el fundamento se halla

en que la práctica ha mostrado innumerables casos de individuos que renuncian a la

20 SERGI, Natalia, La privación de la libertad durante el proceso en el Derecho Comparado, Nueva Doctrina Penal, Instituto de Estudios Comparados en Ciencias Penales y Sociales (INECIP), Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 2009, Pág. 132. 21 Op. Cit., COUSSIRAT, Jorge, Manual de Derecho Procesal Penal T II, , Pág. 203 22 Ibidem., Pág. 204.

19

garantía de la doble instancia, aun convencidos de que en ella lograrán justicia más

acabada o al menos con fundada esperanza de ello, en beneficio de la libertad inmediata.

Cabe agregar que de acuerdo al art. 13 del C.P. para que proceda la libertad condicional

debe existir sentencia firme.23


Resulta válido para este inc. lo antes dicho en el inc. 5 del Código Procesal Penal

de la Nación ya que su redacción es idéntica.

Para concluir es importante resaltar que este Código contiene una técnica

legislativa similar al Código Procesal Penal de la Nación y por lo tanto se debe también

sostener que la misma resulta al menos poco clara en la enunciación de las causales de

procedencia.

2)B) Análisis de las causales obstativas para la procedencia de la

excarcelación en el Código Procesal Penal de la Provincia de Mendoza

ley 1908 (art. 318).

Articulo 318:

No podrá concederse excarcelación:

1) A los que tengan una condena anterior, cumplida total

o parcialmente, salvo que haya corrido el término del Artículo 50

del Código Penal.

2) A los rebeldes.

3) A los imputados respecto de los cuáles hubiere

vehementes indicios de que trataran de eludir, la acción de la

justicia o entorpecer la investigación.

La existencia de estos peligros deberá inferirse de su falta de

residencia, de encontrarse gozando de dos o más recuperos de la

libertad y/o excarcelaciones anteriores al hecho investigado, cese

de prisión preventiva anterior en virtud de lo dispuesto por los

incisos 2), 3), 4,) del artículo 295 de la ley 6.730 y sus

modificatorias.

23 Op. Cit., SOLIMINE, Marcelo, Tratado sobre las causales de excarcelación y prisión preventiva en el Código Procesal Penal de la Nación, Pág. 282/283.

20

Exceptúase de las disposiciones del párrafo anterior referidas

a la reiteración delictual a los imputados por delitos culposos y

aquellos delitos cuya pena privativa de la libertad no supiere los

tres años de prisión o reclusión.

4) A los que se hubieren servido de un menor de dieciséis

(16) años para la comisión del delito.


Esta primer causal obstativa para la procedencia del beneficio de la excarcelación,

remite al art. 50 del C.P. (reincidencia) lo trascendente del mismo en cuanto a la

relación con dicha causal obstativa se encuentra en el 4to párrafo de dicho art. el cual

establece que la pena sufrida no se tendrá en cuenta a los efectos de la reincidencia

cuando desde su cumplimiento hubiera transcurrido un término igual a aquel por la que

fuera impuesta, que nunca excederá de 10 ni será inferior a 5 años. Además cabe

agregar en caso de que haya existido una condena anterior que haya quedado en

suspenso no impide la procedencia de la excarcelación ya que de ninguna manera se

puede entender que se ha cumplido total o parcialmente una condena anterior.

Resulta interesante la opinión de Coussirat al respecto el cual sostiene que la razón

de esta disposición limitativa de la libertad bajo caución es que si quien es sometido a

proceso y se encuentra en detención o prisión preventiva, ya ha sido condenado con

anterioridad a una pena de cumplimiento efectivo y ella ha sido cumplida total o

parcialmente, la posibilidad de una nueva condena implica que ha de ser de

cumplimiento efectivo, ya que los arts. 26 y 27 del C.P. vedan la posibilidad de una

condena en suspenso en este caso.24


Este inc. establece que no se concederá es el beneficio de la excarcelación a los

rebeldes. Para entender el concepto de rebelde hay q remitirse al art. 166 de la ley 1.908,

el cual establece que será declarado rebelde el imputado que sin grave y legítimo

impedimento no compareciere a la citación judicial, o se fugare del establecimiento o

24 Op. Cit., COUSSIRAT, Jorge, Manual de Derecho Procesal Penal T II, Pág. 205.

21

lugar en que se halle detenido, o se ausentare, sin licencia del tribunal, del lugar

asignado para su reincidencia. Es decir, como bien lo expresa Coussirat, el art. contiene

3 hipótesis las cuales serán tratadas a continuación. En primer lugar, se alude a la

incomparecencia al tribunal ante la debida y efectiva notificación, esto es que debe estar

acreditado que se le impuso fehacientemente que debía comparecer ante el tribunal. Si

pese ello no comparece corresponderá la declaración en rebeldía. En segundo lugar,

procede la declaración en rebeldía cuando el sujeto se fugare del establecimiento o

lugar de detención. Pese a estar detenido y no en libertad, quienes haya demostrado

mediante estos actos su voluntad de eludir el accionar de la justicia, no podrá acceder a

la excarcelación aún cuando su condición procesal así lo pudiera permitir. Y en tercer

lugar, se alude al caso de quien no da cumplimiento con la obligación de residir en el

domicilio que denuncia al momento de comparecer a indagatoria por primera vez,

ausentándose del mismo sin autorización del tribunal, quedando también a la vista la

intención de no sujetarse al proceso.25


Resulta válido el análisis realizado sobre las causales obstativas en el Código

Procesal Penal de la Nación, ya que el inciso que se analiza tiene una redacción similar

al art. 319 del Código Procesal Penal de la Nación.

En este inciso se niega el beneficio de la excarcelación, sobre quien se tengan

vehementes indicios que pondrá en riesgo la consecución de los fines del proceso ya sea

obstruir el descubrimiento de la verdad (entorpecer la investigación) o eludir la acción

de la justicia. Para inferir dicho peligro procesal el Código nos señala una serie de

pautas las cuales serán enunciadas a continuación:

1) Falta de residencia: en la provincia o en el país, pues el imputado

podría sustraerse al proceso, que requiere su intervención personal.

2) Declaración en rebeldía anterior: Vale lo dicho en el inciso

anterior sobre cuando se considera que existe rebeldía.

3) Sometimiento a proceso anterior: (encontrarse gozando de más de

dos recuperos de la libertad y/o excarcelaciones anteriores al hecho investigado,

cese de prisión preventiva anterior en virtud de lo dispuesto por los incs. 2) ,3) y

25 Ibidem, Pág. 206

22

4) del artículo 295) justamente la posible unificación de pena hace presumir que

el sujeto tratará de eludir la acción de la justicia. Tanto es así que el Código

Procesal Penal de la Nación también lo prevé como una causal obstativa para la

procedencia de la excarcelación.

4) Reincidencia: sirve también para evaluar la historia personal del

imputado y realizar pronóstico sobre su comportamiento.

Es válido lo señalado por Coussirat en cuanto a que estas pautas no acarrean las

restricción automática de la libertad del imputado sino que solo pueden ser utilizadas

como bases para realizar un pronóstico sobre su conducta.26

Por último el inc. establece que las disposiciones tratadas anteriormente no será de

aplicación a los delitos culposos y aquellos delitos cuya pena privativa de la libertad no

supere los tres años de prisión o reclusión. Dicha excepción esta dada por la posibilidad

que existe que en caso de condena la misma no sea efectiva y por lo tanto de no

concederse la excarcelación se estaría violando el principio de proporcionalidad ya que

importaría un perjuicio más grave que la posible condena.


Para comenzar se debe preguntar sobre el origen de esta causal obstativa que

resulta a primera vista distinta de las tratadas anteriormente. De forma adecuada

Coussirat responde este interrogante, entendiendo en primer lugar que esta norma se

encuentra en consonancia con la del art. 41 quáter del Código Penal; pese a ser esta

posterior (1/9/2003) y publicada meses después que la de la ley 1908, encuentran ambas

sentido y razón en privar a los mayores que se hayan servido de un menor para

delinquir, el acceso a los beneficios de la excarcelación. Agrega también que el art. 41

quáter eleva las escalas penales de los delitos en los que se sirvan los autores de un

menor, y que ambas disposiciones legales son intentos legislativos por establecer una

política criminal que resulte efectiva para enfrentar la situación de inseguridad.

Coussirat entiende que por el término “servirse de un menor” se deben seguir las reglas

de la participación. 27

Para concluir se deja el interrogante abierto sobre si dicha norma no establece un

criterio sustancialista para no conceder la excarcelación y por lo tanto tendría el carácter 26 Ibidem, Pág. 193 27 Ibidem, Pág. 207/208

23

de inconstitucional por lo menos para la mayoría de la doctrina que no considera entre

los supuestos para el dictado de la prisión preventiva requisito alguno de carácter

sustancialista.

3)A) Análisis de las causales de Cese de Prisión Preventiva del

Código Procesal Penal de la Provincia de Mendoza (ley 6.730) (artículo

295):

Antes de comenzar con el análisis del instituto de Cese de Prisión Preventiva es

necesario precisar algunos conceptos básicos sobre los tres institutos encargados de

mantener u otorgar la libertad al imputado.

El primero de ellos llamado mantenimiento de la libertad tiene como fin que el

sujeto que se encuentra en libertad pueda permanecer en la misma situación siempre que

no concurran los presupuestos fácticos para dictar detención, cabe aclarar que si bien

existe una diferencia en los grados convictivos para dictar la detención y la prisión

preventiva en cuanto a los presupuestos fácticos son los mismos.

El segundo instituto encargado en este caso de otorgar la libertad es el recupero de

la libertad, dicho instituto va a operar para otorgar la libertad en los casos de flagrancia

o detención cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias, 1) con arreglo al

hecho que apareciere ejecutado, hubiere correspondido proceder por simple citación, 2)

cuando la privación de la libertad hubiera sido dispuesta fuera de los supuestos

autorizados en este Código, 3) no se encontrare mérito para dictar la prisión preventiva,

4) cuando prima facie el sujeto hubiere actuado justificadamente.

Y en tercer lugar encontramos el instituto de cese de prisión preventiva el se

desarrollará a continuación y que opera cuando ya ha sido dictada la prisión preventiva

para ponerle fin a la misma ya sea de manera provisional o de manera definitiva.

Artículo 295: Cesación

Se dispondrá fundadamente la cesación de la prisión preventiva, de oficio o a

pedido del imputado, ordenándose la inmediata libertad de este la cual será

efectuada sin más trámite, en forma instantánea y desde el lugar que se lo notifique

cuando:

24

1) Nuevos elementos de juicio demostraren que no concurren los

motivos exigidos por el artículo 293.

2) La privación de la libertad no fuere absolutamente

indispensable para salvaguardar los fines del proceso (281), según

apreciación coincidente del Fiscal, del Juez de Garantías y de la Cámara de

Apelación, a quienes-en su caso- se elevarán de oficio las actuaciones.

El imputado será siempre, en este caso, sometido al cuidado o

vigilancia previsto en el artículo 280.

3) Estimare prima facie que al imputado no se lo privará de su

libertad, en caso de condena por un tiempo mayor al de la prisión sufrida,

aún por aplicación del art. 13 del C.P.

4) Su duración excediere de dos años sin que se haya dictado

sentencia. Este plazo podrá prorrogarse un año más cuando se trate de

causas de evidente complejidad y de difícil investigación. La prorroga

deberá solicitarse ante la Sala Penal de la Suprema Corte de Justicia, con

los fundamentos que la justifiquen. Si el superior entendiere que la misma

está justificada, autorizará el pedido y devolverá los autos al remitente.

Si el superior entendiere que el pedido de extensión excepcional del

plazo no obedeciere a razones vinculadas con la complejidad de la causa, se

ordenará por quien corresponda el cese de la prisión, al cumplirse los dos

años, sin perjuicio de las responsabilidades de la demora que pudiere

corresponderle a los funcionarios públicos intervinientes que será

controlada por el Procurador General por si mismo o por quienes designe,

pero siempre bajo su responsabilidad persona.

También podrá ordenar el cese de la intervención del Juez, Tribunal o

Representante del Ministerio Público, y dispondrá el modo en que se

producirá el reemplazo de aquellos. Para los sustitutos designados el tiempo

de la prórroga será fatal a partir de su avocamiento.

En todos los casos la Suprema Corte de Justicia deberá resolver en un

plazo de cinco días, contados desde la recepción de la causa y notificar a

todas las partes involucradas en la causa.

25

No podrán invocarse las circunstancias previstas en el artículo 293

para impedir la libertad en cumplimiento de los plazos previstos en este

inciso.

Cuando sea dictado por el Juez, el auto que conceda o deniegue la

libertad, será apelable por el Ministerio Público o el imputado, sin efecto

suspensivo.


Este inc. como lo expresa Coussirat contempla la hipótesis de que anteriormente

se hayan reunido elementos de juicio suficientes para dictar la prisión preventiva, pero

luego de esa se acreditan nuevos extremos que posibilitan dejar sin efecto aquella

haciéndola cesar.28 Este inc. se condice entre otros principios con el principio de

provisionalidad de la prisión preventiva. En cuanto al mismo como correctamente

sostiene Bovino sólo autoriza a continuar con la detención si subsisten todas y cada una

de las circunstancias que fundaron la necesidad original de ordenarla. Es decir, que

desaparecido alguno de sus requisitos, el encarcelamiento debe cesar. Este Principio

encuentra asiento en las Reglas mínimas de las Naciones Unidas sobre las medidas no

privativas de la libertad (Reglas de Tokio), las mismas reconocen este principio en la

regla 6, n°2, que dispone: “Las medias sustitutivas de la prisión preventiva se aplicarán

lo antes posible. La prisión preventiva no deberá durar más del tiempo necesario para el

logro de los objetivos indicados en la regla 6.1…”. Para concluir el principio de

provisionalidad, podría ser considerado, hasta cierto punto, como una consecuencia de

la aplicación dinámica del principio de excepcionalidad. Pues al desaparecer alguno de

los presupuestos materiales de la detención surge la obligación de ordenar la libertad e

imponer la medida cautelar no privativa de la libertad disponible menos lesiva o, en su

caso, prescindir de toda medida de coerción.29

Este inc. encuentra su fundamento también en el principio de excepcionalidad. En

cuanto a este dice Bovino, que el carácter excepcional del encarcelamiento preventivo

surge directamente de la combinación entre el derecho general a la libertad ambulatoria

y la prohibición de aplicar una pena antes de obtener una sentencia condenatoria firme.

28 Ibídem, Pág. 211 29 Op. Cit., BOVINO, Alberto, Problemas del derecho procesal penal contemporáneo, Pág. 160/162.

26

En cuanto al marco legal existe el art. 9, n°3, del Pacto Internacional de Derechos

Civiles y Políticos el cual establece “que la prisión preventiva no debe ser la regla

general”. También se puede mencionar el Conjunto de principios para la protección de

todas las personas sometidas a cualquier forma de detención o prisión, que en el

segundo párrafo del principio 36, establece que, “Sólo procederá al arresto o

detención… cuando lo requieran las necesidades de la administración de justicia por

motivos y según condiciones y procedimientos determinados por la ley. Estará

prohibido imponer a esa persona restricciones que no estén estrictamente justificadas

para los fines de la detención...”.30 Para finalizar cabe aclarar que dicho principio

también encuentra asiento en el Código Procesal Penal de Mendoza, el cual en su art.

281 establece la restricción de la libertad sólo se impondrá en los límites absolutamente

indispensables para asegurar el descubrimiento de la verdad y la actuación de la ley.


Resulta válido y de aplicación en este inc. lo expuesto en el inc. anterior en cuanto

al principio de provisionalidad y el principio de excepcionalidad. En este inc. para su

aplicación se requiere opinión coincidente de Fiscal, Juez de Garantías y de la Cámara

de Apelación, por lo que resulta difícil su aplicación en la práctica debido a la

complejidad y nivel de las exigencias establecidas. En cuanto al segundo párrafo del

inc. que establece que el imputado será siempre sometido al cuidado vigilancia previsto

en el art. 280, cabe aclarar que el mismo refiere al sometimiento de la persona a la cual

se le concede el beneficio del cese de prisión preventiva al cuidado o vigilancia de la

misma, a un apersona o institución que se designe, quien deberá informar

periódicamente a la autoridad judicial competente.


El inc. en cuestión tiene íntima relación con el principio de proporcionalidad el

cual fue tratado en el inc. 2 del Código Procesal Penal de la Nación. Lo que se intenta

con este inc. es que la prisión preventiva no sea más gravosa que la eventual pena para

no atentar contra el principio de inocencia. Expresa Crivelli que para determinar el

tiempo deberá tenerse en cuenta la equivalencia que resultará en primer término de lo

establecido por el art. 24 del C.P. ( cómputo de la prisión preventiva), como también de

las diferentes modalidades de cumplimiento de la pena privativa de la libertad, teniendo

30 Ibídem, Pág. 148/149

27

en cuenta la posibilidad de otorgamiento de la libertad condicional y demás beneficios

previstos por la ley 24.660 (libertad asistida, alternativas para situaciones especiales,

etc.) 31


Para comenzar es preciso señalar que este inciso viene a dar cumplimiento al

principio de plazo razonable establecido en tratados internacionales como la

Convención America sobre Derechos Humanos. Al respecto la CIDH en el informe nº

12/96 “considera que no se puede establecer en forma abstracta el plazo razonable de

prisión sin condena” (párrafo 67). En consecuencia, la CIDH señala que no es posible

definir el concepto de plazo razonable y que los Estados no tienen obligación de fijar un

plazo fijo”(párrafo 69). También según lo sostenido por Bovino la interpretación de la

CIDH permite considerar que la “detención puede ser razonable aún después de

cumplido (el plazo legal), al mismo tiempo que afirma que la detención sin condena

puede no ser razonable aunque no exceda el plazo legal”, es decir, que el principio

establecido por la CIDH implica que el caso debe ser resuelto individualmente. Al

respecto sostiene Bovino que la CIDH incurre en un error grave, ya que con su

interpretación permite que una detención sea considerada legítima aun después de

transcurrido el plazo que el propio Estado se ha impuesto a través de una disposición

legal.32

Resulta interesante la opinión vertida por Casal respecto de la ley 24.390 la cual

resulta válida para este caso, el mismo sostiene que según lo establecido por la CIDH

ninguna duda cabe, que una detención podría ser considerada aun antes de vencidos

esos términos legales. Restaría entonces analizar, si el término de la prisión preventiva

podría extenderse mas allá de esos plazos, no obstante mencionar el criterio sostenido

por la CIDH antes citado Casal sostiene que no ha sido objeto aún de análisis

jurisprudencial la incidencia en la cuestión de la cláusula del individuo más favorecido

que consagra el art. 29 apart. b), de la Convención, en cuanto establece que ninguna de

sus disposiciones puede ser interpretada en el sentido de limitar el goce y ejercicio de

cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido de acuerdo con las leyes de

31 Op. Cit. CRIVELLI, Ezequiel, Temas del Nuevo Código Procesal Penal (Comentario y Análisis de normas Pág. 117/118. 32 Op. Cit., BOVINO, Alberto, Problemas del derecho procesal penal contemporáneo, Pág. 169/171.

28

cualquiera de los Estados partes o de acuerdo con otra convención en que sea parte uno

de dichos Estados. En consecuencia y de acuerdo con este principio, no parecería

admisible extender los términos fijados en perjuicio del imputado.33

También es interesante resaltar que en el informe nº 12/96 la CIDH sostiene que el

plazo de detención debe medirse en relación a la complejidad del caso, la actitud del

imputado y la diligencia estatal, y es mucho menos flexible que el plazo de duración del

procedimiento (párrafo 111).

Continuando con el análisis del inciso, el mismo establece un plazo máximo de

duración de la prisión preventiva de dos años, el podrá prorrogarse por un año más

cuando sean causas evidentemente complejas y de difícil investigación. Es menester

señalar que estas dos causales son las únicas que permiten la prórroga de la prisión

preventiva, al respecto señala Coussirat que la complejidad de causa y que la misma sea

de difícil investigación se desprende del volumen de las actuaciones, la multiplicidad de

hechos conexos, la cantidad de imputados, las acumulaciones producidas, etc.34 Otro de

los requisitos que establece el art. que el tiempo de duración de dos años tendría que

transcurrir sin que se haya dictado sentencia.

Por último y para finalizar el art. establece un mecanismo complejo de pedido de

la prórroga ante la Sala Penal de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de

Mendoza.

33 CASAL, Eduardo Ezequiel, Acerca de la prisión preventiva, la excarcelación y los derechos humanos, Cuadernos de doctrina y Jurisprudencia penal N°9, Buenos Aires, 1999, Pág. 63/64 34 Op. Cit., COUSSIRAT, Jorge, Manual de Derecho Procesal Penal T II, Pág. 214/215.

29

CONCLUSIÓN

Para comenzar estas últimas palabras del trabajo se hará un análisis por separado

en primer lugar del Código Procesal Penal de la Nación, en segundo lugar del Código

Procesal Penal de de la Provincia de Mendoza, incluyendo en este breve análisis ambas

leyes (1908 y 6730), y en tercer lugar el impacto de los derechos humanos al respecto.

En cuanto al Código Procesal Penal de la Nación la técnica legislativa como ya

se dijo resulta al menos inexacta, teniéndose que recurrir en demasía a la interpretación

tácita de algunos incisos, como correctamente lo realiza Solimine, para poder

comprender todas las causales que realmente son motivo del dictado de excarcelación.

Entendiendo que además el dictado de prisión preventiva resulta una práctica judicial

usual en estos días, y que sólo con esta interpretación realizada por Solimine se podría

apalear desde el punto de vista jurídico el dictado de prisión preventiva entendiendo que

el mismo responde más a presiones sociales la mayoría de las veces que a fundamentos

jurídicos.

Lo misma crítica puede hacerse respecto de las causales obstativas consagradas

en el art. 319 del Código Procesal Penal de la Nación. La cual resulta insuficiente,

resultando conveniente una enunciación de requisitos para encontrarse en libertad

durante el proceso como lo establecido por el art. 280 del Código Procesal Penal de la

Provincia de Mendoza (ley 6730).

En cuanto al Código Procesal Penal de la Provincia de Mendoza como ya se

aclaró durante el desarrollo de este trabajo, la ley 1908 rige en la circunscripción 2 y 4,

en tanto que la ley 6730 rige en la 1era y 3era circunscripción judicial y que mientras esta

situación de transición perdure los tribunales aplicarán la disposición procesal que sea

más beneficiosa en caso de duda al imputado cuando se resuelva sobre su libertad o se

dicte sentencia. En principio la aplicación de la ley 6730 será paulatina para todo el

territorio de la Provincia de Mendoza, habrá que plantearse antes de que dicha

aplicación se de en todo el territorio de la Provincia de Mendoza, la posibilidad de una

reforma porque como ya se comento durante el desarrollo existen casos donde la

excarcelación resulta más benigna que el instituto de cese de prisión preventiva como se

menciono en el caso del inc. 1 del instituto de excarcelación. Y teniendo en cuenta que

el estado de inocencia es una garantía constitucional de la cual se desprende la garantía

también de carácter constitucional de permanecer en libertad durante el proceso, de no

30

darse una reforma se verían ambas vulneradas si se restringe aún más las posibilidades

del imputado de permanecer en libertad durante al proceso sumando además la situación

ya antes mencionada de la habitualidad del dictado de prisión preventiva.

En cuanto al instituto de cese de prisión preventiva el mismo resulta novedoso y

fructífero tratando de garantizar la libertad del imputado durante el proceso y dándole

cumplimiento a lo establecido por los tratados internacionales que versan sobre

derechos humanos y que a partir de la reforma constitucional del año 94 tienen jerarquía

constitucional.

Por último cabe analizar el impacto de los tratados de derechos humanos y el

accionar de los organismos encargados de velar por su defensa, en primer lugar los

mismos han venido a reforzar los principios ya establecidos al respecto como lo son el

principio de excepcionalidad, de provisionalidad, de proporcionalidad, etc. Y en

segundo lugar han dado auge al principio del plazo razonable y su impacto en la

duración de la prisión preventiva. Justamente el inc 4 del cese de prisión preventiva

como ya se dijo vino a dar cumplimiento a este principio. No obstante resulta

interesante la opinión de la CIDH que establece en el informe 12/96 que el plazo debe

ser analizado en el caso concreto y da parámetros para dicho análisis, diciendo que aún

cuando algún país haya establecido un plazo máximo de duración de la prisión

preventiva la misma se puede tornar ilegítima aún cuando no se haya sobrepasado dicho

plazo en el caso concreto. Dichas palabras han sido interpretadas por destacados autores

como Bovino, entendiendo el mismo que aún en caso de que la prisión preventiva

sobrepase el limite máximo de duración establecido por algún Estado el mismo puede

seguir siendo legal atendiendo a las circunstancias del caso. Respetando lo antes dicho

por Bovino, se entiende que esta posición es una de las tantas interpretaciones que se

pueden dar en la materia y que seguramente la CIDH en alguna resolución posterior

precisará sobre el caso en que se sobrepase dicho término legal condenando al Estado

que realice tal acción.

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BIBLIOGRAFÍA

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Procesal Penal de la Nación, Buenos Aires, Depalma, 1998. � SOLIMINE, Marcelo, Tratado sobre las causales de excarcelación y prisión

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INTRODUCCIÓN · 2017-10-07 · Se estima que la posición tomada por Solimine al respecto resultaría más adecuada debido a que el nuevo art. 316 viene a remplazar al inc. 1 del

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