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TEMA 10
LOS CONTRATOS DEL SECTOR PBLICO: CONCEPTO Y CLASES.
PROCEDIMIENTO DE ADJUDICACIN. SU CUMPLIMIENTO. LA REVISIN DE
PRECIOS Y OTRAS ALTERACIONES CONTRACTUALES. INCUMPLIMIENTO DE LOS
CONTRATOS DEL SECTOR PBLICO
1. LOS CONTRATOS DEL SECTOR PUBLICO: CONCEPTO Y CLASES
El marco normativo espaol, a pesar de contar con una norma de
cabecera que aspira a regular la contratacin pblica, se caracteriza
por la complejidad, dispersin y constantes modificaciones,
generando un marco confuso y cierta inseguridad jurdica. La norma
de cabecera es el Real Decreto Leg. 3/2011, de 14 de noviembre,
Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Pblico. Esa norma
es bsica tal y como establece el art. 148.1.18 de la Constitucin y
tiene por fundamento asegurar un tratamiento comn por parte de
todas las AA.PP y tiene su fundamento en el mandato que la Ley de
Economa Sostenible, 2/2011, efectu al Gobierno para elaborar, en el
plazo de un ao, un texto refundido donde se integraran, debidamente
regularizados, aclarados y armonizados, la Ley 30/2004, de 30 de
octubre, de CSP, y las disposiciones con rango de ley que se haban
venido sucediendo.
En su estructura cuenta con 334 artculos, distribuidos a lo
largo de un Ttulo Preliminar y 5 Libros. La denominacin de los
Libros es la siguiente: Libro I. Configuracin general de la
contratacin del sector pblico y elementos estructurales de los
contratos, Libro II. Preparacin de los contratos, Libro III.
Seleccin del contratista y adjudicacin de los contratos. Libro IV.
Efectos, cumplimiento y extincin de los contratos administrativos y
Libro V. Organizacin administrativa para la gestin de la
contratacin.
Por otra parte, el marco normativo se completa con el desarrollo
reglamentario. Sin embargo este desarrollo ha sido solo parcial
pues en parte sigue aplicndose normativa previa a la LCSP,
principalmente el Real Decreto 1.098/2001, de 12 de octubre.
La regulacin se completa con la normativa especfica que afecta
exclusivamente a determinados sectores que estn excluidos del marco
general y se les dota de un rgimen propio bien porque tienen un
inters especial o bien porque resultan estratgicos y requieren un
tratamiento diferenciado. As existe un marco especial para los
denominados sectores excluido (agua, energa, transportes y
servicios postales) que se regulan por la Ley 31/2007, de 30 de
octubre, sobre procedimientos de contratacin en estos sectores. Por
otra parte existe un rgimen diferenciado en materia de seguridad y
defensa, Ley 24/2011, de 1 de agosto, de contratos del sector
pblico en los mbitos de la defensa y de la seguridad.
El marco general de la contratacin pblica se construye a partir
de algunos principios provenientes del derecho administrativo y de
la tradicin jurdica espaola:
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Principio de igualdad. Es el principio estructurante de los
dems. El instrumento para asegurar la igualdad es la libre
concurrencia y su presupuesto previo la publicidad de los
contratos.
Principio de transparencia.- En el mbito de los contratos tiene
un especfico concreto: luchar contra las actuaciones fraudulentas
en la adjudicacin y el cumplimiento de los contratos. Como veremos
en nuestro derecho algunas manifestaciones de este principio se
recogen en prohibiciones para contratar y, en su salvaguarda, se
estn fomentando la utilizacin de medios electrnicos, especialmente
la publicacin en Internet de informacin relacionada con la
actividad contractual.
Principio de concurrencia.- Aspira a promover la competencia en
los procedimientos con el objetivo final de que las ofertas
presentadas se adecuen a la realidad del mercado y sean mejores en
trminos de calidad precio y, por tanto, que la AP pueda elegir la
ms ventajosa para satisfacer el inters general y la eficiencia de
los fondos pblicos.
Principio de publicidad.- Es el pilar sobre el que se deben de
asentar el rgimen de contratacin y el instrumento para el
perfeccionamiento del mercado. Tradicionalmente la publicidad se
concreta en la exigencia de la inclusin de anuncios en el los
diarios y boletines oficiales, sin embargo ahora, tienen un papel
determinante los medios y procedimientos electrnicos que se estn
implantando en las AA.PP. En el caso de Espaa destacan dos
instrumentos o medios:
1.- La Plataforma de Contratacin del Estado.- Es una pgina Web
en la que se deben de publicar las convocatorias y los resultados
de las mismas. Desde el punto de vista jurdico la plataforma tiene
efectos importantes pues su uso tiene los mismos efectos que la
publicacin en los boletines oficiales.
2.- El Perfil del Contratante.- Tambin es una Web institucional
pero en este caso especfico del rgano de contratacin, donde se debe
de difundir actividad contractual del mismo sirviendo estas pginas
de punto de contacto y medio de comunicacin entre ste y los
operadores econmicos. El perfil de contratante podr incluir
cualesquiera datos e informaciones referentes a la actividad
contractual del rgano de contratacin (anuncios de informacin
previa, licitaciones abiertas o en curso y la documentacin relativa
a las mismas, las contrataciones programadas, los contratos
adjudicados, los procedimientos anulados, y cualquier otra
informacin til de tipo general, como puntos de contacto y medios de
comunicacin que pueden utilizarse para relacionarse con el rgano de
contratacin) PERO en todo caso deber publicarse en el perfil de
contratante la adjudicacin de los contratos.
MBITO DE APLICACIN OBJETIVO.
Hace referencia a aquello que es regulado por la Ley, esto es,
los contratos del sector pblico y, en consecuencia, estn sometidos
a la misma a forma y trminos previstos en la misma, los contratos
onerosos, cualquiera que sea su naturaleza jurdica, que celebren
los entes, organismos y entidades enumerados en su artculo 3, que
ahora estudiaremos.
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Estn tambin sujetos a la Ley, los contratos subvencionados por
los entes, organismos y entidades del sector pblico que celebren
otras personas fsicas o jurdicas en los supuestos previstos en el
artculo 17, as como los contratos de obras que celebren los
concesionarios de obras pblicas.
MBITO DE APLICACION SUBJETIVO.
Se refiere a las entidades y/o personas que estn sometidas a la
regulacin contenida en las normas aludidas. La proliferacin de
entes, organismos y entidades dentro de lo que se denomina sector
pblico tena como consecuencia que el mbito de las anteriores leyes
de contratos pblicos no abarcara a la totalidad de todos ellos
cuando contrataban para el cumplimiento de sus fines encomendados
por sus leyes de creacin o estatutos, por lo que la disciplina
presupuestaria o el control del gasto pblico que se ejerca sobre
las Administraciones territoriales o sobre los entes que integran
la Seguridad Social, serva de poco, si despus se poda desarrollar
toda una contratacin alejada de los procedimientos comprendidos en
dichas Leyes. Con la aprobacin de la LCSP se corrigi esta
deficiencia, apuntando ya la Exposicin de Motivos, la gran amplitud
con la que se pretende definir el sector pblico y por lo tanto
sujetarlo a la Ley en su actividad contractual.
No obstante, la aplicacin de la Ley de Contratos del Sector
Pblico tiene intensidades diferentes dependiendo de la naturaleza
que tengan los entes, organismos o entidades dentro del propio
sector pblico, yendo desde la mxima intensidad para todos aquellos
que tengan el carcter de Administracin Pblica y por ende sean poder
adjudicador, hasta la mnima intensidad para aquellos entes,
organismos o entidades que no tengan tal carcter y tampoco sean
poderes adjudicadores. Es la condicin de ser o no ser poder
adjudicador, lo que va a determinar un mayor sometimiento o un
sometimiento menor, pero para llegar a dicho concepto de poder
adjudicador vamos en primer lugar a determinar qu integra el
denominado sector pblico.
EL SECTOR PBLICO
El artculo 3 del TRLCSP establece que integran el sector pblico
a los efectos de esta Ley:
a) La Administracin General del Estado, las Administraciones de
las Comunidades Autnomas y las Entidades que integran la
Administracin Local.
b) Las entidades gestoras y los servicios comunes de la
Seguridad Social.
c) Los organismos autnomos, las entidades pblicas empresariales,
las Universidades Pblicas, las Agencias Estatales y cualesquiera
entidades de derecho pblico con personalidad jurdica propia
vinculadas a un sujeto que pertenezca al sector pblico o
dependientes del mismo, incluyendo aquellas que, con independencia
funcional o con una especial autonoma reconocida por la Ley, tengan
atribuidas funciones de regulacin o control de carcter externo
sobre un determinado sector o actividad.
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d) Las sociedades mercantiles en cuyo capital social la
participacin, directa o indirecta, de entidades de las mencionadas
en las letras a) a f) del presente apartado sea superior al 50 por
ciento.
e) Los consorcios dotados de personalidad jurdica propia a los
que se refieren el artculo 6.5 de la Ley 30/1992, de 26 de
noviembre, de Rgimen jurdico de las Administraciones Pblicas y del
Procedimiento Administrativo Comn, y la legislacin de rgimen
local.
f) Las fundaciones que se constituyan con una aportacin
mayoritaria, directa o indirecta, de una o varias entidades
integradas en el sector pblico, o cuyo patrimonio fundacional, con
un carcter de permanencia, est formado en ms de un 50 por ciento
por bienes o derechos aportados o cedidos por las referidas
entidades.
g) Las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades
Profesionales de la Seguridad Social.
h) Cualesquiera entes, organismos o entidades con personalidad
jurdica propia, que hayan sido creados especficamente para
satisfacer necesidades de inters general que no tengan carcter
industrial o mercantil, siempre que uno o varios sujetos
pertenecientes al sector pblico financien mayoritariamente su
actividad, controlen su gestin, o nombren a ms de la mitad de su
rgano de administracin, direccin o vigilancia.
i) Las asociaciones constituidas por los entes, organismos y
entidades mencionados en las letras anteriores.
LAS ADMINISTRACIONES PBLICAS
La siguiente distincin es la de aqul sector pblico que tiene la
condicin de ser Administracin Pblica. El apartado 2 del artculo 3
nos dice que: A los efectos de esta Ley (muy importante) tendrn la
consideracin de Administraciones Pblicas los siguientes entes,
organismos o entidades:
a) Los mencionados en las letras a) y b) del apartado
anterior.
b) Los Organismos autnomos.
c) Las Universidades Pblicas.
d) Las entidades de derecho pblico que, con independencia
funcional o con una especial autonoma reconocida por la Ley, tengan
atribuidas funciones de regulacin o control de carcter externo
sobre un determinado sector o actividad, y
e) Las entidades de derecho pblico vinculadas a una o varias
Administraciones Pblicas o dependientes de las mismas que cumplan
alguna de las caractersticas siguientes:
1. que su actividad principal no consista en la produccin en
rgimen de mercado de bienes y servicios destinados al consumo
individual o colectivo, o que efectan operaciones de redistribucin
de la renta y de la riqueza nacional, en todo caso sin nimo de
lucro.
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2. que no se financien mayoritariamente con ingresos, cualquiera
que sea su naturaleza, obtenida como contrapartida a la entrega de
bienes o a la prestacin de servicios.
No obstante, no tendrn la consideracin de Administraciones
Pblicas las entidades pblicas empresariales estatales y los
organismos asimilados dependientes de las Comunidades Autnomas y
Entidades Locales.
Rgimen de contratacin de los rganos constitucionales del Estado
y de los rganos legislativos y de control autonmicos.- Los rganos
competentes del Congreso de los Diputados, del Senado, del Consejo
General del Poder Judicial, del Tribunal Constitucional, del
Tribunal de Cuentas, del Defensor del Pueblo, de las Asambleas
Legislativas de las Comunidades Autnomas y de las instituciones
autonmicas anlogas al Tribunal de Cuentas y al Defensor del Pueblo
ajustarn su contratacin a las normas establecidas en esta Ley para
las Administraciones Pblicas.
LOS PODERES ADJUDICADORES
El apartado tercero de este artculo 3 que dice: Se considerarn
poderes adjudicadores, a efectos de esta Ley, los siguientes entes,
organismos y entidades:
a) Las Administraciones Pblicas.
b) Todos los dems entes, organismos o entidades con personalidad
jurdica propia distintos de los expresados en la letra a) que hayan
sido creados especficamente para satisfacer necesidades de inters
general que no tengan carcter industrial o mercantil, siempre que
uno o varios sujetos que deban considerarse poder adjudicador de
acuerdo con los criterios de este apartado 3 financien
mayoritariamente su actividad, controlen su gestin, o nombres a ms
de la mitad de los miembros de su rgano de administracin, direccin
o vigilancia.
c) Las asociaciones constituidas por los entes, organismos o
entidades mencionados en las letras anteriores.
CLASES DE CONTRATOS
El artculo 1254 del Cdigo Civil define al contrato como el
negocio jurdico bilateral, por el que una o varias personas
consienten en obligarse respecto de otra u otras, a dar una cosa o
prestar algn servicio.
La Administracin puede actuar a travs de actos unilaterales o a
travs de acuerdos bilaterales, siendo est donde tiene cabida su
actividad contractual y en la que, a su vez, podemos distinguir
aquellos en que ambas partes son administraciones (convenios) y
aquellos en los que una parte es un particular, siendo aqu donde
contratamos a los contratos administrativos. Los contratos que
realiza la Administracin pueden estar sometidos al derecho pblico,
en cuyo caso estaremos en presencia de los llamados contratos
administrativos, o por el contrario, regularse por las normas del
derecho privado, contratos privados. En ambos casos la
Administracin persigue un fin pblico pero lo que distingue a unos
de otros es que en los administrativos la Administracin se
encuentra investida de poder pblico que le permite ejercer frente
al contratista una serie de prerrogativas o privilegios.
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Dentro de los lmites y con sujecin a los requisitos y efectos
sealados en la presente Ley, el rgano de contratacin ostenta la
prerrogativa de interpretar los contratos administrativos, resolver
las dudas que ofrezca su cumplimiento, modificarlos por razones de
inters pblico, acordar su resolucin y determinar los efectos de
sta.
Por el contrario, en los privados, en cuanto a los efectos y
extincin, ambas partes se sitan en plano de igualdad, sometidos al
derecho comn y a la jurisdiccin ordinaria, la civil.
CONTRATOS ADMINISTRATIVOS Y CONTRATOS PRIVADOS.
El TRLCSP mantiene la diferencia entre contratos administrativos
y contratos privados, pues su artculo 18 seala que los contratos
del sector pblico pueden tener carcter administrativo o carcter
privado. Dentro de los contratos administrativos, siempre que se
celebren por una Administracin Pblica, los siguientes, podemos
distinguir, los tpicos y los especiales:
Contratos Administrativos TPICOS.- Son aquellos que, por su
habitualidad, tienen una regulacin pormenorizada en la Ley;
1.- El contrato de obras.- Es el contrato que tiene por objeto
la realizacin de una obra entendida como el conjunto de trabajos de
construccin o de ingeniera civil sobre un bien inmueble. Tambin son
su objeto trabajos de demolicin, preparacin, sondeos y otros
clasificados por la propia Ley. El contrato de obras podr
comprender la redaccin del proyecto.
2.- El contrato de concesin de obra pblica.- Es el contrato que
tiene por objeto la realizacin por el concesionario de alguna de
las obras referidas, de la conservacin y mantenimiento de lo
construido, as como, si as se prev, el proyecto, ejecucin,
conservacin, reposicin o reparacin de las obras accesorias a la
principal que sean necesarias para cumplir con la finalidad de la
obra principal y en el que la contraprestacin a favor del
concesionario consiste en explotar la obra o adems de ello, en
recibir un precio.
3.- El contrato de gestin de servicios pblicos. - Es aqul en
cuya virtud una Administracin Pblica encomienda a una persona,
natural o jurdica, la gestin de un servicio cuya prestacin ha sido
asumida como propia de su competencia. Tiene dos limitaciones
referentes al objeto: Debe tratarse de servicios que sean
susceptibles de explotacin por particulares y en ningn caso podrn
prestarse por gestin indirecta los servicios que impliquen
ejercicio de la autoridad inherente a los poderes pblicos. Las
modalidades de contratacin de la gestin de servicios pblicos son
4:
a) Concesin, por la que el empresario lo gestionar a su propio
riesgo y ventura. b) Gestin interesada, en cuya virtud la
Administracin y el empresario participarn en los resultados de la
explotacin en la proporcin establecida en el contrato c) Concierto
con persona natural o jurdica que venga realizando prestaciones
anlogas a las que constituyen el servicio pblico d) Sociedad de
economa mixta en la que la Administracin participe, por si o por
medio de una entidad pblica, en concurrencia con personas naturales
o jurdicas.
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4.- El contrato de suministro. - Su objeto consiste en la
adquisicin, el arrendamiento financiero o el arrendamiento, con o
sin opcin de compra, de productos o bienes muebles. Se han de
considerar contratos de suministro los siguientes:
a) Aquellos en los que el empresario se obligue a entregar una
pluralidad de bienes de forma sucesiva y por precio unitario sin
que la cuanta total se defina con exactitud al tiempo de celebrar
el contrato, por estar subordinadas las entregas a las necesidades
del cliente.
b) Los que tengan por objeto la adquisicin y el arrendamiento de
equipos y sistemas de telecomunicaciones o para el tratamiento de
la informacin, sus dispositivos y programas, y la cesin del derecho
de uso de estos ltimos, a excepcin de los contratos de adquisicin
de programas de ordenador desarrollados a medida, que se
considerarn contratos de servicios.
c) Los de fabricacin, por lo que la cosa o cosas que vayan a ser
entregadas por el empresario deban ser elaboradas con arreglo a
caractersticas peculiares fijadas previamente por la entidad
contratante, aun cuando sta se obligue a aportar, total o
parcialmente, los materiales precisos.
5.- El contrato de servicios.- Son aquellos que tienen por
objeto prestaciones de hacer consistentes en el desarrollo de una
actividad o dirigidas a la obtencin de un resultado distinto de una
obra o de un suministro. No podrn ser objeto de contrato de
servicios los que impliquen ejercicio de la autoridad inherente a
los poderes pblicos. Dada su variedad, la Ley especifica las
distintas categoras en las que se podrn encuadrar. Salvo los
servicios financieros (de seguros, bancarios y de inversiones) y
los que tengan por objeto la creacin e interpretacin artstica y
literaria y los de espectculos, que tendrn carcter privado
siempre.
6.- El contrato de colaboracin entre el sector pblico y el
sector privado. - Es aquel contrato por el que una Administracin
Pblica, encarga a una entidad de derecho privado, por un periodo
determinado, la realizacin de una actuacin global e integrada que,
adems de la financiacin de inversiones inmateriales, de obras o de
suministros necesarios para el cumplimiento de determinados
objetivos de servicio pblico o relacionados con actuaciones de
inters general, comprenda alguna de las prestaciones descritas
especficamente por la propia Ley. La contraprestacin a recibir por
el contratista consistir en un precio que se satisfar a lo largo de
la duracin del contrato.
Solamente se podrn celebrar contratos de colaboracin entre el
sector pblico y el sector privado cuando se haya puesto de
manifiesto que otras frmulas no permiten la satisfaccin de
finalidades pblicas. Estos contratos estn sujetos en todo caso a
regulacin armonizada. La preparacin del contrato requiere la previa
justificacin de las causas de la falta de idoneidad de otros tipos
de contratos y la recomendacin del que se adopta y la elaboracin de
un programa funcional conteniendo los elementos bsicos del dilogo
con los contratistas, las necesidades a satisfacer, los elementos
de las ofertas y los criterios de adjudicacin. La adjudicacin habr
de hacerse por el procedimiento de dilogo competitivo, o el
negociado con publicidad cuando en el dilogo competitivo las
ofertas presentadas hayan sido inadecuadas.
Contratos Administrativos ESPECIALES.- Son el resto, esto es,
los contratos administrativos de objeto distinto a los expresados,
que no tienen una regulacin en el TRLCSP, pero que tengan
naturaleza administrativa especial por estar vinculados al giro o
trfico especfico de la Administracin contratante o por satisfacer
de forma
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directa o inmediata una finalidad pblica de la especfica
competencia de aqulla, siempre que no tengan expresamente atribuido
el carcter de contratos privados, o por declararlo as una Ley.
Los contratos administrativos se regirn, en cuanto a su
preparacin, adjudicacin, efectos y extincin, por esta Ley y sus
disposiciones de desarrollo; supletoriamente se aplicarn las
restantes normas de derecho administrativo y, en su defecto, las
normas de derecho privado. No obstante, a los contratos
administrativos especiales les sern de aplicacin, en primer trmino,
sus normas especficas.
El orden jurisdiccional contencioso-administrativo ser el
competente para resolver las cuestiones litigiosas relativas a la
preparacin, adjudicacin, efectos, cumplimiento y extincin de los
contratos administrativos.
CONTRATOS PRIVADOS.- Los restantes contratos celebrados por la
Administracin tendrn la consideracin de privados y son:
1. Aquellos celebrados por entes, organismos y entidades del
sector pblico que NO renen la condicin de Administracin Pblica.
2. Aquellos celebrados por una Administracin Pblica y que tengan
por objeto: a. Servicios comprendidos en la categora 6 del Anexo
II: Servicios de
seguros, bancarios y de inversiones. b. La creacin e
interpretacin artstica y literaria espectculos, en la
categora 26 del Anexo II c. Suscripcin a revistas, publicaciones
peridicas y bases de datos.
Los contratos privados se regirn, en cuanto a su preparacin y
adjudicacin, en defecto de normas especficas, por la presente Ley y
sus disposiciones de desarrollo, aplicndose supletoriamente las
restantes normas de derecho administrativo o, en su caso, las
normas de derecho privado, segn corresponda por razn del sujeto o
entidad contratante. En cuanto a sus efectos y extincin, estos
contratos se regirn por el derecho privado. No obstante, sern de
aplicacin a estos contratos las normas contenidas en esta Ley sobre
modificacin de los contratos.
El conocimiento de las controversias relativas a los efectos,
cumplimiento y extincin corresponde a la jurisdiccin civil y a la
contencioso-administrativa la preparacin y adjudicacin. El orden
civil ser tambin competente para conocer cuntas cuestiones
litigiosas afecten a la preparacin y adjudicacin de los contratos
privados que se celebren por entes sometidos al TRLCSP que no
tengan el carcter de AP, salvo que estn sometidos a regulacin
armonizada.
CONTRATOS MIXTOS.- Son aquellos que combinan prestaciones de dos
o ms contratos tpicos. Para determinar la norma aplicable, se
aplica la teora de la absorcin, dando preeminencia a la prestacin
que tenga mayor importancia desde el punto de visto econmico.
CONTRATOS MENORES..- Los contratos menores se definen por razn
de su cuanta, sern aquellos de importe inferior a 50.000 euros,
cuando se trate de contratos
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de obras, o de 18.000 euros en el resto de contratos.
Finalmente, como especialidades del contrato menor, se pueden
destacar las siguientes:
1. Su duracin no podr ser superior a un ao, ni cabe la prrroga.
2. No se puede establecer revisin de precios. 3. No existe
formalizacin del contrato. 4. No se exige garanta definitiva. 5. El
acuerdo de adjudicacin no se publicar en ningn boletn oficial. 6.
En estos contratos prima su carcter antiformalista y la
agilidad.
CONTRATOS SUJETOS A REGULACIN ARMONIZADA- Son aquellos contratos
que, por lo relevante de su cuanta, estn sujetos a las directrices
comunitarias, siempre que la entidad contratante tenga el carcter
de poder adjudicador y, adems, cumplan los requisitos que veremos a
continuacin.
Antes conviene decir que estos contratos sujetos a regulacin
armonizada, presentan caractersticas especiales en cuanto a
distintos aspectos de su tramitacin. En cuanto a la publicacin, los
contratos que estn sujetos a regulacin armonizada, tienen que
publicarse adems de en el boletn y perfil del contratante
correspondiente, en el Diario Oficial de la Unin Europea. Adems,
tambin va a presentar particularidades en cuanto a los requisitos
que se van a exigir a los licitadores, las garantas, los plazos de
tramitacin, etc.:
1. Los contratos de colaboracin entre el sector pblico y el
sector privado, en todo caso; 2. Los contratos de obras y los de
concesin de obras pblicas cuyo valor estimado sea igual o superior
a 5.186.000 . En el caso de contratos por lotes, cuando el valor
acumulado de los lotes en que se divida la obra iguale o supere la
cantidad indicada sern de aplicacin las normas de la regulacin
armonizada a la adjudicacin de cada lote. No obstante, los rganos
de contratacin podrn exceptuar estas normas los lotes con valor
estimado inferior a 1milln de euros, siempre que el importe
acumulado de los lotes exceptuados no sobrepase el 20% del valor
acumulado de la totalidad de los mismos. 3. Los de suministros cuyo
valor estimado sea igual o superior a las siguientes cantidades: o
134.000 cuando el rgano adjudicador sea la Administracin General
del Estado, sus organismos autnomos o las Entidades Gestoras y
Servicios Comunes de la Seguridad Social, o 207.000 cuando se trate
de contratos de suministro distintos por razn del sujeto
contratante de los contemplados en el apartado anterior.
En el caso de contratos por lotes, cuando el valor acumulado de
los lotes en que se divida la obra iguale o supere la cantidad
indicada se aplicacin las normas de la regulacin armonizada a la
adjudicacin de cada lote. No obstante, los rganos de contratacin
podrn exceptuar estas normas los lotes con valor estimado inferior
a 80.000 euros, siempre que el importe acumulado de los lotes
exceptuados no sobrepase el 20% del valor acumulado de la totalidad
de los mismos.
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4. Servicios comprendidos en las categoras 1 a 16 del Anexo I,
cuyo valor estimado sea igual o superior a las cantidades fijada en
el apartado precedente. 5. Los contratos subvencionados.- Se
refiere a ellos el artculo 17 TRLCSP y son aquellos contratos de
obras y contratos de servicios que estn subvencionados directamente
en ms de un 50 por 100 por un poder adjudicador y pertenezcan a
alguna de las siguientes categoras: Contratos de obras que tengan
por objeto actividades de ingeniera civil (puentes, tneles,
carreteras, vas frreas, edificios) o la construccin de hospitales,
centros deportivos, recreativos o de ocio, edificios escolares o
universitarios y edificios de uso administrativo, siempre que su
valor estimado sea igual o superior a 5.186.000 . Contratos de
servicios vinculados a un contrato de obras de los definidos en el
apartado anterior cuyo valor estimado sea igual o superior a
207.000 .
NEGOCIOS Y CONTRATOS EXCLUIDOS.
Llegados a este punto hemos de advertir que la norma no abarca
bajo su regulacin a todas las relaciones jurdicas obligatorias
concertadas por las Administraciones o el sector pblico sino que
alguna de ellas, conforme a lo establecido en su artculo 4, estn
excluidos, como por ejemplo:
1) la que vincula a la Administracin con los funcionarios y
contratados laborales; 2) los convenios de colaboracin entre las
Administraciones Pblicas; 3) los contratos celebrados con los
usuarios de servicios pblicos que estn sujetos al pago de una
tarifa, tasa o precio pblico; 4) los contratos de servicios
financieros (emisin de valores o de otros instrumentos
financieros); 5) los contratos relativos a servicios de arbitraje y
conciliacin; 6) los contratos in house, por los que una
Administracin Pblica encarga una prestacin a una personificacin
instrumental que tenga la consideracin de medio propio o servicio
tcnico de la Administracin matriz, 7) los negocios jurdicos que
tengan por objeto bienes inmuebles (ya impliquen compraventa,
donacin, permuta, arrendamiento o cualquier otro negocio vlido en
Derecho); 8) las autorizaciones y concesiones sobre bienes de
dominio pblico; 9) los contratos de explotacin de bienes
patrimoniales que no sean un contrato de concesin de obra pblica;
10) los contratos sobre propiedades incorporales, a no ser que
recaigan sobre programas de ordenador, entre otros.
A todos estos contratos, negocios y relaciones jurdicas
mencionados en los apartados anteriores se regularn por sus normas
especiales, aplicndose los principios de esta Ley para resolver las
dudas y lagunas que pudieran presentarse (artculo 4.2).
REQUISITOS NECESARIOS PARA LA CELEBRACIN DE LOS CONTRATOS
El artculo 26 TRLCSP recogen las menciones que deben tener todos
los contratos del sector pblico, que constituyen sus requisitos
esenciales (en el propio pliego):
1. La identificacin de las partes. 2. La acreditacin de la
capacidad de los firmantes para suscribir el contrato. 3. Definicin
del objeto del contrato.
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4. Referencia a la legislacin aplicable al contrato. 5. La
enumeracin de los documentos que integran el contrato. 6. El precio
cierto, o el modo de determinarlo. 7. La duracin del contrato o las
fechas estimadas para el comienzo de su ejecucin
y para su finalizacin, as como la de la prrroga o prrrogas, si
estuviesen previstas.
8. Las condiciones de recepcin, entrega o admisin de las
prestaciones. 9. Las condiciones de pago. 10. Los supuestos en que
procede la resolucin. 11. El crdito presupuestario o el programa o
rbrica contable con cargo al que se
abonar el precio, en su caso. 12. La extensin objetiva y
temporal del deber de confidencialidad que, en su caso,
se imponga al contratista.
Esta norma recoge el principio de libertad de pactos, o lo que
es lo mismo, que podrn incluirse en los contratos cualesquiera
pactos, clusulas y condiciones, siempre que no sean contrarios al
inters pblico, al ordenamiento jurdico y a los principios de buena
administracin.
PLAZO DE DURACIN.- Con carcter general establece el artculo 23
del TR que la duracin de los contratos deber establecerse teniendo
en cuenta la naturaleza de las prestaciones, las caractersticas de
su financiacin y la necesidad de someter peridicamente a
concurrencia la realizacin de las mismas. La excepcin la norma
general aludida la constituyen los plazos mximos de duracin de cada
tipo de contrato:
Tambin se ha previsto la posibilidad de una o varias prrrogas
pero siempre que sus caractersticas permanezcan inalterables
durante el periodo de duracin de stas y que la concurrencia para su
adjudicacin haya sido realizada teniendo en cuenta la duracin mxima
del contrato, incluida la de las prrrogas. La prrroga se acordar
por el rgano de contratacin y ser obligatoria para el empresario,
salvo que el contrato expresamente prevea lo contrario, sin que se
admita la prrroga tcita.
Los plazos establecidos por das se entendern referidos a das
naturales, salvo que en la misma se indique expresamente que solo
deben computarse los das hbiles. No
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obstante, si el ltimo da del plazo fuera inhbil, ste se entender
prorrogado al primer da hbil siguiente.
PERFECCIN Y FORMA DEL CONTRATO.
Respecto de la perfeccin de los contratos, se establece que los
contratos que celebren los poderes adjudicadores se perfeccionan
con su formalizacin. Los contratos subvencionados se perfeccionarn
de acuerdo con la legislacin por la que se rijan, debiendo
notificar las partes su formalizacin al rgano que otorg la
subvencin.
Salvo que se indique otra cosa en su clausulado, los contratos
del sector pblico se entendern celebrados en el lugar donde se
encuentre la sede del rgano de contratacin.
Respecto de su forma, no se admite la contratacin verbal salvo
los que tengan carcter de emergencia. Este carcter formalista se
refiere, ms en concreto, a la necesidad de que exista un
procedimiento administrativo que culmine en la celebracin de un
contrato, ya que en la prctica lo que suele existir en los
supuestos de emergencia es un documento en donde se refleja el
compromiso entre el contratista y el rgano de contratacin, al que
se llega sin ningn procedimiento. La formalizacin de los contratos
se estudia detenidamente ms adelante
OBJETO.- El objeto de los contratos se corresponde con el
contenido de la prestacin exigiendo la ley que sea determinado en
el sentido de preciso.
No podr fraccionarse un contrato con la finalidad de disminuir
su cuanta y eludir as los requisitos de publicidad o los relativos
al procedimiento de adjudicacin que correspondan. Cuando el objeto
del contrato admita fraccionamiento y as se justifique debidamente
en el expediente, podr preverse la realizacin independiente de cada
una de sus partes mediante su divisin en lotes, siempre que stos
sean susceptibles de utilizacin o aprovechamiento separado y
constituyan una unidad funcional, o as lo exija la naturaleza del
objeto.
EL PRECIO.- La retribucin del contratista consistir en un precio
cierto - que no significa precio fijo) que deber expresarse en
euros, sin perjuicio de que su pago pueda hacerse mediante la
entrega de otras contraprestaciones en los casos en que sta u otras
Leyes as lo prevean. No obstante, podr preverse que la totalidad o
parte del precio sea satisfecho en moneda distinta del euro. En
este caso, se expresar en la correspondiente divisa el importe que
deba satisfacerse en esa moneda, y se incluir una estimacin en
euros del importe total del contrato.
Los rganos de contratacin cuidarn de que el precio sea adecuado
para el efectivo cumplimiento del contrato mediante la correcta
estimacin de su importe, atendiendo al precio general de mercado,
en el momento de fijar el presupuesto de licitacin y la aplicacin,
en su caso, de las normas sobre ofertas con valores anormales o
desproporcionados.
En todo caso se indicar, como partida separada, el importe del
Impuesto sobre el Valor Aadido que deba soportar la
Administracin
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Se prohbe el pago aplazado del precio en los contratos de las
Administraciones Pblicas, excepto en los supuestos en que el
sistema de pago se establezca mediante la modalidad de
arrendamiento financiero o de arrendamiento con opcin de compra, as
como en los casos en que sta u otra Ley lo autorice
expresamente.
EL VALOR ESTIMADO.- Es el importe total del contrato, sin
incluir el Impuesto sobre el Valor Aadido, pagadero segn las
estimaciones del rgano de contratacin. Para calcular dicho importe
total estimado, debern tenerse en cuenta cualquier forma de opcin
eventual, las eventuales prrrogas del contrato y las primas o pagos
a abonar a los candidatos o licitadores, cuando as se hayan
previsto. En el caso de que se haya previsto en los pliegos o en el
anuncio de licitacin la posibilidad de que el contrato sea
modificado, se considerar valor estimado del contrato el importe
mximo que ste pueda alcanzar, teniendo en cuenta la totalidad de
las modificaciones previstas.
No formarn parte del valor estimado las revisiones de precios ni
el posible adicional de obra.
El valor estimado de los contratos constituye una novedad; su
objeto es determinar cundo un contrato est sujeto o no a regulacin
armonizada, cuando se necesita autorizacin del Consejo de
Ministros, la procedencia de la utilizacin del procedimiento
negociado y la necesidad de publicar el anuncio de licitacin en
ciertos contratos a adjudicar por procedimiento negociado.
El ORGANO DE CONTRATACION
Los entes del sector pblico necesitan estar representados por
unos rganos que estn facultados para celebrar, en nombre de
aqullos, contratos con los particulares, estos son los rganos de
contratacin.
1. En la Administracin General del Estado, son rganos de
contratacin los Ministros y los Secretarios de Estado. 2. En los
departamentos ministeriales en los que existan varios rganos de
contratacin, la competencia para celebrar los contratos de
suministro y de servicios que afecten al mbito de ms de uno de
ellos corresponder al Ministro, salvo en los casos en que la misma
se atribuya a la Junta de Contratacin. 3. En los Organismos
autnomos, Agencias estatales, Entidades pblicas empresariales y
dems Entidades pblicas estatales, sern rganos de contratacin sus
presidentes o directores. 4. Para las Entidades Gestoras y
Servicios comunes de la Seguridad Social sern sus directores
generales los rganos de contratacin. 5. En todas las entidades
anteriormente mencionadas, se podrn constituir Juntas de
Contratacin que actuarn como rganos de contratacin para los
determinados contratos, dentro de los lmites que el titular del
departamento fije:
Obras de reparacin simple, conservacin y mantenimiento,
restauracin o rehabilitacin, salvo que hayan sido declaradas de
contratacin centralizada.
Suministros que se refieran a bienes consumibles o de fcil
deterioro por el uso (salvo bienes de adquisicin centralizada).
Contratos de servicios, excepto servicios de contratacin
centralizada.
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Contratos de suministros y servicios, distintos a los atribuidos
a la competencia de la junta de contratacin, conforme a los dos
puntos anteriores, que afecten a ms de un rgano de contratacin,
excepto los de contratacin centralizada.
Cuando el rgano de contratacin sea la Junta de Contratacin, no
se constituir Mesa de Contratacin (artculo 320.1).
La composicin de las juntas de contratacin se fijar
reglamentariamente debiendo figurar entre sus vocales un
funcionario que tenga atribuido, legal o reglamentariamente, el
asesoramiento jurdico del rgano de contratacin y un
interventor.
6. En las CC.AA, el TRLCSP no impone, como es lgico, unos rganos
determinados a las mismas, no constituyendo en estos casos
legislacin bsica. Sern sus propias normas las que fijen cules van a
ser sus rganos de contratacin (generalmente las competencias
originarias recaen sobre los Consejeros). 7. En el mbito de las
Entidades Locales, debemos diferenciar las competencias del Alcalde
o Presidente de la Entidad de las del Pleno. 8. La capacidad para
contratar de los representantes legales de las sociedades y
fundaciones del sector pblico se regir por lo dispuesto en sus
estatutos y por las normas del derecho privado que resulten de
aplicacin en cada caso. 9. Para racionalizar y ordenar la
adjudicacin de los contratos, los entes del sector pblico pueden
centralizar la contratacin de obras, servicios y suministros en
servicios especializados. En el mbito estatal, ese servicio
especializado es la Direccin General de Patrimonio del Estado.
Todos estos rganos podrn ejercer sus competencias directamente o
delegarlas o desconcentrarlas en otros respetando de las normas
aplicables en cada caso para la delegacin o desconcentracin, en el
caso de que se trate de rganos administrativos, o para el
otorgamiento de poderes, cuando se trate de rganos societarios o de
una fundacin.
En el mbito estatal, la desconcentracin debe adoptarse por Real
Decreto acordado en Consejo de Ministros, en cualesquiera rganos,
sean o no dependientes del rgano de contratacin.
Respecto de la delegacin de competencias en materia contractual,
es frecuente que, dentro de los departamentos ministeriales, los
Ministros y Secretarios de Estado deleguen la competencia para
celebrar contratos, hasta una determinada cuanta, en directores
generales o subdirectores generales. Tambin puede hacerse la
delegacin a favor de los rganos territoriales.
Autorizaciones para contratar.- Existen casos en los que, sin
perjuicio de las competencias de los rganos de contratacin, para
poder realizar un contrato, necesitan recabar la autorizacin de un
rgano superior. De esta forma, los rganos de contratacin de los
departamentos ministeriales, organismos autnomos, Agencias
Estatales y entidades de derecho pblico estatales, as como los de
las entidades gestoras y servicios comunes de la Seguridad Social,
necesitan autorizacin del Consejo de Ministros en los siguientes
casos:
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a) Cuando el valor estimado del contrato sea igual o superior a
doce millones de euros. b) En los contratos de carcter plurianual
cuando se modifiquen los porcentajes o el nmero de anualidades
legalmente previstos en el artculo 47 LGP. c) Cuando el pago de los
contratos se concierte mediante el sistema de arrendamiento
financiero o mediante el sistema de arrendamiento con opcin de
compra y el nmero de anualidades supere los cuatro aos.
Adems el Consejo de Ministros podr reclamar discrecionalmente el
conocimiento y autorizacin de cualquier otro contrato. Igualmente,
el rgano de contratacin, a travs del Ministro correspondiente, podr
elevar un contrato no comprendido en los apartados anteriores a la
consideracin del Consejo de Ministros. Cuando el Consejo de
Ministros autorice la celebracin del contrato deber autorizar
igualmente su modificacin, cuando sea causa de resolucin, y la
resolucin misma, en su caso.
Igualmente, en los contratos celebrados por los Organismos
autnomos, Entidades pblicas estatales y Entidades gestoras y
Servicios comunes de la Seguridad Social, sin perjuicio de las
competencias anteriormente vistas a favor del Consejo de Ministros,
los correspondientes rganos de contratacin debern recabar la
autorizacin del Ministro del cual dependan, cuando los contratos
superen la cantidad que stos hayan establecido para su
departamento. Si no han establecido ningn lmite, operar el de
900.000 euros de valor estimado para los Organismos autnomos
adscritos a los Departamentos Ministeriales.
En el mbito del Sector Pblico Estatal, antes de autorizar un
contrato de colaboracin entre el sector pblico y el sector privado,
as como un contrato de concesin de obra pblica, cuyo valor estimado
sea igual o superior a doce millones de euros, ser preceptivo y
vinculante un informe del Ministerio de Economa y Hacienda que se
pronuncie sobre las repercusiones presupuestarias y compromisos
financieros que conlleva, as como sobre su incidencia en el
cumplimiento de estabilidad presupuestaria.
Otros rganos que intervienen en la contratacin.
El responsable del contrato.- Es una figura que podrn designar
los rganos de contratacin con la funcin de supervisar la ejecucin y
adoptar las decisiones y dictar las instrucciones que aseguren la
correcta realizacin de la prestacin.
rganos consultivos.- La Junta Consultiva de Contratacin
Administrativa del Estado, en la Administracin General del Estado,
sus organismos autnomos, Agencias y dems entidades estatales. Est
adscrita al Ministerio de Economa y Hacienda y su composicin se
fijar reglamentariamente. Su funcin es evacuar consultas, proponer
reformas o formular recomendaciones pertinentes en la materia.
Adems en las Comunidades Autnomas podrn crearse los rganos que
estas establezcan en su caso. Los rganos consultivos en materia de
contratacin que creen las Comunidades Autnomas ejercern su
competencia en su respectivo mbito territorial, en relacin con la
contratacin de las Administraciones autonmicas, de los organismos y
entidades dependientes o vinculados a las mismas y, de establecerse
as en sus normas reguladoras, de las entidades locales incluidas en
el mismo, sin perjuicio de las competencias de la Junta Consultiva
de Contratacin Administrativa del Estado.
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rganos de asistencia:
1.- Mesas de Contratacin su funcin es la valoracin de las
ofertas en los contratos que se adjudiquen por los procedimientos
abiertos y restringidos y algunos negociados con publicidad. Estar
constituida por un presidente, los vocales que se determinen
reglamentariamente y un Secretario, todos ellos nombrados por el
rgano de contratacin. El Secretario deber ser designado entre
funcionarios o, en su defecto, otro tipo de personal dependiente
del rgano de contratacin y entre los vocales debern figurar
necesariamente un funcionario de entre los que tengan atribuido el
asesoramiento jurdico del rgano de contratacin y un interventor, y
a falta de stos, una persona al servicio del rgano de contratacin
que tengan atribuidas las funciones correspondientes a su
asesoramiento jurdico, y otra que tenga atribuidas las relativas a
su control econmico presupuestario.
2.- La Mesa especial del Dilogo Competitivo que es un rgano de
asistencia para los procedimientos selectivos a travs del dialogo
competitivo y que la compondrn personas especialmente cualificadas
en la materia sobre la que verse el dialogo. Su nmero ser igual o
superior a un tercio de los componentes de la mesa y participaran
con voz y voto.
3.- Los Jurados de Concursos de Proyectos. Se analiza ms
adelante.
EL CONTRATISTA
Tienen aptitud para contratar con las Administraciones Pblicas,
las personas naturales o jurdicas, espaolas o extranjeras que
tengan plena capacidad de obrar; acrediten los requisitos mnimos de
solvencia econmica, financiera y tcnica y profesional o dispongan
de la correspondiente clasificacin; no estn incursas en prohibicin
para contratar; cuenten con la habilitacin empresarial o
profesional que en su caso sea exigible para la realizacin de la
prestacin objeto del contrato y no se d causa de incompatibilidad.
Pueden contratar las uniones temporales de empresarios (UTEs) .
Es decir que pueden contratar con las Administraciones Pblicas:
1) Personas fsicas o jurdicas, 2) Espaolas o extranjeras, 3) Tener
capacidad de obrar, 4) que acrediten su solvencia econmica,
financiera, tcnica o profesional o en su caso, estar debidamente
clasificadas, 5) que no estn incursas en causas de prohibicin para
contratar y finalmente, 6) Cuenten con la habilitacin profesional
que resulte exigible y, en el caso de las personas jurdicas, que su
objeto social resulte conforme con la prestacin contratada.
En cuanto a la capacidad de obrar de las personas fsicas el
TRLCSP no establece ninguna norma especial por lo que debemos de
acudir a la legislacin civil conforme a la cual se presume con la
mayora de edad acreditada con el D.N.I.
En cuanto a las personas jurdicas slo podrn ser adjudicatarias
de contratos cuyas prestaciones estn comprendidas dentro de los
fines, objeto o mbito de actividad que, a tenor de sus estatutos o
reglas fundacionales, les sean propios.
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Las personas fsicas o jurdicas de Estados no pertenecientes a la
Unin Europea debern justificar mediante informe de la respectiva
Misin Diplomtica Permanente espaola, que el Estado de procedencia
de la empresa extranjera admite su vez la participacin de empresas
espaolas en la contratacin (certificado de reciprocidad). Adems,
para celebrar contratos de obras ser necesario, adems, que estas
empresas tengan abierta sucursal en Espaa, con designacin de
apoderados o representantes para sus operaciones, y que estn
inscritas en el Registro Mercantil
En los contratos sujetos a regulacin armonizada se prescindir
del informe sobre reciprocidad en relacin con las empresas de
Estados signatarios del Acuerdo sobre Contratacin Pblica de la
Organizacin Mundial de Comercio.
Tambin podrn contratar con el Sector Pblico las uniones de
empresarios que se constituyan temporalmente al efecto, sin que sea
necesaria la formalizacin de las mismas en escritura pblica hasta
que se haya efectuado la adjudicacin del contrato a su favor.
La capacidad de obrar de los empresarios que fueren personas
jurdicas se acreditar mediante la escritura o documento de
constitucin, los estatutos o el acto fundacional, en los que
consten las normas por las que se regula su actividad, debidamente
inscritos, en su caso, en el Registro pblico que corresponda.
La capacidad de obrar de las empresas no espaolas que sean
nacionales de Estados miembros de la Unin Europea se acreditar por
su inscripcin en el registro procedente de acuerdo con la
legislacin del Estado donde estn establecidos, o mediante la
presentacin de una declaracin jurada o un certificado.
Las dems empresas extranjeras debern acreditar su capacidad de
obrar con informe de la Misin Diplomtica Permanente de Espaa en el
Estado correspondiente o de la Oficina Consular en cuyo mbito
territorial radique el domicilio de la empresa.
Podrn contratar con el sector pblico las uniones de empresarios
(U.T.E.S.) que se constituyan temporalmente al efecto, sin que sea
necesaria la formalizacin de las mismas en escritura pblica hasta
que se haya efectuado la adjudicacin del contrato a su favor.
Los empresarios que concurran agrupados en uniones temporales
quedarn obligados solidariamente y debern nombrar un representante
o apoderado nico de la unin con poderes bastantes para ejercitar
los derechos y cumplir las obligaciones que del contrato se deriven
hasta la extincin del mismo, sin perjuicio de la existencia de
poderes mancomunados que puedan otorgar para cobros y pagos de
cuanta significativa.
A efectos de la licitacin, los empresarios que deseen concurrir
integrados en una unin temporal debern indicar los nombres y
circunstancias de los que la constituyan y la participacin de cada
uno, as como que asumen el compromiso de constituirse formalmente
en unin temporal en caso de resultar adjudicatarios del
contrato.
La duracin de las uniones temporales de empresarios ser
coincidente con la del contrato hasta su extincin.
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Para los casos en que sea exigible la clasificacin y concurran
en la unin empresarios nacionales, extranjeros que no sean
nacionales de un Estado miembro de la Unin Europea y extranjeros
que sean nacionales de un Estado miembro de la Unin Europea, los
que pertenezcan a los dos primeros grupos debern acreditar su
clasificacin, y estos ltimos su solvencia econmica, financiera y
tcnica o profesional.
Al inicio del epgrafe hemos indicado que resultaba preciso que
no concurriera causa de incompatibilidad, que debemos confundir con
causas de prohibicin. Me refiero a una serie de causas que, se
supone, podran colocar un empresario en una posicin de partida,
respecto del resto, ciertamente privilegiada a lo largo de la
tramitacin del contrato, segn los casos, en la licitacin misma o
durante la ejecucin. Veamos el artculo 56:
1. Sin perjuicio de lo dispuesto en relacin con la adjudicacin
de contratos a travs de un procedimiento de dilogo competitivo, no
podrn concurrir a las licitaciones empresas que hubieran
participado en la elaboracin de las especificaciones tcnicas o de
los documentos preparatorios del contrato siempre que dicha
participacin pueda provocar restricciones a la libre concurrencia o
suponer un trato privilegiado con respecto al resto de las empresas
licitadoras.
2. Los contratos que tengan por objeto la vigilancia,
supervisin, control y direccin de la ejecucin de obras e
instalaciones no podrn adjudicarse a las mismas empresas
adjudicatarias de los correspondientes contratos de obras, ni a las
empresas a stas vinculadas, entendindose por tales las que se
encuentren en alguno de los supuestos previstos en el artculo 42
del Cdigo de Comercio.
Las personas jurdicas slo podrn ser adjudicatarias de contratos
cuyas prestaciones estn comprendidas dentro de los fines, objeto o
mbito de actividad que, a tenor de sus estatutos o reglas
fundacionales, les sean propios.
Quienes concurran individual o conjuntamente con otros a la
licitacin de una concesin de obras pblicas, podrn hacerlo con el
compromiso de constituir una sociedad que ser la titular de la
concesin. La constitucin y, en su caso, la forma de la sociedad
debern ajustarse a lo que establezca, para determinados tipos de
concesiones, la correspondiente legislacin especfica.
LA SOLVENCIA Y LA CLASIFICACION DEL CONTRATISTA
La solvencia es una capacidad especfica del empresario para
poder llegar a satisfacer las exigencias del contrato. A travs del
cual se evala la idoneidad de los empresarios para poder asumir las
prestaciones asumidas. Es un instrumento alternativo a la solvencia
pero solamente se exige respecto de ciertos tipos de contratos,
concretamente, ahora, para ciertos contratos de obras.
La redaccin del actual artculo 65.1 que transcribir a
continuacin no es la originaria del TRLCSP sino que ha sido dada
por una ley posterior, la ley 14/2013. Esta norma introdujo
importantes novedades respecto de la situacin precedente en materia
de clasificacin. As, hasta entonces, la clasificacin se exiga para
los contratos de obras por encima de 500.000 euros y para los de
servicios por encima de 200.000 euros. Pero
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con la nueva redaccin no ser exigible para los de obras cuyo
valor estimado sea inferior a 500.000 euros ni para lo de servicios
en ningn caso.
Sin embargo la entrada en vigor de la regulacin que establece
este artculo estar en suspenso hasta que se produzca la aprobacin
del reglamento de desarrollo de ese artculo pues as lo ha indicado
una norma posterior, la ley 25/2013, de 27 de diciembre, de impulso
de la factura electrnica y creacin del registro contable de
facturas en el Sector Pblico.
Es decir, que el ltimo prrafo de la nueva disposicin transitoria
cuarta del TRLCSP mantiene la redaccin dada por la Ley 14/2013, de
27 de septiembre, indicando que resultan aplicables, sin necesidad
de desarrollo reglamentario, los lmites cuantitativos a los que se
vena supeditando la exigencia de clasificacin. En consecuencia, no
es exigible la clasificacin de los contratos de obras cuyo valor
estimado sea inferior a 500.000 euros ni en los contratos de
servicios cuyo valor estimado sea inferior a 200.000 euros.
La solvencia es una forma de acreditar, previa y genricamente,
que el empresario dispone de la capacidad tcnica y la solvencia
econmica financiera de manera que sirve para que el rgano de
contratacin tenga conocimiento de las personas con solvencia
contratada y acreditada para ejecutar correctamente el contrato de
que se trate
En definitiva es un acto administrativo que otorgan las
Comisiones Calificadoras de Junta Consultiva de Contratacin
Administrativa (Ministerio de Hacienda y Administraciones Pblicas,
ante el que son impugnables en alzada) o el rgano competente de la
Comunidades Autnomas, previo examen de la solvencia de cada
contratista, en virtud del cual se determina el tipo de contrato
(grupo o subgrupo) y el importe (categora) a los cuales podr llegar
a acceder.
A tal efecto sern los pliegos o las CAP las que determinarn la
clasificacin que resulta exigible.
Mientras que los acuerdos de las Comisiones Clasificadoras
tienen alcance general los de los rganos competentes de las
Comunidades Autnomas sern eficaces, nicamente, a efectos de
contratar con la Comunidad Autnoma que los haya adoptado, con las
Entidades locales incluidas en su mbito territorial, y con los
entes, organismos y entidades del sector pblico dependientes de una
y otras.
La regulacin de este requisito la encontramos en los artculos 65
y siguientes del Texto Refundido, cuyo apartado primero dispone lo
siguiente:
a) Para los contratos de obras cuyo valor estimado sea igual o
superior a 500.000 euros ser requisito indispensable que el
empresario se encuentre debidamente clasificado como contratista de
obras de las Administraciones Pblicas.
Para dichos contratos, la clasificacin del empresario en el
grupo o subgrupo que en funcin del objeto del contrato corresponda,
con categora igual o superior a la exigida para el contrato,
acreditar sus condiciones de solvencia para contratar.
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Para los contratos de obras cuyo valor estimado sea inferior a
500.000 euros la clasificacin del empresario en el grupo o subgrupo
que en funcin del objeto del contrato corresponda acreditar su
solvencia econmica y financiera y solvencia tcnica para contratar.
En tales casos, el empresario podr acreditar su solvencia
indistintamente mediante su clasificacin como contratista de obras
en el grupo o subgrupo de clasificacin correspondiente al contrato
o bien acreditando el cumplimiento de los requisitos especficos de
solvencia exigidos en el anuncio de licitacin o en la invitacin a
participar en el procedimiento y detallados en los pliegos del
contrato.
b) Para los contratos de servicios no ser exigible la
clasificacin del empresario.
c) La clasificacin no ser exigible ni aplicable para los dems
tipos de contratos. Para dichos contratos, los requisitos
especficos de solvencia exigidos se indicarn en el anuncio de
licitacin o en la invitacin a participar en el procedimiento y se
detallarn en los pliegos del contrato. Reglamentariamente se podrn
establecer los medios y requisitos que, en defecto de los
establecidos en los pliegos, y atendiendo a la naturaleza, objeto y
valor estimado del contrato acrediten la solvencia para poder
ejecutar estos contratos.
d) La clasificacin ser exigible igualmente al cesionario de un
contrato en el caso en que hubiese sido requerida al cedente.
e) Por Real Decreto podr exceptuarse la necesidad de
clasificacin para determinados tipos de contratos de obras y de
servicios en los que este requisito sea exigible o acordar su
exigencia para tipos de contratos de obras y servicios en los que
no lo sea, teniendo en cuenta las circunstancias especiales
concurrentes en los mismos.
f) Cuando no haya concurrido ninguna empresa clasificada en un
procedimiento de adjudicacin de un contrato para el que se requiera
clasificacin, el rgano de contratacin podr excluir la necesidad de
cumplir este requisito en el siguiente procedimiento que se
convoque para la adjudicacin del mismo contrato, precisando en el
pliego de clusulas y en el anuncio, en su caso, los medios de
acreditacin de la solvencia que deban ser utilizados de entre los
especificados en con carcter general.
g) Las entidades del sector pblico que no tengan el carcter de
Administracin Pblica podrn exigir una determinada clasificacin a
los licitadores para definir las condiciones de solvencia
requeridas para celebrar el correspondiente contrato.
h) No ser exigible la clasificacin a los empresarios no espaoles
de Estados miembros de la Unin Europea, ya concurran al contrato
aisladamente o integrados en una unin, sin perjuicio de la
obligacin de acreditar su solvencia.
i) Excepcionalmente, cuando as sea conveniente para los
intereses pblicos, la contratacin de la Administracin General del
Estado y los entes organismos y entidades de ella dependientes con
personas que no estn clasificadas podr ser autorizada por el
Consejo de Ministros, previo informe de la Junta Consultiva de
Contratacin Administrativa del Estado. En el mbito de las
Comunidades Autnomas, la autorizacin ser otorgada por los rganos
que stas designen como competentes.
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PROCEDIMIENTO DE CLASIFICACION Y COMPETENCIA
La competencia para acordar la clasificacin y en su caso su
revisin corresponde bien a la JUNTA CONSULTIVA DE CONTRATACIN
ADMINISTRATIVA, del Ministerio de Economa y Hacienda, que acta a
travs de las llamadas Comisiones Clasificadoras. Junto a esta JCCA
existen los respectivos rganos de las Comunidades Autnomas cuyos
acuerdos sern eficaces, nicamente, a efectos de contratar con la
Comunidad Autnoma que los haya adoptado, con las Entidades Locales
incluidas en su mbito territorial, y con los entes y organismos del
sector pblico dependientes de una y otras. En la adopcin de estos
acuerdos, debern respetarse, en todo caso, las reglas y criterios
establecidos en esta Ley y en sus disposiciones de desarrollo
De donde se sigue que los entes locales carecen de la
competencia precisa para intervenir en este mbito;
La inscripcin en el Registro Oficial de Licitadores y Empresas
Clasificadas de una Comunidad Autnoma acreditar idnticas
circunstancias a efectos de la contratacin con la misma, con las
entidades locales incluidas en su mbito territorial, y con los
restantes entes, organismos o entidades del sector pblico
dependientes de una y otras.
Para proceder a la clasificacin ser necesario que el empresario
acredite su personalidad y capacidad de obrar, as como que se
encuentra legalmente habilitado para realizar la correspondiente
actividad, por disponer de las correspondientes autorizaciones o
habilitaciones empresariales o profesionales y reunir los
requisitos de colegiacin o inscripcin u otros semejantes que puedan
ser necesarios, y que no est incurso en prohibiciones de
contratar.
En el supuesto de personas jurdicas pertenecientes a un grupo de
sociedades, y a efectos de la valoracin de su solvencia econmica,
financiera, tcnica o profesional, se podr tener en cuenta a las
sociedades pertenecientes al grupo, siempre y cuando la persona
jurdica en cuestin acredite que tendr efectivamente a su
disposicin, durante el plazo de validez de las clasificaciones, los
medios de dichas sociedades necesarios para la ejecucin de los
contratos.
Se denegar la clasificacin de aquellas empresas de las que, a la
vista de las personas que las rigen o de otras circunstancias,
pueda presumirse que son continuacin o que derivan, por
transformacin, fusin o sucesin, de otras afectadas por una
prohibicin de contratar.
UTES.- A los efectos de valorar y apreciar la concurrencia del
requisito de clasificacin se atender a las caractersticas
acumuladas de cada uno de ellos, expresadas en sus respectivas
clasificaciones. En todo caso, ser necesario para proceder a esta
acumulacin que todas las empresas hayan obtenido previamente la
clasificacin como empresa de obras o de servicios, en relacin con
el contrato al que opten.
Los acuerdos relativos a la clasificacin de las empresas se
inscribirn de oficio en el Registro Oficial de Licitadores y
Empresas Clasificadas que corresponda en funcin del rgano que los
hubiese adoptado.
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La clasificacin de las empresas tendr una vigencia indefinida en
tanto se mantengan por el empresario las condiciones y
circunstancias en que se bas su concesin. No obstante para la
conservacin de la clasificacin deber justificarse anualmente el
mantenimiento de la solvencia econmica y financiera y, cada tres
aos, el de la solvencia tcnica y profesional, a cuyo efecto el
empresario aportar la correspondiente documentacin actualizada en
los trminos que se establezcan reglamentariamente.
La clasificacin ser revisable a peticin de los interesados o de
oficio por la Administracin en cuanto varen las circunstancias
tomadas en consideracin para concederla. En todo caso, el
empresario est obligado a poner en conocimiento del rgano
competente en materia de clasificacin cualquier variacin en las
circunstancias que hubiesen sido tenidas en cuenta para concederla
que pueda dar lugar a una revisin de la misma. La omisin de esta
comunicacin har incurrir al empresario en la prohibicin de
contratar.
Los rganos competentes en materia de clasificacin podrn
solicitar en cualquier momento de las empresas clasificadas o
pendientes de clasificacin los documentos que estimen necesarios
para comprobar las declaraciones y hechos manifestados por las
mismas en los expedientes que tramiten, as como pedir informe a
cualquier rgano de las Administraciones pblicas sobre estos
extremos.
La inscripcin en el Registro Oficial de Licitadores y Empresas
Clasificadas del Estado acreditar frente a todos los rganos de
contratacin del sector pblico, a tenor de lo en l reflejado y salvo
prueba en contrario, las condiciones de aptitud del empresario en
cuanto a su personalidad y capacidad de obrar, representacin,
habilitacin profesional o empresarial, solvencia econmica y
financiera, y clasificacin, as como la concurrencia o no
concurrencia de las prohibiciones de contratar que deban constar en
el mismo.
La inscripcin en el Registro Oficial de Licitadores y Empresas
Clasificadas de una Comunidad Autnoma acreditar idnticas
circunstancias a efectos de la contratacin con la misma, con las
entidades locales incluidas en su mbito territorial, y con los
restantes entes, organismos o entidades del sector pblico
dependientes de una y otras.
CERTIFICADOS COMUNITARIOS Y CERTIFICACIONES EUROPEAS.- Por
ltimo, como no podra ser de otra manera en una norma que trata de
incorporar las exigencias de la normativa comunitaria, la ley
reconoce validez a los certificados de clasificacin (o documentos
similares) autorizados por los Estados miembros de la Unin Europea
reconocindoles, con solo que indiquen las referencias tomadas en
consideracin, presuncin iuris tamtum de aptitud de los empresarios
incluidos en ellas frente a los diferentes rganos de contratacin en
relacin con la no concurrencia de las prohibiciones de contratar y
a la posesin de las condiciones de capacidad de obrar, habilitacin
profesional y las de solvencia. Igual valor presuntivo surtirn las
certificaciones emitidas por organismos que respondan a las normas
europeas de certificacin expedidas de conformidad con la legislacin
del Estado miembro en que est establecido el empresario.
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NO ESTAR INCURSO EN PROHIBICION PARA CONTRATAR
Otro requisito para poder contratar es que el contratista no
haya incurrido en ciertos comportamientos. El estudio de esta
materia comprende el de las causas, el rgano al que corresponde
apreciar su concurrencia, el plazo de duracin de la prohibicin, el
plazo para iniciar el expediente para declararla y el momento en
que cobra eficacia.
En cuanto a las causas o motivos, se enuncian a continuacin, y
hay que tener en cuenta que la ley ha distinguido entre las que
impiden contratar con todo el sector pblico de las que lo hacen
para con las Administraciones Pblicas, que se indicarn a
continuacin:
a) Haber sido condenadas mediante sentencia firme por delitos de
asociacin ilcita, corrupcin en transacciones econmicas
internacionales, trfico de influencias, cohecho, fraudes y
exacciones ilegales, delitos contra la Hacienda Pblica y la
Seguridad Social, delitos contra los derechos de los trabajadores,
malversacin y receptacin y conductas afines, delitos relativos a la
proteccin del medio ambiente, o a pena de inhabilitacin especial
para el ejercicio de profesin, oficio, industria o comercio. La
prohibicin de contratar alcanza a las personas jurdicas cuyos
administradores o representantes, vigente su cargo o representacin,
se encuentren en la situacin mencionada por actuaciones realizadas
en nombre o a beneficio de dichas personas jurdicas, o en las que
concurran las condiciones, cualidades o relaciones que requiera la
correspondiente figura de delito para ser sujeto activo del
mismo.
b) Haber solicitado la declaracin de concurso voluntario, haber
sido declaradas insolventes en cualquier procedimiento, hallarse
declaradas en concurso, salvo que en ste haya adquirido la eficacia
un convenio, estar sujetos a intervencin judicial o haber sido
inhabilitados conforme a la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal,
sin que haya concluido el perodo de inhabilitacin fijado en la
sentencia de calificacin del concurso.
c) Haber sido sancionadas con carcter firme por infraccin grave
en materia de disciplina de mercado, en materia profesional o en
materia de integracin laboral y de igualdad de oportunidades y no
discriminacin de las personas con discapacidad, o por infraccin muy
grave en materia social, incluidas las infracciones en materia de
prevencin de riesgos laborales, de acuerdo con lo dispuesto en el
texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el
Orden Social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4
de agosto, as como por la infraccin grave prevista en el artculo
22.2 del mismo, o por infraccin muy grave en materia
medioambiental, de acuerdo con lo establecido en el Real Decreto
Legislativo 1/2008, de 11 de enero, por el que se aprueba el Texto
Refundido de la Ley de Evaluacin de Impacto Ambiental de Proyectos;
en la Ley 22/1988, de 28 de julio, de Costas; en la Ley 4/1989, de
27 de marzo, de Conservacin de los Espacios Naturales y de la Flora
y Fauna Silvestres; en la Ley 11/1997, de 24 de abril, de Envases y
Residuos de Envases; en la Ley 10/1998, de 21 de abril, de
Residuos; en el Texto Refundido de la Ley de Aguas, aprobado por
Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio, y en la Ley
16/2002, de 1 de julio, de Prevencin y Control Integrados de la
Contaminacin
d) No hallarse al corriente en el cumplimiento de las
obligaciones tributarias o de Seguridad Social impuestas por las
disposiciones vigentes, en los trminos que reglamentariamente se
determinen.
e) Haber incurrido en falsedad al efectuar la declaracin
responsable a que se refiere el artculo 146.1.c) o al facilitar
cualesquiera otros datos relativos a su capacidad y solvencia,
o
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haber incumplido, por causa que le sea imputable, la obligacin
de comunicar la informacin prevista en el artculo 70.4 y en el
artculo 330.
f) Estar incursa la persona fsica o los administradores de la
persona jurdica en alguno de los supuestos de la Ley 5/2006, de 10
de abril, de Regulacin de los Conflictos de Intereses de los
Miembros del Gobierno y de los Altos Cargos de la Administracin
General del Estado, de la Ley 53/1984, de 26 de diciembre, de
Incompatibilidades del Personal al Servicio de las Administraciones
pblicas o tratarse de cualquiera de los cargos electivos regulados
en la Ley Orgnica 5/1985, de 19 de junio, del Rgimen Electoral
General, en los trminos establecidos en la misma.
La prohibicin alcanzar a las personas jurdicas en cuyo capital
participen, en los trminos y cuantas establecidas en la legislacin
citada, el personal y los altos cargos de cualquier Administracin
Pblica, as como los cargos electos al servicio de las mismas.
La prohibicin se extiende igualmente, en ambos casos, a los
cnyuges, personas vinculadas con anloga relacin de convivencia
afectiva y descendientes de las personas a que se refieren los
prrafos anteriores, siempre que, respecto de los ltimos, dichas
personas ostenten su representacin legal.
g) Haber contratado a personas respecto de las que se haya
publicado en el Boletn Oficial del Estado el incumplimiento a que
se refiere el artculo 18.6 de la Ley 5/2006, de 10 de abril, de
Regulacin de los Conflictos de Intereses de los Miembros del
Gobierno y de los Altos Cargos de la Administracin General del
Estado, por haber pasado a prestar servicios en empresas o
sociedades privadas directamente relacionadas con las competencias
del cargo desempeado durante los dos aos siguientes a la fecha de
cese en el mismo. La prohibicin de contratar se mantendr durante el
tiempo que permanezca dentro de la organizacin de la empresa la
persona contratada con el lmite mximo de dos aos a contar desde el
cese como alto cargo.
Adems de las previstas en el apartado anterior, son
circunstancias que impedirn a los empresarios contratar con las
Administraciones Pblicas las siguientes:
a) Haber dado lugar, por causa de la que hubiesen sido
declarados culpables, a la resolucin firme de cualquier contrato
celebrado con una Administracin Pblica.
b) Haber infringido una prohibicin para contratar con cualquiera
de las Administraciones pblicas.
c) Estar afectado por una prohibicin de contratar impuesta en
virtud de sancin administrativa, con arreglo a lo previsto en la
Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones, o en la
Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
d) Haber retirado indebidamente su proposicin o candidatura en
un procedimiento de adjudicacin, o haber imposibilitado la
adjudicacin del contrato a su favor por no cumplimentar lo
establecido en el artculo 151.2 dentro del plazo sealado mediando
dolo, culpa o negligencia.
e) Haber incumplido las condiciones especiales de ejecucin del
contrato establecidas de acuerdo con lo sealado en el artculo 118,
cuando dicho incumplimiento hubiese sido definido en los pliegos o
en el contrato como infraccin grave de conformidad con las
disposiciones de desarrollo de esta Ley, y concurra dolo, culpa o
negligencia en el empresario.
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Los aspectos a tener en cuenta a la hora de estudiar las
prohibiciones son los siguientes:
1. Que hay que diferenciar entre el rgano que aprecia la
existencia de una prohibicin, el que inicia el procedimiento para
su declaracin y, por ltimo, aquel a quien corresponde
declararla.
En ciertos casos (60.1 b, d, f, g / 60.2.c) es el rgano de
contratacin el que con ocasin de la tramitacin de un expediente de
contratacin aprecia directamente la concurrencia de alguna
prohibicin de contratar y puede declarar su existencia respecto al
expediente que tramita. En otros supuestos (60.1 c, e / 60.2 a, b,
d, e,) es necesario que se sustancie un procedimiento que bien
puede iniciarse por el rgano de contratacin que aprecia la
circunstancia con ocasin de una licitacin, o bien por la JCCA del
Estado o los rganos a quien competa en las Comunidades Autnomas. El
expediente finalizar, en su caso, con la declaracin de la
prohibicin de contratar por parte del rgano competente en cada
caso.
2. Que el procedimiento para la declaracin de la concurrencia de
una prohibicin no podr iniciarse si ha transcurrido el periodo de
tiempo sealado por la ley ni tampoco tener una duracin superior a
seis meses.
3.- El alcance y duracin de la prohibicin se determinar
atendiendo, en su caso, a la existencia de dolo o manifiesta mala
fe del empresario y a la entidad del dao causado a los intereses
pblicos. En cualquier caso, la duracin no podr superar los periodos
sealados en el artculo 61 del TRLCSP
4.- En los supuestos en que la apreciacin de la prohibicin NO da
lugar a un procedimiento previo que la declare, su eficacia ser
inmediata una vez apreciada la misma por el rgano de contratacin.
En estos casos aunque la prohibicin afecte a la contratacin con
todo el Sector Pblico o con todas las Administraciones Pblicas, el
rgano de contratacin se limitar a declararla respecto al
procedimiento que se encuentre tramitando. Requirindose la
declaracin previa, la eficacia vendr condicionada por la inscripcin
de la misma en el ROLEC que corresponda.
5.- La adjudicacin del contrato a personas que se hallen incursa
en alguna de las prohibiciones determina la nulidad de pleno
derecho de la adjudicacin.
6.- Por ltimo, no debe olvidarse que en aquellos supuestos en
que se exige como requisito de eficacia de la prohibicin su
inscripcin en el ROLEC, aun siendo apreciada la causa de prohibicin
por el rgano de contratacin, ste no podr aplicarla en tanto no se
halle inscrita.
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LAS GARANTAS EN LOS CONTRATOS: CLASES Y CARACTERSTICAS.
El TRLCSP impone a los contratistas la obligacin de constituir
ante el rgano de contratacin diversas garantas durante el proceso
de contratacin que van a servir para hacerles responder ante
posibles actos de los contratistas durante la fase de adjudicacin
del contrato y durante su ejecucin.
As, podemos distinguir entre garantas provisionales, garantas
definitivas y garantas complementarias.
a) La garanta provisional.- Su constitucin es potestativa para
el rgano de contratacin, esto es, que decidir libremente, de manera
motivada, acerca de su constitucin. Sirve para garantizar que los
licitadores mantendrn sus ofertas hasta la adjudicacin y, para el
licitador que resulte adjudicatario, que presentar la documentacin
justificativa de hallarse al corriente en el cumplimiento de sus
obligaciones tributarias y con la Seguridad Social o autorice al
rgano de contratacin para obtener de forma directa la acreditacin
de ello, de disponer efectivamente de los medios que se hubiese
comprometido a dedicar o adscribir a la ejecucin del contrato, y de
haber constituido la garanta definitiva que sea procedente.
En los pliegos de clusulas administrativas se determinar su
importe, que no podr ser superior a un 3 por 100 del presupuesto
del contrato y el rgimen de su devolucin.
La garanta provisional podr prestarse en cualquiera de las
formas previstas para la garanta definitiva.
b) La garanta definitiva.- Los que presenten las ofertas
econmicamente ms ventajosas en las licitaciones debern constituir a
disposicin del rgano de contratacin una garanta de un 5 por 100 del
importe de adjudicacin, excluido el IVA.
No obstante, el rgano de contratacin podr eximir al
adjudicatario de esta obligacin, justificndolo adecuadamente en los
pliegos, especialmente en el caso de suministros de bienes
consumibles cuya entrega y recepcin deba efectuarse antes del pago
del precio no siendo posible en el caso de contratos de obras y de
concesin de obras pblicas.
Las formas de constitucin de las garantas son (artculo 96):
a) En efectivo o en valores de Deuda Pblica. El efectivo y los
certificados de inmovilizacin de los valores anotados se depositarn
en la Caja General de Depsitos o en sus sucursales encuadradas en
las Delegaciones de Economa y Hacienda, o en las Cajas o
establecimientos pblicos equivalentes de las Comunidades Autnomas o
Entidades locales contratantes ante las que deban surtir efectos.
No se admiten, a diferencia de la regulacin anterior, los valores
privados.
b) Mediante aval, prestado por alguno de los bancos, cajas de
ahorros, cooperativas de crdito, establecimientos financieros de
crdito y sociedades de garanta recproca autorizados para operar en
Espaa, que deber depositarse en los establecimientos sealados en la
letra a) anterior.
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c) Mediante contrato de seguro de caucin, celebrado con una
entidad aseguradora autorizada para operar en el ramo. El
certificado del seguro deber entregarse en los establecimientos
sealados en la letra a) anterior.
El licitador que hubiera presentado la oferta econmicamente ms
ventajosa deber acreditar en el plazo de diez das hbiles, a contar
desde el siguiente a aqul en que hubiera recibido el requerimiento,
la constitucin de la garanta. De no cumplir este requisito por
causas a l imputables, la Administracin no efectuar la adjudicacin
a su favor.
c) La garanta global: Alternativamente a la prestacin de una
garanta singular para cada contrato, el empresario podr constituir
una garanta global para afianzar las responsabilidades que puedan
derivarse de la ejecucin de todos los que celebre con una
Administracin Pblica, o con uno o varios rganos de contratacin.
La garanta global deber constituirse mediante aval o contrato de
seguro de caucin. La Caja General de Depsitos emitir, a peticin de
los interesados, una certificacin acreditativa de su existencia y
suficiencia, en un plazo mximo de tres das hbiles desde la
presentacin de la solicitud en tal sentido, procediendo a
inmovilizar el importe de la garanta a constituir, que se liberar
cuando quede cancelada la garanta.
d) Garanta complementaria: En casos especiales, el rgano de
contratacin podr establecer en el pliego de clusulas que, adems de
la garanta definitiva, se preste una complementaria de hasta un 5
por 100 del importe de adjudicacin del contrato, pudiendo alcanzar
la garanta total un 10 por 100 del precio del contrato.
La reposicin y el reajuste de las garantas.- En caso de que se
hagan efectivas sobre la garanta penalidades o indemnizaciones
exigibles al adjudicatario, ste deber reponer o ampliar aqulla, en
la cuanta que corresponda, en el plazo de quince das desde la
ejecucin, incurriendo en caso contrario en causa de resolucin.
Y cuando, como consecuencia de una modificacin del contrato,
experimente variacin el precio del mismo, deber reajustarse la
garanta, para que guarde la debida proporcin con el nuevo precio
modificado, en el plazo de quince das contados desde la fecha en
que se notifique al empresario el acuerdo de modificacin. A estos
efectos no se considerarn las variaciones de precio que se
produzcan como consecuencia de una revisin del mismo.
Devolucin.- No sern devueltas ni canceladas hasta que se haya
producido el vencimiento del plazo de garanta y cumplido
satisfactoriamente el contrato de que se trate, o hasta que se
declare la resolucin de ste sin culpa del contratista.
El acuerdo de devolucin deber adoptarse y notificarse al
interesado en el plazo de dos meses desde la finalizacin del plazo
de garanta. Transcurrido el mismo, la Administracin deber abonar al
contratista la cantidad adeudada incrementada con el inters legal
del dinero correspondiente al perodo transcurrido desde el
vencimiento del citado plazo hasta la fecha de la devolucin de la
garanta, si sta no se hubiera hecho efectiva por causa imputable a
la Administracin. En el supuesto de recepcin parcial slo podr el
contratista solicitar la devolucin o cancelacin de la parte
proporcional de
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la garanta cuando as se autorice expresamente en el pliego de
clusulas administrativas particulares.
Transcurrido un ao desde la fecha de terminacin del contrato,
sin que la recepcin formal y la liquidacin hubiesen tenido lugar
por causas no imputables al contratista, se proceder, sin ms
demora, a la devolucin o cancelacin de las garantas una vez
depuradas las responsabilidades. Cuando el importe del contrato sea
inferior a 1.000.000 de euros, si se trata de contratos de obras, o
a 100.000 euros, en el caso de otros contratos, o cuando las
empresas licitadoras renan los requisitos de pequea o mediana
empresa, definida segn lo establecido en el Reglamento (CE) n.
800/2008, de la Comisin, de 6 de agosto de 2008, por el que se
declaran determinadas categoras de ayuda compatibles con el mercado
comn en aplicacin de los artculos 107 y 108 del Tratado y no estn
controladas directa o indirectamente por otra empresa que no cumpla
tales requisitos, el plazo se reducir a seis meses
Los porcentajes sealados para la garanta provisional, definitiva
y complementaria tienen la consideracin de mximos a efectos de que
las CCAA pueden fijar porcentajes inferiores (Disposicin Final
2).
La no constitucin de las garantas ya no es causa de resolucin
del contrato, como en la anterior regulacin (artculo 111 d), y esto
es as ya que en el momento en que deben constituirse todava el
contrato no est perfeccionado.
2. EL PROCEDIMIENTO DE ADJUDICACIN
El procedimiento de contratacin es la secuencia de actuaciones
llevadas a cabo por la Administracin para formar su voluntad
contractual lo cual abarca desde la valoracin misma de la
oportunidad de llevar a cabo el contrato hasta la seleccin del
contratista.
FASE 1.- LA PREPARACIN DE LOS CONTRATOS.
Constituye la iniciacin del procedimiento de contratacin, que
requiere de las siguientes actuaciones:
a) Acuerdo de Iniciacin, en el que se expresar la naturaleza y
extensin de las necesidades a satisfacer y la idoneidad del
contrato proyectado para satisfacerlas. b) El pliego de clusulas
administrativas particulares que contienen los pactos y condiciones
definidores de los derechos y obligaciones de las partes, a los que
debern ajustarse los contratos. Los pliegos se consideran parte
integrante de los contratos que son aprobadas por el rgano de
contratacin. c) El pliego de prescripciones tcnicas, en el que se
determinarn las que hayan de regir la realizacin de la prestacin y
definan sus calidades. d) El certificado de existencia de crdito
para atender la obligacin que se contraer con la celebracin del
contrato e) La fiscalizacin del gasto por la intervencin general
que corresponda.
La aprobacin del expediente de contratacin tendr lugar por
acuerdo del rgano de contratacin que dispondr la apertura del
procedimiento de licitacin.
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El expediente de contratacin puede desarrollase en alguna de la
formas siguientes: ordinaria, urgente y de emergencia.
Tramitacin ORDINARIA.- Como su propio nombre indica es la
tramitacin normal, es decir, la que se corresponde con los
requisitos, fases y plazos que con carcter general establece la
Ley.
Tramitacin URGENTE.- Prevista para los contratos cuya necesidad
sea inaplazable o cuya tramitacin sea preciso acelerar por razones
de inters pblico.
Se declarar la urgencia de forma motivada por el rgano de
contratacin, con los siguientes efectos:
- Aplicar la preferencia de despacho por cualquier rgano,
asesora jurdica e intervencin,
- Reducir en general a la mitad los plazos de licitacin,
adjudicacin y formalizacin del contrato y,
- Acelerar el plazo de inicio de la ejecucin del contrato. Para
evitar que se utilice abusivamente esta forma de tramitacin el
TRLCSP establece el requisito de que la ejecucin debe iniciarse en
el mximo de 15 das hbiles, a contar desde la formalizacin. De no
ser as el contrato podr ser resuelto salvo que el retraso se
debiera a causas no imputables a las partes y as se hiciera constar
en la correspondiente resolucin motivada.
TRAMITACIN DE EMERGENCIA.- Est reservada para supuestos en los
que se debe actuar de forma inmediata: acontecimientos catastrficos
que supongan un grave peligro o necesidades que afecten a la
defensa nacional.
Es un rgimen excepcional por el que se permite al rgano de
contratacin actuar sin someterse a ninguna formalidad incluso
aunque no hubiera crdito suficiente, es decir, que pude ordenar la
ejecucin de lo necesario para remediar el acontecimiento producido
o superar la necesidad, o contratar libremente su objeto. El
acuerdo correspondiente ha de acompaarse, eso s, de la retencin de
crdito o de la documentacin que justifique el inicio del expediente
de modificacin de crdito.
Si el contrato ha sido celebrado por la Administracin General
del Estado, sus Organismos autnomos, entidades gestoras y servicios
comunes de la Seguridad Social o dems entidades pblicas estatales,
se dar cuenta de dichos acuerdos al Consejo de Ministros en el
plazo mximo de sesenta das.
Simultneamente, por el Ministerio de Economa y Hacienda, si se
trata de la Administracin General del Estado, o por los
representantes legales de los organismos autnomos y entidades
gestoras y servicios comun