Inledning - lup.lub.lu.selup.lub.lu.se/student-papers/record/8967704/file/8967705.docx  · Web viewPlc. v Liverpool Daily Post & Echo . Plc (1985) Express Newspapers v Liverpool

Upphovsrätten v. Artificiell Intelligens

En studie om relationen mellan upphovsrätten och

artificiell intelligens

Mikael Szalay

Kandidatuppsats i handelsrätt

HARH01

HT 2018

Handledare: Ulrika Wennersten

Innehållsförteckning

Förord.....................................................................................................................9

Förkortningar.......................................................................................................11

Begrepp.................................................................................................................12

1. Inledning.......................................................................................................13

1.1 Bakgrund................................................................................................13

1.2 Syfte och frågeställning.........................................................................14

1.3 Avgränsningar........................................................................................15

1.4 Metod och material................................................................................15

1.5 Forskningsläge.......................................................................................17

1.6 Disposition.............................................................................................19

2. Artificiell Intelligens....................................................................................21

2.1 Inledning................................................................................................21

2.2 Exempel på artificiell intelligens...........................................................22

3. Upphovsrättslig översikt.............................................................................25

3.1 Upphovsrättens struktur.........................................................................25

4. Kan AI-skapade alster uppnå verkshöjd?.................................................26

4.1 Inledning................................................................................................26

4.2 Kan ett AI-skapat alster uppnå verkshöjd?............................................26

4.3 Sammanfattande diskussion...................................................................29

5. Om det är ett verk, vem skulle äga det?....................................................31

5.1 Inledning................................................................................................31

5.2 En robot som rättssubjekt.......................................................................32

5.3 Fördelning av rättigheterna....................................................................34

5.3.1 Inledning........................................................................................34

5.3.2 AI som hjälpmedel.........................................................................35

5.3.3 AI som kreativt tillskott.................................................................35

5.3.4 AI som autonom kreatör................................................................37

5.4 Sammanfattande diskussion...................................................................39

6. Intrång..........................................................................................................41

6.1 Inledning................................................................................................41

6.2 Intrång URL...........................................................................................42

6.2.1 Bevisfrågan....................................................................................43

6.2.2 Ansvar............................................................................................43

6.2.3 Tre ansvarsmodeller.......................................................................45

6.3 Sammanfattande diskussion...................................................................46

7. Sammanfattande slutsats.............................................................................48

Käll- och litteraturförteckning...........................................................................50

Rättsfallsförteckning............................................................................................55

Summary

The relationship between copyright law and the technical advancement of today

can be questioned when non-human actors has begun to generate artistically

recognized works. The new actors are regarded to as the artificially intelligent

robots, machines and computers. This relationship has caused a gray zone to

appear in the current legislations, where these rules can be considered

inconsequent regarding the rights and obligations concerning artificial

intelligence.

The first part of the thesis is devoted to examining if an artistic product created by

artificial intelligence can be eligible for copyright protection. This question poses

further questions regarding to whom the copyright should be allocated, should the

work be eligible for copyright protection. Furthermore, the thesis also touches

upon the issue of copyright infringement from an artificial intelligence perspective

regarding the liability.

In conclusion, the thesis determines that the current legislation lacks a complete

coverage of situations where artificial intelligence is involved in the creation

process, especially when fully autonomous machines are performing the actions.

5

Sammanfattning

Förhållandet mellan upphovsrätten och dagens tekniska utveckling ställs på sin

spets när icke-mänskliga aktörer börjar skapa konstnärliga och litterära alster.

Med nya aktörerna avses i denna uppsats framförallt artificiellt intelligenta

robotar, maskiner och datorer. Detta förhållandet utgör en gråzon i gällande

lagstiftning där rättigheterna och skyldigheterna för artificiell intelligens inom

upphovsrätten inte är konsekvent nog för att täcka området.

Uppsatsen börjar med att undersöka om ett konstnärligt alster skapat av en

artificiellt intelligent robot, maskin eller dator kan utgöra ett verk i

upphovsrättligmening och därmed besitta verkshöjd. Denna fråga är väsentlig för

att besvara den följande frågan som avser att utreda vem rättigheterna tillkommer

om skapelsen skulle anses vara ett verk. Därefter undersöks även upphovsrättsligt

intrång i samband med artificiell intelligens för att klargöra vem som kan hållas

skyldig för en sådan handling.

Sammanfattningsvis kan påvisas det att den nuvarande regleringen av

upphovsrätten inte är fullständig i relationen med artificiellt intelligenta maskiner,

särskilt inte i aspekten av maskiner som utför fullt autonoma handlingar.

7

Förord

Tredje gången gillt.

Vill först och främst tacka mina föräldrar, Edit och Jozsef, som stått vid min sida

ovillkorligt. Därefter vill jag även ägna ett tack åt mina vänner som varit där i ur

och skur.

Ett stort tack ska även riktas till min handledare Ulrika Wennersten som handlett

mig genom denna uppsats, och även till stor del denna utbildning.

Tack!

Mikael Szalay

2019-01-09

9

Förkortningar

AI Artificiell Intelligens

CDPA Copyright Designs and Patent Act

EU Europeiska Unionen

EUD EU-domstolen

NJA Nytt juridiskt arkiv

SOU Statlig Offentlig Utredning

URL Lag (1960:729) om upphovsrätt till litterära och konstnärliga verk

WCT The WIPO Copyright Treaty

WIPO World Intellectual Property Organization

WPPT WIPO Performances and Phonograms Treaty

11

Begrepp

Alster

Konstnärliga eller litterära skapelser som inte uppfyller kravet på verkshöjd enligt

lag.

Artificiell Intelligens

Ett program hos en robot/maskin/dator som efterliknar mänskligt beteende och

tänkande.

Autonom

I sammanhanget med datorer, maskiner eller robotar åsyftas autonom till att

beskriva en sådan sak som är oberoende av mänsklig input för att ta beslut.

Dator

En maskin som kan utföra beräkningar och bearbeta data automatiskt.

Maskin

Mekanisk anordning som styrs av programmering. I uppsatsen görs ingen teknisk

skillnad på robot och maskin, utan dessa används utbytbart eftersom uppsatsens

huvudfokus inte är på den tekniska aspekten av maskiner eller robotar.

Robot

En teknisk anordning som styrs av programmering. I uppsatsen görs ingen teknisk

skillnad på robot och maskin, utan dessa används utbytbart eftersom uppsatsens

huvudfokus inte är på den tekniska aspekten av maskiner eller robotar.

Verk

Konstnärliga eller litterära skapelser som uppfyller kravet på verkshöjd enligt lag.

12

1. Inledning

1.1 Bakgrund

En intressant utveckling inom teknik är artificiell intelligens (AI), inte

nödvändigtvis bara för den förutses underlätta och revolutionera vårt liv på daglig

basis, utan även för att den medför svåra rättsliga och moraliska problem. Idén om

skapande av autonoma robotar har funnits länge, men det var först år 1956 som

den moderna termen artificiell intelligens (AI), eller på engelska Artificial

Intelligence, myntades av den amerikanska datorvetaren John McCarthy.1 Kort

därefter skrev den världsberömda matematikern och datorvetaren Alan Turing om

maskiner som i framtiden kommer ha förmågan att simulera intelligent mänskligt

beteende och vara autonoma i sitt beteende och tänkande.2 Detta var det moderna

startskottet för en debatt att försöka precisera vad intelligens är. Forskare är ense

om att en maskin kan behandla och utföra logiska uppgifter men frågan återstår

om maskinen egentligen förstår vad det är den gör eller om den slaviskt följer en

förprogrammerad logisk algoritm? Och vart drar man gränsen mellan att följa en

logisk algoritm eller imitera ett beteende och ett självständigt intelligent beteende?

Datorer som autonomt hanterar enorma mängder data och som kan förutse

människors beteende används redan idag, till exempel vid marknadsföring baserat

på köphistorik. Ett problem med just utvecklingen av AI är att vi de senaste 60

åren har haft en tendens att omdefiniera begreppet intelligens så snart det kan

påvisas att en maskin har lärt sig ett visst beteende som tidigare ansetts vara

tecken på intelligens – detta kallas ibland för ”AI-Effekten”.3

Om man ponerar att definitionen av intelligens är odiskutabel och att maskinen i

sig anses uppfylla den nebulösa definitionen, återstår fortfarande en del

utmaningar framförallt inom rättsväsen. En intressant fråga är vem som bär

ansvaret för konsekvenserna och handlingarna av en fullt autonom och

1 Se Stone m.fl. (2016). ARTIFICIAL INTELLIGENCE AND LIFE IN 2030. Stanford: Standford University. s. 50. 2 Se Turing (1950). ‘Computing Machinery and Intelligence.’. Mind, Volym 59 (236), s. 433–460.3 Se Stone m.fl. a.a. s. 50 f.

13

egentänkande maskin. Ett bra exempel är den tyska roboten e-David, som

använder algoritmer, som kan anses vara både oförutsägbar och autonom i sitt

skapande av alster.4 Den första utmaningen är att avgöra om alstret ens kan

uppfylla den rättsliga definitionen av verk. Om en robot som e-David skapar ett

konstverk som uppfyller de rättsliga definitionerna av originalitetskriteriet enligt

upphovsrättslagen och därmed har skapat en egen intellektuell skapelse – vem

äger då upphovsrätten? Är det användaren eller skaparen av roboten?

I brittisk lag återfinns regler inom upphovsrätten som direkt antyder att det endast

är personer som kan äga upphovsrätten till datorgenererade verk. Resonemanget

är att det genom orsakssamband alltid finns en person bakom det genererade

verket och därmed också hänvisas tillbaka till denne.5 En dator kan därmed inte

räknas som upphovsman. Det finns antydningar i dagens svenska och EU-rättsliga

reglering att en robot, precis som ett djur, inte kan vara upphovsman. Detta kan

emellertid medföra stora ekonomiska konsekvenser i framtiden då AI har potential

att vara källan till omåttliga mängder verk.6 Samma problem återspeglas vid

intrång, eftersom endast människor eller juridiska personer kan begå intrång på

grund av kravet på rättskapacitet. Frågan blir då istället vem som kan hållas

ansvarig vid ett intrång; är det ingen, skaparen eller användaren av AI:n.

Culpa och kausalitet blir viktigt vid bedömningen av dessa frågor. Däremot finns

det en väsentlig linje att dra vid diskussionen av ansvar i upphovsrätten; intrång i

upphovsrätt kräver inte culpa och vissa påföljder kan bli aktuella även utan uppsåt

eller oaktsamhet. Är det rimligt att en skapare eller användare av en AI blir

ansvarig för ett intrång som de varken kunde förutse eller förhindra genom

aktsamhet? Att en skapare eller användare ska reglera en AI:s beteende riskerar att

begränsa den kreativa friheten och dessutom går det emot syftet med autonomi.

1.2 Syfte och frågeställning

Uppsatsen har till syfte att undersöka svensk nationell upphovsrättslig lagstiftning

i relation till artificiell intelligens, närmare specifikt möjligheten att skydda verk

utförda av en AI, vem som rättigheterna i sådana fall tillfaller och ansvar för

4 Se Kempas (2018). Patent- och registreringsverket. 5 TALKINGTECH, (2018). AI and IP: copyright in AI-generated works (UK law) Can copyright subsist in an AI-generated work?.6 Se Kempas a.a.

14

eventuellt intrång vid skapandet. Uppsatsen avser även att belysa bristerna i

nuvarande lagstiftnings utformning.

Med detta i åtanke uppställs följande frågeställningar som grund för uppsatsen.

(1) Kan en AI skapa ett verk och vem tillkommer upphovsrätten i så fall?

(2) Vad är ett intrång enligt upphovsrätten?

(3) Kan en artificiellt intelligent robot göra intrång i upphovsrättsskyddade

verk och vem ansvarar i sådant fall för intrånget?

1.3 Avgränsningar

Eftersom den nationella rättsordningen inom upphovsrätten i Sverige i stort är

harmoniserad med EU-rätten och EU-rätten därmed är en del av svensk

rättsordning kommer den nationella rätten behandlas i ljuset av EU-rätten. Andra

nationella rättsordningar kommer inte behandlas dock lämnas ett litet utrymme för

enkla utblickar mot bland annat USA och Storbritannien för specifika argument

och resonemang.

Vidare kommer immaterialrättsliga områden utöver upphovsrätten lämnas utanför

denna uppsatsens omfång. Flera områden inom upphovsrätten kommer också

exkluderas för att begränsa uppsatsen omfång samt att återspegla syftet, bland

annat kommer definitionen av begreppet mångfaldigande eller sanktioner till stor

del lämnas utanför.

1.4 Metod och material

Arbetet avser att utreda rättsläget idag och för att göra detta kommer de primära

källorna, såsom lagtext, förarbeten, rättspraxis och doktrin, att användas. En

traditionell juridisk metod kommer användas vid utredningen. Denna metod

innebär till stor del att man tar utgångspunkt i de allmänt accepterade rättskällorna

så som lagstiftning, förarbeten, rättspraxis eller litteratur och doktrin.7 Vidare

läggs det tyngd vid systematisering och tolkning av gällande rätt för att reda ut

7 Se Nääv & Zamboni (2018). Juridisk Metodlära. Lund: Studentlitteratur. s. 21.

15

problem eller fylla i luckor. Normhierarki och tolkningsföreträde spelar därför

stor roll vid tillämpning av denna metod.8

En svaghet som yttrar sig i den traditionella metoden är dock att den lägger tyngd

på normhierarkin och därmed kan man med metoden försumma vikten av den

praktiska tillämpningen, som dessutom oftast skiljer sig från den teoretiska.9 Nääv

och Zamboni argumenterar dock för att detta kan vara en anledning till att denna

traditionella metod fortfarande är aktuell. På grund av metodens brist av praktiska

synsätt, skapar den ett kompletteringsbehov av konstruktiv kritik genom

omvärldsiakttagelser.10 Traditionellt sett brukar man dela upp analysen i två delar

– de lege lata-argumentation och de lege ferenda-argumentation.11 Dessa två delar

kan sägas beskriva sätt att angripa två olika skeden där den första, de lege lata,

riktar sig mot nutid och analyserar gällande rätt och dess tillämpning – vad lagen

är. Medan den andra, de lege ferenda, riktas mot framtida lösningar på problem

som ännu är olösta – vad lagen bör vara.12 Det är därför av vikt under utredningen

att skilja på när innebörden av en lagregel ska redas ut, när den praktiska

tillämpningen av den i verkligheten ska diskuteras och när framtida lösningar ska

diskuteras. Detta för att vara medveten och bemöta de olika perspektivens

svagheter samt framhäva dess styrkor.

Uppsatsen delas därför övergripande in i två delar – en traditionell metod där

rättsläget kommer fastställas med hjälp av de allmänt kända rättskällorna och en

de lege ferenda del där tyngdpunkten kommer ligga på resonemang, betänkanden,

utredningar samt framförallt doktrin och litteratur men med fokus på hur rättsläget

kan komma att, eller bör, hanteras.

Vidare bör man vara försiktig vid val av doktrin. Naturligt är att endast använda

auktoritära eller respekterade författare, men ha en medvetenhet om att deras

auktoritet inte är synonymt med att ha rätt. Precis som Nääv och Zamboni belyser

är det kanske viktigare, framförallt på ett område där äldre juridiska regler ska

tillämpas på ny teknik, att bortse från vem som uttalar eller hur det har

8 Ibid. s. 219 Se Nääv & Zamboni a.a. s. 21.10 Ibid. s. 24.11 Ibid. s. 36.12 Ibid. s. 36.

16

argumenterats, utan snarare att tyngden läggs på den inre logiken av

resonemanget.13

Även om fokus ligger på den svenska nationella rättsordningen och dess

lagstiftning kommer denna oundvikligen, som angetts ovan, att tolkas i ljuset av

EU-rätten. Alltså tillämpas även den EU-rättsliga metoden i viss utsträckning.

Denna metod används som ett supplement till den traditionella juridiska metoden

snarare än en självständig metod. Här kommer fördrag, direktiv och rättspraxis

från EU-domstolen, härefter EUD, vara av betydelse, särskilt vid harmoniserade

områden som till exempel upphovsrätten, då dessa väger tyngst i hierarkin.14 Även

här blir folkrätten relevant i vissa avseende då stor del av den immaterialrättsliga

lagstiftningen, såväl EU-rättsligt som nationellt, grundar sig på konventioner och

internationella avtal från folkrätten.15

För att bredda perspektivet har det även gjorts en avgränsad utblick mot utländsk

doktrin och litteratur. Detta för att låna resonemang och tankar kring det

huvudsakliga ämnet men också för att dra analogislutsatser mellan andra

högaktuella ämnen som är rikligt omdiskuterade idag.

1.5 Forskningsläge

Artificiell intelligens är ett högaktuellt område och är idag inte längre någon science fiction. Ända sen 1960-talet har utvecklandet av artificiell intelligens ökat och idag finns det en enorm utmaning att hinna med i tempot för utvecklingen, särskilt inom juridiken. Med självkörande bilar, smarta telefoner, personliga assistenter finns det många områden som redan är, och kommer, bli påverkade av artificiell intelligens.16 Utvecklingen är så pass nära inpå att även större organ som Europaparlamentet har uppmärksammat området i sina betänkanden där man diskuterar möjliga regleringar inom olika 13 Ibid. s. 33.14 Hettne, Jörgen & Otken Eriksson, Ida (2011). EU-rättslig metod: Teori och genomslag i svensk rättstillämpning. Andra upplagan. Stockholm: Norrstedts Juridik. s. 40 ff.15 Levin, Marianne (2017). Lärobok i immaterialrätt: Upphovsrätt, Patenträtt, Mönsterrätt, Känneteckensrätt - i Sverige, EU och internationellt. Upplaga 11:1 red. Stockholm: Wolters Kluwer Sverige AB. s.42 ff.16 Adams, R.L. (2017). 10 Powerful Examples Of Artificial Intelligence In Use Today. Forbes, 10:e Januari 2017.

17

områden.17 I Europaparlamentet benämns AI som en ”ny industriell revolution” och som sannolikt inte kommer lämna någon del av samhället oberört. En av de stora utmaningarna är att skapa allmänt accepterade definitioner av robot och AI utan att dessa utgör ett hinder för innovation.18 EU-kommissionen har också lyft frågan om artificiell intelligens och poängterar att områden inom säkerhet och ansvar kan utgöra risker för framtiden. Här påpekas även immaterialrätten som ett område som behöver ses över.19

En intressant aspekt av kombinationen mellan artificiell intelligens och juridik är den immaterialrättsliga sidan, där äganderättsfrågan sedan tidigare varit prominent. Frågan i sig är inte ny och har diskuterats i både utländsk och inhemsk litteratur.20 Datorer har sedan 1970-talet kunnat skapa vad vi människor anser vara konstnärliga verk och frågan om ett datorgenrerat verk ska tillfalla användaren av datorn, eller om det ska tillfalla den som skapat datorn har varit en fråga som har behövts redas ut.21

Området kring artificiell intelligens och upphovsrätten är inte outforskat. 1997 berörde Nordell i sin avhandling problematiken med datorer gällande skapande av upphovsrättsligt skyddade verk.22 Begreppet verkshöjd har diskuterats häftigt i rättsfall, både på europeisk och inhemsk nivå vilket också har lett till en 17 Europaparlamentet (2017). Europaparlamentets betänkande av den 27 januari 2017 med rekommendationer till kommissionen om civilrättsliga bestämmelser om robotteknik; se även Europaparlamentet (2017a). Europaparlamentets resolution av den 16 februari 2017 med rekommendationer till kommissionen om civilrättsliga bestämmelser om robotteknik (2015/2103(INL)).18 Se Europaparlamentet (2017a) s. 1f; se även Europeiska kommissionen (2018). Communication from the commission to the european parliament, the european council, the council, the european economic and social committee and the committee of the regions: Artificial Intelligence for Europe.19 Europeiska kommissionen (2018) s. 15.20 Se bland annat Nordell, Per Jonas (1997). Rätten till det visuella. s. 126ff; se även Guadamaz, Andres (2017). Artificial intelligence and copyright. WIPO MAGAZINE. October 2017; se även De Heijde, Anne & van Eijck, Raynor (2017). Artificial intelligence (AI) and intellectual property (IP), a call for action. Maastrichts University, 11 October 2017. se även Firth-Butterfield, Kay & Chae, Yoon (2018). Artificial Intelligence Collides with Patent Law. World Economic Forum, White Paper, April 2018. s. 10ff; se även Stone m.fl. (2016) s. 50f. 21 Nordell (1997) s. 126ff; se även SOU 1985:51.22 Nordell (1997) s. 126ff.

18

del frågetecken kring huruvida ett verk skapat av en AI kan åtnjuta upphovsrättsligt skydd samt vem som skyddet tillfaller. Flera journaler och rättsvetare har uttalat sig om problematiken kring den nuvarande lagstiftningen, där detta även blivit bekräftat av WIPO och Europaparlamentet.23 Även utomeuropeiska studier har sedan länge påvisat samma problematik med allokeringen av upphovsrättigheterna.24

Den gällande rätten är konkret och utvecklad i bedömning av traditionellt skapade verk, däremot uppkommer det problem när datorer allt mer frekvent saknar eller har minimal mänsklig interaktion i skapande av olika verk.25 Vidare uppkommer också frågan om ansvaret om en robot begår ett lagbrott när den antingen har minimal eller ingen mänsklig påverkan. Artificiell intelligens kan bli ett problem om det inte hanteras på rätt sätt och det är av nödvändighet att inte vänta på de negativa konsekvenserna innan det hanteras.26 Även Europaparlamentet har poängterat att nuvarande lagstiftningen är bristfällig gällande AI.27 Samhället, och framförallt juridiken, står därför inför en utmaning att hållas sig à jour med teknikens utveckling för att undvika stora konsekvenser. Det är därför av vikt att fortsätta belysa området samt dess påverkan men också lyfta fram de luckor som idag existerar inom gällande lagstiftning.

1.6 Disposition

Nästa kapitel avser att kort upplysa läsaren om vad artificiell intelligens innebär,

bland annat behandlas definitioner och allmän relevant information om olika typer

23 Se bland annat Ihalainen, Jani (2018). Journal of Intellectual Property Law & Practice, Volym 13, Nr. 9, 1 september 2018; se även Europaparlamentet (2017a); Stone m.fl. (2016); TALKINGTECH, (2018). AI and IP: copyright in AI-generated works (UK law) Can copyright subsist in an AI-generated work? ; Guadamaz, Andres (2017) 24 Samuelson, Pamela (1986). Allocating Ownership Rights in Computer- Generated Works. Berkeley Law. s. 1203.25 Guadamaz (2017) se även Europaparlamentet (2017a) pt. AD.26 Akenine, Daniel (2018). Svenska politiker måste sätta sig in i AI. Svenska Dagbladet. 12:e oktober; se även Ottsjö, Peter (2018). Partierna vill reglera artificiell intelligens. NyTeknik, 30:e augusti.; se även Kempas (2018). 27 Se Europaparlamentet (2017a) pt. AA-AH.

19

av artificiell intelligens. Detta kapitel syftar till att ge en kortare bakgrund och

introduktion till konceptet artificiell intelligens för att lägga en grund till

diskussionerna kring de legala aspekterna mellan artificiell intelligens och

upphovsrätten.

Därefter i kapitel tre ges en kort översikt om strukturen i den upphovsrättsliga

lagstiftningen. Fortsättningsvis, i kapitel fyra, utforskas det gällande

upphovsrättsliga originalitetskriteriet avseende alster skapat av en artificiell

intelligent robot. Syftet med kapitlet är att fastställa om en artificiellt intelligent

robot kan skapa ett alster som uppnår kravet på verkshöjd.

Kapitel fem kompletterar föregående kapitel genom att utforska vem som kan

anses äga det upphovsrättsligt skyddade verket, om det uppnår kravet verkshöjd.

Här behandlas de möjliga mänskliga aktörerna i skapande ledet och en diskussion

förs avseende vem som kan anses vara bäst lämpad att besitta ensamrätten utifrån

gällande rätt.

Det näst sista kapitlet, kapitel sex, syftar till att besvara om en artificiellt

intelligent maskin kan göra intrång i upphovsrättsskyddade verk och vem som

ansvarar för intrånget. Kapitlet inleds med en generell översikt om intrång i

upphovsrättslig lagstiftning och därefter utforskas bevisfrågan samt frågan om

vem som ansvarar för ett intrång. Därefter identifieras bristerna i gällande

lagstiftning i samband med att en artificiellt intelligent robot gör intrång. I detta

kapitel utgår utredningen från att en AI begår dessa lagstridiga handling.

Ansvarsfrågan undersöks och diskuteras utifrån lagstiftning, praxis och doktrin.

Slutligen sammanfattas uppsatsen i en slutsats under kapitel sju där

frågeställningarna besvaras.

20

2. Artificiell Intelligens

2.1 Inledning

Artificiell intelligens (AI) syftar i grunden till att artificiellt återskapa det

neurologiska nätverk som människor använder för att lära sig, tänka och ta

beslut.28 John McCarthy, fadern till termen artificiell intelligens, beskriver det som

ingenjörskonsten att skapa intelligenta maskiner som är oberoende av människor i

sitt resonerande och kan agera autonomt och precist.29 Trots enorma framsteg

sedan startskottet för den moderna uppfattningen av artificiella intelligensen, finns

det fortfarande ingen enhetlig definition på vad som är artificiell intelligens. Vissa

forskare anser att artificiell intelligens är processen att göra maskiner intelligenta,

där intelligens innebär att enheten funktionerar lämpligt med ett förutseende för

omgivningen. Per denna definition är många ting – människor, djur och vissa

maskiner – redan intelligenta.30 Syftet bakom artificiell intelligens kan uttryckas

vara att skapa en maskin som kan behärska det mänskliga intellektet samt fortsätta

agera rationellt och intelligent.31

I samband med att dator-eran började växa, när datorer kunde utföra primitiva

uppgifter och agera autonomt, tillfördes även resurser till utvecklingen av

artificiell intelligens.32 Under de nästkommande åren började forskare som

datorvetenskapsmannen Alan Turing ägna tid åt att utveckla metoder för att testa

och programmera intelligens vilket resulterade i en fundamental grund för

utveckling inom området.33

För att utvärdera en dators intelligens skapade Alan Turing ett test som idag är

allmänt känt inom AI-världen – turingtestet. Turing ställde sig frågan ”Kan

28 Se Stone m.fl. (2016), s. 4. 29 Se McCarthy, John (1998). What is Artificial Intelligence? Computer Science Department. Stanford: Stanford University. s. 2.30 Se Nilsson, Nils. J. (2009). The Quest for Artificial Intelligence. Cambridge: Cambridge University Press. s. 13. 31 Cerka, Paulius; Grigiene, Jurgita & Sirbikyte, Gintare (2015). Liability for damages caused by artificial intelligence. Computer Law & Security Review, Volym 31. s. 378. 32 Se Stone m.fl. a.a. s. 50.33 Se Stone m.fl. a.a. s. 50.

21

maskiner tänka?” och kom fram till slutsatsen att om en människa inte kan avgöra

om den interagerar med en maskin eller människa så har maskinen uppnått

kriteriet för intelligens.34 Kritik har riktats mot denna definition av intelligens då

vissa forskare anser att en imitation av en människa inte nödvändigtvis behöver

innebära tecken på intelligens.

När artificiell intelligens först kom på tal var glappet mellan teorin och praktiken

stort, idag däremot står vi inför en annan verklighet. EU-parlamentet har i en

resolution av den 16 februari 2017 uppmärksammat den effekt som AI kan

komma att ha i framtiden:

”[M]änskligheten är på väg in i en era då allt mer sofistikerade robotar, bottar,

androider och andra manifestationer av artificiell intelligens (AI) tycks stå

redo att släppa lös en ny industriell revolution – som sannolikt inte kommer att

lämna någon del av samhället oberörd – är det mycket viktigt att lagstiftaren

beaktar dess rättsliga och etiska konsekvenser och följdverkningar, utan att

kväva innovationen.”35

Ett område som till en början var teoretiskt och opraktiskt har idag blivit

verklighet. AI:s kommersiella tillämpning har uppmärksammats och utvecklingen

samt implementationen av autonoma maskiner används i stora skalor idag inom

alla möjliga områden. En reglering avseende autonoma maskiner kommer i

framtiden att vara väsentligt både kommersiellt och juridiskt sett. Utvecklingen av

artificiell intelligens gör enorma framsteg och det är en ständig kapplöpning

mellan den tekniska utvecklingen och juridiken, där juridiken naturligt halkar

efter.

2.2 Exempel på artificiell intelligens

Både akademiska institutioner och stora företag som t.ex. Apple, Facebook,

Google, Microsoft och Amazon har idag avdelningar dedikerade till utvecklingen

av artificiell intelligens. Framgången av autonoma system kan tydligt

demonstreras genom datorn Deep Blue, som år 1996 slog dåvarande

34 Se Stone m.fl. (2016) s. 50 f.35 Se Europaparlamentet (2017) s. 1.

22

världsmästaren i schack till IBM’s AI Watson som 2011 tävlade, och dessutom

vann, i en mer dynamisk pristävling som Jeopardy.36

Det finns det idag flertal indikationer på att en AI kan skapa kreativa verk som

skulle kunna ge upphov till upphovsrättsliga problem. Datorn Watson, som IBM

skapade, har även varit en delförfattare till den publicerade kokboken ”Cognitive

Cooking with Chef Watson”. Samma dator konstruerade även år 2016 en

filmtrailer baserat på filmmaterial från filmen Morgan.37 Vidare har även Google

genom sitt initiativ ”DeepDream” lyckats skapa en AI som bygger på

neurologiska nätverk. Denna AI kan, genom en input av olika bilder, producera en

spontan och autonom tolkning av bilderna där till exempel en bild på ett moln som

liknar en fisk tolkas och målas som en fisk.38 Även den konstnärsinspirerade

roboten e-David kan genom en självlärandeprocess måla tavlor som är helt

oberoende, unika och oförutsägbara.39

Googles Brain Team har etablerat ett forskningsinitiativ vid namn Project

Magenta inom AI och kreativitet där framtidsvisionen är att autonomt kunna

skapa konst, musik och andra kreativa verk.40 Trots områdets pågående utveckling

kan slutsatsen från de ovannämnda dras att en AI idag har förmågan att skapa ett

konstnärligt alster, parallellt med detta ökar också risken att en AI begår ett

intrång på ett redan existerande verk

36 Se Campbell, Murray; Hoane, Joseph & Hsu, Feng-hsiung, (2002) ‘Deep Blue’. Artificial Intelligence.37 Se IBM, (2018). The quest for AI creativity.38 Se Mordvintsev, Alexander; Olah, Christopher & Tyka, Mike (2015). Inceptionism: Going Deeper into Neural Networks. Google AI Blog, 17 June 2015.39 Se Kempas (2018).40 Se Google Brain Team, (2018). Magenta.

23

3. Upphovsrättslig översikt

3.1 Upphovsrättens struktur

Upphovsrättens huvudsakliga funktion kan delas in i två delar; den måste för det

första ge tillräckligt skydd för kreatörerna och upphovsmännen medan den

samtidigt också ska tillgodose samhällets behov av tillgång till information.

Eftersom immaterialrätten är ett område som kräver harmonisering för att fungera,

har den europeiska unionen genomfört åtta direktiv i detta syfte.41 Direktiven har

direkt påverkat utformningen av den nationella regleringen, lag (1960:729) om

upphovsrätt till litterära och konstnärliga verk, härefter URL. Upphovsrättslig

praxis som utvecklats i EUD och HD är av väsentlig betydelse vid tolkning av

upphovsrätten. Framförallt är harmoniseringsdirektiven infosocdirektivet42 och

IPRED-direktivet43 av intresse att utforska utöver de nationella bestämmelserna.

Många av direktiven har sin utgångspunkt i folkrättens olika konventioner, som

till exempel Bernkonventionen eller Romkonventionen samt internationella avtal

som ”TRIPS” Agreement (1994) och WCT och WPPT (1996).44 Dessa

konventioner har bland annat harmoniserat svensk lagstiftning, såsom lagen

(1994:193) om internationell upphovsrättsförordning.

41 Se Levin (2017) s. 70.42 Direktiv 2001/29/EC.43 Direktiv 2004/48/EC.44 Se traktaten World Trade Organization (1994). Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights (TRIPS Agreement); World Intellectual Property Organization (1986). Berne Convention for the Protection of Literary and Artistic Works; World Intellectual Property Organization (1996). WIPO Copyright Treaty (WCT), December 20, 1996, WIPO; World Intellectual Property Organization (1996). WIPO Performances and Phonograms Treaty (WPPT), December 20, 1996, WIPO.

25

4. Kan AI-skapade alster uppnå verkshöjd?

4.1 InledningTrots att en AI kan skapa ett konstnärligt alster finns det fortfarande oklarheter om

alstret kan utgöra ett upphovsrättsligt skyddat verk. Europaparlamentet har lyft

denna fråga, i sitt betänkande med rekommendationer till kommissionen om

civilrättsliga bestämmelser om robotteknik, och konstaterat att det inte finns några

rättsliga bestämmelser som är specifikt tillämpliga på robotteknik.45

Europaparlamentet konstaterar vidare att även om dessa lätt kan tillämpas på

robotteknik finns det fortfarande områden som kräver särskild hänsyn.46 Med

andra ord är den nuvarande upphovsrättsliga lagstiftningen partiellt applicerbart

på robotteknik.

En studie utförd av Europaparlamentets utskott för rättsliga frågor gällande

europeisk rätt och den civilrättsliga tillämpningen på robotteknik har

uppmärksammat frågan om en autonom robot kan anses vara författare till ett

intellektuellt verk och därmed åtnjuta upphovsrättsligt skydd.47 Trots dess

uppmärksammande finns det ingen konkret slutsats avseende vem som bör åtnjuta

det upphovsrättsliga skyddet eller om en AI-genererad skapelse kan uppfylla

kraven på verkshöjd.

4.2 Kan ett AI-skapat alster uppnå verkshöjd?

En avgörande fråga för att kunna bedöma rätten till ett upphovsrättsligt skyddat

verk är om det alster som AI:n skapar överhuvudtaget utgör ett verk i lagens

mening. Även om AI-skapade alster tveklöst kan utgöra konstnärliga skapelser, se

kapitel 2.2 ovan, är det inte självklart att en helt autonom artificiellt intelligent

45 Europaparlamentet (2017a) s. 11, pt. 18.46 Ibid. s. 11.47 Europaparlamentet (2016), Policy Department C for Citizens’ Rights and Constitutional Affairs (2016). European Civil Law Rules in Robotics. s. 6.

26

maskin kan skapa något som uppnår verkshöjd och därmed åtnjuta

upphovsrättsligt skydd i lagens mening. Rättspraxis pekar snarare på det motsatta.

Nordell argumenterar att ett AI-skapat verk inte kan vara ett alster från första

början då det krävs ett konstnärligt syfte bakom alstret för att det ska anses vara

ett sådant. Däremot bli det svårare med tiden att avgöra om ett alster, rent

objektivt, är skapat av en maskin eller människa. Det har i angloamerikansk

litteratur ansetts ändamålsenligt att ge maskinen upphovsrätt till dessa verk.48 Men

att argumentera för en sådan lösning har visat sig vara svårt.49 Nordell

argumenterar emot denna lösning då han anser att ge maskinen en mänskligt

likställd ensamrätt står i strid med det fundamentala incitamentet för mänskligt

konstnärligt skapande i upphovsrätten.50 Däremot är det inte en omöjlig lösning. I

EU diskuteras det om ett införande av så kallade ”e-personalities” som skulle

kunna ge robotar en typ av rättssubjekts-status och därmed också erhålla särskilda

rättigheter och skyldigheter, där en av dessa skulle kunna vara rättigheten att äga

upphovsrätten till ett verk.51

Nordells argument skulle kunna styrkas av det EU-rättsliga målet Infopaq

International A/S v Danske Dagblades Forening (C-5/08). EUD bedömde i målet

om ett utdrag av elva ord från en artikel kunde utgöra ett mångfaldigande av

upphovsmannens verk. Vad som är intressant i rättsfallet i relation till argumentet

ovan är EUDs definition på kraven för verkshöjd. I fallet konstaterade EUD att

upphovsrättsligt skydd endast kan ges till verk som är”[…] upphovsmannens

egna intellektuella skapelse”.52 Eftersom termen ”intellektuell” grundas på

människans förmåga att tänka, är det därför inte heller orimligt att tolka EUDs

uttalande att det ska vara en människa bakom skapelsen.53

I EU-avgörandet Painer (C-145/10) prövade EUD huruvida ett porträttfotografi

utgör ett verk i EU-rättslig. EUD fastställde originalitetskriteriet som uttalades i

Infopaq-målet (C-5/08) samt preciserade detta ytterligare genom att definiera dels

vad som är en ”intellektuell skapelse”, dels vad som avses med att det ska vara

48 Se Nordell (1997) s. 130.49 Ibid. s. 130.50 Ibid. s. 130f.51 Europaparlamentet (2017a) pt. 59. 52 Mål C-5/08 s. 37. 53 Ihalainen, Jani (2018).; se även Guadamaz (2017).

27

”upphovsmannens egna”. EUD anförde att i samband med skapandet av sitt verk

har upphovsmannen haft utrymme att göra kreativa och fria val som avspeglade

hans eller hennes personlighet. EUD konstaterade att I fallet med porträttfotografi

har en upphovsman möjlighet att till exempel välja iscensättning eller belysning.

Sammanfattningsvis kan originalitetskriteriet fastställas i tre punkter, skapelsen

ska vara:

(i) upphovsmannens egna originella och intellektuella

skapelse. (Infopaq C-5/08 p. 37)

(ii) en intellektuell skapelse ska anses vara upphovsmannens

egen om den avspeglar hans eller hennes personlighet.

(Painer C-145/10)

(iii) upphovsmannens egen när upphovsmannen i samband

med skapandet av sitt verk har kunnat uttrycka sin kreativa

kapacitet genom att göra fria och kreativa val. (Painer C-

145/10)

Även i målet Murphy (C-403/08) klargjorde EUD originalitetskravet ytterligare

genom att konstatera att ett sportevent inte kunde anses vara ett intellektuellt verk.

EUD resonerade att om ett verk ska återspegla konstnärens egna intellektuella

skapelse, måste denna process lämna utrymme för den kreativa frihet som syftar

till ett konstnärligt skapande. Eftersom fotbollsmatcher styrs av regler lämnar det

därför inte utrymme för den kreativa friheten och kan därmed inte heller anses

åtnjuta upphovsrättsligt skydd. Vidare bekräftade EUD fortsättningsvis uttrycket

på ”kreativ frihet” i målet Dataco (C-604/10) gällande vad som enligt

databasdirektivet avses med en databas som kan utgöra ett intellektuellt verk. Med

hänvisning till Infopaq-avgörandet och Murphy-avgörandet konstaterade

domstolen att originalitetskriteriet är uppfyllt när upphovsmannen genom urval

eller sammanställningar av de data som databasen innehåller har uttryckt sin

kreativa kapacitet på ett egenartat sätt genom att göra fria och kreativa val. Med

andra ord kan alltså något som präglats av tekniska överväganden, regler eller

28

krav som inte lämnar utrymmer för en kreativ frihet anses inte anses vara ett

intellektuellt verk i upphovsrättslig mening.

EUD har även i ett relativt nytt rättsfall Levola Hengelo BV v. Smilde Foods BV

(C-310/17) diskuterat kravet på vad som kan anses utgöra ett verk. I målet ansåg

företaget Levola Hengelo att det hade upphovsrättsligt skydd till smaken av en ost

som de producerade och att Smilde Foods hade gjort sig skyldiga till intrång.

EUD anförde först två kumulativa villkor från tidigare rättspraxis för

upphovsrättslig skydd; upphovsmannens egen intellektuella skapelse och att det

endast kan avse ett sådant intellektuellt skapande som kan kvalificeras som verk.

EUD fortsatte att det är viktigt att undvika alla subjektiva inslag. För att dra en

parallell till AI-skapade alster måste kravet på ett verk vara precist och objektivt

för att säkerställa rättssäkerheten av upphovsrättsskyddade verk. Eftersom

definitionen på ”intellektuell” är ett av villkoren för ett upphovsrättsligt skyddat

verk, och att den vid tillämpning på annat än människor blir högst subjektivt

frambringar detta en rättsosäkerhet i bedömningen av AI-skapade alster.

Framförallt för de myndigheter som har i uppgift att säkerställa skyddet av de

ensamrätter som följer av upphovsrätten. Även i Artikel 2.1 i Bernkonventionen

stadgas det att litterära och konstnärliga verk innefattar alla alster på det litterära,

vetenskapliga och konstnärliga området, oavsett på vilket sätt och i vilken form de

kommit till uttryck. Det lämnar visserligen utrymme för att ett AI-skapat alster i

framtiden kan uppnå verkshöjd men förutsätter fortfarande att det går att hänvisa

tillbaka till en människa bakom den skapande insatsen enligt föregående

rättspraxis.

4.3 Sammanfattande diskussion

Frågan om alster skapat av en fullt oberoende och autonom AI kan anses utgöra

ett verk i upphovsrättslig mening är ytterst tveksam med hänsyn till

originalitetskriterier från ovannämnda rättsfall. Däremot om maskinen kan anses

vara ett verktyg åt en mänsklig upphovsman blir bedömningen enklare eftersom

man då kan tänkas hänvisa tillbaka till det bakomliggande konstnärliga syftet hos

upphovsmannen och därmed betrakta maskinen precis som en pensel till en

konstnär. Detta skulle även medföra att det upphovsrättsliga skyddet skulle

29

tillfalla människan som legat bakom den skapande insatsen förutsatt att det går att

hänvisa tillbaka till denna.

När man tolkar uttrycket ”upphovsmannens egna intellektuella skapelse” från

Infopaq-avgörandet tillsammans med resonemangen från Painer-avgörandet,

framgår det ganska tydligt att det är en människa som åsyftas, eftersom skapelsen

måste spegla upphovsmannens personlighet. Med denna logik kan slutsatsen dras

att en maskin inte kan utföra fria och kreativa val, framförallt eftersom maskinen

troligen en lång tid framöver kommer styras av någon algoritm eller dylikt som

skapats av en människa. Detta resonemang styrks också av EUD resonerade i

Murphy-avgörandet och Dataco-avgörandet och i dessa klargörs även att något

som präglats av tekniska överväganden, regler eller krav inte anses uppfylla den

kreativa frihet som krävs för en intellektuell skapelse.

Det är således svårt att argumentera med nuvarande lagstiftning och rättspraxis att

en helt autonom AI skulle kunna uppfylla dessa krav på verkshöjd och därmed

skapa ett upphovsrättskyddat verk. Går det inte att hänvisa tillbaka till, eller

bevisa, en skapande insats av en människa bakom AI:n, kan det rimligtvis inte

anses utgöra ett verk i dagens upphovsrättsliga mening. Detta innebär vidare att de

konstnärliga verk som en autonom AI skapar tillhör offentligheten och saknar

skydd. Den avgörande frågan om AI:s verk uppnår verkshöjd blir därför hur pass

mycket mänskligt bidragande som ligger till grund för den skapande insatsen,

eftersom det är det avgör om det kommer bli fråga om ett upphovsrättsligt

skyddade verk enligt nuvarande lagstiftning.

Slutligen kan det konstateras, precis som Europaparlamentet betonade, att

nuvarande lagstiftningen och rättspraxis verkar täcka de fall där det finns en

traditionell skapande process som involverar människor, men brister däremot i de

fall där en autonom robot skapar ett verk helt utan mänsklig input.

30

5. Om det är ett verk, vem skulle äga det?

5.1 Inledning

Slutsatsen i kapitel 4.3 ovan var att det enligt gällande lagstiftning kan bli ett verk

förutsatt att det är en mänsklig faktor bakom den skapande insatsen samt att ett

alster skapat av en autonom robot troligtvis inte kan utgöra ett verk.

I det harmoniserade Infosocdirektivet 2001/29/EC beskrivs i skäl 6 att en

harmonisering på gemenskapsnivå är nödvändig för att svara mot de tekniska

utmaningarna eftersom självständiga nationella lagstiftningar kan leda till

betydande skillnader i skyddet och därmed också inskränkning av den fria

rörligheten. Resonemanget i detta skäl är högaktuellt idag med den nya

robottekniken och immaterialrättens tillämpning på denna teknik.

Europaparlamentet har dessutom uppmärksammat att flera utomeuropeiska länder

som USA, Japan, Kina och Sydkorea redan har börjat utreda, eller i vissa fall även

tagit, rättsliga åtgärder med hänsyn till robotteknik och AI.54

Om man ponerar att det alster som en AI skapar enligt lag skulle kunna utgöra ett

verk uppkommer nästa fråga: vem skulle det upphovsrättsliga skyddet tillfalla?

Vem skyddet skulle tillfalla beror på hur maskinen används och vem som

använder den. Vid en minimal mänsklig insats eller helt självständig insats från en

maskin kan flera olika scenarion uppkomma vid framställande av ett verk. En vid

förenklingen har skett och de olika insatserna har i denna uppsats brutits ner till

tre olika scenarion; AI som hjälpmedel, AI som kreativt tillskott och AI som

självständig. I förhållande till dessa tre scenarion kommer frågan om vem som

skulle åtnjuta det upphovsrättsliga skyddet utredas, är det roboten, användaren,

eller skaparen. Detta kommer utredas i avsnitt 5.3. I nästa avsnitt kommer först

rättsubjektsproblematiken kring robotteknik behandlas.

54 Europaparlamentet (2017a) s. 3, pt. R.

31

5.2 En robot som rättssubjekt

Vid första anblick kan en undersökning av rättssubjekt tyckas vara en irrelevant,

eftersom det i dagsläget är ganska självklart att den som gör intrång är ett

rättssubjekt. Däremot vid involverande av artificiell intelligens, som idag inte

enligt lag är ett erkänt rättssubjekt, kan det uppkomma en problematik.55

Vid generell granskning av vem som kan äga rättigheter till ett verk enligt URL

framgår det indirekt av 1 § URL att ”den som skapat ett litterärt eller konstnärligt

verk […]” måste vara en fysisk person. Det framgår däremot direkt av förarbeten

till lagen att det endast är fysiska personer som avses.56 Trots den omfattande

harmoniseringen av upphovsrätten inom EU, återfinns det ingen direkt definition

av vem som erhåller dessa rättigheter. Det finns dock antydningar i skilda direktiv

som öppnar upp för tolkning och vidare vägledning i rättsfall.57. På samma sätt

som i EU-direktiven finns det bestämmelser i URL där rättssubjektet inte direkt

framgår eller är oklart. I 45 § URL om närstående rättigheter beskrivs uttryckligen

en ”utövande konstnär”, vilket rimligtvis bör avse en fysisk person. Däremot

beskriver 46 § URL subjektet som ”framställaren” och inkluderar därmed

möjligheten för både en fysisk och juridisk person att inneha upphovsrätten,

framförallt på grund av att syftet är att ge ett kommersiellt producentskydd.58

Utgångspunkten i nationell lagstiftning är således, som tidigare nämnts, att det

primärt krävs en person med rättskapacitet för att åtnjuta upphovsrätt, med några

få undantag i de närstående rättigheterna. Detta beror bland annat på att det hittills

inte varit ett område som det flitigt tvistats i eller behövt redas ut. Däremot kan

man tänka sig att det i framtiden skulle kunna vara ett problem när datorer och

maskiner självständigt börjar producera verk som uppfyller kriterierna för att

åtnjuta upphovsrättsskydd.

Ett internationellt känt mål om rättssubjektsfrågan är det amerikanska målet om

apan Naruto som genom att ta fotografen David Slaters kamera lyckades ta en

porträttbild av sig själv. Bilden lades sedan upp av en tredje man på dennes

hemsida. Slater stämde denne med anledning av att han ansåg sig äga

55 Nordell (1997) s. 129.56 Se Prop. 1960:17 s. 50f.57 Jfr. bland annat Direktiv 2006/116/EC; Direktiv 96/9/EC; Direktiv 2001/29/EC; Direktiv 91/250/EEC.58 Se Levin (2017). s. 116 f.

32

rättigheterna till bilden. Motargumentet var att apan inte var ett rättssubjekt och

därmed omöjligt kunde inneha rättigheterna till bilden och, även om så skulle vara

fallet, hade Slater ingen medverkan till bildens uppkomst och kunde därför

omöjligt äga någon rättighet till bilden. Sammanfattningsvis fann domstolen i

USA att ett djur inte kunde utgöra ett rättssubjekt enligt den amerikanska

upphovsrättslagen, the Copyright Act, och därmed inte heller äga någon rättighet

till bilden. Konsekvensen blev således att bilden enligt lag inte erhöll något

upphovsrättsligt skydd.59 Analogivis skulle man kunna tänka sig samma utfall i

Sverige.60

Det kan även i vissa avseenden vara otydligt vem som äger det upphovsrättsliga

verket, särskilt när det talas om datorer eller datorprogram. Å ena sidan kan det

argumenteras för att det ska tillfalla användaren av programmet, men å andra

sidan kan argumentet vara lika starkt för att den som programmerat ska åtnjuta

skydd eller att det ska föreligga en gemensam upphovsrätt.61

I brittisk lagstiftning har man, på samma sätt som i svensk lagstiftning, ett krav på

originalitet som blivit harmoniserat genom Infopaq. För att ett verk ska anses vara

upphovsmannens egna intellektuella skapelse enligt Section 1a Copyright Designs

and Patent Act (1988) (härefter CDPA), så krävs en mänsklig interaktion på något

sätt. Utan en mänsklig påverkan kan inte verket vara en egen originell intellektuell

skapelse.62 Ordet ”egen” som också framgår av EU-rätten, kan tolkas som att den

bakom verket måste kunna inneha en äganderätt, det vill säga vara ett rättssubjekt,

för att åtnjuta något typ av skydd.63

Det är redan allmänt accepterat att artister använder verktyg, till exempel

bildbehandlingsprogram eller musikbehandlingsprogram vid skapandet av konst,

och att detta i sig inte ger verktyget i sig någon typ av upphovsrättsligt skydd.

Däremot blir det mer komplicerat att fastställa vem som ska erhålla rätten då

alltmer avancerade datorprogram används vid framställandet av verk.64 Gör man

ännu en utblick mot brittisk rätt hittar man i Section 178 CDPA att ”computer-59 Se mål Naruto v. David John Slater et al, No. 3:2015cv04324 - Document 45 (N.D. Cal. 2016) 60 Se Levin (2017). s. 83.61 Se SOU 1985:51 s. 145.62 TALKINGTECH, (2018). AI and IP: copyright in AI-generated works (UK law) Can copyright subsist in an AI-generated work?.63 Ibid. 64 Se Nordell (1997) s. 127.

33

generated” definieras som ”generated by computer in circumstances such that

there is no human author of the work” med andra ord accepterar man möjligheten

att en dator kan skapa ett verk helt utan mänsklig interaktion. Däremot, i Section

9(3) CDPA, stadgas det att upphovsmannen till verket bör vara personen som

genomfört de arrangemang som är nödvändiga för skapandet av verket. Går det på

något sätt att hänvisa skapandet tillbaka till en mänsklig skapare, ger Section 9(3)

CDPA en vägledning om vem som bör vara upphovsman; mest troligt personen

bakom roboten. Datorn kan inte vara upphovsman. Däremot uppkommer frågan

om vem som påverkade datorn, till vilken utsträckning och därmed följdfrågan om

denne ska anses vara skaparen eller användaren av datorn.

5.3 Fördelning av rättigheterna

5.3.1 InledningRelationen mellan människa och maskin vid skapandet av verk kan ses som ett

spektrum där det på ena sidan skapas av en människa med maskinen som ett

hjälpmedel eller verktyg och det på andra sidan skapas självständigt av datorn och

oberoende av mänsklig input.65 Det är väsentligt att göra skillnad mellan dessa

olika tillvägagångssätt eftersom det upphovsrättsliga skyddet ger olika utfall

beroende på graden av inflytande från maskinen eller människan. Nordell delar in

det i tre huvudfält:

(1) AI som hjälpmedel – Verk skapade med en dator endast som hjälpmedel

eller verktyg.

(2) AI som kreativt tillskott – Verk skapade tillsammans med en dator, där

datorn har påverkat bilden självständigt genom algoritmer eller liknande.

(3) AI som ”upphovsman” – Verk skapade av en dator autonomt,

självständigt och fri från mänsklig påverkan.66

5.3.2 AI som hjälpmedelI det första scenariot, där datorn endast är ett hjälpmedel eller verktyg, är

hänvisningen tillbaka till skaparen tydligare än i de övriga scenariona. Det har

stått klar sedan länge att det inte ska vara någon skillnad mellan skapandet av verk

65 Ibid s. 127; Jfr. Ihalainen, Jani (2018). 66 Se Nordell (1997) s. 126ff.

34

med traditionell teknik och datorteknik.67 Det konstaterades också i UU:s

betänkande om Upphovsrätt och datorteknik, att datorer som användes för

skapande av verk i huvudsak var tekniska hjälpmedel för skaparen.68 Därför bör

den som med maskinens hjälp skapat ett verk med ett konstnärligt syfte, och som

dessutom kan härledas tillbaka till en skapande insats, bli upphovsman till det

skapade verket.69 Om detta resonemang inte hade använts skulle konsekvensen bli

att upphovsrätten inte tillkom den personen som skapad verket med hjälp av

maskinen, utan istället det företag/programmerare som låg bakom t.ex. ord- eller

bildbehandlingsprogram som Microsoft Word eller Photoshop. Det hade inneburit

att de senare hade kunnat kräva upphovsrätten till det skapade verket istället för

användaren, som i dessa fall är den som satt sin individuella prägel på det

konstnärliga verket.70 Det svåra blir istället att visa vem som har varit delaktig i

skapande insatsen och hur det upphovsrättsliga skyddet bör fördelas mellan dessa.

5.3.3 AI som kreativt tillskottDet andra scenariot, där datorn tillför kreativitet, har inte en lika logisk följd som

det första. Om datorn genererat ett verk som är helt utan inflytande från

användaren eller programmeraren, uppkommer det i regel inget upphovsrättsligt

skydd. Det måste framgå ett konstnärligt syfte bakom handlingarna, och det

konstnärliga syftet måste kunna hänvisas tillbaka till en skapande insats från ett

rättssubjekt.71 Vid verk som har genererats av en dator med ett konstnärligt syfte

och som på något sätt kan hänvisas till en skapande insats, kvarstår frågan om det

är programmeraren eller användaren av datorn som blir upphovsman. Om en

programmerare t.ex. lagrar bilder i ett program och användaren sedan skriver ut

dessa, kan inte användaren anses vara upphovsman till dessa. På samma sätt kan

inte en programmerare vara upphovsman till en användares verk som tillkommit

med hjälp av t.ex. ett bildverktyg skapat av programmeraren.72 Därför blir det

viktigt att kunna härleda och påvisa de olika bidragsgivares insatser. Det finns

även utrymme enligt 6 § URL för gemensam upphovsrätt.

67 Se Nordell (1997) s. 128.68 Se Upphovsrättsutredningens betänkande om Upphovsrätt och datorteknik (1985); Jfr. SOU 1985:5169 Se Nordell (1997) s. 128. 70 Se Guadamaz (2017). 71 Se Nordell (1997) s. 129. 72 Nordell (1997) s. 129.

35

I det brittiska rättsfallet Express Newspapers Plc v Liverpool Daily Post & Echo

Plc (1985)73 behandlades frågan om vem som kan anses ha upphovsrätten till ett

datorgenererat verk. Målet berörde ett intrång i ett mönster genererat av en dator

för ett tidningslotteri. En av nyckelfrågorna blev således att reda ut vem som

innehade upphovsrätten, eftersom ett datorprogram användes för att generera

mönstret. Här ansåg the High Court of England att datorn och programmet endast

kunde anses vara ett verktyg för att uttrycka den bakomliggande mänskliga

författarens konstnärliga syfte, snarare än att datorn själv skapat verket utan

mänsklig input. I ett senare brittiskt fall, Nova Productions Ltd v Mazooma

Games Ltd (2006),74 bedömde the High Court of England om datorgenererade

utfall i ett datorspel kunde ge upphovsrätt till spelutvecklaren. Domstolen ansåg

att utvecklaren hade programmerat de nödvändiga reglerna och den logik som

resulterat i utfallet. Därmed kunde man också hänvisa verket tillbaka till

utvecklaren vilket i sin tur resulterade i att denne hade upphovsrätt med stöd av

den förutnämnda brittiska lagstiftningen i Section 9(3) CDPA.

Vad som kan göra detta resonemang problematiskt, speciellt vid frågor som rör

AI-system, är maskinen och dess handlingar alltid, på ett eller annat sätt, kan

hänvisas tillbaka till personen som ”genomfört de arrangemang som är

nödvändiga för skapandet av verket”, med andra ord den som programmerat

maskinen. Att följa detta resonemang slaviskt skulle resultera i att det

upphovsrättsliga skyddet för verk skapade av AI-system alltid skulle tillfalla

skaparen i någon grad, även om det varit slutanvändaren som påverkat AI:n.75

73 Express Newspapers v Liverpool Daily Post [1985] 3 All ER 68074 Nova Productions Ltd v Mazooma Games Ltd & Ors (CA) Reference [2007] EWCA Civ 219; [2007] EMLR 427; [2007] RPC 25; (2007) BusLR 1032; (2007) 30(5) IPD 30032; The Times, 5 April 2007. 75 Ihalainen, Jani (2018).

36

5.3.4 AI som autonom kreatörOm en dator spontant och oberoende skapar ett alster utan någon som helst

mänsklig interaktion i det kreativa utförandet, kan det enligt traditionell

upphovsrätt inte uppstå ett upphovsrättsligt skydd.76 Ett exempel skulle kunna

vara att en människa tryckte på en knapp som sedan resulterar i att roboten skapar

ett kreativt verk. Om det trots antydningar i lagstiftning och originalitetskriterium

skulle uppstå ett verk utifrån ett alster skapat av en AI bör det således istället bli

någon av de mänskliga aktörerna i ledet som bidragit till den skapande insatsen

som får besitta det upphovsrättsliga skyddet.

Alternativet att ge datorn det upphovsrättsliga skyddet är inte utom fråga.

Europaparlamentet har diskuterat möjligheten att införa en så kallad elektronisk

personalitet som diskuterats ovan under kapitel 4.2.77 Detta skulle praktiskt sett

innebära att roboten själv åtnjuter det upphovsrättsliga skyddet till verket.

Eftersom hela syftet bakom ett upphovsrättsligt skydd är att ge konstnärer

incitament att skapa verk, faller detta syfte vid tilldelning av rättigheterna till en

robot, eftersom den inte behöver ett incitament för att skapa ett verk.78 Vidare

uppkommer problematiken om att upprätthålla ensamrätten. För att ensamrätten

ska vara effektiv måste upphovsmannen kunna skydda sitt upphovsrättsliga skydd

genom att t.ex. stämma vid intrång men även överföra sin rättighet till andra

genom licenser etc. Även skyddstid och moraliska rättigheter blir ett problem i

sammanhanget. Att därför tilldela en robot upphovsrättsligt skydd går emot de

grundläggande principerna i upphovsrätten och blir således inte heller hållbart.

Istället bottnar det troligtvis i en bevisfråga avseende hur stor del av

skapandeinsatsen som kan härledas till en människa. Kan man hänvisa tillbaka till

en människa bakom maskinen torde det vara rimligt att dra slutsatsen att denne

borde vara upphovsman. Även här kan man hänvisa tillbaka till att en dator

arbetar – rebus sic stantibus – efter en programmering och därmed aldrig bli helt

oförutsägbar. 79 Med rättsfall som t.ex. Infopaq och Painer, som styrker den

76 Nordell (1997) s. 130. 77 Europaparlamentet (2017a) pt. 59F. 78 Levin (2017) s. 23.79 Nordell (1997) s. 132.

37

traditionella verksuppfattningen, lutar det åt att datorn framförallt kommer behöva

ses som ett verktyg snarare än en upphovsman i både europeisk och nationell rätt.

Frågan blir istället om den som skapat roboten eller den som använt den skulle

erhållit det upphovsrättsliga skyddet. Eftersom skaparen är ansvarig för att ha

programmerat robotens mjukvara, kan det argumenteras för att robotens

konstnärliga utfall aldrig hade uppkommit om inte det vore för skaparens insats.

Detta styrks även av Dataprogramsdirektivet 2009/24/EC, som lämnar utrymme

för att programvaror kan vara upphovsrättsligt skyddade. Emellertid svarar en

skapare endast för den algoritm och de regler som styr roboten och erhåller

därmed också endast rättigheten för just dessa, inte nödvändigtvis för robotens

resultat eller utfall. Det hade kunnat anses vara obefogat att tilldela en skapare den

exklusiva ensamrätten till verk skapade utifrån robotens oförutsägbara handlingar,

trots att den i grunden påverkats av mjukvaran från skaparen. Precis som en

licensierad användare kan använda programvaror för att skapa ett verk och

därmed också besitta ensamrätten till dessa, bör AI-genererade verk ses på samma

sätt förutsatt att användaren haft en betydande delaktighet i skapande insatsen och

därmed resultatet.

Men även om användaren inte haft en betydande insats i skapandet, finns det

fortfarande argument för att användaren skulle bli upphovsman. Enligt den

anglosaxiska principen ”works made for hire” skulle användaren kunna ses som

en arbetsgivare och AI:n som en anställd.80 Denna princip återfinns inom

immaterialrätten endast i artikel 3 i dataprogramsdirektivet 2009/24/EC. Om man

gör en analogitolkning mellan datorprogramsdirektivet och upphovsrätten

gällande relationen mellan en användare och roboten finns det argument för att

användaren, oavsett insats, skulle kunna stå som upphovsman till det verk som

roboten skapat med den enda förutsättningen att användaren initierat roboten till

att utföra verket. Baserat på detta skulle man kunna anse att användaren är

arbetsgivaren och roboten är den anställde och därmed tilldela ensamrätten till

användaren. Även om användaren inte nödvändigtvis är den som kreativt tillfört

något till det skapade verket, är det fortfarande användarens agerande som är den

80 Samuelson, Pamela (1986). Allocating Ownership Rights in Computer- Generated Works. Berkeley Law. s. 1203.

38

direkta anledningen till att verket uppstod, precis som i relationen mellan

arbetsgivarens instruktioner och arbetstagarens utförande.81

5.4 Sammanfattande diskussionPrecis som Europaparlamentet konstaterade i sitt uttalande om dagens

immaterialrättsliga lagstiftning och robottekniken, är området delvist reglerat av

nuvarande lagar.82 I fallen där en robot kan anses vara ett hjälpmedel eller ett

kreativt tillskott är frågan om vem som ska stå som upphovsman till verket relativt

enkel att besvara. Den mänskliga användaren som genom datorns hjälp

åstadkommit verket är den självklara upphovsmannen, eftersom utfallet är direkt

beroende på användarens konstnärliga insats. Rimligtvis kommer det handla om

en bevisfråga om vem eller vilka som tillfört den skapande insatsen i verket, och

därmed också mest troligt användaren eftersom denne i dessa fall har en direkt

och betydande koppling till insatsen. En viss vägledning kan hittas i den brittiska

lagstiftningen där man tydliggjort att den som bidragit med insatsen som lett till

verkets uppkomst också ska få åtnjuta det upphovsrättsliga skyddet. Som det

framfördes i avsnitt 5.3 är det svårt att argumentera för att programmeraren eller

skaparen av roboten ska erhålla upphovsrätten till ett verk skapat när en dator

används som hjälpmedel eller kreativt tillskott.

Fortsättningsvis blir frågan mer komplex gällande verk skapade av en autonom

robot. Det är idag, och inom den närmsta framtiden, självklart att det i ledet

bakom roboten finns en människa som skapat eller använt den. Den första frågan

som är otydlig i dagens immaterialrätt är om alstret ens kan anses vara ett verk

enligt lag. Som diskuterats under kapitel 4, är det inte helt självklart att en

autonom robot kan skapa ett verk. Rättsläget pekar snarare på det motsatta. Detta

blir därför den första frågan som framtida lagstiftare måste lösa.

Däremot, om det som produceras av en autonom robot kan anses vara ett verk

enligt lag, uppkommer frågan om vem som bör stå som upphovsman. Självklart

idag är att en robot inte kan vara upphovsman på grund av att den inte är ett

rättssubjekt. Men även också för att immaterialrätten rent principiellt är till för att

ge konstnärer incitament att producera verk samt kunna upprätthålla ensamrätten.

81 Samuelson, Pamela (1986) s. 1203.82 Europaparlamentet (2017a) s. 3ff.

39

Sannolikt blir därför frågan istället om det är skaparen eller användaren som ska

åtnjuta denna rätt. Det finns argument för att skaparen av roboten ska anses vara

upphovsman till verket eftersom dennes insats indirekt har lett till resultatet, men

argumentet faller då en autonom robots beteende anses vara oförutsägbart och

självständigt. Vid autonomi kan skaparen inte rimligtvis förutse robotens

handlingar och kan därmed inte heller anses ha varit direkt delaktig i skapande

processen av verket. Däremot finns det starka argument som talar för att

användaren kan anses vara direkt delaktig. Resonemanget kan styrkas genom en

analogi med befintlig lösning i dataprogramsdirektivet som reglerar rätten till

arbetstagares skapande i ett särskilt fall. Trots att det kan anses vara obefogat att

tilldela upphovsrättsligt skydd till en användare som genererat ett verk med endast

ett knapptryck, kan det rent logiskt sätt vara en lösning då användaren direkt

instruerat roboten till att utföra verket.

40

6. Intrång

6.1 Inledning

Frågor om ansvar och robotteknik har inte en helt självklar lösning enligt dagens

lagstiftning. Tekniken har utvecklats enorm och i takt med denna utveckling har

lagstiftningen halkat efter. Robotar idag utgör inte längre endast simpla verktyg

utan har blivit mer självständiga i sitt utförande, vilket gör rättsfrågan kring

ansvar mer komplex.83 I de fall då en robot är autonom och dess handlingar inte

går att spåra tillbaka till en specifik människa blir ansvarsfrågan svår att bedöma.84

Europaparlamentet har i sin resolution uttalat att det finns brister i nuvarande

lagstiftning, särskilt vid fullt autonoma robotars handlingar.85

År 2015 skapade en schweizisk konstgrupp en autonom robot vars syfte var att

shoppa på det så kallade Darknet, en typ av svart marknad på internet. Roboten

lyckades köpa flera saker, bland annat ett ungerskt pass och droger, innan den

schweiziska polisen ”arresterade” den. Utfallet blev att ingen av skaparna till

roboten blev åtalade eller ansvariga för robotens handlingar.86 En autonom robots

handlingar är idag alltså inte nödvändigtvis, enligt lag, bundna till skaparna

bakom roboten.

För att besvara frågan om vem som ansvarar vid intrång utfört av en robot, är det

nödvändigt att undersöka vad som anses vara ett intrång i upphovsrätten.

Föreligger det inget intrång, uppkommer det heller ingen problematik kring

ansvaret. Fortsättningsvis, kan konsekvensen av ett intrång bestraffas med både

civil- och straffrättsliga sanktioner. Här uppkommer också problem om till

exempel intrånget enligt lag kan begås av en robot och om den därmed ska hållas

ansvarig genom att göra roboten till ett rättssubjekt.

83 Europaparlamentet (2017a) pt. AB.84 Ibid.85 Ibid86 Hernæs, Christoffer (2015). Artificial Intelligence, Legal Responsibility and Civil Rights. Techcrunch, 22 Augusti.

41

6.2 Intrång URL

Ensamrätten framgår av 2 och 3 §§ URL och syftar inte endast till att hindra

produktion av identiska exemplar av det ursprungliga verket utan även verket i

ändrat eller bearbetat skick.87 Det innebär att ett intrång inte begränsas till enbart

en identisk kopia av verket, utan även kopior som är snarlika eller i bearbetad

form så kallade andrahandsverk.88 Bedömningsfrågan om likheter är därför en

viktig aspekt vid tillämpning av bestämmelser gällande intrång. Det framgår

vidare av 4 § 2 st. URL att ett nytt och självständigt verk som tillkommit i fri

anslutning till ett annat verk, inte innefattas av ensamrätten till det ursprungliga

verket. Detta framgår egentligen redan i 1 § URL men detta är en viktig del av

bedömning om det föreligger intrång eller inte.

Ett exempel på denna svårdragna gräns är parodier, då alster som utgör parodier

inte anses göra intrång på upphovsmannens ensamrätt. I rättsfallet NJA 2005 s.

905 Alfons Åberg, beslöt domstolen att en parodi skulle anses vara ett nytt och

självständigt verk, eftersom verkets syfte och därmed upplevelse skiljer sig från

originalverket, trots likheterna mellan verken. Problemet med att öppnat upp för

en sådan inskränkning är att den använts i syfte att undkomma intrång utan att

verkets egentliga syfte varit parodiskt.89 EUD har också fått prövat frågan om

parodiundantaget i mål C-201/13 (Deckmyn) och fastställt kriterier kring vad som

gäller avbildningar i parodisyften. Inskränkningarna gällande skapande av

parodier ska enligt EUD tolkas enhetligt av medlemsstaterna.

Fortsättningsvis ska det också poängteras att upphovsrätten endast ges skydd för

verk i sin konkreta form dvs. att idéer, motiv eller andra bakomliggande faktorer

till skapandet av verket inte kan skyddas. Detta framgår av bland annat av artikel

2 WCT (1996).90 Detta innebär dock inte att idén eller motivet är helt irrelevant.

Det kan fortfarande vägas in vid en bedömning om verkens konkreta former är

likadana eller snarlika för att utreda om upphovsmännens verk är oberoende av

varandra. Vidare är det heller inte alltid en självklarhet att utgå från verkets

konkreta form då till exempel filmatiseringen av ett litterärt verk faller inom dess

87 Se Levin (2017) s. 174.88 Se Anders, Olin (2017). Kommentarer till Lag (1960:729) om upphovsrätt till litterära och konstnärliga verk 4 §. 89 Se Levin (2017). s. 175. 90 Se Levin (2017). s. 176.

42

skyddsomfång. Datorprogram i form av källkod eller objektkod har efter sitt

införande i TRIPs-avtalet rätt till skydd och har lett till upprättandet av

datorprogramdirektivet 2009/24/EC. Samma principer gäller för rättigheterna i

datorprogramsdirektivet, att skydd inte kan åtnjutas dess bakomliggande idé eller

algoritmer.91

6.2.1 Bevisfrågan När det ska fastställas om ett intrång inträffat är det av väsentlig vikt att undersöka

om den påstådda intrångsgöraren känt till och utnyttjat originalprodukten.

Däremot ska kravet på ond tro är inte att likställas med andra områden inom

civilrätten, även om personen – medvetet eller undermedvetet – gör ett intrång

men inte har kännedom om verkets upphovsrättsliga skydd, betraktas det ändå

enligt lag som ett intrång. Intrång kan alltså uppstå utan oaktsamhet eller uppsåt i

upphovsrätten.92

Det är käranden som ska bevisa att det föreligger ett intrång. Det framgår

emellertid av praxis att om ett alster uppvisar en framträdande likhet är det ett

starkt stöd för att det är fråga om ett intrång. Naturligt ställs det därför också höga

krav på bevisningen som ska styrka det senare verkets oberoende uppkomst se

bland annat NJA 1995 s. 631 (Sundborn), NJA 2002 s. 178 (Drängarna) och NJA

1994 s. 74 (Smultron). I praktiken bottnar det ofta i frågan om tidpunkten för

verkens uppkomst och dess offentliggörande.93

6.2.2 AnsvarDet framgår direkt av lagtext att ”[d]en som beträffande ett litterärt eller

konstnärligt verk vidtar åtgärder, som innebär intrång i den till verket enligt 1 och

2 kap. [URL] […]” är ansvarig för intrånget. Frågan om vem som ska hållas

ansvarig har varit relativt enkel; det handlar om att fastställa vilket rättssubjekt

som begått intrånget. Frågan kompliceras däremot när det är fråga om ett intrång

som skett med hjälp av ett verktyg såsom en dator. Man måste då fastställa vem

som fått datorn att utföra intrånget. Precis som datorn inte kan vara upphovsman,

kan den heller inte hållas ansvarig då den inte är ett rättssubjekt.94

91 Se Levin (2017). s.178 f.92 Ibid. s. 189 f.93 Se Levin (2017) s. 190; se även NJA 1994 s. 74 (Smultron).94 Nordell (1997) s. 130; se även Europaparlamentet (2017a) pt. AD.

43

Fallet med intrång via en AI kan lätt leda till ett komplicerat led med rättssubjekt

som alla potentiellt kan hållas ansvariga. Till exempel skulle AI:n kunna utvecklas

av ett rättssubjekt, säljas till och ägas av ett annat rättssubjekt, användas av ett

tredje rättssubjekt och tränas av ett fjärde rättssubjekt.95 I ett sådant scenario blir

det svårt att avgöra vem som ska hållas ansvarig för intrånget; är det allihop eller

ingen av dem? Det framgår inte tydligt nog av lagstiftningen idag.96 Samma

problem som vid ensamrätten till ett verk uppkommer därför även vid intrång.

Viss vägledning hittas i Europaparlamentets resolution av den 16 februari 2017

med rekommendationer till kommissionen om civilrättsliga bestämmelser om

robotteknik (härefter Europaparlamentets resolution).97 En robot kan idag inte

hållas ansvarig för en handling eller underlåtelse att handla som skadar tredje part.

Handlingen måste istället kunna härledas tillbaka till en specifik mänsklig aktör,

t.ex. någon av de ovannämnda rättssubjekten i ledet för en AI:s handlingar. Någon

eller några av dessa rättssubjekt skulle därmed kunna hållas ansvarig/a för en

robots handling eller underlåtenhet att handla.98 Vidare poängteras det också i

Europaparlamentets resolution att lagstiftningen är bristfällig i scenarion där en

robot agerar självständigt eftersom det inte skulle gå att fastställa vilket

rättssubjekt i ledet som skulle kunna hållas ansvarig.99 Enligt gällande

produktansvar lagstiftning – Produktansvarslag (1992:18) – torde det vara

användaren som har ansvar för en AI:s beteende. Tillverkaren av roboten skulle

därför också kunna hållas ansvarig vid funktionsfel och skadliga handlingar.

Däremot är det användaren som blir ansvarig vid hantering som vållar till skada

eller vid ett upphovsrättsligt intrång.100 Man skulle dock kunna tänka sig att

tillverkaren i vissa fall kan hållas ansvarig, detta hade däremot krävt ett

orsakssamband mellan intrångshandlingen som roboten begått och

funktionsfelet.101

95 Khatri, Vishal V.; Stitt, Tracy A.; Kalish, Yury & Tran, Jasper L. (2017). Catch Me If You Can: Litigating Artificial Intelligence Patents. Jonesday, december.96 Europaparlementet (2017a) pt. AD.97 Ibid.98 Ibid.99 Ibid. pt. AF100 Ibid. pt. AE.; Jfr direktiv 85/374/EEG och Produktansvarslag (1992:18).101 Firth-Butterfield, Kay & Chae, Yoon (2018). s. 11.

44

6.2.3 Tre ansvarsmodellerHallevy diskuterar tre möjliga ansvarsmodeller vid immaterialrättsligt intrång av

en robot: Perpetration-by-Another responsibility model; the Natural-Probable-

Consequence responsibility model; och Direct responsibility model.102

Perpetration-by-Another responsibility model

Denna modell bygger på att roboten inte är likvärdig en människa. Istället ses

roboten som en agent och relationen mellan människan bakom roboten och

roboten, kan liknas vid relationen mellan en förälder och ett barn. Därmed är den

som agerat och instruerat denna agent att göra brottsliga handlingar som ska vara

ansvarig.103 Rent objektivt ses roboten som ett verktyg i denna modell, precis som

en skruvmejsel eller ett djur. När skaparen eller användaren bakom instruerar

roboten att utföra en viss handling, så blir också dessa ansvariga. Man kan likna

situationen med fall där en husse instruerar sin hund att begå en gärning. Det är då

hussen som står till ansvar för hundens handlingar.104 Denna modell förutsätter

också att robotens fulla autonomi inte används, med andra ord roboten tänker inte

själv och utför inte handlingar utifrån sitt eget omdöme. Därför brister också

modellen vid situationer där en robot utför handlingar som resulterar i intrång,

utifrån sin egen erfarenhet och kunskap.105 Däremot är det kanske också rimligt,

som nämns i Europaparlamentets resolution, att ansvaret ska vara proportionerligt

till nivån av instruktioner som givits till roboten.106

Natural-Probable-Consequence responsibility model

Den andra modellen bygger på att skaparen eller användaren är involverad i

robotens dagliga beteende, men utan något uppsåt eller intention att begå ett brott

via roboten. Ett exempel kan vara att roboten begår ett brott medan den utför sina

dagliga arbetsuppgifter, utan att skaparen eller användaren bakom roboten hade

någon vetskap eller intention om detta. Den första metoden, Perpetration-

by.Another, täcker inte dessa fall när den förlitar sig på ett samband mellan

intentioner och utförda handlingar. Däremot föreslår den andra metoden, Natural-

102 Hallevy, Gabriel (2015). AI v. IP – Criminal Liability for Intellectual Property IP Offenses of Artificial Intelligence AI Entities. Ono Academic College, Faculty of Law. s. 6ff. 103 Ibid s. 8f.104 Ibid. s. 10.105 Ibid. s. 11.106 Europaparlamentet (2017a) pt. 56.

45

Probable-Consequence, att situationen istället ska bedömas utifrån skaparen eller

användarens förmåga att kunna förutse de potentiella brott som kan komma att

ske.107

Direct responsibility model

Den tredje modellen bygger på att roboten är självständig och kan anses vara en

form av rättssubjekt. Därmed blir också roboten och dess handlingar oberoende av

skaparen och användaren.108 Europaparlamentet har i sin resolution också

behandlat möjligheten om att hålla roboten själv ansvarig för handlingar.109 Det

finns ett antal problem som måste redas ut för att denna metod ska vara praktisk

applicerbar. Bland annat måste det avgöras vilken typ av robot som kan inneha

dessa rättigheter och skyldigheter. Därefter måste det också avgöras vilka

rättigheter och skyldigheter den ska inneha. Även om det går att dra paralleller

mellan en AI och människor som rättssubjekt, särskilt i framtiden när den

intellektuella kapaciteten mellan människor och robotar minskar, återstår

fortfarande sanktionsfrågan. Hela principen med immaterialrätten är att kunna

upprätthålla sin ensamrätt genom att använda de rättsliga sanktionerna mot den

som begått intrånget.110 Om en robot kan anses vara ett rättssubjekt eller en legal

enhet, hur ska denna då bestraffas? Problemet är att de civilrättsliga och

straffrättsliga sanktionerna är effektiva mot människor men inte mot maskiner.

6.3 Sammanfattande diskussion

Det finns utrymme för en robot att begå ett intrång i rättslig mening. Frågan är om

roboten ska ses som ett verktyg till en mänsklig användare eller skapare, eller ses

som en självständig aktör utan mänsklig input.

Nuvarande lagstiftning kring ansvar om immaterialrättsliga intrång är bristfällig i

relation till robotteknik, särskilt autonom robotteknik. Modellerna som föreslogs

av Hallevy ger en inblick i olika resonemang som kan tänkas vara möjliga vid

bedömning av ansvaret. Meningen är inte att dessa ska ställa emot varandra, utan

snarare komplettera varandra för att täcka alla typer av fall av olagliga handlingar

107 Hallevy (2015) s. 11ff.108 Ibid. s. 15ff.109 Europaparlamentet (2017a) se även Firth-Butterfield & Yoon (2018).110 Hallevy (2015) s.15ff.

46

utförda med robotteknik. Däremot måste hänsyn tas till den problematik som kan

uppstå när man har flera olika tillvägagångssätt i lagstiftningar. Till exempel om

det skulle finnas en lagstiftning som reglerar ”vanlig” robotteknik och en annan

som reglerar autonom robotteknik, så kan det resultera i att personer som begår

brott med hjälp utav robotteknik argumenterar för den lagstiftning som är mest

fördelaktig för deras fall.

Gällande frågan om vem som är ansvarig kan det konstateras att en robot som

används som ett verktyg eller hjälpmedel av en användare, och att det finns klara

kopplingar till användaren, rimligtvis borde leda till att den som använt roboten

bör stå ansvarig. Däremot om en robot säljs med en öppen källkod, det vill säga

att användaren också kan programmera in ett beteende, bör rimligtvis den som

programmerat robotens slutbeteende bli ansvarig för de utförda handlingarna.111

Om man istället kan spåra handlingen tillbaka till ett fel i roboten, som till

exempel en felaktig algoritm, bör skaparen stå som ansvarig i analogitolkning

med produktansvarslagens bestämmelser. Med samma resonemang som den andra

modellen i kapitel 6.2 bör ett oaktsamt beteende rimligtvis inte leda till att man

frias. Risken att en autonom robot kan begå brott utan någon som helst ansvarig

bör elimineras.

Vad som framgår tydligt är att det finns olika sätt att tolka situationerna och att

lagstiftningen idag inte täcker alla dessa situationer. Man skulle också kunna

tänka sig en möjlighet att implementera någon typ av obligatorisk försäkring vid

användande av robotteknik som kan täcka för de eventuella skador som kan

uppkomma vid intrång.

111 Europaparlamentet (2016) s. 17.

47

7. Sammanfattande slutsats

Området mellan avancerad teknik och juridik är komplex. I samband med

artificiell intelligens uppkommer många svåra frågor och med högst oklara svar.

Detta beror till stor del på att juridiken förändras långsamt jämfört med den

hastiga tekniska utvecklingen. Både EU-rätten och den nationella rätten är i behov

av klara bestämmelser som hanterar framtida utmaningar som uppkommer vid

användandet av artificiell intelligens och robotteknik i upphovsrättsliga syften.

Den första frågeställningen syftade till att undersöka om en AI-robot

överhuvudtaget kunde skapa ett verk enligt gällande upphovsrättslig lagstiftning.

Utifrån slutsatsen i kapitel fyra och fem framgår att ett verk skulle kunna skapas

av en AI-robot, men att det beror på hur pass mycket mänsklig interaktion som

förekommit i processen. Nuvarande lagstiftning täcker fall där en människa

använt en AI-robot som verktyg eller hjälpmedel, och även som kreativt tillskott i

processen. Däremot blir frågan svårare om en fullt autonom AI skapar verket.

Utgår man från lagstiftning och rättspraxis, finns det ganska klara antydningar på

att det måste vara en mänsklig aktör direkt iblandad om det ska uppstå ett alster

som kan anses ha verkshöjd. Att autonoma AI-robotars alster riskerar att inte bli

skyddade i upphovsrättslig mening är en brist i nuvarande lagstiftning och

behöver adresseras och klargöras. Konsekvenserna som kan uppstå rent

kommersiellt vid en ökande användning av AI-robotar kan leda till hinder av den

tekniska utvecklingen och begränsa de fundamentala incitament som är

anledningen till upphovsrättens tillkomst.

Vidare uppkommer också nästa fråga som behandlar vem i ledet bakom roboten

som bör inneha ensamrätten om alstret anses uppnå verkshöjd. Att tilldela AI-

roboten upphovsrätten går emot de fundamentala principerna för upphovsrätten

och därför blir det istället en ensamrättslig fråga mellan skapare och användare,

där användaren tycks ha starkast argument. Enligt artikel 3 i

datorprogramsdirektivet finns redan lösningar, arbetsgivar-arbetstagarrelationen,

som genom en analogitolkning skulle kunna användas för att reda ut

48

problematiken vid användande av en autonom robot. Att tilldela användaren

ensamrätten tycks vara ganska logisk i ekonomiska sammanhang, eftersom den

också ger användaren en återbäring av sin investering i AI-roboten.

I den andra och tredje frågeställningen behandlades frågan om intrång i samband

med AI-robotar. Liknande problematik som vid tilldelningen av ensamrätten

uppkommer vid intrång, där vem som ansvarar för intrånget måste redas ut. Vad

som kan konstateras är att om det går att härleda AI-robotens handlingar tillbaka

till en människa, så bör denna personen hållas ansvarig. Det finns argument för att

användaren ska hållas ansvarig eftersom denne påverkar det slutgiltiga beteende

av en AI-robot. Men även i de fall då det inte finns någon direkt koppling mellan

skaparen eller användaren och AI-robotens handlingar, så bör en av dessa stå som

ansvarig. Att vara oaktsam i sitt skapande eller användande som i sin tur leder till

att AI-roboten utför ett intrång, bör leda till ett ansvar då man som ägare eller

skapare rimligtvis skulle ansvara för att förutse detta beteende.

Slutsatsvis kan det konstateras att robotteknik och artificiell intelligens innebär en

svår utmaning för dagens lagstiftare. Att skapa lagstiftning som innebär en

balanserad lösning av alla inblandade intressen kommer att vara svår. Det är

emellertid viktigt eftersom utredningen påvisar att teknikens utveckling orsakar

ett oklart rättsläge i många anseenden. Utredningen har dock konstaterat att det

finns en lovande möjlighet att anpassa och komplettera den gällande

upphovsrättsliga lagstiftning för att kunna hantera problematiken.

49

Käll- och litteraturförteckning

Offentligt tryck

Sverige

SOU 1985:51

Litteratur

Anders, Olin (2017). Kommentarer till Lag (1960:729) om upphovsrätt till

litterära och konstnärliga verk 4 §, Lexino 2017-12-30.

Bergström, Svante (1972). The literary or artistic work in copyright, Melanges de

droit compare en l honneur du Doyen Ake Malmström.

Campbell, Murray; Hoane, Joseph & Hsu, Feng-hsiung, (2002) ‘Deep Blue’.

Artificial Intelligence, 134 (1-2), s. 57-83.

Cerka, Paulius; Grigiene, Jurgita & Sirbikyte, Gintare (2015). Liability for

damages caused by artificial intelligence. Computer Law & Security Review,

Volym 31, s. 376-389.

Firth-Butterfield, Kay & Chae, Yoon (2018). Artificial Intelligence Collides with

Patent Law. World Economic Forum, White Paper, April 2018. Tillgänglig på:

http://www3.weforum.org/docs/WEF_48540_WP_End_of_Innovation_Protecting

_Patent_Law.pdf [Hämtad 2018-12-29]

Hallevy, Gabriel (2015). AI v. IP – Criminal Liability for Intellectual Property IP

Offenses of Artificial Intelligence AI Entities. Ono Academic College, Faculty of

Law. Tillgänglig på: https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?

abstract_id=2691923 [Hämtad 2018-12-29]

Hettne, Jörgen & Otken Eriksson, Ida (2011). EU-rättslig metod: Teori och

genomslag i svensk rättstillämpning. Andra upplagan. Stockholm: Norrstedts

Juridik.

50

Ihalainen, Jani (2018). Journal of Intellectual Property Law & Practice, Volym 13,

Nr. 9, 1 September 2018, s. 724–728, Tillgänglig på: https://doi-

org.ludwig.lub.lu.se/10.1093/jiplp/jpy031 [Hämtad 2018-12-29]

Keinser, Andrew; Raffo, Julio & Wunsch-Vincent, Sacha (2015). Breakthrough

technologies – Robotics, innovation and intellectual property. Economics &

Statistics Series, Volym 30.

Khatri, Vishal V.; Stitt, Tracy A.; Kalish, Yury & Tran, Jasper L. (2017). Catch

Me If You Can: Litigating Artificial Intelligence Patents. Jonesday, december.

Tillgänglig på: https://www.jonesday.com/catch-me-if-you-can-litigating-

artificial-intelligence-patents-12-19-2017/ [Hämtad 2018-12-29]

Levin, Marianne (2017). Lärobok i immaterialrätt: Upphovsrätt, Patenträtt,

Mönsterrätt, Känneteckensrätt - i Sverige, EU och internationellt. Upplaga 11:1

red. Stockholm: Wolters Kluwer Sverige AB.

Ljungman, Seve (1969). Något om verkshöjd, Nordisk gjenklang, Festskrift till

Carl Jacob Arnholm. Oslo.

McCarthy, John (1998). What is Artificial Intelligence? Computer Science

Department. Stanford: Stanford University.

Mordvintsev, Alexander; Olah, Christopher & Tyka, Mike (2015). Inceptionism:

Going Deeper into Neural Networks. Google AI Blog, 17 June 2015.

Nilsson, Nils. J. (2009). The Quest for Artificial Intelligence. Cambridge:

Cambridge University Press.

Nordell, Per Jonas (1995). ‘Dubbelskapande i teori och praktik’. NIR 1995 s. 630.

Nordell, Per Jonas (1997). Rätten till det visuella. Stockholm: GOTAB.

Nääv, Maria, & Zamboni Maruo (red.), (2018). Juridisk Metodlära. Lund:

Studentlitteratur.

Samuelson, Pamela (1986). Allocating Ownership Rights in Computer- Generated

Works. Berkeley Law. Tillgänglig på:

51

https://scholarship.law.berkeley.edu/cgi/viewcontent.cgi?

article=2067&context=facpubs [Hämtad 2018-12-29]

Stone, Peter; Brooks, Rodney; Brynjolfsson, Erik; Calo, Ryan; Etzioni, Oren;

Hager, Greg; Hirschberg, Julia; Kalyanakrishnan, Shivaram; Kamar, Ece;

Leytone-Brown, Kevin; Parkes, David; Press, William; Saxenian, AnnaLee; Shah,

Julie; Tambe, Milind & Teller (2016). ARTIFICIAL INTELLIGENCE AND LIFE

IN 2030. Stanford: Standford University.

Turing, Alan (1950). ‘Computing Machinery and Intelligence.’. Mind, Volym 59

(236), s. 433–460.

Internetkällor

[Elektroniska källor som är tillgängliga på Internet. Lägg märke till att e-böcker

och motsvarande inte är en Internetkälla. Exempel på Internetkällor är en

webbsida och ett blogg- eller foruminlägg.]

Adams, R.L. (2017). 10 Powerful Examples Of Artificial Intelligence In Use

Today. Forbes, 10:e Januari 2017. [Online] Tillgänglig på:

https://www.forbes.com/sites/robertadams/2017/01/10/10-powerful-examples-of-

artificial-intelligence-in-use-today/#5a7a89d420de [Hämtad 2018-12-29]

Akenine, Daniel (2018). Svenska politiker måste sätta sig in i AI. Svenska

Dagbladet. 12:e Oktober. Tillgänglig på: https://www.svd.se/svenska-politiker-

maste-satta-sig-in-i-ai [Hämtad 2018-12-29]

De Heijde, Anne & van Eijck, Raynor (2017). Artificial intelligence (AI) and

intellectual property (IP), a call for action. Maastrichts University, 11 October

2017. Tillgänglig på: https://www.maastrichtuniversity.nl/blog/2017/10/artificial-

intelligence-ai-and-intellectual-property-ip-call-action

Google Brain Team, (2018). Magenta. [Online]

Tillgänglig på: https://magenta.tensorflow.org [Hämtad 2018-10-21].

Guadamaz, Andres (2017). Artificial intelligence and copyright. WIPO

MAGAZINE. October 2017. Tillgänglig på:

52

https://www.wipo.int/wipo_magazine/en/2017/05/article_0003.html [Hämtad

2018-12-29]

Hernæs, Christoffer (2015). Artificial Intelligence, Legal Responsibility and Civil

Rights. Techcrunch, 22 Augusti. Tillgänglig på:

https://techcrunch.com/2015/08/22/artificial-intelligence-legal-responsibility-and-

civil-rights/ [Hämtad 2018-12-29]

IBM, (2018). The quest for AI creativity. [Online]

Tillgänglig på: https://www.ibm.com/watson/advantage-reports/future-of-

artificial-intelligence/ai-creativity.html [Hämtad 2018-10-21].

Kempas, Thomas, (2018). Patent- och registreringsverket. [Online]

Tillgänglig på: https://prvbloggen.se/tag/ai/ [Hämtad 2018-10-21].

Ottsjö, Peter (2018). Partierna vill reglera artificiell intelligens. NyTeknik, 30:e

augusti. Tillgänglig på: HYPERLINK

"https://www.nyteknik.se/samhalle/partierna-vill-reglera-artificiell-intelligens-

6927679"https://www.nyteknik.se/samhalle/partierna-vill-reglera-artificiell-

intelligens-6927679 [Hämtad 2018-12-29]

TALKINGTECH, (2018). AI and IP: copyright in AI-generated works (UK law)

Can copyright subsist in an AI-generated work?. [Online] Tillgänglig på:

https://talkingtech.cliffordchance.com/en/ip/copyright/ai-and-ip--copyright-in-ai-

generated-works--uk-law-.html [Hämtad 2018-12-04].

53

Rättsfallsförteckning

Sverige

Nytt juridiskt arkiv

NJA 1994 s. 74

NJA 1995 s. 631

NJA 2002 s. 178

NJA 2005 s. 905

Europeiska unionen

EU-domstolen

C-201/13 (Deckmyn)

C-145/10 (Painer)

C-403/08 (Murphy)

C-604/10 (Dataco)

C-5/08 (Infopaq)

EU-kommissionen

Europeiska kommissionen (2018). Communication from the commission to the

european parliament, the european council, the council, the european economic

and social committee and the committee of the regions: Artificial Intelligence for

Europe.

Tillgänglig på: https://ec.europa.eu/digital-single-market/en/news/communication-

artificial-intelligence-europe [Hämtad 2018-12-29]

Europaparlamentet

55

Europaparlamentet (2016), Policy Department C for Citizens’ Rights and

Constitutional Affairs (2016). European Civil Law Rules in Robotics. Referens:

PE 571.379. Tillgänglig på:

http://www.europarl.europa.eu/RegData/etudes/STUD/2016/571379/IPOL_STU(

2016)571379_EN.pdf [Hämtad 2018-12-29]

Europaparlamentet (2017). Europaparlamentets betänkande av den 27 januari

2017 med rekommendationer till kommissionen om civilrättsliga bestämmelser

om robotteknik. Referens: 2015/2103(INL). Tillgänglig på:

http://www.europarl.europa.eu/sides/getDoc.do?pubRef=-//EP//NONSGML+REP

ORT+A8-2017-0005+0+DOC+PDF+V0//SV [Hämtad 2018-12-30]

Europaparlamentet (2017a). Europaparlamentets resolution av den 16 februari

2017 med rekommendationer till kommissionen om civilrättsliga bestämmelser

om robotteknik (2015/2103(INL)). Tillgänglig på:

http://www.europarl.europa.eu/sides/getDoc.do?pubRef=-//EP//NONSGML+TA+

P8-TA-2017-0051+0+DOC+PDF+V0//SV [2018-12-30]

Utomeuropeiska rättsfall

Express Newspapers Plc v Liverpool Daily Post & Echo Plc (1985)

Naruto v. David John Slater et al, No. 3:2015cv04324 - Document 45 (N.D. Cal.

2016)

Nova Productions Ltd v Mazooma Games Ltd & Ors (CA) Reference [2007]

EWCA Civ 219; [2007] EMLR 427; [2007] RPC 25; (2007) BusLR 1032; (2007)

30(5) IPD 30032; The Times, 5 April 2007

Folkrätt

World Intellectual Property Organization (1986). Berne Convention for the

Protection of Literary and Artistic Works;

World Intellectual Property Organization (1996). WIPO Copyright Treaty (WCT),

December 20, 1996, WIPO;

56

World Intellectual Property Organization (1996). WIPO Performances and

Phonograms Treaty (WPPT), December 20, 1996, WIPO

World Trade Organization (1994). Agreement on Trade-Related Aspects of

Intellectual Property Rights (TRIPS Agreement);

57